LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE NOTARIAL, CUANDO HAY HIJOS MENORES.
EDITORIAL EBOOKS DEL ECUADOR LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE NOTARIAL, CUANDO HAY HIJOS MENORES. Autor Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza Edición Ab. Fernanda Ampudia Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Febrero 2022 ISBN: 978-9942-7005-1-3 Formato: Electrónico e impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infrac- ción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza NOTARIO 4 DEL CANTÓN MORONA Estudios Superiores en la Universidad Regional Autónoma de los Andes. UNIANDES. TÍTULOS - Tecnólogo ayudante Judicial. - Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador. POSGRADOS - Magister en Derecho Notarial y Registral. - Especialista en Derecho Registral. EXPERIENCIA - Abogado en libre Ejercicio. - Secretario General del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Pablo Sexto. - Procurador Síndico del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Pablo Sexto. - Registrador de la Propiedad encargado del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Pablo Sexto - Secretario de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Morona - Notario Público Cuarto del Cantón Morona
DEDICATORIA El presente trabajo es dedicado a mi familia, a mi esposa y a mis hijos quienes han sido parte primordial para escribir este libro, ellos son quienes me dieron grandes enseñanzas y los prin- cipales protagonistas de este “sueño alcanzado”
AGRADECIMIENTO Quiero en primer lugar agradecer a Dios, quien supo guiarme y darme fuerzas para seguir adelante, por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado la vida para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor. A mi esposa, compañera inseparable de cada jornada, por siempre estar a mi lado, cuidándome y dándome fortaleza para continuar, brindándome todo su amor, apoyo, entrega, sobre todo por tenerme mucha comprensión y paciencia durante estos años de mi vida. A mis hijos, por su constante amor brindado para mi superación personal, porque lucharé siempre por ser un ejemplo a seguir en todos los aspectos de mi vida y para que puedan sentirse siempre orgullosos.
PRESENTACIÓN 12 INTRODUCCIÓN 14 CAPITULO 1 EL DOCUMENTO NOTARIAL 1.1. Los actos notariales 15 1.1.1. Evolución de los actos notariales 15 1.2. El instrumento público 17 1.2.1. El documento notarial como instrumento público 20 1.3. Elementos del documento notarial 23 1.3.1. Un pensamiento 24 1.3.2. El sujeto del mismo 25 1.3.3. El objeto del pensamiento 25 1.3.4. Su expresión 25 1.4. Principios que norman el documento notarial 26 1.4.1 De la autenticidad del documento 26 1.4.2. De la fe pública 26 1.4.3. Del registro o protocolo 27 1.4.4. De inmediatez 27 1.4.5. De unidad de acto 28 1.4.6. De extraneidad 28 1.4.7. De rogación 28 1.4.8. De forma 28 1.4.9. De libre elección del notario 29 1.5. Capacidades con relación al acto notarial 29 1.5.1. Incapacidad absoluta 30 1.5.2. Incapacidad relativa 30 1.5.3. Incapacidades particulares 30 1.6. La fe pública 31 1.7. Competencia de los notarios 32 1.7.1. Caracteres y dimensiones de la competencia notarial 33 1.7.2. Por razón de la materia 34 1.7.3. Por razón del territorio 35 1.7.4. Por razón de las personas 36
CAPITULO 2 MATRIMONIO Y DIVORCIO 2.1. Matrimonio 38 2.1.1. Requisitos para el matrimonio 40 2.1.2. Efectos jurídicos del matrimonio 43 2.1.3. Formas de dar por terminado el matrimonio 44 2.2. Divorcio 44 2.2.1. Definición 44 2.3. Reseña histórica 46 2.3.1. Edad antigua 46 2.3.2. Roma 47 2.3.3. Edad media 47 2.3.4. Edad moderna 48 2.3.5. Ecuador 48 2.4. Tipos de divorcio 50 2.4.1. El divorcio contencioso 50 2.4.2. El divorcio consensual 51 CAPITULO 3 DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL 3.1. Jurisdicción Voluntaria 54 3.2. Jurisdicción notarial 58 3.2.1. Acto notarial 61 3.2.2. Funciones del notario 63 3.2.3. Atribuciones del notario 66 3.3. El divorcio de mutuo acuerdo ante el notario 67 3.3.1. Requisitos 68 3.3.2. Procedimiento 69 BIBLIOGRAFÍA 70
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 12 PRESENTACIÓN El presente trabajo trata sobre la disolución del vínculo matrimo- nial por mutuo consentimiento en sede notarial, custodia y guarda, el régimen de visitas y pensiones alimenticias de los menores de edad, el divorcio por mutuo consentimiento, en los casos en que los cónyuges tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Es una ampliación de las atribuciones otorgadas al Notario; Todo ello sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia, Mujer y/o Jueces Multicompetentes. La excesiva carga procesal es la razón fundamental para que el le- gislador amplié las facultades al notario otorgándole competencia en el conocimiento y despacho de asuntos de índole voluntario y no contencioso, en razón de que el Notario, invistiéndole de fe pública está facultado para tramitar asuntos de jurisdicción vo- luntaria; tiene la facultad de ser certificador, es un profesional del derecho cuya función principal consiste en dar fe, informar y ase- sorar en forma imparcial en el otorgamiento de actos y contratos por él autorizados. Cabe señalar, que el desarrollo y crecimiento de las sociedades obligan también a una modernización de los procesos judiciales mediante la simplificación, eficacia y eficiencia, y hoy por hoy, enormemente lógico y normal que la mayor parte de los trámites de jurisdicción voluntaria ostenta de no contenciosos, por tanto, no litigiosos, sean conocidos por los notarios. Esta tendencia no la vivimos únicamente en nuestra patria; es un tema que va tomando cuerpo a nivel mundial.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 13 Cabe señalar que entre los principios esenciales del derecho ecua- toriano se encuentra contemplada la justicia rápida y libre; por tanto, al facultarse al notario esta nueva atribución se va a obtener el beneficio de la inmediatez y celeridad procesal de esos trámites aprovechando las funciones que puede realizar un notario públi- co. El notario va adquirir mayor relevancia en la vida jurídica de la sociedad, pues a él se le concederán, casi todas las facultades de jurisdicción voluntaria, no porque sea la solución ideal, sino por- que el crecimiento de los problemas legales en relación al creci- miento poblacional y la estructura judicial actualmente, ya dejo de ser eficiente, entre otros, por la aglomeración de causas, esta es la excesiva carga procesal.