DERECHO APLICADO Compendio Notarial de Contratos Usuales en el Ecuador Autora Dra. Lorena Sánchez
EDICIONES EBOOK DEL ECUADOR Edición Paola Dela Diseño y Maquetación Ruth Jiménez Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera edición: Abril de 2021 ISBN: 978-9942-36-933-8 Formato:Impreso Contiene información publicada La actividad Editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cual- quier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del delito contra la propiedad inte- lectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de ex- clusiva responsabilidad de su autor. Quito - Ecuador South-América Foto portada: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/negocios’>Foto de Negocios creado por pressfoto - www.freepik.es</a>
ÍNDICE PROLOGO............................................................................................ 9 CAPÍTULO I ......................................................................................10 1. LOS CONTRATOS ......................................................................10 1.1. Elementos del Contrato ..................................................................10 1.2. Capacidad de las partes para suscribir un contrato. ....10 1.3. Consentimiento libre de vicios....................................................11 1.4. Clases de error....................................................................................11 1.5. Objeto Lícito.........................................................................................12 1.5.1. Causa Lícita ..................................................................................13 1.6. Funciones de los Contratos......................................................15 1.6.1. Tabla 1. Subfunciones de los contratos............................16 CAPÍTULO II.....................................................................................18 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ...............................18 2.1. Contratos Unilaterales y Bilaterales......................................18 2.2. Contratos conmutativos y aleatorios:........................................19 2.3. Contratos reales, consensuales y solemnes. ......................19 2.4. Contratos formales y consensuales. ......................................20 2.5. Contratos principales y contratos de garantía o accesorios.....................................................................................................20 2.6. Contratos civiles, contratos comerciales y contratos especiales...........................................................................21 2.7. Contratos electrónicos.................................................................21 2.8. Contratos simples y complejos. ...............................................22 2.9. Contratos constitutivos, modificativos, extintivos y regulatorios. ................................................................................................22 2.10. Contratos de ejecución inmediata, de ejecución diferida, contratos a plazo fijo y contratos de ejecución tracto sucesivo. ........................................................................................23 2.11. Contratos individuales y colectivos. ........................................24 2.12. Contratos Nominados e Innominados ....................................24 2.13. Contratos de libre discusión y de Adhesión. .......................25 2.14. Por su finalidad................................................................ 25 2.14.1. Contratos de finalidad Económica ............................. 26 2.14.2. Contratos de finalidad jurídica. .................................. 26
2.14.3. Contratos de finalidad jurídica económica. .............. 27 2.15. Contratos de representación y ejecución de actos (mandato). ..................................................................................................... 27 2.16. Clasificación de Giorgi .................................................... 28 2.16.1. Tabla 2. Clasificación de los contratos según Giorgi.29 CAPITULO III........................................................................31 3. CONTRATOS MÁS COMUNES .....................................31 3.1.Acuerdo prenupcial. .......................................................................31 3.2.Anticresis. ...........................................................................................31 3.3.Arras. ....................................................................................................31 3.4.Arrendamiento. ..................................................................................... 31 3.5.Comodato............................................................................................32 3.6.Compraventa. ....................................................................................32 3.7.Contrato de depósito. ........................................................................ 32 3.8.Donación. ............................................................................................32 3.9.Contrato de edición............................................................................ 32 3.10.Factoraje (Factoring)....................................................................... 33 3.11.Fianza.................................................................................................33 3.12.Franquicia. .......................................................................................33 3.13.Hipoteca............................................................................................33 3.14.Contrato Mercantil o Leasing...................................................33 3.15.Contrato por obra y servicio. ...................................................... 34 3.16.Mandato. ...........................................................................................34 3.17.Matrimonio. .....................................................................................34 3.18.Contrato de mutuo. ......................................................................34 3.19.Contrato de opción. ......................................................................... 34 3.20.Contrato de permuta. ..................................................................35 3.21.Contrato de prenda. .....................................................................35 3.22.Préstamo. .........................................................................................35 3.23.Contrato de promesa. ..................................................................... 35 3.24.Contrato de seguro.......................................................................35 3.25.Contrato de sociedad...................................................................35 3.26.Contrato de transporte.................................................................. 36 3.27.Contrato de trabajo o laboral (individual)............................ 36 3.28.Contrato de trabajo (colectivo)................................................... 36 3.29.El Contrato de Compraventa. ..................................................36 3.29.1. Características...........................................................................36
CAPÍTULO IV ...................................................................................38 4. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA ......38 4.1 Elementos personales..................................................................... 38 4.1.1. Elementos reales. ........................................................................ 38 4.1.2. Elementos formales.................................................................... 40 4.1.3. Efectos del contrato de compraventa ....................................40 4.1.4. Obligaciones del comprador. .....................................................41 4.2. Función económica y jurídica de los contratos de compraventa. ...........................................................................................42 4.2.1. Función económica. .................................................................. 42 4.2.2.Función jurídica.42 CAPÍTULO V .....................................................................................43 5. MODALIDADES ESPECIALES DE LA COMPRAVENTA 43 5.1. Compraventa civil.......................................................................... 43 5.2. Compraventa mercantil. ............................................................. 