existente para ingresar a las redes sociales sobre todo por jóvenes que otorgan fácilmente información per- sonal exponiéndose a las vulnerabilidades de los de- rechos fundamentales escudándose en la libertad de expresión haciendo necesario un plan de comunica- ción que instruya a las nuevas generaciones al uso de la tecnología en un margen de respeto (Alarcón, 2015). Finalmente Gualotuña mediante un análisis del tra- bajo titulado ―Vulneración del derecho a la intimidad por uso irregular de datos personales en el Ecuador, en la cual se proyectan las amenazas al derecho a la intimidad y al derecho a la protección de datos per- sonales, comerciales, gubernamentales, entre otros, que por falta de una tipificación en las leyes que permitan una regulación efectiva en los datos, sobre todo considerándose que en el ámbito público existen datos que se deben proteger, así como, los derechos consagrados en la constitución (Gualotuña, 2014). 4.2. Concepto de derechos constitucionales El autor Martínez, (2015), establece que son normas que están en la constitución y contienen una serie de principios que rigen la vida de los habitantes de un país, además de reconocer una serie de derechos na- turales que le son propios a la persona y a la socie- dad. 101
4.3. Historia de los derechos constitucionales El surgimiento de los primeros derechos fundamen- tales fue con la Revolución Inglesa, en siglo XII con la aparición de ―la Declaración de la Independencia de Estados Unidos y la Revolución Francesa, lo que generó el origen de los derechos civiles y políticos protegiendo la dignidad individual del ser humano, siendo esta la base de los derechos fundamentales primordialmente el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad y al trabajo. El constitucionalismo moderno tiene su origen en la antigua Grecia donde se realizaba una distinción entre las leyes fundamentales y las leyes ordinarias; siendo la constitución inglesa del siglo XVIII la que marca un precedente histórico de la constitución mo- derna, revolución dada por las problemáticas y fic- ciones existentes entre el poder feudal y la aristocra- cia en contraposición con la burguesía existente en la época (Dr. Zambrano, 2011). Para Zambrano (2011) en Francia 1770 surge el tér- mino de derechos fundamentales , en este período se da la declaración de los Derechos Humanos, como un convenio político fundamentado en el régimen Commonwealth donde se especificaban libertades en relación a la iglesia y al comercio, sin embargo el de- sarrollo de los derechos fundamentales se limitó por la aristocracia de la época y la esclavitud, estos dere- 102
chos eran dos, el primero orientado a los derechos ci- viles es decir a las personas en especial el derecho a la vida y a la religión, por último los derechos políticos. Posteriormente con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en 1776, se escribieron en un documento los derechos del hombre, la libertad y la noción de que el poder es del pueblo, realizándose la primera constitución que evidencia las declaraciones de los derechos del individuo. Es en la Revolución Francesa donde surgen los de- rechos fundamentales, las garantías del hombre y su dignidad derivándose los derechos de la vida, la libertad y la igualdad ante la ley expandiéndose en toda América, los mismos que se utilizaban según la conveniencia de los más poderosos, posterior a la Segunda Guerra Mundial, emanan los derechos a los pueblos, a las comunidades, al medio ambiente, entre otros, en beneficio de un mejor porvenir y el respe- to a cada ser humano surgiendo el 10 de diciembre de 1948 con el origen de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde los derechos eran im- prescriptibles, inalienables, irrenunciables y univer- sales. 103
En el Ecuador surgen los derechos de la libertad y los derechos políticos en el siglo XIX en una sociedad liberal con la Constitución de 1812 en una época de esclavitud donde se da la igualdad de los criollos con la influencia francesa discrepando a los indígenas, siendo el primer indicio de la libertad donde la ciu- dadanía era restringida teniendo que tener 21 años, ser casado, ser propietario, trabajador y ser letrado, posteriormente surgen en la Constitución de 1929 donde se pone a Dios como creador supremo, con los derechos sociales, laborales, económicos y cultu- rales disminuyendo las condiciones de ciudadanía, en 1935 aparece una nueva Constitución, donde se establecen los derechos y garantías de los ecuatoria- nos, siendo el principal eje la libertad e igualdad re- forzándose en las siguientes constituciones (Ávila, 2012). En 1998 con la nueva Constitución Política del Estado se refuerzan y avanzan los derechos como son el reconocimiento al derecho indígena, a la niñez y a la discapacidad dando lugar al inició del Tribunal Constitucional, expresada desde su parte dogmática pero sin mayor efecto en la parte orgánica declarán- dose por primera vez al Ecuador como un Estado de Derecho tanto para los ecuatorianos como para los extranjeros, además surge la garantía (hábeas data) para la información personal y (hábeas corpus) para la protección de la libertad de movimientos (Avila, 2012). 104