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 14 INTRODUCCIÓN La judicialización de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento, en sede notarial obedece más a razones históricas, fruto de una época en que jurisdicción y ad- ministración estaban encomendadas a los jueces, que a la propia esencia de esta institución. No ofrece más garantías un juez que otro funcionario, como pudiera ser un Notario, a quien el Derecho le atribuya funciones controladoras y fiscalizadores del cumpli- miento de la legalidad. Se trata de un Derecho cautelar, preven- tivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El Notario, al intervenir en la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento, lo hace como creador del nuevo Derecho preventivo, controlando la legalidad de los acuer- dos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los inte- reses de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la Acta Notarial de divorcio esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a todos los implicados en él. Los países que también admiten el trámite de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial son Colombia, Cuba y Perú y coinciden en la pre- sentación de los documentos que prueben; la existencia del matri- monio, con el certificado de matrimonio; la existencia de los hijos, con los certificados de nacimiento; la inexistencia de los hijos con la declaración jurada de ambos cónyuges; la tenencia de los hijos, alimentos, visitas, en ecuador se lo hace mediante un acuerdo de Mediación, el cual tiene los mismos efectos que una sentencia ju- dicial.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 15 CAPITULO 1 EL DOCUMENTO NOTARIAL 1.1 Los actos notariales Cuando nos referimos a los actos notariales hacemos referencia a los eventos que deben ser autorizados por los notarios, y es in- dudable que se trata de los actos denominados jurídicos, es decir, aquellos actos voluntarios realizados por las personas con el pro- pósito de crear, modificar, conservar, extinguir, transferir dere- chos y obligaciones, como el contrato de compraventa, testamen- to, el reconocimiento de un hijo, declaración juramentada, etc. La doctrina define al acto jurídico como “la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extin- guir un derecho”. 1 1.1.1. Evolución de los actos notariales Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolu- ción de las ideas, de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social universal y hoy globa- lizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es tam- bién económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religio- sas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo social y econó- mico, cultural, político, educativo. 1 Arturo Alessadri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga Curso de Derecho Civil
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 16 Con la intensificación de la globalización, con el cambio de la hu- manidad los hechos impulsan al derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones nota- riales, las mismas que han sufrido una notable evolución. A la fecha del descubrimiento de América, con la tripulación que acompañó a Cristóbal Colón se encontraba el escribano Rodrigo de Escobedo lo que significó el trasplante de la institución notaria de España a América. “Los antecedentes de la legislación america- na deben buscarse en las leyes castellanas de entonces. No obstan- te, se promulgó una legislación especial para América conocida como Leyes de Indias, en las cuales a los escribanos se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, se les prohibía el uso de abreviaturas, la escritura de cantidades se hacía en letras y se exigía redactar el documento con minuciosidad, usando, obligatoriamente papel sellado”. 2 El documento notarial más antiguo que se conoce en Francia es el de un notario genovés hecho en diciembre de 1154, que se refiere a una entrega de especias al regreso de un navío proveniente de Alejandría. El primer acto notarial en la historia del Ecuador es el acta de fun- dación de Quito, el año 1534, documento realizado por el escriba- no Gonzalo Díaz de Pineda. 2 Muñoz, Nery Roberto, Introducción al estudio del derecho notarial, Pág. 29
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 17 1.2. El instrumento público Antes de entrar al estudio del documento notarial es indispensa- ble examinar, lo que se refiere a los instrumentos públicos en ge- neral, entre los cuales se encuentra el documento notarial, que es una especie de dichos instrumentos. El Código Orgánico General de Procesos, al referirse al instrumen- to público, manifiesta en el artículo. 205: “Es el autorizado con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente”. El articulo Art. 206, señala cuales son las partes esenciales que debe contener y las detalla: 1. Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso. 2. La cosa, cantidad o materia de la obligación. 3. Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos. 4. El lugar y fecha del otorgamiento. 5. La suscripción de los que intervienen en él. Cuando el documento público es agregado al proceso mediante orden judicial y notificado a la parte contraria, se transforma en prueba legalmente actuada.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 18 El instrumento público da fe, de su otorgamiento, fecha y declara- ciones que en ellos haga la o el servidor público que los autoriza, aun contra terceros, pero no da fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho las o los interesados. Se considera documento falso cuando contiene alguna suposición fraudulenta que perjudica a un tercero, cuando se ha falsificado escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o de los testigos o del notario, cuando se ha suprimido, alterado añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y cuando se ha anticipado o postergado la fecha del otorgamiento. Los documentos públicos son nulos cuando no se ha realizado si- guiendo las solemnidades establecidas de la ley, las ordenanzas o los reglamentos respectivos. Concluimos de la lectura de la norma dos aspectos muy importan- tes: primero, con relación a la actuación de un notario al celebrar una escritura pública, y segundo, con relación a quienes acuden a obtener actuaciones o rendir declaraciones ante estos funciona- rios. Estando en el primero: la obligación moral del notario de ac- tuar con plena legalidad, pues su actuación daría lugar una prueba plena contra terceras personas; y, en el segundo, la conciencia de quien acude una actuación notarial, pues de solicitar se notarice una falsedad no hará fe de lo declarado –como un estado civil, o aseverar tener alguna propiedad-, ya que una escritura solamente hace fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la fecha de otorgamiento, mas no a su contenido, a sus afirmaciones, que pue- den ser impugnados.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 19 Al respecto el tratadista argentino Carlos Pelosi, en su obra El Documento Notarial señala con relación al Código Civil Argentino, que en general: “ se inspira en la finalidad de regular la prueba pre constituida en virtud de la cual se produce la fijación del hecho histórico, es decir, el acontecimiento que teniendo realidad espa- cio-temporal se ha convertido en hecho narrado en el documento y si éste es público se constituye a priori su autenticidad, lo que significa que el legislador sustrae al juicio del juez la comproba- ción de la certeza del hecho mientras el documento no se impugne por acción de falsedad”. 