43 5.3. Compraventa con reserva de dominio. ....................................43 5.4. Compraventa en abonos. ............................................................ 43 5.5. Compraventa con pacto de preferencia. .................................44 5.6. Compraventa con pacto de no vender a determinada persona. ...................................................................................................... 44 5.7. Compraventa de esperanza. ..........................................................44 5.8. Compraventa judicial. .................................................................. 44 5.9. Compraventa al gusto (ad gustum)........................................ 45 5.10. Compraventa con pacto de retroventa. ................................45 5.11. Compraventa con pacto comisorio .........................................45 5.12. Compraventa con arras. ........................................................... 45 5.13. Compraventa con garantía hipotecaria.............................. 46 CAPÍTULO VI ...................................................................................47 6. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA.............................................47 6.1. Contratos de compraventa de bienes muebles. ..................47 6.2. Contratos de compraventa de bienes inmuebles. ..............47 6.3. Rescisión, Revocación, Resciliación, Remisión y Resolución. ..................................................................................................48 6.4. Consideraciones que deben tener en cuenta los contratantes en un contrato de compraventa............................. 49 6.4.1.. Consideraciones que deben conocer los contratantes 53
6.4.2. Legalización de inmuebles. ........................................................ 54 6.4.3. Casos especiales......................................................................... 58 6.4.4. Legalización de bienes en áreas rurales.......................... 59 6.4.5. Otros casos de regularización.............................................. 61 GLOSARIO .........................................................................................67 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................71
PRÓLOGO “La ley se presume conocida por todos, y su ignorancia no excu- sa a persona alguna”. Este presupuesto jurídico no está apegado a la realidad de manera alguna. A pesar de que en el mundo de hoy estamos colmados de medios de comunicación, sean estos escritos, televisivos, informáticos, el ciudadano común desco- noce el contenido de las leyes, más aún si consideramos la gran cantidad de leyes, normas y reglamentos que rige a la sociedad. La Ignorancia legal nos hace complejo conocer las vías o los medios para hacer efectivo nuestros derechos, realizar un ne- gocio jurídico, disponer de nuestros bienes, por lo que muchas veces nos dejamos sorprender por ciertos profesionales del de- recho, que nos demuestran un panorama confuso, para alcan- zar nuestro objetivo, dejándonos sorprender y encargándole la realización de los actos o contratos, con la contraprestación onerosa, que si conoceríamos estos recursos que estamos ero- gando por falta de conocimiento. 9
CAPÍTULO I 1. LOS CONTRATOS Los contratos, son acuerdos de voluntades entre dos o más par- tes (bilateral); cada parte puede estar conformada por una o más personas, prevaleciendo la igualdad jurídica y el consenti- miento mutuo, constituyéndose entonces en él y para las partes, pues éstos generan obligaciones y derechos. Por medio del contrato las partes se comprometen a cumplir con lo establecido en este documento, sometiéndose a las leyes del país en el caso de informalidad o cuando surja alguna disputa alrededor de los términos del contrato. Todo contrato lleva inmerso cosas que lo distinguen sin las cua- les degenerarían en algo diferente de acuerdo a su especie. La legislación ecuatoriana, manifiesta, que en un contrato se dis- tinguen: las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Las cosas esencia- les son aquellas sin las cuales el contrato no pudiera existir, las cosas de su naturaleza son aquellas que se sobrentienden a pesar del silencio de las partes y las cosas accidentales son las que se incluyen en los contratos a través de cláusulas especiales. 1.1. Elementos del Contrato Los elementos esenciales del contrato son: capacidad de las partes para suscribir un contrato, consentimiento libre de vicios, objeto lícito, causa lícita, solemnidades propias de cada contrato (Torres Proaño & Salazar Sánchez, 2016). 1.2. Capacidad de las partes para suscribir un contrato No toda persona puede suscribir un contrato. El elemento básico, para que el contrato genere derechos y obligaciones es la capa- cidad legal de los suscriptores. Es así que, para ser legalmente capaz, es necesario: ser mayor de 18 años, menor de dieciocho años legalmente emancipado, mayor de 16 años y menor de 18 10
con autorización de sus padres o de quien los tenga a su cargo. No pueden firmar un contrato los menores no emancipados ni los incapacitados–personas por nacer, demencia, incapacidad de manifestar su voluntad, sordomudos, etc. 1.3. Consentimiento libre de vicios Los contratos serán acuerdos de voluntad, tienen como requisi- to la voluntad de la existencia del acto y negocio jurídico, enten- diéndose por voluntad, la exteriorización de su deseo interno de celebrar el contrato, la misma que debe estar libre de vicios. Los vicios de consentimiento son: el error, la fuerza y el dolo. 1.3.1. El Error.- El error es un vicio de consentimiento que puede provenir de un desconocimiento (ignorancia) de la situa- ción o por un conocimiento alterado de la realidad, que hace que una persona vea una realidad diferente de la que hay. Pue- de caer sobre la identidad del objeto, es decir, cuando el com- prador cree adquirir una cosa y el vendedor, vende otra; puede darse en cuanto a la sustancia o esencia de la cosa contratada y con quien se contrata. 1.4. Clases de Error El error puede ser de dos clases: derecho y hecho. Error de derecho.- El error de derecho recae sobre preceptos jurídicos. Este error se produce cuando se tiene un concepto equivocado de la ley, es ignorar una norma jurídica respecto a su contenido, existencia o vigencia. Este tipo de error no vicia el consentimiento de acuerdo a lo establecido en la norma jurídica ecuatoriana. Error de hecho.- El error de hecho recae sobre las caracte- rísticas y naturaleza del objeto del contrato. Tanto en el error de hecho como en el de derecho, para nulificar el contrato son necesarias dos características: que recaiga sobre el motivo que determina la voluntad, y que éste haya sido expresado clara- mente en el contrato o que se desprenda de su interpretación (Copalcuatzi Morán, UDLAP, 2004). 11
A) Fuerza.- La fuerza es un vicio que se opone a la libertad, se manifiesta como la presión física o moral, sobre la voluntad de un sujeto, para lograr la ejecución de un acto o contrato; quien actúa bajo amenazas, no actúa con libertad, entonces su volun- tad está viciada. La fuerza entonces puede ser física y moral, y debe ser tal, que influya en la conducta humana para obligarlo a realizar algo en contra de su voluntad. Sin embargo, no cual- quier fuerza, puede considerarse como vicio del consentimiento, por lo que el juez la calificará de acuerdo contra quien se ejerza la fuerza, y de dónde proviene ésta. El elemento más importante de la fuerza, más que la propia coacción, es el efecto que se produce en la víctima y que se co- noce como temor. El Código Civil ecuatoriano habla del temor reverencial, como actos de sumisión y respeto a ciertas perso- nas, este temor no constituye fuerza; sin embargo, debería ser analizado para casos concretos, ya que en la práctica se puede encontrar actos de abusos de autoridad, que sí podrían consi- derarse como fuerza que vició el consentimiento. B) Dolo: EL dolo es el tercer vicio del consentimiento y se en- tiende como el vicio en contra de la buena fe de la parte con- tratante y que es configurada a través de engaños. En el dolo, una de las partes induce a la otra a celebrar un contrato, que se rehusaría a hacerlo si conociera las verdaderas condiciones del mismo. El dolo actúa sobre el conocimiento, pues se produce un engaño. Cuando el dolo ha sido ejercido por ambas partes contratantes, carece de trascendencia pues la buena fe debe ser exigida a ambas partes (Arnau Moya, 2009) 1.5. Objeto Lícito El objeto es la prestación de la obligación de hacer o no hacer algo. Cuando se habla de Objeto lícito, se está refiriendo a aquel que genera obligaciones, por lo tanto, el objeto debe ser real (exista), que este dentro del comercio, que sea posible física y moralmente, que no sea contrario a las leyes de la naturaleza, que no esté prohibido por la ley, las costumbres y el orden pú- blico. 12