Posteriormente en la Constitución de la República del 2008 se reconoce al Ecuador, como un estado plu- rinacional, intercultural y a renglón seguido con la finalidad de reconocer la diversidad y soberanía na- cional surgen los derechos del buen vivir y el régimen de desarrollo, además de mantener los derechos a la libertad y la atención a grupos prioritarios, además que se establecen los derechos a la protección y a la naturaleza los mismos que pueden ser protegidos de forma individual y colectiva buscando la democracia en la comunidad, además nace la preocupación por el acceso a la información (Ávila, 2012). Es menester aclarar que la Constitución de la República de 2008 en su artículo 11 ordena que todos los principios y derechos constitucionales son de igual jerarquía, por lo que entre ellos no se puede estable- cer una jerarquización como se da a nivel internacio- nal. El desarrollo de la Constitución Ecuatoriana en función de los derechos- fundamentales se evidencia en la siguiente tabla: 105
Tabla 2: Cuadro comparativo de la clasificación de los derechos Ecuador Fuente: (Ávila, 2012) 4.4. Concepto de garantías constitucionales Las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución para prevenir, cesar o rectificar la violación de un derecho que está reco- nocido en la misma Constitución. Sin la garantía, los derechos no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad. (Peña, 1997). 106
4.4.1. Tipos de derechos constitucionales Son facultades o prerrogativas reconocidas a los hombres: • individuales • sociales • políticos • colectivos o de intereses difusos (Contenidos den- tro de los nuevos derechos y garantías, orientados hacia la defensa de los derechos de la comunidad, presente y futura). (Peña, 1997). 4.4.2. Relación entre las redes sociales y las garantías constitucionales El uso de las redes sociales tiene una estrecha rela- ción con las garantías constitucionales, ya que en ciertos casos provocan vulneraciones de gravedad a los derechos humanos, entre ellos: a) criminalización de la expresión en línea. b) bloqueo, control y manipulación de contenidos de internet. c) interferencia con la privacidad y la protección de datos. d) restricciones y vigilancia ilegal. 107
e) limitaciones de acceso a internet. Estas acciones constituyen una violación de los dere- chos humanos y de las libertades fundamentales de las personas establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los derechos humanos son inherentes a toda persona y la Declaración Universal de los Derechos Humanos los reconoce como universales, inalienables e indivi- sibles. Resulta vital que las normas de derechos hu- manos acordadas internacionalmente sean el funda- mento para que todos los estados respeten, protejan y promuevan los derechos humanos en línea y en el mundo real con nuevas tecnologías, como inter- net, que es usada por millones de personas en todo el mundo y opera mediante una infraestructura des- centralizada sin un control regulatorio único. La evolución de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) ha favorecido la presencia de nuevas herramientas en Internet, representadas principalmente por la existencia de espacios abiertos de comunicación e interacción. La participación acti- va y el creciente número de los usuarios de las redes sociales en este ámbito han producido importantes consecuencias en el ejercicio de algunos derechos fundamentales. 108
La mayoría de las constituciones democráticas consa- gran los derechos fundamentales siguiendo los prin- cipios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Principios que también han sido incorpora- dos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, suscrita en noviembre de 1969, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado por el Consejo de Europa en 1950. El creciente aumento en el número de participantes en las redes sociales en internet, sumado a los proble- mas de protección de los derechos de los usuarios ha sido motivo de preocupación en diversas instancias internacionales que se han encargado de estudiar al- gunos aspectos relacionados con la protección de los derechos constitucionales en este ámbito. Desde el punto de vista de los derechos fundamen- tales, las principales vulneraciones en este ámbito son cometidas por los propios usuarios, aunque en algunos casos los Public Service Resourcing Sistem, también asumen responsabilidad, sobre todo en lo que respecta a la privacidad de los participantes. Las violaciones más frecuentes se relacionan con intro- misiones ilegítimas en el honor, intimidad y respeto al derecho de la imagen de los usuarios, a los que se suman cuestiones derivadas de la protección de datos de carácter personal, el ejercicio abusivo de la libertad de expresión, violaciones al derecho de la 109
propiedad intelectual, a la protección de los consu- midores y de los niños y adolescentes, entre otros aspectos. Siguiendo el objetivo de nuestra investiga- ción, a continuación, nos centraremos en el estudio de la libertad de expresión en Internet, particular- mente en las redes sociales que se desarrollan en este entorno. (Rico, 2012). 4.5. Acciones constitucionales que protegen los derechos Entre las acciones que buscan proteger los derechos se encuentra: Acción de Protección El art. 88 de la Constitución establece que “la ac- ción de protección tendrá por objeto el amparo di- recto y eficaz de todos los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, contra actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos cons- titucionales”. Esta acción también se interpone cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o conce- 110
