REDES SOCIALES Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Uno no puede obligar a la ejecución o abstención a otro esto genera un beneficio para uno mismo. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se consagra como derecho fundamental la cual expresa: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser moles- tado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundir- las, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948). Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma 1950): Art.10, Nº2 : ―El ejercicio de estas libertades (li- bertad de expresión), por cuanto implica deberes y responsabilidades, puede ser sometido a ciertas for- malidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyen medidas necesa- rias, en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pú- blica, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la fama o de los derechos de otro, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para 51

garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1960 señala en el artículo 13: Libertad de pensamiento y de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pen- samiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fron- teras, ya sea por escrito, en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso prece- dente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar ex- presamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás. b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 52

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para perió- dicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por otros medios encaminados a impedir la comunica- ción y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo esta- blecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, orientación se- xual, religión u origen nacional (Pacto de San José, 1969). 53

En el Ecuador la libertad de expresión surge en la his- toria desde la época de la Colonia en relación con la historia del periodismo, con la creencia de Eugenio Espejo que expresó ―la utilización de la escritura y la difusión del pensamiento como una herramien- ta que permite perseguir, alcanzar y consolidar las libertades fundamentales de los ciudadanos, des- pués Montalvo utilizó el pensamiento como arma de poder. Como derecho, la Libertad de expresión aparece con la primera Constitución quiteña en 1812 que en el ar- tículo 20 expresa: El Gobierno del estado se obliga a todos los habitan- tes de él, y les asegura que serán inviolables sus de- rechos, su religión, y civil; y en su consecuencia de- clara que todo vecino y habitante en él de cualquier estado condición, y calidad que sea, puede libre y francamente exponer sus sentimientos, y sus dictá- menes por escrito, o de palabra, no siendo en materia de Religión, o contra las buenas costumbres, y levan- tar sus quejas y representaciones al Gobierno guar- dando sólo la moderación que es necesaria, para la conservación del buen orden (Constitución Quiteña, 1812). 54

La Constitución de la República del Ecuador de 1830 en su artículo 64 expresa: Todo ciudadano puede expresar y publicar libre- mente sus pensamientos por medio de la prensa, res- petando la decencia y moral pública, y sujetándose siempre a la responsabilidad de la ley (Constitución de la República del Ecuador, 1830). Es en la Constitución de 1884 donde se hace énfasis en que la libertad de expresión debe respetar la reli- gión, moral y honra de las personas, existiendo con- secuencias legales y en la Constitución de 1906 surge la figura de injuria y calumnia, derecho que ha sido rectificado hasta la Constitución del 2008. 55

CAPÍTULO 3 EL DERECHO FRENTE A LAS REDES SOCIALES 3.1. El Derecho Ahora bien, no debe olvidarse que el uso de las redes sociales traspasa fronteras, de allí que, regular sus contenidos sea un poco difícil dado el pluralismo jurisdiccional existente, la competencia legislativa y definición de competencias funcionales, al momento de abordar cualquier conducta o acción con implica- ciones jurídicas. En ese orden de ideas, las nuevas formas de rela- cionamiento a través de las redes sociales crean una nueva realidad interactiva que presenta al derecho desafíos asociados con los alcances de la soberanía y la jurisdicción estatal, de modo que cualquier con- flicto de interés presentado en alguna de las redes sociales virtuales existentes en internet, conduce en primera medida a preguntarse ¿Qué ley se aplica al caso? y, en segundo lugar, ¿Quién conoce el caso? cuestionamientos cuya respuesta no resulta clara, porque el Estado en un espacio virtual pierde el al- cance de su jurisdicción y regulación; no actúa como creador de derecho o regulador jurídico primario, dada la naturaleza de las relaciones virtuales, los su- jetos que las componen, la complejidad de canales de 56