Por otro lado, un objeto es considerado ilícito cuando está fuera del comercio, los derechos y privilegios que no pueden transferir sea otra persona y las cosas embargadas por decreto judicial. De acuerdo con nuestra legislación ecuatoriana, hay objeto ilí- cito en las deudas contraídas por juegos de azar, venta de libros de circulación prohibida, en lámina, pinturas, audiovisuales obscenos y en general todo contrato prohibido por la ley (Salga- do Valdez, 2016). 1.5.1. Causa lícita La causa es la motivación interna, que nos impulsa a contratar; entonces hay causa ilícita, cuando la motivación contractual es ilegal, inmoral, contraria a las leyes, la moral y las buenas costumbres. 2.- Solemnidades propias de cada contrato.- Todo contrato debe cumplir con ciertas solemnidades, y su omisión genera su nuli- dad y por lo tanto su inexigibilidad de cumplimiento, así: • Si se contrata la compra venta de bienes inmuebles, debe realizarse por escritura pública. • Constitución de gravámenes sobre inmuebles, debe hacerse mediante escritura pública; • La venta de bienes de menores, se debe contar con la auto- rización o licencia judicial; • Para la constitución de gravámenes hipotecarios, se debe contar con la autorización de todos los propietarios y se pre- sentara un certificado del registro de la propiedad que el bien se encuentra libre de gravámenes. • La venta de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, se debe contar con la comparecencia de los dos cónyuges; • La venta de participaciones de compañía limitada, se conta- rá con el aval de la junta general. 13
• La venta de acciones de una compañía anónima no requiere el aval de la junta general. • La apertura de un testamento debe presidir el fallecimiento del causante. • Los contratos de promesa de compraventa se deben realizar por escritura pública. • Los trámites de adjudicación de bienes inmuebles se deben probar con la posesión de los mismos. • La venta de bienes inmuebles se debe cancelar los impues- tos que el contrato genera. • Los contratos referentes a bienes inmuebles, deben ser ins- critos en el Registro de la Propiedad. • La cancelación de gravámenes sobre inmuebles debe inscri- birse en el Registro de la Propiedad y marginarse en las es- crituras matrices en la notaria donde se constituyeron estos. • La revocatoria de los poderes deben ser notificados a los apo- derados y marginados en las notarías en donde se los otorgó • Las posesiones efectivas, deben ser inscritas en el Registro de la Propiedad. • Los poderes otorgados en el exterior, para que tengan validez en el país, deben ser apostillados. • Los documentos emitidos en el Ecuador, para que tengan validez en el exterior deben ser apostillados en el Ministerio de Relaciones exteriores. • Cuando los menores viajen al exterior sin sus padres, deben contar con la autorización de aquellos, realizada en las Notarías, o en los juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. 14
1.6. Funciones de los Contratos Los contratos cumplen con dos funciones: • Función económica.– Es el vehículo principal de las rela- ciones económicas entre las personas, sin los contratos no existirían los negocios ya que es el instrumento a través del cual se realiza los más variados propósitos de la vida econó- mica (Orrego Acuña, 2015). • Función Social.– Un contrato no solo sirve para suplir necesidades individuales, pues es un medio de cooperación entre los hombres. Por otra parte, no siempre la cooperación es impuesta a los contratantes por el poder público, ya que a veces es la unión de esfuerzos para alcanzar un objetivo de relevancia social (Orrego Acuña, 2015) • Subfunciones de los contratos.- Algunos autores se- paran las funciones económica y social y distinguen las su- bfunciones especificadas en la tabla 1 (Orrego Acuña, 2015): 15
1.6.1. Tabla 1. Subfunciones de los contratos 16
Fuente: Orrego Acuña (2015). Teoría General del Contrato 17
CAPÍTULO II 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 2.1.- Contratos Unilaterales y Bilaterales El contrato unilateral es un acuerdo, en el que una sola de las partes se obliga con la otra, no existe doble condición y las par- tes tienen solamente derechos y obligaciones. Ejemplo de este tipo de contrato son los comodatos. El contrato bilateral es un acuerdo de voluntades entre dos par- tes que tienen las mismas obligaciones; ejemplo de este tipo de contrato son los contratos de compraventa. En los contratos bilaterales, no se considera el número de obli- gaciones que surgen del contrato, sino el número de partes que se obligan; por otro lado, la bilateralidad no deriva del número de partes ya que pueden ser varios los obligados y ser el con- trato unilateral si todos ellos constituyen una unidad. En los contratos bilaterales las obligaciones son recíprocas, en donde los sujetos del a relación jurídica tienen la calidad de acreedor y de deudor. Los contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos son aquellos que en su origen son unilaterales, pero debido a deter- minadas circunstancias se convierten en bilaterales • Contratos Onerosos y Gratuitos: El contrato oneroso es aquel que impone provechos y graváme- nes recíprocos. Establece una obligación para una o ambas partes (Enciclopedia Jurídica, 2014). En los contratos onerosos se supone enrique- cimiento y empobrecimiento correlativos de las partes, ejemplos de estos contratos son la compraventa, la sociedad, etc. 18
Un contrato es gratuito cuando los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra, ejemplos de con- tratos gratuitos son la donación pura y el mandato gratuito. Dentro de los contratos gratuitos se encuentran los gratuitos imperfectos, que son aquellos contratos gratuitos pero que pue- den recibir componentes de onerosidad, sin convertirlos en onerosos como por ejemplo la donación con cargo o modo. Ade- más, cabe indicar que no es exacto, como afirman algunos auto- res, que todo contrato bilateral sea oneroso y que todo contrato unilateral sea gratuito (Saucedo, s.f.). 2.2. Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y alea- torios. Los contratos conmutativos son aquellos en los que las partes conocen desde la celebración del contrato la relación en- tre los provechos y los gravámenes que las partes asumen, en estos contratos las partes están en la capacidad de determinar el tiempo de su celebración, el beneficio o la pérdida, ejemplo de ello son los contratos aleatorios, que son aquellos en que los que la relación entre los provechos y los gravámenes no están determinados de manera exacta y dependen de una condición o término desconocida por las partes o imprevisible ( Aguilera Garcés, 2018). Los contratos aleatorios están caracterizados por el azar o el riesgo por lo que no se puede establecer con antelación el bene- ficio o la pérdida que las partes habrán de experimentar, ejem- plos: el juego, la apuesta, la renta vitalicia. 2.3. Contratos reales, consensuales y solemnes Los contratos reales son aquellos que se constituyen por la en- trega de la cosa. Si es que no existe dicha entrega, solo hay un ante contrato denominado contrato preliminar o promesa de contrato. 19
Los contratos reales pueden ser a su vez nominados e innomi- nados. Los contratos nominados son estrictos, rigurosos y no pueden modificarse; los contratos innominados son flexibles y son susceptibles de cambios (Acosta Alvarenga, 2013). Contratos consensuales se corrigen con el acuerdo de volun- tades manifestadas a través del consentimiento de las partes; dicho consentimiento no puede ser sobreentendido ni omitido, por lo que es necesario que se manifieste. Un contrato es solem- ne cuando a más del consentimiento la ley requiere del cumpli- miento de otras formalidades de modo que sin ellas el contrato no produce ningún efecto civil. En los contratos solemnes no se produce los efectos inherentes en tanto que no se otorgue el consentimiento en la forma prescrita por la ley, ejemplo de éstos contratos son la compraventa de bienes raíces y el matrimonio (Derecho Civil, 2009). 2.4. Contratos formales y consensuales. Los contratos formales son aquellos en los que de manera obli- gatoria debe manifestarse el consentimiento por escrito, de modo que, si no se otorga en escritura pública o privada de acuerdo a la naturaleza del acto, el contrato se verá afectado por nulidad relativa. Por lo tanto, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tácita. En la ratificación expresa se ob- serva la forma omitida y en la tácita se cumple voluntariamente y queda purgado el vicio. El contrato consensual por su parte no necesita que el con- sentimiento sea manifestado por escrito, pudiendo ser verbal, consentimiento tácito derivado del lenguaje mímico que es otra forma de expresión en la que no se necesita recurrir a la palabra o a la escritura. 2.5.- Contratos principales y contratos de garantía o accesorios Los contratos principales son aquellos que existen por sí solos y los contratos de accesorios son los que dependen de un contrato 20