sión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. La acción de protección se resuelve mediante senten- cia sobre el fondo del caso y que se pronuncia luego de un procedimiento reglado. Acción de acceso a la información pública de con- formidad con los art. 91 de la Constitución y 47 de la LOGJCC, la acción de acceso a la información públi- ca “tiene por objeto garantizar : a) Cuando la persona no fuere presentada a la au- diencia. b) Cuando no se exhiba la orden de privación de li- bertad. c) Cuando la orden de privación de libertad no cum- pla los requisitos legales o constitucionales. d) Cuando se hubiere incurrido en vicios de procedi- miento en la privación de libertad. e) En los casos en que la privación de la libertad es llevada a cabo por particulares cuando no se justifi- que la privación de libertad. 111
El acceso a la información pública cuando ha sido de- negada expresa o tácitamente, o cuando se creyere que la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna; o ha sido alterada o cuando se ha negado el acceso físico a las fuentes de información”. En el art. 91 de la Constitución se establece que la acción podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confiden- cial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición por autori- dad competente y de acuerdo a la ley. Acción de hábeas data El art. 92 de la Constitución establece que toda per- sona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y acceder a documentos, datos ge- néticos, bancos o archivos de datos personales e in- formes que sobre sí misma, sus bienes, consten en entidades públicas o privadas en soporte material o electrónico. Así mismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, origen y desti- no de la información personal y el tiempo de vigen- cia del archivo o banco de datos. 112
Esta garantía protege el derecho a la intimidad de la información personal, la honra y buena reputación de las personas. Las personas responsables de los bancos de datos o archivos de datos personales únicamente podrán di- fundir la información archivada con autorización de su titula o de la ley. 4.6. Análisis de las distintas posiciones teó- ricas sobre las garantías constitucionales: de las personas, la intimidad, el honor, la propia imagen y la libertad de expresión. Según Jacques, M. (1991) ― Los derechos fundamen- tales inherentes al ser humano deben ser reconocidos y sancionados como universales en el medio social, y por ningún motivo podrían ser abolidos o vulnera- dos (p.19).La constitución garantiza el aseguramiento de los derechos esenciales o constitucionales dando lugar a una serie de derechos con sus adecuadas li- mitaciones que vigilan la naturaleza y necesidad del ser humano basado en el respeto a la dignidad esta- bleciendo los valores esenciales que son la base de cada sociedad y legitimaban al Estado, otorgándole al ser humano dignidad, libertad e igualdad para su desenvolvimiento histórico y cultural con las leyes a la medida del entorno (Nogueira, 2013). 113
Considerando lo planteado por Nogueira al ser los derechos constitucionales considerados en el contex- to internacional ―fundamentales como una necesi- dad para el desenvolvimiento del ser humano que garantiza el cumplimiento de sus derechos inheren- tes, y los mismos deben ser adaptados a la parte his- tórica y cultural, se evidencia el animus para la exis- tencia de leyes y reglamentaciones que garanticen los mismos en niveles actuales como son las redes sociales. Al decir derechos fundamentales o esenciales se con- nota su esencia y la prioridad axiológica en relación al ser humano por ende se relaciona con su dignidad siendo el núcleo del status jurídico y político para ga- rantizar la convivencia en la sociedad por ende en cada tiempo aumentan sus expectativas. Los derechos fundamentales acorde a Cea Egaña (2002), son aquellos derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que parten desde el respeto a la dignidad de cada persona considerándose el medio donde se desenvuelven, por lo tanto, se consideran derechos públicos del titular por ende se encuentran reconocidos y protegidos jurídicamente en cada país. Los derechos constitucionales tienen como base los derechos fundamentales que nacen de la dignidad y que son aquellos que se encuentran asegurados y ga- rantizados en la carta fundamental de cada país. En el Ecuador al hablar de los derechos fundamentales o 114
considerados de libertad la Constitución ecuatoriana en el artículo 66 numerales 18 y 20 se refiere a los de- rechos al honor, buen nombre, propia imagen, voz, intimidad personal y familiar y libertad de expresión. La dignidad del ser humano es el rasgo distintivo que individualiza a cada ser, dándole la capacidad de autodeterminación y libre desenvolvimiento de su propia personalidad por lo que se considera el principal valor inherente y supremo de las personas manifestándose en el consiente de su propia vida por ende se considera el principio jurídico siendo la co- lumna de toda la constitución y el origen de los dere- chos fundamentales que precautelan justamente a la dignidad del ser humano; acorde a lo expresado, la dignidad humana es el derecho que tiene toda perso- na a no ser humillado y al crecimiento de su persona- lidad en el entorno en que se desenvuelve causando una interacción con los demás (Pérez, 2005). 115