acción y resultados. Además de las dificultades res- pecto a “ley aplicable” y “jurisdicción internacional aplicable”, se suma la variedad de conflictos surgidos de las redes sociales virtuales que suponen contro- versias de diversa índole, sean penales, comerciales y civiles, entre otras. Actualmente, se encuentra vi- gente una normatividad aislada en algunos Estados, regulación que intenta dar solución a las dificultades jurídicas surgidas de la interacción a través de redes sociales, no obstante, el ejercicio normativo todavía es incipiente. 3.2. Desde el ámbito Legal La Constitución Nacional de la República tiene como objetivo proteger a las personas y es por esto que den- tro de su articulado establece como derechos consti- tucionales el honor, la intimidad y la imagen, asegu- rando la protección de datos; sin embargo, muchos de estos derechos son violentados de manera directa, al justificar los comentarios emitidos en las redes so- ciales con la etiqueta de libertad de expresión e in- formación en internet que ha llevado a controversias en donde se evidenciaron el uso de las herramientas legales para sancionar a los cibernautas que violen- ten estos derechos, pues en la Función Judicial se evi- dencian múltiples casos contra diferentes personas por hechos similares, que en la mayoría recibieron una sanción penal y fueron condenados a la repara- ción integral; si bien es cierto, en el sistema jurídico 57

actual existen diversidad de herramientas legales, va a depender del alcance que tenga la vulneración, en donde se podrían encasillar algunos derechos, por lo que existirían maneras de abordar las acciones tanto en el ámbito penal, como en el ámbito civil: El artículo 2232 del Código Civil (2004) expresa: En cualquier caso, no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemniza- ción pecuniaria, a título de reparación, quien hubie- ra sufrido daños meramente morales, cuando tal in- demnización se halle justificada por la gravedad par- ticular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de deli- to o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quie- nes causen lesiones, comentan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos in- justificados, y, en general, sufrimientos físicos o sí- quicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. 58

La reparación por daños morales puede ser deman- dada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo (Código Civil, 2004). El artículo 1572 del Código Civil (2004)expresa: Los dos elementos que integran el daño patrimonial: el daño emergente, que es el perjuicio efectivamente sufrido o empobrecimiento real del patrimonio, y el lucro cesante que es la ganancia que se dejó de perci- bir a consecuencia del acto ilícito. El artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal (2014) dice: Discriminación.- La persona que salvo los casos pre- vistos como políticas de acción afirmativa propague practique o incite a toda distinción, restricción, ex- clusión o preferencia en razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómi- ca, condición migratoria, discapacidad o estado de salud con el objetivo de anular o menoscabar el reco- nocimiento, goce o ejercicio de derechos en condicio- nes de igualdad, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. 59

Si la infracción puntualizada en este artículo es or- denada o ejecutada por las o los servidores públicos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años (COIP, 2014). El artículo 177, del Código Orgánico Integral Penal (2014) expresa: los actos de odio que pueden conlle- var una violencia psicológica y física: -Actos de odio. - La persona que cometa actos de vio- lencia física o psicológica de odio, contra una o más personas en razón de su nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orien- tación sexual, identidad cultural, estado civil, idio- ma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad, estado de salud o portar VIH, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Si los actos de violencia provocan heridas a la persona, se sancionará con las penas privativas de libertad previstas para el delito de lesiones agravadas en un tercio. Si los actos de violencia producen la muerte de una persona, será sancionada con pena privativa de libertad de veinti- dós a veintiséis años (COIP, 2014). En el artículo 178 del Código Orgánico Integral Penal (2014) manifiesta: se sanciona de la misma forma a las personas que por cualquier medio haga uso de imágenes o datos de una persona sin su consenti- miento: 60

-Violación a la intimidad. - La persona que, sin con- tar con el consentimiento o la autorización legal, ac- ceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduz- ca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales, infor- mación contenida en soportes informáticos, comuni- caciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. No son aplicables estas normas para la persona que divulgue grabaciones de audio y vídeo en las que interviene personalmente, ni cuando se trata de información pública de acuerdo con lo previsto en la ley(COIP, 2014). El Artículo 396 del Código Orgánico Integral Penal (2014) dice. - Contravenciones de cuarta clase. - Será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días: 1. La persona que, por cualquier medio, profiera ex- presiones en descrédito o deshonra en contra de otra. Esta contravención no será punible si las expresiones son recíprocas en el mismo acto (COIP, 2014). Las leyes existentes en Ecuador en relación a la vulne- ración de datos en la redes sociales actualmente han dejado vacíos, ya que para iniciar una acción legal el perjudicado tendría que utilizar el derecho penal o civil, sin embargo existe una cantidad de datos escondidos en las redes sociales tras seudónimos o 61