principal (Santos Azuela, 2002), por lo que la nulidad o inexisten- cia de los principales originan a su vez su nulidad o inexistencia. Los contratos principales para que existan y sean válidos jurí- dicamente no necesitan que exista previamente otro contrato, a diferencia de los accesorios que se constituyen como efectos de garantía de los primeros (Universidad Interamericana para el Desarrollo, s.f.), pues permiten garantizar el cumplimiento de una obligación que se considera principal. Ejemplos de contra- tos principales son: compraventa, arrendamiento, prestación de servicios, alquiler; ejemplos de contratos accesorios son: fian- za, prenda, hipoteca. En algunas ocasiones puede suprimirse el contrato accesorio y el contrato principal subsistir. 2.6. Contratos civiles, contratos comerciales y contra- tos especiales Contratos civiles son los que se encuentran regidos por el Có- digo Civil, contratos comerciales, son aquellos regulados por el Código de Comercio y contratos especiales son los que regulan actividades especiales como: minería, agricultura, comunica- ción, finanzas, etc. Todos estos tipos de contratos pueden ser típicos o atípicos. 2.7. Contratos electrónicos Un contrato electrónico, es aquel en el que las partes se ponen de acuerdo a través de un medio electrónico; es decir la volun- tad de las partes se manifiesta por medio de una computadora. En los contratos electrónicos las condiciones o cláusulas no siempre se encuentran incluidas en el mismo, sino debe revi- sarse en otro vínculo y si están incluidas en el contrato, éstas se encuentran escritas con letra pequeña, ocasionando una difícil lectura, por lo que no se puede determinar el nivel de conoci- miento de una de las partes sobre las condiciones definidas. Por esta razón, en los contratos electrónicos debe existir mayor reciprocidad de intereses para las dos partes, tener un objetivo compatible, manejarse según el principio de la contratación de 21
buena fe, ser equilibrado en las contraprestaciones y solventando siempre las dudas a favor del consumidor (Coello Vera, 2016). 2.8. Contratos simples y complejos Los contratos simples son los que dan lugar a una sola rela- ción jurídica patrimonial, ejemplo de ello son los contratos de compraventa. Contratos complejos, es el que agrupa varios contratos de dife- rentes; este tipo de contrato da origen a los contratos complejos existen los contratos contextuales y los anclados. Contratos contextuales, son contratos de forma escrita que, siendo autónomos e independientes entre sí, forman parte de un mismo documento, por ejemplo cuando en una sola Escri- tura Pública se celebran simultáneamente contrato de constitu- ción de sociedad anónima, división y partición y compraventa. Los contratos anclados o vinculados, son aquellos que conser- van su identidad propia y a la vez están unidos por algún víncu- lo, sea este jurídico, económico, funcional, etc., impuesto ya sea por ordenamiento legal o por voluntad de las partes; ejemplo contrato de fianza vinculado a un contrato de comodato. 2.9. Contratos constitutivos, modificativos, extinti- vos y regulatorios Un contrato es constitutivo cuando crea una nueva relación en- tre las partes, por ejemplo, contrato de compraventa. El contrato modificativo es el que modifica una situación, ejemplo cuando el sujeto da en locación o hipoteca el bien que adquiere. Contrato extintivo es el que se celebra entre las partes para “extinguir las obligaciones creadas por un contrato anterior y retirar los derechos reales que se hubieren transferido o bien revocar por mutuo consentimiento los contratos por las causas que la ley autoriza (Lexivox, 2011). 22
Contrato regulatorio, es el contrato en el que se incorporan o eliminan ciertos aspectos relacionados con su ejecución, sin al- terar la obligación de las partes. 2.10. Contratos de ejecución inmediata, de ejecución diferida, contratos a plazo fijo y contratos de ejecu- ción tracto sucesivo. Los contrato de ejecución inmediata, es el que tiene validez des- de que se celebra, y los derechos y obligaciones inherentes al contrato se ejercen desde ese momento sin más trámite (Rodrí- guez Velarde, 2010) y no existe solución de continuidad entre la finalización del contrato y la ejecución de las prestaciones de- rivadas del contrato; por ejemplo, la compraventa, la permuta. Contrato de ejecución diferida, este tipo de contrato se caracte- riza por que su eficacia queda en suspenso hasta que tanto los derechos como obligaciones que se encuentran en el contrato resulten exigibles. El contrato nace desde su celebración, pero quedan postergados sus efectos (Rodríguez Velarde, 2010). Este tipo de contrato puede ser fijo o indeterminado, entendién- dose que el contrato es fijo cuando se estipula que el mismo debe ejecutarse en el momento del término inicial fijado y será indeterminado cuando el contrato deba ejecutarse en cualquier momento a partir del término inicial, por ejemplo, apertura de crédito en el banco. Los contratos de ejecución escalonada o a plazos son aquellos en los que las obligaciones de las partes se dividen en cuotas. Los contratos a plazo fijo son aquellos que establecen un plazo o un término para su ejecución. Contratos de ejecución tracto Sucesivo, en estos contratos las obligaciones de las partes o de una de ellas radican en prestaciones periódicas y continuas. En este tipo de contratos por lo menos una de las obligaciones 23
de las partes se desarrolla ya sea de forma continuada como la construcción de una obra o por prestaciones periódicas como abono de canon arrendaticio (López Domínguez, 2015). 2.11. Contratos individuales y colectivos Un contrato es individual no es aquel que se celebra entre dos personas, las partes de un contrato pueden ser varias y cada parte puede estar formada por una o varias personas. La característica de este tipo de contrato es que se requiere del consentimiento unánime de las partes involucradas en la cele- bración del contrato; ejemplo de este contrato compraventa de un inmueble entre A y B; compraventa de un inmueble entre F, G, H (condóminos) y los compradores (sociedades X y Z). En los contratos individuales las obligaciones creadas afectan únicamente a las partes que celebran el contrato. Contrato colectivo, es el contrato que afecta a todos los miem- bros de un grupo de personas o colectividad. En los contratos colectivos se requiere de la mayoría de los integrantes del grupo, a pesar de que alguno no haya manifestado su aceptación o lo haya rechazado, ejemplo contrato colectivo de trabajo. 2.12. Contratos Nominados e Innominados Contratos Innominados son los que carecen de ubicación en el ordenamiento jurídico sustantivo, se denominan atípicos y no están reglamentados por la ley, sin embargo, están regidos por los principios generales que rigen los contratos. Las personas pueden celebrar los contratos innominados en virtud de la liber- tad contractual y en la autonomía de la voluntad. Debido a que estos contratos se basan en el principio de libertad contractual, las partes pueden establecer pautas, cláusulas y condiciones siempre y cuando no sean contrarios a la ley, al orden público y a las buenas costumbres (Ugarte Vega - Centeno, 2010). 24