3 Veamos otros conceptos que ratifican y refuerzan lo expresado: El tratadista argentino Raymundo M. Salvat, manifiesta que es “el otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autori- zarlo”. 4 Guillermo Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil”, dice: “Se llaman instrumentos públicos los otorgados por un ofi- cial público, con las formalidades que la ley establece”. Luego, el mismo tratadista en una tercera edición expresa que “es el otor- gado con la intervención del funcionario público...”5, dándonos a entender que no se debe confundir “autorizar” con “otorgar”. El otorgamiento implica prestación de consentimiento, y la autori- zación, al decir de Francisco Martínez Segovia, “la asunción dela responsabilidad del autor del documento y la transmisión de au- toridad jurídica y oral derivada de la personalidad del notario”. 6 3 Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997. 4 Salvat Raymundo M. oficial público a quien la ley confiere la facultad de au- torizarlo 5 Borda Guillermo obra titulada Tratado de Derecho Civil 6 Martínez Segovia Francisco la asunción de la responsabilidad del autor del documento y la transmisión de autoridad jurídica y oral derivada de la perso- nalidad del notario
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 20 Alberto G. Spota nos indica que “El instrumento público tiene por principal nota característica que ha sido otorgado ante un órgano estatal (agente administrativo o funcionario) que posee atribución por Ley para darle autenticidad, es decir, para conferirle los efec- tos propios de la fe pública en lo que atañe a las circunstancias de haberse formulado la declaración de voluntad y realizado los hechos jurídicos cumplidos por el mismo, o que ante él se sucedie- ron”. 7 Por último, una fórmula mucho más acertada, por lo simple, es la que hace el tratadista Luis María Boffi Boggero, al definirlo: “como el que autoriza un oficial público o quien, sin serlo propiamente, se halle autorizado en derecho para actuar como tal”. 8 1.2.1. El documento notarial como instrumento público En sentido jurídico la palabra documento se refiere al papel escrito y por lo general firmado para hacer constar un hecho o acto. En el sentido estricto es el producto de un acto humano, percepti- ble, que sirve de prueba histórica, indirecta o representativa de un hecho o acto. Para definir el documento notarial, podemos apegarnos a la citada fórmula establecida por Luis María Boffi Boggero, y bastaría decir que es el instrumento público autorizado por notario, o como en otros países se lo conoce, por escribano; pudiendo concluir que todo documento en el que interviene el notario se reputa notarial, indicando además que éste es una subespecie del instrumento pú- blico que se caracteriza y se diferencia por su autor: un notario. El notario es lo que da al documento forma y autenticidad, que ade- más tiene corporalidad, causalidad, especialidad y temporalidad. 7 Spota Alberto G. Agente administrativo o funcionario 8 Boffi Boggero María Autoriza un oficial público
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 21 Otra definición de documento notarial mirando sus característi- cas, es la dada por el Consejo Federal del Notariado Argentino el 15 de octubre de 1964, en San Salvador de Jujuy, para el antepro- yecto de la ley notarial nacional: “Los documentos notariales son instrumentos públicos. Es notarial todo documento con las forma- lidades de ley, autorizado por el notario en ejercicio de sus funcio- nes y dentro de los límites de su competencia” . 9 Según lo indica Pelosi, “Hay notarialistas españoles que entien- den necesario señalar los fines del documento notarial en su de- finición o concepto: Giménez Arnau, atendiendo a ello, lo define como “el documento público autorizado por el notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a los actos o negocios jurídicos”. 10 Para Giménez Arnau tres son los fines fundamentales: probar he- chos, dar forma (creadora o confirmatoria) y dar eficacia legal al negocio. Veamos lo que dice nuestra Ley Notarial, acerca del do- cumento notarial. Su título II, denominado precisamente “De los documentos notariales”, se refiere a estos, tratando en sus tres pri- meros capítulos: del Protocolo, de las Escrituras Públicas y de las Copias y Compulsas. Finaliza con un Capítulo IV, que no debería estar dentro de este título, ya que trata de nulidades y sanciones, referidas a toda la ley Notarial. Su inclusión como capítulo, hace parecer que es parte de los documentos notariales. Debería haber sido puesto por el legislador como otro Título, el Título III, pero todos sabemos cómo opera nuestra función legislativa que da pie a estas imprecisiones de técnica jurídica. 9 Consejo Federal del Notariado Argentino el (1964) Anteproyecto de la ley notarial nacional] 10 Arnau Giménez Solemnizar o dar forma a los actos o negocios jurídicos]
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 22 Así, la Ley Notarial, abriendo el Capítulo I de este Título II, en su artículo 22, al referirse al protocolo no nos da una definición de lo que significa, limitándose a hacer una explicación o una descrip- ción de cómo se forman los protocolos, al decir: “Los protocolos se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por man- dato de la Ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados. Podemos colegir que el Protocolo es el conjunto de las escrituras matrices y de los documentos públicos y privados, autorizados e incorporados por el notario. Se destaca que “Los protocolos pertenecen al Estado. Los notarios los conservarán en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad”. El Capítulo II de este Título trata de las Escrituras Públicas, defi- niéndolas en el artículo 26 de la siguiente manera: “Escritura pú- blica es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo”. El Capítulo III trata de las copias y compulsas, estableciéndose en el artículo 40 que: “Cualquier persona puede pedir copia o testi- monio de la escritura matriz o compulsa de los documentos proto- colizados”, entendiéndose así que tanto las copias como las com- pulsas constituyen documentos notariales iguales a su original, y legitimados por el notario.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 23 Podemos concluir entonces que nuestra legislación notarial esta- blece a los siguientes como documentos notariales: - Escrituras matrizadas. - Copias o compulsas de actos. - Documentos protocolizados ante el notario. 1.3. Elementos del documento notarial En todo documento se advierten tres elementos: corporalidad, autor y contenido en los documentos notariales se deben agregar además las solemnidades de ley. En su obra “El Documento Notarial” Carlos A. Pelosi, determina que en el documento notarial existen estos elementos: - Un pensamiento (contenido). - El sujeto del mismo (autor). - El objeto del pensamiento (contenido). - Su expresión (grafía).