El artículo 1 de la (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948) expresa: ―Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Esto se relaciona con lo expre- sado por Nogueira que dice que los derechos fun- damentales tienen como primacía la dignidad de la persona, razón por la cual ningún derecho puede ir en contra de la misma siendo este el límite a las re- formas constitucionales, por tanto, se concluye que la dignidad es el aspecto invulnerable que todo or- denamiento jurídico debe asegurar a nivel constitu- cional la misma que puede estar implícita y explici- ta que para su protección se convierten en derechos fundamentales y constitucionales, para lo que cada país establece medidas positivas y negativas en rela- ción al mismo acorde a las necesidades existenciales. Al hablar de los Derechos Constitucionales se debe analizar el principio de proporcionalidad para de- terminar la aplicación de un derecho fundamen- tal y si el mismo es elocuente con lo expresado en la Constitución, según Bernal Pulido este principio constituye un criterio metodológico para determinar si cierta intervención en un derecho fundamental es o no contraria a la constitución. La constitucionalidad de una intervención legislativa semejante dependerá de que esté justificada por su contribución para alcan- zar un fin constitucionalmente legítimo. Para el caso es esta una de las teorías que permite al legislador comenzar con la determinación del fin perseguido; sí 116
al intervenir en un derecho, el legislador no persigue ningún fin, o persigue un fin constitucionalmente ile- gítimo o irrelevante, la ley deberá ser declarada in- constitucional por carecer de razonabilidad, o dicho con una terminología equivalente, por ser arbitraria (Bernal, 2003). Por ende, en el Ecuador los derechos constitucionales establecidos en la Constitución de la República del Ecuador 2008 deben ser cumplidos de forma explícita e implícita con la finalidad de garantizar la dignidad de toda persona que vive en el territorio nacional y la convivencia en la comunidad, esto último también incluye el respeto a los mismos por todos los medios como son las redes sociales. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control promulga en el artículo 3, métodos y reglas de interpretación constitucional: Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente (Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control, 2009). 117
Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su cono- cimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: 6. Reglas de solución de antinomias. - Cuando exis- tan contradicciones entre normas jurídicas, se apli- cará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior. 7. Principio de proporcionalidad. - Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcio- nalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente váli- do, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 8. Ponderación. - Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condi- cionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la im- portancia de la satisfacción del otro. 118
9. Interpretación evolutiva o dinámica. - Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inope- rantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales. 10. Interpretación sistemática. - Las normas jurídi- cas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspon- dencia y armonía. 11. Interpretación teleológica. - Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo. 12. Interpretación literal. - Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor literal, sin perjui- cio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación. 13. Otros métodos de interpretación. - La interpre- tación de las normas jurídicas, cuando fuere necesa- rio, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integrado- ra, fuerza normativa y adaptación (Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control, 2009). 119
El principio de proporcionalidad, que de aquí se habla posee los principios de idoneidad y necesidad, dependiendo de las posibilidades fácticas teniendo un balance entre los derechos fundamentales im- plicados y los objetivos propios del legislador para lo cual se aplica la ponderación en base a ―cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importan- cia de la satisfacción del otro, en este sentido se si- guen tres etapas que son ―determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio, deter- minar la importancia de la satisfacción del principio contrario y determinar si la importancia del princi- pio contrario, justifica la no satisfacción o restricción del otro principio dando la posibilidad de un juicio racional (Alexy, 2010). La protección a la intimidad personal ha generado en los últimos tiempos de la era tecnológica preo- cupación en todos los países en términos sociales y jurídicos, debido a la accesibilidad a los datos per- sonales existentes en las redes sociales, actualmente este tema es de carácter subjetivo ya que depende de cada ser humano lo que considera como su intimi- dad y por ende los datos e información que se puede o no compartir. 120
La intimidad como derecho posee una concepción humanística para optimizar la convivencia entre el individuo y la comunidad en la que se desenvuel- ve, aunque el humano posee una naturaleza sociable, también mantiene una esfera personal y familiar ín- tima que no debe ser susceptible a invasión e intro- misión alguna y menos de tipo público, por ende, el respeto a la intimidad supone el respeto a la digni- dad de la persona. Según el Tribunal Constitucional Español, el derecho a la intimidad, corresponde al uso y gozo de todas las posibilidades que pueda tener el ser humano para su realización personal, de igual forma se protege que la información privada no deba ser pública además de que las acciones públicas deben ser exactas inmis- cuyendo el derecho a la integridad personal, buen nombre, reputación y a la intimidad de la vida fami- liar y privada (García, 2013). Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2014), la palabra intimidad surge del latín-intimus, es decir lo que se genera adentro, en el interior definiéndose como la zona privada de una persona o familia relacionando la zona espiritual y física de cada ser humano. 121