Ejemplo de este tipo de contratos son el contrato de cruce entre perros de raza, hospedaje, etc. Contratos Nominados, son los que tienen nombre y están determinados en el Código Civil, Có- digo de Comercio, etc., es decir la Ley les pone su nombre y las condiciones que deben seguir (Villagómez Aroca, 2014). Ejem- plo: Comodato, Compra venta, Arrendamiento, etc. 2.13. Contratos de libre discusión y de Adhesión En los contratos de libre discusión, las partes deben ponerse de acuerdo para establecer con libertad las cláusulas, teniendo en cuenta que las partes deben ponerse únicamente de acuerdo con los elementos esenciales del contrato (Echeverri Salazar, 2010). Ejemplo: La compraventa, arrendamiento, la cesión de créditos, etc. En los contratos de adhesión no existe discusión de las partes. La configuración de las reglas de autonomía es dispuesta de manera anticipada por una sola de las partes (profesional, pro- veedor, empresario, etc.) de manera que la otra parte (no profe- sional, consumidor, adherente), si es que decide contratar debe hacerlo sobre la base de lo que está estipulado en el contrato, adherirse o no a las condiciones que le ofrecen (Echeverri Sala- zar, 2010). Ejemplo: compraventa de pasajes de avión, de pólizas de segu- ro, etc. Además de la clasificación anterior, los contratos pue- den clasificarse por otros criterios como: 2.14. Por su Finalidad Por su finalidad los contratos pueden clasificarse en contratos con finalidad económica, con finalidad jurídica y confinalidad jurídico económica. 25
2.14.1. Por su finalidad económica.- Se concibe a los contratos con finalidad económica a aquellos que se adjudican o apropian de una riqueza, su aprovechamien- to o la utilización de servicios (Rojina Villegas, 2001). Este tipo de contratos se subdivide en: • Contratos de apropiación de riqueza (contratos traslativos de dominio), cuya finalidad es la adquisición de un bien. Ejemplo de ello son la compraventa, permuta, donación. • Contratos cuyo objeto es el aprovechamiento de una riqueza ajena (contratos traslativos de uso), estos contratos no tratan de apropiarse de una riqueza determinada, sino simplemente su aprovechamiento. Ejemplo: arrendamiento y comodato. • Contratos de utilización de un servicio, tienen como finali- dad la utilización de un servicio, ejemplo: contratos de tra- bajo, contratos de prestación de servicios. • Contratos mixtos, son los que implican aprovechamiento y apropiación de la riqueza y a la vez la utilización de servicios, con un fin común, ejemplo sociedad, asociación y aparcería. 2.14.2. Contratos de finalidad jurídica Consisten en la preparación de un contrato, en la comprobación de un derecho o en la representación para actos jurídicos.se clasifican en: • Contratos preliminares, su función es estrictamente jurídi- ca, su objetivo es preparar la celebración de un contrato de- finitivo en un plazo determinado. • Contratos de comprobación jurídica, el fin de este contrato es precisar derechos disputados o que puedan serlo, deter- minando de este modo los derechos y las obligaciones de las partes; ejemplo de este contrato son el compromiso arbitral y el contrato de transacción (Rojina Villegas, 2001). 26
2.14.3. Contratos de finalidad jurídica económica De acuerdo con Rojina Villegas (2001), estos contratos son una combinación de los anteriores; dentro de esta clasificación se encuentran: • Contratos de garantía, son suscritos para garantizar el cum- plimiento de otro contrato principal; es exigible únicamen- te cuando no se cumplan con las prestaciones del contrato principal, caso contrario el contrato de garantía es nulo y consecuentemente inexigible, ejemplo: fianza, prenda, hipo- teca y la anticresis. Los contratos de garantía pueden ser accesorios y subsidia- rios. Los contratos accesorios son exigibles en caso del incum- plimiento de la prestación del contrato principal y no pueden existir sin la existencia del contrato principal. Los contratos subsidiarios son aquellos en los que el obligado en el con- trato de garantía sólo lo hace en el caso en el que el deudor no cumpla con su obligación en el contrato principal (Grupo Wolters Kluwer, s.f.). • Contratos de transmisión, sustituye al contratante por un tercero, que se coloca en la misma situación jurídica del transmitente (Enciclopedia Jurídica, 2014), ejemplo: cesión de deudas, cesión de créditos y subrogación convencional. 2.15. Contratos de representación y ejecución de ac- tos (mandato) Los contratos de representación son aquellos en los cuales el titular de los derechos sobre una creación intelectual cede o autoriza a una persona natural o jurídica el derecho de repre- sentarla bajo condiciones pactadas Los contratos de represen- tación pueden ser celebrados por un tiempo determinado o por un número determinado de representaciones o ejecuciones pú- blicas (Escuela Politécnica Nacional, 2014). 27
Contratos de ejecución de actos (mandato), se dan cuando una persona cede el poder a otra parte para ejecutar en su nombre la gestión de uno o más negocios a su cuenta y riesgo. La per- sona que confía la gestión se llama comitente o mandante. Y la que acepta se denomina apoderado, procurador o mandatario. Es un contrato que genera obligaciones recíprocas entre man- dante y mandatario, es un acuerdo de voluntades y puede ser verbal o escrito. Por excepción es un contrato solemne y debe constar en documento autentico (Vargas Hinostroza, 2013) 2.16.- Clasificación de Giorgi Esta clasificación se da según la naturaleza del objeto. La cla- sificación de Giorgi considera el propósito o la finalidad de las partes al realizar el contrato, considerando los siguientes pro- pósitos fundamenta- les (Rojina Villegas, 2001): 1. La transmisión del dominio 2. Transmisión del uso 3. La realización de un fin común 4. La prestación de servicios 5. La comprobación jurídica 6. La constitución de una garantía, es decir comprende aque- llos contratos cuya finalidad es garantizar una finalidad principal. Estas seis categorías abarcan una serie de contados especiales, reglamentados en los códigos y se especifican en la tabla 2. 28
2.16.1. Tabla 2. Clasificación de los contratos según Giorgi. Categoría tipo de contratos 29
Fuente: Rojina Villegas, R (2001). Compendio de Derecho Civil IV (Editorial Tirant Lo Blanch, 2015). 30
CAPÍTULO III 3. CONTRATOS MÁS COMUNES Entre los contratos más comunes se especifican los siguientes: 3.1. Acuerdo prenupcial.- Se le conoce también como capitulación de bienes. Es un pacto adoptado por una pareja antes de la celebración del matrimonio en previsión de su término anticipado por razones diferentes a la muerte (Riveros Ferrada & Aldunate Lizana, 2016), como es el caso del divorcio o la separación. 3.2. Anticresis.- Es un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmue- bles por el que el deudor otorga el derecho a su acreedor de per- cibir los frutos de un inmueble con la obligación de aplicarlos al pago de la deuda primero a los intereses, si es que existieren y después al principal. 3.3 Arras.- Las partes pactan la suscripción de un contrato de compraventa de bienes muebles e inmuebles y acuerdan el precio, firmando un documento en el que consta dicho precio y la cantidad de di- nero en concepto de señal de garantía (Cremades García, 2007). 3.4. Arrendamiento.- Es un contrato por el cual una persona cede de manera tempo- ral el uso de un bien a cambio de un pago (renta). Las partes que intervienen en este contrato son el arrendador que es el propietario o la persona autorizada y el arrendatario que es la persona que va a entrar en posesión y disfrute del bien, pagando una renta de forma periódica (Rodríguez Velarde, 2010). 31
3.5. Comodato.- Una persona entrega temporalmente el uso de un bien en forma gratuita, para que haga uso de este por cierto tiempo o para cier- to fin, con cargo de devolverlo una vez haya terminado su uso. Los sujetos que intervienen en este contrato se denominan Co- modante y Comodatario (Rodríguez Velarde, 2010). 3.6. Compraventa.- En el contrato de compra venta uno de los contratantes (vende- dor) está obligado a entregar una cosa determinada, y la otra parte (comprador) debe pagar el precio por ella (Vítores, 2009). 3.7. Contrato de depósito.- Una de las partes (depositante) con fía una cosa, bien mueble o inmueble a otra parte (depositario), para que la guarde y la de- vuelva cuando se lo pida el depositante (Díaz Hernández, 2003). 3.8. Donación.- Es un contrato en el cual una persona denominado donante transfiere sus bienes a favor de otra (Enciclopedia Jurídica, 2014). 3.9. Contrato de edición.- Este contrato se da cuando el titular de la Propiedad Intelec- tual de una obra o sus derechos se ceden al editor mediante compensación económica el derecho de reproducir su obra y distribuirla. El contrato debe ser formalizado por escrito (Enci- clopedia Jurídica, 2014). 3.10. Factoraje (Factoring).- Es un contrato de colaboración, en el que una empresa espe- cializada se encarga de brindar servicios como información y 32