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 24 1.3.1. Un pensamiento Todo pensamiento es pensamiento de algo y este algo es el objeto del pensamiento que no se identifica con él. Lo pensado por el notario, el objetivo de su pensamiento se cons- tituye en aquello que percibe, el hecho histórico, que también se puede tratar de la declaración de una persona. 11 Se puede decir que el notario es un testigo pedido que no tiene otro campo libre que el del instrumento público; siendo como un espectador que se ha propuesto asistir al espectáculo sin perder detalle, para relatárnoslo luego. El notario es un testigo imparcial y ajeno a los hechos, y con expe- riencia en esta labor, pero no se trata de un testigo que está fuera del instrumento público, porque relata los hechos en el momento en que estos se realizan, sin que pueda cambiar los hechos o los ac- tores, ya que se requiere la firma de los otorgantes o de los testigos que se encuentran presentes al momento de otorgar el documen- to, ni la fecha y lugar, porque está en la obligación de llevar un protocolo con foliación, numeración, índices, etc., se trata de un profesional del derecho, que observa y evalúa los hechos a través de su experiencia. 11 Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 25 1.3.2. El sujeto del mismo El notario, es un profesional con formación en derecho, dotado de fe pública, y cuyo objetivo el de dar seguridad jurídica a los actos y contratos que los ciudadanos celebran ante él, cumpliendo con un proceso que inicia en el asesoramiento a los otorgantes, y concluye con el archivo y cuidado de los documentos que otorga. 1.3.3. El objeto del pensamiento Enfocando este tercer elemento, Carlos A. Pelosi, manifiesta lo siguiente: “Larraud opina, con González Palomino, que el docu- mento no representa el pensamiento del escribano. Lo presenta, lo expresa en forma gráfica. En cambio, el hecho histórico sí es representado, se hace presente en su pensamiento y lo representa mediante su declaración. Vale decir que su declaración escrita ex- terioriza su propio pensamiento, pero a la vez recrea lo pensado; reproduce a través de su mente describiéndolo o relatándolo, el acontecimiento o situación de hecho que presencia o percibe”. 12 1.3.4. Su expresión En la misma línea de Carlos A. Pelosi, podemos asegurar que este elemento es la pieza material que lo contiene, o soporte físico que lo integra y forma parte de él, es decir se trata de la estructura primaria. 12 Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 26 En este contexto Rufino Larraud manifiesta que por ser “una forma documental funcionalista necesita para su existencia un soporte material y la intervención de un agente actuando en el desempeño de actividad pública, con obligación de ajustar su conducta a cier- tos presupuestos formales establecidos en la Ley”. 13 1.4. Principios que norman el documento notarial 1.4.1 De la autenticidad del documento El Código Orgánico General de procesos no emite un concepto de documento autentico, sin embargo, si expresa cuando un docu- mento público es falso. El art. 214 dice: “Es documento falso aquel que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de terce- ro, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o de los testigos o del nota- rio por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y en caso de que haya anticipado o postergado la fecha del otorga- miento. La falta de declaración de la falsedad de un instrumento público no impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuiciamiento civil para tal efecto, no se podrá promover proceso penal hasta la obtención de dicha declaración.” 1.4.2. De la fe pública Es la autoridad legítima la que otorga garantía en la relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado, se refiere a la certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad, que da el poder público representado por el notario cuando éste interviene en un acto, documento o contrato. 13[ Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”. 3ª. Impresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.]