La intimidad puede ser la parte espiritual de cada ser humano, que solamente le compete a sí mismo y por ende solo con su voluntad la puede revelar y deci- dir el límite, es decir la cantidad de información que trasmite o no a los demás sobre sí mismo, por tanto se considera como la libertad de decidir la informa- ción que se divulga por cualquier medio físico o di- gital, es decir, consiste en la facultad de cada persona de decidir cuál es el ámbito privado que no puede ser conocido, divulgado, o violentado por terceros ya sean personas particulares o por el mismo estado por medio de intromisión. La intimidad se basa en tres aspectos importantes que son la tranquilidad, la autonomía y el control de la información personal por lo que se considera que debe existir una protección jurídica, por ende, la in- timidad debe ser autónoma, es decir cada individuo debe poseer la libertar de tomar decisiones sobre las áreas fundamentales de su vida sin que las demás personas se entrometan directa o indirectamente, sin embargo, en ámbitos de datos en las redes sociales se hace referencia la posibilidad de mantener reserva y el tratamiento en la red que cada persona le da a su información (García, 2013). 122
Como derecho, la intimidad es inalienable, debido a que no está sujeto de prestación o renuncia la misma que no se pierde si su titular no realiza acción, es decir es un derecho al que no se puede renunciar ni comerciar, por lo tanto, se considera un derecho sub- jetivo y depende del criterio del individuo que debe conocer sus derechos y las acciones que puede reali- zar (Rebollo L., 2000). El derecho a la intimidad implica poder y potestad para dividir el aspecto particular del aspecto priva- do, es decir la potestad de cada persona de cuidar su propia información y decidir con que personas desea compartirlos en cualquier medio, incluyendo las redes sociales (Pierini, Lorencies, & Tornabene, 1999). La intimidad, aunque se relaciona con la privacidad, constituye un término diferente, en el diccionario de la Real Academia Española se establece como el ám- bito de la vida que una persona tiene el derecho de proteger de cualquier intromisión. La similitud de ambos conceptos radica en la necesi- dad de protección y que su vulneración surge a partir de la intromisión personal, los aspectos íntimos son parte de la privacidad de cada persona, sin embargo dependiendo de la subjetividad no todos los aspec- tos privados se suelen considerar como íntimos, por ende mientras la intimidad involucra aspectos como sentimientos, historial clínico, ideología, entre otros; 123
la privacidad conlleva zonas más amplias basadas en el estilo de vida, es decir los lugares que frecuenta, horarios, etc. En relación a la protección que ambos ejercen, la in- timidad genera un mayor alcance al ser considerado un bien jurídico mientras la privacidad es menor, sin embargo, esta última puede adquirir el alcance de la intimidad cuando se vulneren a la vez ambos dere- chos, en las redes sociales esto se convierte en subje- tivo porque depende de cada persona lo que publica o no en su perfil dando un acceso público a la infor- mación expuesta a nivel jurídico la intimidad con- ciernen a las personas físicas, personas jurídicas y las instituciones, por lo que requieren el consentimiento del sujeto pasivo. ―La intimidad tiene un valor ab- soluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en ciertos derechos como la libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales (González, 1991). La Constitución de la República del Ecuador (2008) artículo 66 numeral 18 al tratar el derecho al honor y la honra expresa: ―El derecho al honor y al buen nombre. - La ley protegerá la imagen y la voz de la persona (Constitución, 2008). En lo referente al honor y a la honra de las personas, se efectúa una división entre el delito de calumnia 124
que se encuentra tipificado en el COIP (2014) artículo 182 expresado anteriormente. El autor de cualquier tipo de calumnias tiene derecho a arrepentirse y re- tractarse antes de una sentencia y por ende debe ser reciproca a la agresión, el artículo explica que por cualquier medio se puede considerar calumnia, es decir se incluye en ello a las redes sociales, en el ar- tículo 415 tipificada como delito de acción la misma que requiere querella para su prosecución, es decir que la persona afectada realice la acción, considerán- dose que calumnia es la falsa imputación de un deli- to, por otra parte se encuentran las Contravenciones de Cuarta Clase que son sancionadas con una priva- tiva de la libertad, especificado en el COIP artículo 396. El vocablo ―honor deriva del griego ―ainos que sig- nifica alabanza, por ende, su origen deriva del mérito y de las cosas de cada ser humano que inspiran res- peto siendo reconocido en la historia como la rela- ción con la nobleza, privilegios y la virtud misma de cada ser humano (López, 1996). Según Hernández, R. (2008), el concepto de honor tiene dos facetas, la primera es una interna o subjeti- va que surge de la estimación que posee cada perso- na de sí mismo, y la segunda es de carácter objetivo, como es la trascendencia integrada para el reconoci- miento que cada persona tiene de nuestra dignidad, la reputación o fama que acompaña a la virtud de cada ser humano. 125