selección de clientela, facturación y contabilización, gestión de cobros de facturas o créditos cedidos, etc., a otra a cambio de una retribución económica que consiste en un porcentaje de- nominado “Factoring, comisión o tarifa” (Enciclopedia Jurídica, 2014). 3.11. Fianza.- La fianza es un contrato de garantía personal que otorga una persona (deudor) a un tercero (fiador) a cumplir con una obliga- ción ante un acreedor el cumplimiento de la obligación contraí- da por el deudor (Enciclopedia Jurídica, 2014). 3.12. Franquicia.- En este contrato, una de las partes denominada franquiciador, cede a otra (franquiciado) la licencia de una marca, fórmula co- mercial o un servicio a cambio de un pago periódico (Royalty) (Orbe, 2008). 3.13. Hipoteca.- Es un contrato unilateral en el que se otorga un préstamo a una parte que pone como garantía bienes inmuebles. En caso de que el deudor no cumpla con las obligaciones es- tablecidas, el acreedor puede tomar posesión de uno o varios bienes recuperar el importe adeudado (Idoipe, 2019) 3.14. Contrato Mercantil o Leasing.- El arrendador traspasa el derecho a usar un bien a otro que es el arrendatario por un precio distribuido en cuotas y en un tiempo determinado. Una vez finalizado el plazo establecido, el arrendatario tiene la opción de adquirir el bien por el valor residual convenido (Du- rán Ponce, 2015). 33
3.15. Contrato por obra y servicio.- Es un acuerdo temporal, en el que se pacta la realización de una obra o la prestación de un servicio a cambio de un precio. Este tipo de contrato no tiene duración indefinida. Esta modalidad de contratos se da en los sectores de limpieza, telemarketing y de la construcción (Marben Abogados, s.f.). 3.16. Mandato.- Es un instrumento jurídico en el que se establece una relación civil determinada. Una persona confía a otra persona la gestión de uno o más negocios, para que ella se haga cargo a cuenta y riesgo de la primera (Allen Ramos, Cuenca Díaz, & Pihuave Mendoza, 2016). 3.17. Matrimonio.- El matrimonio es el enlace o unión entre dos personas, es un acuerdo de voluntades. Si el matrimonio es considerado como un contrato, significa que genera una serie de derechos y obli- gaciones consignadas de manera específica en la ley (Rojas Ara- que, 2011). 3.18.- Contrato de mutuo.- Consiste en un contrato por el cual el mutuante transfiere una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien está obligado a devolverlo de la misma especie y calidad (Solís Arana, 2017). 3.19 Contrato de opción.- Es el que concede a una de las partes optante la facultad para decidir unilateralmente, por tiempo y condiciones determinadas a comprar ciertos bienes (Grupo Wolters Kluwer, s.f.). 34
3.20.-Contrato de permuta.- Contrato mediante el cual una de las partes se obliga a trans- mitir a la otra una cosa para recibir otra a cambio (O’Callaghan, 2004). 3.21. Contrato de prenda.- “Acto jurídico por el cual el propietario de un bien mueble cons- tituye sobre él, prenda mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, sea pro- pia o de terceros (Rodríguez Velarde, 2010, p.1). 3.22. Préstamo.- Es un contrato en el que una de las partes (prestamista) en- trega a la otra parte (prestatario) dinero por cierto tiempo, con la condición de devolver otro tanto de la misma especie más unos intereses de mora en los plazos estipulados (Grupo Wol- ters Kluwer, s.f.). 3.23. Contrato de promesa.- Es un acuerdo de voluntades en el que una parte o ambas se obligan a celebrar un contrato futuro (Pérez Fernández del Cas- tillo, 1990) 3.24. Contrato de seguro.- Es el contrato mediante el cual el asegurador está obligado a in- demnizar al asegurado a cambio del pago de una prima estable- cida dentro de los límites convenidos si es que ocurre un evento previsto en el contrato (Superintendencia de Bancos, s.f.). 3.25. Contrato de sociedad.- En este tipo de contratos dos o más personas están obligadas a poner en común bienes, dinero o industria con ánimo de divi- dirse entre sí las ganancias (O’Callaghan, 2004). 35
3.26. Contrato de transporte.- El contrato de transporte es un contrato por el cual una de las partes se obliga a transportar a otro (pasajero) o mercancías ajenas por un precio pactado. 3.27.- Contrato de trabajo o laboral (individual).- El empleador está obligado a pagar una remuneración estable- cida al trabajador que prestará servicios bajo subordinación del primero. 3.28. Contrato de trabajo (colectivo).- Es aquel que se celebra entre sindicatos y empleadores. 3.29. El Contrato de Compraventa La compraventa es un contrato traslativo de dominio, por el que se obliga al vendedor a entregar la cosa para transferir el dominio a favor del comprador que se obliga a pagar el precio al vendedor de la cosa adquirida (Vargas, 2015). Es uno de los contratos más detenidamente regulado por la le y se considera como un modelo o base para la elaboración de otros contratos (García Pérez, 2005). 3.29.1. Características Un contrato de compraventa tiene las siguientes características: A. Consensual, porque prima el acuerdo entre comprador y vendedor. B. Bilateral, porque genera derechos y obligaciones para ambas partes. C. Oneroso, confiere gravámenes y derechos para ambas par- tes. 36
D. Conmutativo, dado que las prestaciones son ciertas y se es- tablecen al momento de realizar el contrato. E. Traslativo del dominio, sirve de título para las transmisiones de propiedad (García Pérez, 2005). F. Principal, no depende de otro contrato, existe por sí solo. G. Nominado o típico, dado que está reglamentado en la ley. 37
CAPÍTULO IV 4. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA Los elementos de la compraventa son: elementos personales, reales y formales. 4.1. Elementos personales. 1. Consentimiento.- Es un acuerdo de voluntades entre las partes, cuyo objetivo es la transferencia de un bien a cambio de un precio. Es así que las partes, deben estar de acuerdo, una de ellas debe querer vender (vendedor) y la otra debe querer comprar (comprador) (Shippritt Escala, 2011). 4.1.1. Elementos reales. Objeto.- El Objeto del contrato se integra por la cosa o el de- recho que el vendedor se obliga a transmitir y el precio que el comprador está obligado a pagar (O’Callaghan, 2004). Para que la cosa pueda ser objeto de contrato debe cumplir con tres re- quisitos: existencia real o posible, licitud y determinación. La existencia real está determinada por las leyes de la física que determinan la naturaleza corporal o abstracta de la cosa; la li- citud, es decir que no esté fuera del comercio; determinación, la cosa debe estar determinada de modo que no permita ser con- fundida con otras cosas (García Pérez, 2005) Precio. - El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida; el hecho de que el precio sea exclusivamente dinero diferencia a la compraventa de la permuta. Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá como permu- ta si la cosa tiene un valor mayor que el dinero, caso contrario será venta (Universidad Arcis, 2014). 38
En los contratos compraventa, el precio debe ser real pues si este fuera ficticio o simulado – la venta dejaría de ser tal y sería un acto nulo - (García Pérez, 2005); y determinado. Es así que, en los contratos de compraventa el precio es determinado por el acuerdo de las partes, mediante oferta – contraoferta con- tractual (llamado regateo). Cuando el precio es determinado, se considera tres factores: el precio de una cosa cierta, remisión al precio de una cosa cierta y el arbitrador quien es el tercero en decidir el precio de la cosa cierta. Por ejemplo: Precio fijado para un reloj (precio de una cosa cier- ta), precio del reloj 25 veces mayor al de una botella (remisión de precio) y decisión del precio del reloj por un relojero mediante mero arbitrio (Ferrante, 2013). El precio determinado siempre es inmediato. Por otro lado, cuando se hace referencia al precio en un con- trato compraventa hay que abordar el concepto de precio de- terminable, entendiéndose como el precio cuya cuantía final se conoce al momento de perfeccionar el contrato y puede ser una cantidad u otra. El precio determinable puede ser mediato o inmediato; así mismo, el precio puede ser simple si viene fijado, por ejemplo $100; o com- plejo cuando requiere de una operación aritmética por sencilla que sea o porque se expresa como referencia para hallar la cantidad (al precio del objeto la última vez) (Fajardo Fernández, 2001). Precio de mercado, es el precio al que normalmente se vende una mercadería, tiene grandes ventajas al referirlo en un contrato a decir de Fajardo Fernández (2001), pues: es fácil de determinar, es equitativo, verificable, neutro, refleja las condiciones reales de la oferta y la demanda y “se acerca al coste de oportunidad de cada parte” (Fajardo Fernández, 2001, p. 367). Precio razonable, “se considera al precio en un mercado com- petitivo, como referente para los activos que se negocian allí” (Ruíz Camargo, 2017, p. 8) y cuyo valor se encuentra reconocido públicamente en el mercado. 39