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 27 1.4.3. Del registro o protocolo Es uno de los más importantes, La ley Notarial en su Art. 23 exige: “Los protocolos se formarán anualmente y se dividirán en libros o tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno, debiendo obser- varse los requisitos siguientes: 1) Las fojas estarán numeradas a máquina o manualmente. 2) Se observará rigurosamente el orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha ante- rior. 3) A continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura. 4) Todo el texto de una escritura será de un mismo tipo de letra. 5) Las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el reverso. 6) Las minutas presentadas para ser elevadas a escrituras públi- cas, deberán ser parte de un archivo especial mantenido por dos años que llevarán los notarios una vez autorizada la escritura pú- blica respectiva”. 1.4.4. De inmediatez Es la presencia física en el mismo momento que ocurren los acon- tecimientos, y que el notario constata y documenta, es decir se trata de la relación directa e inmediata del notario a estar presente en los actos o hechos que va a documentar.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 28 1.4.5. De unidad de acto Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de una escritura pública. La presencia del notario, de las partes, y de los testigos, en su caso, debe ser única y sin interrup- ción o suspensión al momento de la lectura y posterior suscripción del documento o instrumento público. 1.4.6. De extraneidad La Ley Notarial prohíbe expresamente al notario ser parte intere- sada en el documento en que interviene, incluso respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. 1.4.7. De rogación El notario no actúa de oficio, sino a petición de parte. Dentro de las funciones del notario está la de calificar el negocio o acto jurí- dico que las partes quieren celebrar o el hecho que se dispusieran comprobar. 1.4.8. De forma El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de validez de cada una de las figuras jurídicas. Es de su responsabilidad la formalización y conocimiento de las mismas.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 29 1.4.9. De libre elección del notario Es lógico que las personas busquen al notario de su confianza ante quien otorgar sus actos y contratos, En el Ecuador, el primer artí- culo innumerado agregado luego del artículo 19 de la Ley Notarial contiene una disposición que matiza la libre elección de los nota- rios, ya que establece el sorteo de los contratos en los que interven- ga el sector público. 1.5. Capacidades con relación al acto notarial Antes de entrar en el tema debemos indicar que, en nuestra le- gislación, en el Código Civil, el artículo 1461 señala los elementos necesarios para que una persona se obligue mediante un acto o declaración de voluntad es necesario: - Que sea legalmente capaz. - Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio. - Que recaiga sobre un objeto lícito. - Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. La capacidad es la regla, la ley determina cuales son las personas incapaces y en qué grado se las considera así. La capacidad es el primer punto que se debe analizar en pos a que un acto jurídico tenga validez y obligatoriedad con respecto a quienes intervienen en un acto o declaración de voluntad.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 30 1.5.1. Incapacidad absoluta Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y la persona sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. 1.5.2. Incapacidad relativa Los menores adultos, los que se hallan en interdicción de admi- nistrar sus bienes, y las personas jurídicas tienen una incapacidad relativa, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. 1.5.3. Incapacidades particulares Que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Son, pues, cuatro los requisitos básicos que tienen que ver con el aspecto de la capacidad que debe tener una persona para poder ser notario, y que pueden ser resumidos, en una palabra: IDONEIDAD, determinándose que toda persona que es idónea, es legalmente capaz.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 31 1.6. La fe pública En sus principios tuvo un carácter especialmente religioso, pues se pensaba que la violación de la fe pública era una ofensa a Dios, poco a poco fue perdiendo su tinte religioso y se la consideró desde un punto de vista particularmente laico y social, ya que se pensó que en las actuaciones interindividuales debía surgir una relación de mutua confianza, supuesto necesario para el progreso social, convirtiendo de esa manera a la confianza en el fundamento de las relaciones de la comunidad. Con un fuerte componente moral, desde el momento en que se consideró que el respeto a la fe pública era una virtud que debía ser defendida para beneficio común. Así, se ha llegado a concebir a la fe pública como la confianza que se deposita en las personas que desempeñan funciones públicas, se la veía como la fe del príncipe en sus funcionarios; pensamiento éste que, trasladado a la época actual, podemos decir es la fe que impone el Estado a través de sus funcionarios, cuando estos ac- túan dentro de sus atribuciones y en función de su competencia. Se concreta el concepto de fe pública con lo que dice al respecto Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental, quien define a la fe pública, y dice que es la “Veracidad, confianza o au- toridad legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 32 Escribanos, agentes de cambios y bolsa, cónsules y otros funciona- rios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad”. 14 1.7. Competencia de los notarios La palabra competencia proviene del infinitivo latino “compete- ré”, que significa lo que nos pertenece, se nos concede o corres- ponde. También equivale a competir, pretender, pedir lo mismo que otro. En el primer sentido se refiere a una facultad; en el se- gundo al ejercicio de esa facultad. Para Carnelutti, “competencia es la extensión del poder que perte- nece a cada oficio, a cada componente del oficio, en comparación con los demás”. 15 En síntesis, podemos decir que competencia es la aptitud legal atribuida a un órgano o profesión, siendo un concepto similar al de capacidad en derecho civil y que con relación a los notarios se centra en la aptitud legal que tienen estos funcionarios para dar fe pública. La competencia es la capacidad funcional genérica derivada de la ley que otorga el Estado a una institución, o a una persona, para que pueda realizar los actos que la ley le faculta, para el cumpli- miento de sus funciones. 14 Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental, actua- lizado, corregido y aumentado por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo”. Decimotercera edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Heliasta,1998. 15 CARNELUTTI, “competencia es la extensión del poder que pertenece a cada oficio, a cada componente del oficio, en comparación con los demás” Vocabulario Jurídico Notarial, Declama, Buenos Aires, 1998.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 33 El estado otorga capacidad al Notario para ejercer la competencia notarial que no es otra cosa que las atribuciones y facultades que el notario tiene por mandato de la ley, a fin de que puedan operar en su función; es decir, tiene que ver con su actividad, dentro de su propia esfera de acción, no hay que olvidar que la competencia nace de la ley y no de la voluntad del notario. 