Honor es la suma de todas las cualidades, incluidos no solo los atributos morales, sino también los valo- res jurídicos, sociales y profesionales valiosos para la comunidad, que se pueden atribuir los individuos así mismo, o la buena opinión y fama que tienen los terceros respecto de uno mismo (Donna E., 1999, pág. 438). El honor consiste en la cualidad moral de cada ser humano en función de la estima propia, expresa su ética consigo mismo y con los demás forzándose una reputación reflejada en la consideración y respeto obtenido de la comunidad, por ende, el honor es el que dicta las normas sociales y morales de comporta- miento que ejerce una persona (Ramírez, 2014). El honor es el conjunto de los valores jurídicos, socia- les y profesionales que posee un individuo para in- teractuar de forma correcta en la sociedad, conocién- dose como buena reputación por parte de terceros. La honra a diferencia del honor se refleja en la apre- ciación social , buena opinión, aprecio o fama frente a determinadas circunstancias, es decir es la buena reputación generada por una persona que actúa en función de su honor (Donna, 2002). 126
El respeto a la honra no queda restringido al ámbito privado o íntimo de las personas: su campo abarca toda la personalidad, en sus actividades públicas y privadas, en su pasado y su proyección hacia el futu- ro, en su auto respeto y en el respeto que se demanda a los demás (Figueroa, 1995, pág. 28). En el diario la Prensa, la honra se refiere a estima y respeto a la dignidad propia siendo un conjunto de las cualidades que se tiene como persona y por lo cual se gana el mérito, la misma que se debe obtener, conservar y es mejor cuando se la vive con honor, es decir en congruencia con las reglas establecidas en la sociedad, es decir la honra se deriva del honor o de la apreciación de la reputación de cada ser humano (Ruiz, 2014). La importancia del derecho al honor y al buen nom- bre radica en que es un elemento fundamental para que el ser humano alcance una satisfacción total del individuo, es decir constituye un crédito moral que reside en cada individuo y en como realiza su va- loración a los demás, además es esa seguridad del desarrollo integral y de la confianza que otorga como identidad se le denomina buen nombre, el mismo que aunque es difícil de ganar, se puede fácilmente perder o deteriorar y es difícil de recuperar, por ende el estado es el encargado de precautelar este derecho en relación a la opinión pública, el buen nombre es el derecho que precautela el desenvolvimiento de las personas en el área pública (Márquez, 2007). 127
En el orden jurídico se produce el amparo de los de- rechos individuales en su ámbito de protección con- tra la propia renuncia del sujeto el derecho facilita una sólida protección incluso de la apariencia, de la presentación ante los demás, como es la dignidad de la persona y, en definitiva, su honor (Molinero, 1981). En este mismo sentido y acorde a lo expresado por Molinero, Guerrero concuerda con que el buen nom- bre es la doctrina, la reputación y la moral de cada persona y se conforma con cada uno de estos; el de- recho fundamental de las personas como un patri- monio moral y social, como un bien intrínseco en la dignidad humana se encuentra relacionada al juicio de valor de los seres humanos y cada una de las ac- ciones, valores, defectos y virtudes de cada persona en un entorno social en donde la opinión, la imagen y la reputación son vulnerables (Guerrero, 2014). La imagen es la figura o fisonomía de una persona que se puede obtener por diferentes medios como son la fotografía, el video, la pintura, entre otros, el derecho a la propia imagen comprende por una parte el derecho que posee cada persona en autorizar la publicación de las personas y por otra parte está el derecho subjetivo que posee el ser humano para im- pedir la obtención, adaptación, reproducción y pu- blicación de su imagen sin su previo consentimiento otorgado de forma escrita o verbal a terceros (Pérez, 2005). 128
Las imágenes hoy en día representan un núcleo cen- tral de la comunicación y la cultura, permitiendo conocer a las sociedades, formas de vida, hábitos, gustos, entre otros parámetros. El derecho a la pro- pia imagen, también se reconoce como el derecho a la apariencia, como el ser humano se proyecta a los demás en relación al estilo de ropa, cabello, acceso- rios y demás (García V., 2011). Se considera como un derecho implícito en el honor y buen nombre, es decir el respeto a la vida priva- da de la persona en un aspecto externo, es decir se garantiza la autonomía del ser humano para como proyectarse a los demás, por lo tanto, este derecho salvaguarda a su vez una parte de la intimidad de la persona, pudiendo decidir sus manifestaciones a tra- vés de su imagen, identidad o voz (Martínez, 1997). Con la innovación existente, actualmente la imagen concierne toda representación por cualquier medio de la figura física de una persona o de un objeto que puede ser observada en un entorno digital o físico, apreciable a la vista humana. Al hablar del derecho a la imagen se hace alusión a la expresión gráfica parcial o total de una persona, siendo más problemático cuando se muestra el ros- tro (Nogueira, 2013). 129