Precio habitualmente cobrado por el vendedor, es el precio co- brado por el vendedor y que no corresponde al precio estableci- do en el mercado (Ferrante, 2013). Open Price, se denomina con estos términos a la compraventa perfecta, cuyo precio no está totalmente fijado. Cuando se esta- blece que un contrato es válido se considera el consentimiento y vinculación contractual de las partes; si no existe voluntad el contrato es nulo; y si existe el juez será quien complete los ele- mentos faltantes a menos que los términos válidos sean dema- siado insuficientes o indeterminados como para que el contrato funciones (Fajardo Fernández, 2001). En el sistema Open Price se deja abierta la posibilidad de que las partes sean las que fijen el precio en el contrato. Open Price puede ser puro e híbrido. Open Price puro, es el que “se verifica cuando nadie ha fijado el precio o su forma de determinarse, las partes quieren comprar y vender recíprocamente, aquí se aplicará el precio de mercado, el generalmente cobrado u otro” (Ferrante, 2013, p.364). Open Price híbrido, es el que “deja la posibilidad de fijación del precio al arbitrio de una parte o a un tercero” (Ferrante, 2013, p. 364). 4.1.2. Elementos formales. Forma general.- Son formalidades estipuladas en la Ley y quedan por válido un contrato. 4.1.3. Efectos del contrato de compraventa Según Orrego Acuña (2019), los efectos del contrato de com- praventa son las obligaciones y los derechos que engendra para las partes, para el vendedor la obligación de entregar y sanear la cosa y para el comprador la obligación de pagar el precio y recibir del vendedor la cosa. 40
4.1.4. Obligaciones del vendedor.- La obligación principal del vendedor es entregar el bien vendi- do, pero además (Pérez, 2015): • Conservar el bien y custodiarlo • Transmitir la propiedad o • Título de derecho. • Entregar el bien. • Garantizar al adquiriente una posesión útil. • Garantizar al comprador una posesión pacífica. • Prestar la garantía en los casos de evicción y vicios ocultos. 4.1.5. Obligaciones del comprador Las obligaciones del comprador son recibir el bien comprado y pagar el precio, pero además también (García Pérez, 2005): • Pagar el precio de la cosa vendida. • Recibir el bien vendido, pudiendo el vendedor consignar el bien si el comprador no la recibe en el momento fijado. • Abonar los gastos necesarios y útiles hechos en el bien ven- dido. • Abonar los gastos de transporte o traslado del bien vendido, salvo pacto contrario. 41
4.2. Función económica y jurídica de los contratos de compraventa 4.2.1. Función económica.- La compraventa es el medio a través del cual se crea el medio de adquisición y disfrute de la riqueza ya creada (Lucero Al- mendariz, 2014). 4.2.2. Función jurídica.- Es el medio principal de adquisición de dominio, impone sus normas a otros contratos que tienen esa finalidad, aunque sus modalidades sean diferentes (Lucero Almendariz, 2014). 42
CAPITULO V 5.MODALIDADES ESPECIALES DE LA COM- PRAVENTA 5.1. Compraventa civil.- Definida como la obligación del vendedor de entregar un bien y la obligación del comprador a pagar un precio determinado. En la compraventa civil no existe ningún propósito de reventa de las mercaderías adquiridas (Boyeras Schumann, 2013). 5.2. Compraventa mercantil.- La compraventa mercantil se define como la venta de lo com- prado, con el objeto de lucrarse en la reventa y no de satisfacer sus propias necesidades de consumo, pues el comerciante se convierte en un mediador entre el productor-persona a la que compra y el consumidor-persona a la que vende (Boyeras Schu- mann, 2013). 5.3. Compraventa con reserva de dominio.- Es el contrato en el cual el vendedor no traslada el dominio del bien hasta que se cumpla con una obligación por parte del com- prador (pago total del bien); de este modo, el vendedor transmite la posesión, pero no el dominio. 5.4. Compraventa en abonos.- En este contrato, las partes acuerdan que el comprador paga- rá el precio del bien en abonos hasta cubrir de manera total o parcial el precio, las entregas parciales se realizarán en cierto tiempo. La condición para que exista este tipo de contrato com- praventa es que existan pagos parciales. 43
5.5. Compraventa con pacto de preferencia.- En este contrato el comprador tiene la obligación de no vender el bien adquirido, sin antes dar preferencia al vendedor sobre otros compradores; siendo obligación además del comprador, el informar al beneficiario del pacto establecido en el contrato de compraventa con preferencia sobre la venta de dicho bien. 5.6. Compraventa con pacto de no vender a determi- nada persona.- Es el contrato en el que el vendedor y comprador pactan para que el bien no pueda ser vendido a determinada persona. 5.7. Compraventa de esperanza.- Las partes pactan por una cantidad determinada la entrega de cosas futuras, por lo que el comprador corre el riesgo de que esas cosas nunca lleguen a existir y que aún en ausencia de ellas deba cubrir el precio. 5.8. Compraventa judicial.- La compraventa judicial es la que se realiza mediante subasta o remate público, en la Ley es equiparada con una enajenación forzada. Así mismo, se puede señalar que no es un contrato pues no existe un acuerdo bilateral de voluntades, de trans- misión del bien ni de precio. Dentro del procedimiento judicial, el propietario no acude a la audiencia y en caso de hacerlo y manifestar su inconformidad con dicho procedimiento su con- sentimiento no cuenta y es irrelevante para la enajenación del bien. De igual manera, no es una compraventa pues ninguna de las partes, ni el juez de conocimiento fijan un precio. Los peritos previamente valoran los bienes en un precio estimado que servirá de base y el mejor postor fijará un precio mismo que debe ser cuando menos el mismo señalado por los peritos. Una vez terminada la subasta, el mejor postor se adjudica el bien (Enciclopedia Jurídica, 2014). 44
5.9 Compraventa al gusto (ad gustum).- El comprador se reserva la facultad de degustar, probar o re- chazar la cosa en el caso de que esta no posea la calidad expre- sa o tácita convenida. Este tipo de estipulación es frecuente en el comercio en donde la compra de mercaderías está influida por el gusto del comprador (Enciclopedia Jurídica, 2014). 5.10. Compraventa con pacto de retroventa.- Es aquella en la que el vendedor se reserva la facultad de recu- perar la cosa vendida. En este contrato el vendedor entrega al comprador la cantidad determinada que se estipulare o lo que le haya costado la compra (García Falconí, 2013), existiendo grandes facilidades de simular una compraventa con pacto de retroventa (préstamo garantizado). 5.11. Compraventa con pacto comisorio.- Es aquel en el que se estipula expresamente que si las partes no cumplen con las obligaciones, la otra parte puede demandar la resolución del contrato. 5.12. Compraventa con arras.- Es un contrato de gran importancia puesto que es una trans- cripción de lo que posteriormente será el contenido de la escri- tura pública de compraventa quedando establecidas las condi- ciones y las posibles consecuencias o penalizaciones (Duro, s.f.). Las arras pueden ser: confirmatorias, desempeñan una función de garantía, ya que, en caso de incumplimiento de alguna de las partes, la parte culpable las pierde si las entregó y debe devol- verlas duplicadas si las recibió; arras penitenciales, permite a las partes liberarse de la obligación contraída (Espín Cánovas, 1952); arras penales, son aquellas que garantizan el cumpli- miento del contrato de compraventa. 45
5.13. Compraventa con garantía hipotecaria.- Se realiza cuando el comprador adquiere un bien mueble o in- mueble y al mismo tiempo contrae una deuda o compromiso (hipoteca) a una persona o entidad. Este contrato se realiza ante la fe de un notario público, para realizar la compraventa con garantía hipotecaria el bien no debe tener ningún gravamen, mismo que debe estar en un certificado que expide el Registro Público de la Propiedad y Comercio del Estado en donde se esté realizando el contrato. 46