1.7.1. Caracteres y dimensiones de la competencia notarial Uno de los caracteres principales de la competencia notarial está en el hecho de que surge tanto de la Ley, como de la doctrina. Sobre todo, en materia de competencia notarial es muy importante la doctrina, porque generalmente las leyes son incompletas, y sin la evolución de las construcciones y sistematizaciones doctrinales. Otro carácter que distingue a la competencia notarial, es el de que en principio se la considera improrrogable; lo que no sucede con la competencia judicial: “La competencia de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria es prorrogable, en conformidad con las dis- posiciones legales. La competencia en el ejercicio de la jurisdicción privativa, se prorroga sólo en asuntos y sobre personas que están sometidas a esa jurisdicción, aunque el juez propio sea de diverso territorio. La competencia no se prorroga por razón de los gra- dos”. Tres son las dimensiones que ofrece la competencia notarial: por razón de la materia, que es la llamada funcional; por razón del territorio, o sea la competencia horizontal, y por razón de las per- sonas.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 34 1.7.2. Por razón de la materia Se denomina también competencia material o real, siendo un tema de difícil elucidación. La llamada “ratione materiae”. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino se pronunció sobre el carácter y alcance de la función notarial declarando que: “El notario latino es el profe- sional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir las copias que dan fe de su contenido”. 16 Esta definición refleja los cuatro puntos cardinales de la función notarial: redactar, autorizar, conservar y expedir copias, de los instrumentos. Con este alcance de la función notarial podemos entender que la competencia del notario en razón de la materia se ve reflejada en lo determinado en el artículo 18 de la ley notarial el cual indica cuales son las atribuciones notariales, las cuales con el transcurso del tiempo - y con las consiguientes reformas al artículo han ido extendiéndose más, hasta captar algunas actuaciones de tipo ju- dicial, como tramitar disoluciones de las sociedades conyugales o receptar informaciones sumarias y denudo hecho, que eran ex- clusivas de los jueces civiles, o el poder extender autorizaciones a los menores de edad para salir del país, o como es el caso de los divorcios en sede notarial, aun con hijos menores de edad. 16 “RATIONE materiae”. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino 2004
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 35 1.7.3. Por razón del territorio Se entiende por competencia territorial o “ratione loci” la que se ejerce sobre determinada circunscripción o territorio. No es límite de función, sino de ejercicio. Delimita el ámbito geográfico den- tro del cual el notario puede actuar o intervenir en asuntos que le incumben “ratione materiae”, cualquiera sea el domicilio de las personas, el lugar de ubicación de los bienes o del cumplimiento de las convenciones. Al respecto, el artículo 7 de la Ley Notarial ecuatoriana dice: “Cada notario ejercerá su función dentro del cantón para el cual haya sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otor- gantes, la ubicación de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones”. La competencia del notario en relación al territorio está determi- nada por la Ley, y se traduce en la facultad que tiene el notario para conocer los actos y contratos dentro de los límites del territo- rio cantonal para el cual fue nombrado, es decir un notario nom- brado para el cantón Quito, no podría autenticar una escritura pú- blica otorgada ante un notario nombrado en Guayaquil y firmar por éste aquel documento, pero lo que sí cabe es que cualquier ciudadano nacional o extranjero, domiciliado en otro lugar pueda comparecer ante un notario y vender sus bienes ubicados en dis- tinto Cantón.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 36 1.7.4. Por razón de las personas Tiene que ver con la capacidad de las personas que intervienen en el acto notarial. Se puede decir que existe incapacidad para instru- mentar, incompatibilidad por interés directo o parentesco, falta de legitimación del agente e inhabilitación e inhibición, que en defini- tiva son vicios que afectan a la capacidad de una persona, siempre están determinados expresamente por la ley positiva, como ya lo hemos analizados, la cual también da los caminos para superarlos, salvo que se trate de las incapacidades absolutas. Al respecto de la competencia del notario, la Ley Notarial ecua- toriana establece en su artículo 20 las prohibiciones que tienen estos funcionarios y en el numeral tercero se prohíbe expresamen- te: “Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”17. Se puede observar que a más de la prohibición de autorizar es- crituras a personas que sean legalmente incapaces; lo que es lógi- co, se pone una prohibición que se la podría entender de carácter moral y ético con relación a la misma persona del notario, ya que autorizar una escritura que le beneficie de manera directa, o a al- guna persona de su familia, no es algo ni ético, ni moral. 17 Ley Notarial (Art. 20) corporación de estudios y publicaciones 2006
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 37 Lastimosamente, para algunas personas que sólo miran a lo eco- nómico y material, esta prohibición no es tomada en cuenta, ya que sus parientes o la parte que deba actuar en un contrato que favorezca al notario pueden ser plenamente capaces según la ley civil, y, por consiguiente, el contrato que se celebre sería perfecta- mente posible. Personalmente nos parece muy acertado el haber puesto esta disposición con la finalidad de precautelar esos princi- pios éticos y morales, que ventajosamente todavía tienen vigencia para la mayoría de los ecuatorianos.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 38 CAPITULO 2 MATRIMONIO Y DIVORCIO 2.1. Matrimonio Respecto del matrimonio las definiciones se pueden sustentar bá- sicamente en dos corrientes: la religiosa, que agrega al matrimonio la expresión eclesiástico, y la otra de tipo liberal, que denomina a esta institución como matrimonio civil, cada una con sus par- ticularidades. Por cuanto son los efectos del matrimonio los que interesan analizar, me remitiré a las definiciones que diferentes autores proponen sobre el matrimonio civil. Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica: “Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se com- prometen a una cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimo- nio, considerado en el acto por el que se constituye sea un contra- to, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el con- sentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se confieren este dere- cho”. 18 La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la definición que trae nuestro Código Civil, en el Art. 81, que dice: “Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamen- te”. 18 ADNÉS Pierre El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p. 157