La imagen también puede ser sujeto de derecho pa- trimonial, donde las personas disponen de su pro- pia imagen a título oneroso, esto se emplea en algu- nas profesiones por temas comerciales o publicita- rios donde por medio de un contrato se especifica el movimiento, uso y demás aspectos legales en torno a la elaboración, publicación y reproducción de las mismas. Este derecho es propio de cada ser humano como persona natural y a la familia, por lo cual este derecho no se aplica a personas jurídicas que solo poseen una imagen de tipo comercial y se protege con leyes como la de propiedad intelectual (Puertas, 2017). En el Ecuador el derecho de propia imagen no existe como tal, sino que se encuentra implícito como parte del derecho al honor y buen nombre, además que se considera como un aspecto que puede afectar a la dig- nidad del ser humano derivándose en el área penal y civil como afectación al derecho al honor al ser partí- cipe de la dignidad de cada persona, a diferencia del derecho al honor en sí que puede ser subjetivo por no evidenciarse de forma física, este derecho además de ser subjetivo en los valores, también se exterioriza de forma negativa o positiva, por lo que es más factible evidenciar la existencia de una vulneración siendo necesaria su tutela en el orden jurídico y por ende en el ordenamiento constitucional (Puertas, 2017). 130
El artículo 46 del Código de la Niñez y Adolescencia Publicado en (Registro Oficial 737, 2003) Expresa: ― Se prohíbe la circulación de publicaciones, vídeos y grabaciones dirigidos y destinados a la niñez y ado- lescencia, que contengan imágenes, textos o mensajes inadecuados para su desarrollo; y cualquier forma de acceso de niños, niñas y adolescentes a estos medios. La importancia del derecho a la propia imagen radica en la posibilidad de cada persona de exigir este de- recho de forma contundente ante su vulneración, al ser observado por terceros, por ende el mismo nace con la persona y termina con ella y aun después de fallecido debe de ser respetada por el derecho a la intimidad de la familia (Alzaga, 1978). Al ser un derecho constitucional autónomo en un ámbito específico de protección a las personas como tal así como su entorno a personal de una reproduc- ción de su imagen que pueda perjudicar su vida ín- tima, por ende, es la víctima la que tiene la facultad de evitar su difusión y en caso de existir una vulne- ración realizar las acciones pertinentes contra la per- sona ejecutora de la vulnerabilidad, por tanto podría reclamarse solo, sin incluir la vulneración de otros derechos, sin embargo en la actualidad con el uso de las redes sociales la vulnerabilidad del derecho a la imagen personal, conlleva a su vez la lesión del nombre y la intimidad de la persona y de su familia (Risso, 2001). 131
La imagen y la difusión de la misma pueden eviden- ciar a una persona en su vida pública o privada y la misma puede ser de carácter ofensiva o difamatoria, por ende, la intimidad en la imagen radica en el de- recho que tiene toda persona a querer o no publicar su imagen y vida, por lo tanto, su relación con los demás derechos. El derecho presenta dos dimensio- nes: La positiva, consistente en el derecho a obtener, reproducir o publicar la propia imagen y la negativa que habilita para impedir la obtención o la reproduc- ción y publicación de la propia imagen por un terce- ro sin previo consentimiento del titular para llevarlo a cabo. Aunque este derecho da origen en la imagen física de la persona, se extiende a la decisión que tiene el ser humano para dar o no su consentimiento a ser fotografiado y vinculado a fines políticos, sociales, económicos, de publicidad entre otros, la misma que puede darse en un entorno físico o virtual como es el caso de las redes sociales, además el carácter moral de las mismas que podrían afectar de manera psico- logica a una persona yendo de la mano con la digni- dad. 132
Finalmente analizamos los conceptos relacionados a la libertad de expresión considerando que las redes sociales es uno de los mecanismos ideales para su de- sarrollo y generalmente la principal excusa utilizada por los usuarios para violentar los demás derechos anteriormente analizados; ―comprende los pensa- mientos, las opiniones, las ideas, los conceptos y las creencias de hechos reales o imaginarios, manifes- tados en ámbitos sociales, académicos, culturales o políticos, en obras literarias o artísticas, o en medios masivos de comunicación (Lombana, 2007, pág. 175). Según el jurista Huerta, la libertad de expresión es ―imprescindible para el desarrollo de un sistema de- mocrático siendo ―(…) el análisis del nivel de respe- to y garantía del mismo, una variable para calificar a un Estado como democrático.(Huerta, 2002, pág. 24). La Libertad de expresión como derecho fundamental a nivel internacional y como derecho constitucional en el Ecuador es considerado inalienable, inherente a todas las personas, sin embargo no es un derecho ab- soluto ya que está condicionado a la responsabilidad derivada del respeto a los derechos de los demás, por lo que el uso de este derecho en el Internet ha sido ob- jeto de preocupación a nivel internacional por ende las diferentes instancias como son la Organización de las Naciones Unidas, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Organización de los Estados Americanos, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa y la Comisión Africana de 133
Derechos Humanos y de los Pueblos, firmaron la Declaración Conjunta sobre a Libertad de Expresión en Internet (DCLEI), donde se establecen los princi- pios y bases que se deben considerar en este entorno los cuales son: 1. Aplicación a Internet de los mismos principios que rigen la libertad de expresión en los tradicionales medios de comunicación. 2. Ponderación del principio de proporcionalidad como medida de restricción a la libertad de expresión en Internet, ―…en atención al impacto que dicha res- tricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión res- pecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses. 3. Atribución de responsabilidad sobre contenidos ilícitos, tomando en consideración ―…la aplicación de enfoques alternativos y específicos que se adapten a las características singulares de Internet, y que a la vez reconozcan que no deben establecerse restriccio- nes especiales al contenido de los materiales que se difunden a través de Internet. 134