CAPÍTULO VI 6. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Para abordar el tema de contratos de compraventa de bienes muebles e inmuebles, es necesario hacer una distinción entre los mismos. De acuerdo con Enciclopedia Jurídica (2014) bie- nes muebles son aquellos susceptibles a ser trasladados de un lugar a otro sin deteriorarlos o alterar su naturaleza. Bienes inmuebles son aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin sufrir deterioro. Los bienes inmuebles pueden clasificarse en: bienes inmuebles por naturaleza como el suelo y el subsuelo; bienes inmuebles por incorporación, son aquellas cosas unidas permanentemen- te al suelo o a un inmueble ya incorporado en el suelo; bienes inmuebles por destino que son las cosas que forman un todo con el inmueble y bienes inmuebles por analogía, que son cosas incorporales o derechos que recaen sobre los bienes inmuebles. 6.1. Contratos de compraventa de bienes muebles.- “La ley no exige una manera especial para que se exteriorice el consentimiento; por lo tanto, la forma es libre. Por lo que, este contrato puede celebrarse en escritura pública, en documento privado, con o sin testigos, en forma verbal o por actos o cir- cunstancias que necesariamente supongan ese consentimiento” (Treviño García, 2010). 6.2. Contratos de compraventa de bienes inmuebles.- La compraventa de bienes inmuebles hace al acreedor propie- tario de dicho bien y debe ser formalizado a través de una es- critura pública. La compraventa de bienes inmuebles no sólo crea la obligación de transferirlo si no es el medio suficiente de adquisición de la propiedad (De la Puente y Lavalle, 1997). 47
6.3. Rescisión, Revocación, Resciliación, Remisión y Resolución.- Rescisión, es la acción mediante la cual se deja sin efecto un contrato o acto jurídico; es “el derecho para reclamar la invali- dación de un acto o contrato, consignado por el ordenamiento jurídico en favor de la parte perjudicada por dicho acto o contra- to cuando adolezcan de vicios que produzcan nulidad relativa” (Niquinga Castro, 2005). Revocación, en los contratos unilaterales, cualquiera de las partes puede hacer cesar los efectos del contrato y con ello las obligaciones y derechos que han nacido del mismo; es decir el vínculo obligatorio se extingue sólo para lo futuro. La revoca- ción puede producir efectos retroactivos ya sea por acuerdo de las partes o porque a ello se oponga la naturaleza de los hechos materia del contrato (Galindo Garfias, 1996). Además, “la revo- cación no va en contra del acto sino en contra de sus efectos” (Santamaría Arinas, 2018, p. 187). Resciliación, convención de las partes o mutuo disenso que ter- mina de manera económica y legal con las obligaciones contraí- das por las partes en un acto o contrato (Rodríguez Echeverría, 2016). Remisión, es la extinción de las obligaciones por la condona- ción de la deuda. La condonación puede ser expresa, tácita y presunta. La condonación expresa es en la que el acreedor perdona la deuda al deudor; la condonación tácita es en la que se expresa inequívocamente extinguir la deuda mediante su remisión; la condonación presunta es en la que se pone de manifiesto que pudiendo tener diferentes significados, se interpreta como remi- sivos de la deuda (Blasco Gascó, 2012). Resolución, se entiende a la cesación de los efectos de un con- trato por cualquier causa (Santamaría Arinas, 2018); a la reso- lución la caracteriza la causa que la determina y es el cumpli- 48
miento de una condición resolutoria. Si la condición resolutoria se cumple, ésta deja de producir efectos y se resuelve. Mejías Alonzo (2015), expresa que la resolución opera con efecto re- troactivo y que “son los mismos en cualquiera de las formas o modalidades que reviste la condición resolutoria” (p. 274). 6.4. Consideraciones que deben tener en cuenta los contratantes en un contrato de Compraventa De conformidad con el Código Civil ecuatoriano en su artículo 1732, “la compraventa es un contrato en que una de las par- tes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio” (Ediciones Legales, 2015). Paso uno: Requisitos.- Para el caso de los bienes inmuebles concretamente, el compra- dor requerirá que su vendedor le presente: 1. Escritura pública, Resolución de Adjudicación, Providencia de Adjudicación, sentencia de prescripción adquisitiva de dominio, u otro título de propiedad, debidamente protocoli- zado, e inscrito en el Registro de la Propiedad correspondien- te, que acredite la propiedad del vendedor. 2. Certificado emitido por el Registro de la Propiedad del can- tón en donde se encuentre el inmueble, sobre la propiedad del bien y sobre gravámenes; este le permitirá al comprador conocer con certeza que el bien que está adquiriendo, lo está realizando al verdadero dueño, y que sobre aquel, no pesa gravamen alguno, como una hipoteca, prohibición de enaje- nar, si no está siendo objeto de litigio, si está siendo objeto de embargo, las servidumbres activas o pasivas que soporta el bien, etcétera. 49
3. Certificado emitido por el departamento de avalúos y ca- tastros del Gobierno Autónomo Descentralizado (GAD) del cantón en donde se encuentra el bien; el que le permitirá al comprador, saber que el bien se encuentra catastrado, y que esté catastrado a nombre del vendedor. Además, se conocerá si el área del predio a adquirirse es el mismo que consta en el título de propiedad del vendedor. En caso de que el área sea mayor o menor al cotejado con el que consta en el título escriturario, el vendedor deberá previamente, regularizar el área, de conformidad con las or- denanzas y procedimientos que cada GAD cantonal prevé. 4. Certificado de que el vendedor no adeuda al Gobierno Autó- nomo Descentralizado cantonal al que pertenezca el inmue- ble; el que le dará la certeza de que el vendedor ha cancelado todos los impuestos prediales y de mejoras que se deben a la Entidad. 5. Certificados de no adeudar a otras entidades como las de agua potable, bomberos, Gobiernos Autónomos Provincia- les, etc., que dependiendo del cantón se exige previo el pro- ceso de traspaso de domino del bien. 6. Las partes deberán, presentar sus documentos de identi- dad, certificado de votación, exención o certificado de pago de multa por no haber sufragado. 7. En caso de que el contrato, vaya a ser celebrado por un ter- cero, deberá acreditar la calidad con la que comparece, a través de un poder, en el que se le faculte intervenir en la celebración del contrato. 8. Las partes de común acuerdo con el patrocinio de un abogado deberán elaborar la minuta a ser presentada ante notario público. 9. Se deberá pagar los impuestos que genere la transferencia de dominio como el alcabala y plusvalía en caso de haberlo. 50
Paso Dos: Modelo de Minuta: SEÑOR NOTARIO: En el protocolo de escrituras públicas a su cargo, sírvase insertar una de COMPRAVENTA, de conformi- dad al tenor de las cláusulas siguientes: PRIMERA.- COMPARECIENTES: Intervienen en la celebración de este contrato de compraventa, por una parte, los cónyuges señores: cesantes A fecha, portadores de las cédulas de ciudadanía números: a quienes se los llamará los Vendedores; y, por otra los cónyuges señores, agricultores de ocupación, portadores de las cédulas de ciudadanía números: a quienes se lo llamará los Comprado- res; los comparecientes son de nacionalidad ecuatoriana, ma- yores de edad, capaces para obligarse y contratar. SEGUNDA.- ANTECEDENTES: Los señores cónyuges son dueños y Propietarios legítimos de un cuerpo de terreno, ubicado en el sector denominado Ingahuayco de la parroquia Pindilig, del cantón Azogues, adquirido median- te escritura pública otorgada ante el doctor...... ex notario del cantón en fecha. , la que se encuentra inscrita en el Registro de la propiedad con el número: setecientos cuarenta, en fecha siete de abril del año dos mil diecisiete. Cuerpo de terreno que tiene los siguientes linderos y más especificaciones actuales: por el norte, con propiedad de los herederos del señor Segundo Salto, en una longitud de treinta y siete metros con treinta y cuatro centímetros, por el sur, con propiedad de César Monte- ro, en cuarenta metros con dos centímetros en parte, y en otra en veinte y siete metros con setenta y ocho centímetros, y con acceso al predio en dos metros, por el este, con propiedad de César Montero, en una longitud de cincuenta y un metros con setenta y cinco centímetros; y por el oeste, con el río Macas, retiro en medio, en dieciocho con diecisiete centímetros, y en 51
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