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 39 Por Resolución de la Corte Constitucional No. 10, publicada en Registro Oficial Suplemento 96 de 8 de Julio del 2019, se declara la inconstitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer” y el término “procrear”. El texto anterior a la Resolución de la Corte Constitucional No. 10 era el siguiente: Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hom- bre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxi- liarse mutuamente. Otra corriente expresa que el matrimonio es una institución y al mismo tiempo un contrato. Así lo sostiene Pañol-Ripert, ante lo cual Tomas Caballero, se ma- nifiesta en los siguientes términos: “Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los contrayentes prestar su consentimien- to, que producido este, será la ley la que con prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”. 19 Sin embargo, de la explicación de la dualidad del matrimonio, entre ser un contrato e institución, nuestra legislación en el Código Civil recoge el carácter contractual del matrimonio. 19 24 Ripert – Pañol práctica notarial y registral, editores Edilex s.a. 2007.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 40 2.1.1. Requisitos para el matrimonio Requisitos de fondo El código Civil en el Art. 102, manifiesta: “Son solemnidades esen- ciales para la validez del matrimonio: 1a. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apode- rado especial, ante la autoridad competente. 2a.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes. 3a. La expresión libre y espontánea del consentimiento de los con- trayentes y la determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal. 4a. La presencia de dos testigos hábiles. 5a. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”. Respecto del matrimonio encontramos que, si la expresión de la voluntad de uno de los contrayentes se encuentra viciada, quien se sienta perjudicado puede demandar la nulidad del matrimonio, o dicho de otra forma del contrato. De acuerdo a la legislación civil ecuatoriana la capacidad se refiere a la de ejercicio y no a la de goce. Como ya se lo detallo anterior- mente, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, te- niendo que la capacidad puede ser absoluta, parcial, o particular. En relación al contrato solemne del matrimonio ocurre que no es posible que lo celebren los impúberes (incapaces absolutos), pero tampoco lo pueden realizar los menores adultos.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 41 Según lo determina el Art. 83 del Código Civil que expresa: “Las personas que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán ca- sarse”. La causa se considera el motivo por la cual se ejecuta una acción o realiza una actividad. En relación al matrimonio la causa puede referirse al amor y apre- cio que existe en la pareja, respecto de ello también será ayudarse mutuamente, sin embargo, la causa en este tipo de contrato gene- ralmente no es verificable. El profesor ecuatoriano, César Dávila, define al objeto así: “Objeto lícito es aquel que no contraría norma legal alguna, ni atenta con- tra el orden público o las buenas costumbres. En suma, lo que está socialmente permitido o tolerado”. 20 Respecto del matrimonio, el objeto lícito es variado, pero al re- ferirnos a lo que dice el Código Civil, el objeto es cohabitación, fidelidad, socorro y ayudarse cuando así alguno de los cónyuges lo necesite. Los requisitos de forma del matrimonio Son aquellos que por la naturaleza del contrato deben cumplirse para la validez del mismo, como es haberse llevado a cabo por funcionario competente de acuerdo a la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación. El único competente en el Ecuador para celebrar un contrato de matrimonio es el funcionario del Registro Civil, por lo que ningún otro, podrá participar en su ejecución. 20 DÁVILA Cesar, Manual de Derecho Notarial, Ediciones Trajano Potentini, tomo I, 2007
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 42 El carácter solemne que tiene el matrimonio, al ser un contrato está vinculado con lo que establece el Art. 1459 (…) “es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades espe- ciales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil” (…). Su cumplimiento tiene por objeto que los contrayentes expresen de viva voz el deseo de contraer matrimonio, e impedir que una persona que tuviese algún impedimento - casado, hijos sin cura- dor, lo lleve a efecto. Su cumplimiento se ciñe a la observancia de los siguientes puntos: - La ausencia de impedimentos dirimentes. - La expresión libre y espontánea del consentimiento. - Presencia de dos testigos. - El otorgamiento y suscripción del acta, con las formalidades que deba contener dicho documento, pudiéndose expresar en el acta capitulaciones matrimoniales. Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en el exterior ante autoridad extranjera, la inscripción se hará al fijar los contrayentes su domicilio en el país como residentes. Contenido de las actas de inscripción: 1. Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación y estado civil anterior de los contrayentes. 2. Lugar y fecha de la celebración del matrimonio.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 43 3. Número de sus cédulas de identidad o de identidad y ciudada- nía; o pasaporte, en el caso de ser extranjeros no residentes. 4. Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes. 5. Las firmas de los contrayentes y del Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o de su delegado. 6. La fecha y notaría o folio del registro civil correspondiente, en caso de que se hubieren celebrado capitulaciones matrimoniales. Si en el matrimonio se reconociere un hijo, se dejará constancia de ello en el acta respectiva. 2.1.2. Efectos jurídicos del matrimonio 1.- Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes. 2.- Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento del hogar común. 3.- El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales. 4.- Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud etc., de los hijos comunes. 5.- Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 44 2.1.3. Formas de dar por terminado el matrimonio 1. Por la muerte de uno de los cónyuges. 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimo- nio. 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 4. Por divorcio. 2.2. Divorcio 2.2.1. Definición “Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes”.21 Luis Parraguez Ruiz, lo conceptualiza como “la institución que pone término al matrimonio”.22 Manifiesta que en general se distinguen dos formas o modalida- des de divorcio que reconoce nuestra legislación: el divorcio por mutuo consentimiento y divorcio por causales. Según Cabanellas la palabra divorcio proviene del latín divortium, del verbo diver- tiere: separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges, cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. 21 CABANELLAS, 1998, pág. 291 22 Luis Parraguez Ruiz Introducción al Derecho Notarial, Editorial Revista de Derecho Privado 1997