datos falsos generados por personas sin escrúpulos, por lo que actualmente se encuentra en la Asamblea Nacional un proyecto de ley bajo el título ―Ley que Regula los Actos de Odio y Discriminación en Redes sociales e Internet, aplicándose a las empresas pro- veedoras de servicios que funcionan a través de pla- taformas de internet o tecnológicas de similar na- turaleza, las mismas que dan las herramientas a los usuarios para compartir información y contenidos o difundirlos públicamente con la finalidad de que los contenidos ilegales puedan ser inhabilitados y alma- cenados para fines probatorios. Además de otorgar un aporte académico, especial- mente para los estudiantes de Jurisprudencia tanto de pre grado como de posgrado, debido a que es un tema de actualidad y que dado los avances en el campo científico y tecnológico se ha puesto en manos de los seres humanos herramientas informáticas como te- léfonos inteligentes, tablets, etc.; que permiten que las personas estén en permanente comunicación, consecuencia de lo cual también han aparecido las redes sociales como Facebook, YouTube, Instagram, Twitter, entre otras, en donde se difunde cualquier tipo de información, mensajes, videos, etc., sin tomar en cuenta los riesgos existentes a la vulneración de los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen a la cual están expuestas las personas bajo el nombre de delitos informáticos o cyberbullying. 62

En el Ecuador los casos con sentencias emitidas por delitos informáticos en las redes sociales son muy pocos, la mayoría tratados en la sala de lo penal por actos de difusión de pornografía infantil, acoso y ca- lumnias, además de constituir un medio de justifica- ción para delitos como el femicidio. En el país, aunque son pocos los casos con resolucio- nes emitidas existen anualmente más de 800 denun- cias por delitos informáticos, entre ellos el cyberbu- llying y el ciberacoso que perjudica a la niñez y a la adolescencia, por la existencia de perfiles falsos, he- rramientas para contactar al autor y desconocimien- to, quedan sin seguimiento. Por otra parte, la libertad de expresión es un derecho constitucional por el cual las personas se amparan para emitir todo tipo de comunicados en medios de comunicación, incluyendo las redes sociales, siendo necesario el criterio del juzgador y el análisis de los hechos detrás de las palabras o imágenes para llegar a emitir una sentencia justificada, evaluando según el caso en particular, en este sentido la Declaracion Americana de los Derechos humanos en el artículo 15 establece: 63

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pen- samiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso pre- cedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Por ende, la libertad de pensamiento y expresión en las redes sociales no está exento de responsabilida- des ulteriores cuando atenta a la reputación de los demás como es el caso de la vulneración del derecho al honor, la honra, la intimidad personal y en la pro- pia imagen, además de que en muchos casos como en el cyberbullying atenta contra la salud psicológica y la moral pública, en este sentido la Ignorantia juris non excusat o ignorancia legis neminem excusat, es decir la ignorancia no exime del cumplimiento de la ley. 64

La misma que en el Ecuador establece los lineamien- tos para los cuales se puede considerar una vulne- ración de los derechos constitucionales del honor y honra, intimidad personal y propia imagen. 3.3. Desarrollo de las teorías de las redes so- ciales y la autorregulación legal existente Las redes sociales son aquellos servicios de la socie- dad de la información ofertados a una cantidad de usuarios a través de internet como una plataforma de información en donde cada miembro genera un perfil con datos personales que le permiten la inte- racción continua con otros usuarios miembros de la misma plataforma (Ortiz, 2009) Las redes sociales consideran sistemas que permiten establecer relaciones entre varios usuarios, los mis- mos que pueden o no ser conocidos en el mundo, son espacios virtuales que se organizan para desarrollar de forma moderna los servicios y proyectarse a un mercado global (Zumba, 2015). Mientras es un Portal que permite que los usuarios se registren con un perfil personal y compartan conteni- dos digitales de una forma pública a todo el mundo o privada con una selección de miembros (Alegsa, 2015).Las redes sociales constituyen una estructura social elaborada en redes de información con el uso de tecnología, apoyando la aparición de una nueva 65

economía productiva fundada en el intercambio de información con el establecimiento de relaciones interpersonales virtuales a partir de un interés pre- determinado tejiéndose como una telaraña mundial (Castells, 2005). La novedad actual existente en el concepto que se le otorga a las redes sociales radica en la funcionalidad o actividad para la que un determinado grupo social la emplea desarrollándose virtualmente de forma online, siendo utilizadas en un entorno digital o por medio del uso de medios electrónicos creando una in- teracción continua entre sus miembros (Campuzano, 2011). Para Safer Social Networking las características de las redes sociales son aquellas que permiten una in- teracción social entre dos o más personas con un pro- pósito común, ya sea de amistad, de intereses comu- nes, de intercambio de información o promoción de servicios. Las mismas permiten compartir todo tipo de información digital que el usuario considere con- veniente. 66