4. Exoneración de responsabilidad a los intermedia- rios por los contenidos generados por terceros, siem- pre que no intervengan específicamente en dichos contenidos, ni se nieguen a cumplir las órdenes ju- diciales que exijan su eliminación, cuando estén en condiciones de hacerlo (DCLEI, 2011). Este tratado en ocasiones limita el accionar de las di- ferentes jurisdicciones, incluso de las mismas norma- tivas impuestas en los contratos de uso de las redes sociales, ya que considera extremo el hecho del blo- queo obligatorio de una cuenta de red social expre- sando lo siguiente: ― Constituye una medida extrema—análoga a la prohibición de un periódico o una emisora de radio o televisión— que solo podría estar justificada confor- me a estándares internacionales, por ejemplo, cuan- do sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual.(DCLEI, 2011). En este mismo contexto la Ley Orgánica de Comunicación en el artículo 19 posee una respon- sabilidad ulterior, es decir ―La obligación que tiene toda persona de asumir las consecuencias adminis- trativas posteriores a difundir contenidos que lesio- nen los derechos establecidos en la Constitución y en particular los derechos de la comunicación y la segu- ridad pública del Estado, a través de los medios de comunicación.(Ley Orgànica de Comunicaciòn). 135
Lo expresado en esta ley hace énfasis en la respon- sabilidad administrativa, civil y penal que poseen los infractores en todos los medios de comunicación incluyéndose las redes sociales ― El ejercicio de la libertad de prensa y en nuestro caso de expresión no eximen a los medios informativos de sanciones penales o civiles que el ordenamiento jurídico prevé para los casos de trasgresión ilegitima a otros bienes jurídicos, tales como el honor, el prestigio la fama, tutelados por la Constitución. (Franchini M., Freire, & Otros, 2002, pág. 460). 136
CONCLUSIONES • Los derechos fundamentales de la intimidad, honor y honra y propia imagen son derechos derivados de la dignidad e integridad de cada persona, las redes sociales son consideradas medios de comunicación , integración y distribución de información pública, privada y de distintas índoles que por su naturaleza al crear perfiles con información personal son sus- ceptibles a la vulneración de los derechos fundamen- tales de los usuarios que las utilizan sin responsabi- lidad y conocimiento de las consecuencias jurídicas que repercute la información privada de los demás. •Se valida por la experiencia del profesional del de- recho que como autor la realizó y por la veracidad de la información de los profesionales del derecho que en libre ejercicio de su profesión colaboraron con sus aportaciones al tema y consecución crítica jurídica, siendo información valiosa para verificar y defender las ideas planteadas por el autor. •Conocer que los medios por los cuales se defiende el respeto a los derechos constitucionales en las redes sociales no siempre es el más óptimo, ya que depen- de de la interpretación de la víctima y del abogado para emplear acciones penales o civiles y con cual figura defender los derechos de la víctima, además la facilidad existente de hackear las cuentas y robar información convierte este entorno en de fácil vulne- 137
rabilidad para los derechos sobre todo de los niños y adolescentes que comparten todo tipo de informa- ción e invitan a sus perfiles todo tipo de personas sin prever consecuencias. Por otra parte, en algunas ocasiones se contrapone el derecho a la libertad de expresión por cuanto prevalece la verdad. • Propuesto se espera concientizar a la ciudadanía, profesionales abogados en el libre ejercicio de su pro- fesión y demás personas en el uso adecuado de las redes sociales y en la defensa para los derechos fun- damentales de la intimidad, honor y honra e intimi- dad de las personas. 138
RECOMENDACIONES • Es necesario realizar foros virtuales de intercam- bio de información entre profesionales que permite la discusión libre de temas relacionados a la vulnera- ción de derechos y al uso de las redes sociales en la vida familiar y profesional. • Sería necesario fomentar el desarrollo de publica- ciones de investigación científica, orientadas al uso de las redes sociales y las repercusiones jurídicas que se pueden generar por desconocimiento e irrespon- sabilidad de sus usuarios con la finalidad de infor- mar a la ciudadanía en general. • Es necesario dar a conocer a la ciudadanía en ge- neral la importancia de tener precaución en los datos que se comparten en las redes sociales en especial cuando la información en familia involucra a los hijos menores de edad, pudiendo poner en peligro la seguridad de la familia. •Informar a todos los ciudadanos para apoyar la ley que regula los actos de odio y discriminación en redes sociales e internet con las respectivas modifica- ciones que se adapten a los contextos de regulación internacional, ya que otorga herramientas de prueba que permiten dar lugar a acciones jurídicas de parte de las víctimas en las redes sociales y demás páginas en el internet, además es necesaria la elaboración de leyes que tipifiquen el mal uso de las redes sociales e impongan sanciones a los usuarios. 139
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