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 45 No existe una definición del divorcio en el Código Civil, pero el Art. 106 lo establece de la siguiente manera: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para con- traer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge”. En definitiva, el divorcio es la institución jurídica que permite, conforme a derecho, la terminación o disolución del vínculo ma- trimonial, lo que trae consigo efectos en el estado civil de las per- sonas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el régimen jurídico sobre los bienes adquiridos dentro de la relación matrimonial. Los divorcios son cada vez más frecuentes, ya sea por razones eco- nómicas, sociales, culturales, así como incompatibilidades en un corto tiempo después de casados. La mayor parte de rupturas se presentan durante los primeros dos años de convivencia en pareja; entran aquí los ejemplos de parejas recién formadas que terminan separándose después de unos meses de convivencia. Se necesita que el Estado dé una solución al problema del exceso de ritualidad que deben cumplir las partes para obtener su divor- cio.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 46 2.3. Reseña histórica Los defensores de la figura jurídica del divorcio, sostienen y argu- mentan como tesis a favor, que fue el mismo Moisés quién llegó a permitir el repudio, palabra que originalmente se la conoció como “repudium” y que significaba la ruptura del matrimonio por de- cisión de uno de los cónyuges, la misma que se lo hacía mediante una notificación conocida en esa época como “libelo de repudio”, documento o escrito mediante el cual se lo hacía conocer, además se menciona que al momento que era entregado el repudio se lo conocía como “Dar libelo de repudio” en el mismo se establecía la renuncia a la cosa o persona que se mencionaba. 2.3.1. Edad antigua La edad antigua podemos mencionar que comprende, a la época de los primeros habitantes de los pueblos más antiguos como Egipto, Mesopotamia, Fenicia, los Hebreos, los Persas, Grecia y Roma hasta su decadencia como imperio, lo que más se destaca en esta época, es el documento denominado “Libelo de repudio”, el mismo que servía al marido para repudiar a su mujer, siendo así la primera forma del divorcio o de disolver el matrimonio, por las causas del adulterio y la esterilidad, situación que se repite entre los judíos. Cabe señalar que tanto en el matrimonio como en el re- pudio no existían formalidades, se unían o se separaban el uno del otro como si fuera un bien suyo, pero precisamente estos excesos dieron nacimiento al libelo de repudio, que se fundamentaba en un documento escrito mediante el cual el marido podía repudiar a su mujer sin mayor formalidad como una facultad exclusiva del hombre. Posteriormente se establecieron ciertas formalidades que fueron controladas por los escribas, llegando al caso de conceder la facul- tad del repudio también a la mujer en caso de adulterio.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 47 2.3.2. Roma El repudio dependía de la modalidad adoptada para el matrimo- nio así: En los matrimonios por coemptio o usucapión, el marido vendía a su mujer a un tercero y era liberada mediante manumi- sión. Y en los matrimonios libres o sine manus, se utilizaba proce- dimientos consensuales o contenciosos con causales. En Roma existía la igualdad conyugal, destacándose por ello la facultad tanto del hombre como de la mujer, para poder repudiar al cónyuge valiéndose del libelo, se asimiló en cierta forma a la consideración actual del divorcio, tanto consensual como conten- cioso, pero para éste último debían causas debidamente justifica- das, por lo que en cierta forma los divorcios fueron rarísimos en los primeros siglos de Roma, pero se fueron multiplicando en los últimos tiempos de la República y en los días del Imperio. 2.3.3 Edad media En forma general, existió el divorcio por mutuo consentimiento, pero con el repudio que le correspondía al marido, enfatizando es- pecialmente entre las causas más comunes los casos de esterilidad de la mujer o de adulterio por parte del hombre. Pero indepen- diente de lo anterior se dieron también casos de repudio sin que exista de promedio causa justificada, trayendo como consecuencia la necesidad de compensaciones pecuniarias. Durante la edad media, cuando ejercieron su dominio los empera- dores cristianos, entre ellos Constantino, se produce una tenden- cia a frenar el divorcio, ya que se consideraba al matrimonio como indisoluble, en el sentido de que “lo que Dios ha unido no puede separarlo el hombre”.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 48 2.3.4 Edad moderna El divorcio se mantiene en los países cristianos, sobre todo de Europa central y meridional, especialmente cuando se da la re- forma protestante desde comienzos del siglo XVI, mostrándose al divorcio como una institución jurídica válida. El derecho canónico considera como absolutamente indisoluble el matrimonio rato y consumado, o sea, el matrimonio válidamente contraído entre bautizados, ya que lo considera sacramento, y, por lo tanto, es indisoluble. Los movimientos liberales propugnaron varias reformas, las mis- mas que se plasmaron en la Revolución Francesa, donde se deter- minada al matrimonio como un contrato civil, como algo contrac- tual. Consecutivamente a ello entra en vigencia la Ley del Divorcio el 20 de septiembre del año 1792, introduciendo en la legislación el divorcio; además, Francia fue uno de los países en que se permitió el divorcio consensual, ratificado posteriormente por el Código de Napoleón. Después de innumerables reformas jurídicas y acepta- ciones de los diferentes países, a partir del siglo XX pocos estados no admiten el divorcio como institución jurídica válida. 2.3.5. Ecuador La vigencia del divorcio en el Ecuador ha suscitado intensos deba- tes, especialmente por encontrarse nuestro país influenciado por la religión católica que considera al matrimonio como indisoluble, de carácter sacramental, lo que se traduce en la unidad e indiso- lubilidad del vínculo y en la competencia exclusiva de la Iglesia en este tema. Para su regulación y defensa se creó el Derecho Canónico sustentado en el derecho divino natural.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 49 Con la influencia de la Revolución Francesa es cuando se establece cambios liberales, en la mayor parte de legislaciones incluida la nuestra, apareciendo así la institución jurídica del divorcio. Para la mayor parte de estudiosos se lo ve como una solución, en oposi- ción a la postura de otros, entre los que se cuenta el tratadista y re- ligioso Dr. Juan Larrea Holguín, para quien el divorcio representa una decadencia a la moral de los pueblos. Antes de que se dicte la primera Ley de Matrimonio Civil en 1902, en nuestro país únicamente existía la posibilidad de la separación de cuerpos, como fórmula parecida a lo que hoy es el divorcio, y era la autoridad eclesiástica a quien le correspondía resolver según el Código Civil de esa época. Cabe señalar que la primera ley que estableció el matrimonio civil data aproximadamente de 1902, en donde admite ya la posibili- dad del divorcio por adulterio de la mujer. A partir del año 1904 se introducen en la ley otras tres causales para el divorcio, estas son: el adulterio de la mujer, el concubinato del marido y el atentado contra la vida de uno de los cónyuges contra el otro, incorporán- dose recién a partir del año de 1910 la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento. Como vemos es desde 1902 en que se introdujo por primera vez el divorcio, coexistiendo inicialmente el divorcio denominado pleno o perfecto y el divorcio denominado semipleno o imperfecto, o lo es lo mismo, el divorcio que admite la disolución del vínculo y el otro que acepta las relaciones conyugales con mantenimiento del vínculo, pero ello no por mucho tiempo, ya que con el pasar del tiempo se llegó a suprimir el divorcio pleno en sus modalidades por causal y por mutuo consentimiento.
Ab. Msc. Richard Giovanny Brito Galarza 50 2.4 Tipos de divorcio 2.4.1. El divorcio contencioso Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código. 1. El adulterio de uno de los cónyuges. 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro. 5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. 6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de invo- lucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas. 7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años. 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicó- mano. 9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos.
Search