La importancia de las redes sociales en el medio ac- tual y en la forma de socialización de las personas surge del deseo de comunicar y compartir de forma impulsiva contenidos, ya sea de la vida cotidiana como de intereses comunes supliendo la necesidad de autentificación y de sentirse queridos por los seres humanos permitiéndoles generar y crear informa- ción (Safer Social Networking, 2009). La clasificación de las redes sociales se basa en re- lación al público a la que se dirige y a la interacción generada entre los diferentes grupos, ya sea por inte- reses comunes, necesidades y demás, por una parte están las redes sociales horizontales de libre acceso que buscan el crecimiento de sus usuarios, la inte- racción e intercambio de información entre sí y las redes sociales verticales que persiguen una temáti- ca siendo dirigida a grupos específicos con intereses, cualidades o experiencias similares generando una interacción sobre temas predeterminados, de igual forma los usuarios que utilizan las redes horizonta- les solo buscan una interacción mientras los que uti- lizan las redes verticales es por un objetivo específico de interés personal (Gonzáles, 2012). 67

Los espacios cibernéticos, las redes sociales consti- tuyen una realidad virtual entre sus usuarios, que se crea de forma paralela a la realidad física para lo cual sus usuarios requieren poseer un dispositivo de conexión remota que puede ser computadora o telé- fono inteligente que tenga una conexión de internet, además se debe contar con una cuenta electrónica y estar conscientes de los términos y condiciones ex- puestos de forma contractual al momento de crear una cuenta o perfil para ser miembro de una red so- cial (Ramírez, 2014). Las redes sociales son una plataforma idílica que fa- cilita las acciones de ocio, el desarrollo de hobbies y la creación de comunidades con intereses comunes permitiendo el contacto y la relación con personas que viven físicamente lejos ya sean familiares, ami- gos o desconocidos con el mismo tipo de intereses sociales (Calvo Muñoz & Rojas Llamas, 2013). En un principio hay que considerar que: internet, como hecho, no es legislable. La comunidad web eventualmente contará con la existencia de un siste- ma estatal, que no dependerá, de una infraestructura dotada por el Estado. 68

La problemática jurídica que se desarrolla en relación al uso de las redes sociales se centra principalmente en las redes de ocio, siendo derivados por una parte de la interacción en la red de dos o varios usuarios y por otra parte de la participación de los provee- dores en establecer las políticas de uso con derechos y obligaciones dentro de cada red, considerando a los usuarios como sujetos activos que además de re- ceptar generan todo tipo de contenidos digitales, sin embargo los proveedores y veedores de las publica- ciones en las diferentes redes sociales se escudan en forma directa con el contrato existente en las políticas de uso para la generación de cada perfil que en mu- chos casos son ignorados por los usuarios aceptando un relación contractual que desconocen. La autorregulación que existe en las redes sociales se evidencia en los términos y condiciones, los mismos que por medio de un contrato deben ser aceptados por los usuarios en el momento de crear una cuenta para ser miembro activo o pasivo de una red social, esto se genera con la intención de regular las acti- vidades que se realizan en la misma, este contrato se basa en tres normativas fundamentales que son la protección de datos, el uso y recopilación de infor- mación y por último los derechos y obligaciones de los usuarios (Ramírez, 2014). 69

La mayoría de las redes como Facebook, Twitter y LinkedIn tienen contratos similares dando la libertad para realizar una interacción entre personas siempre y cuando ambas estén de acuerdo, la responsabili- dad de cada usuario de la información que presenta y el acceso a la misma permiten hacer una diferencia- ción entre público y privado, lo que da a la persona la posibilidad de forjar su propia reputación en las redes, por lo tanto la permisión de las mismas y el rango de seguridad depende del manejo que le de cada usuario, por otra parte existen redes sociales como Facebook que guardan la dirección IP en caso de los ordenadores y los números de teléfono, así como ubicación geográfica de los dispositivos desde donde se conectan los usuarios que acceden a la pá- gina, lo que facilita sus búsqueda e investigación en caso de delitos informáticos. En este contexto la plataforma de Facebook entre sus políticas expresa: ―individuos ni grupos de personas ataquen a nadie por su raza, grupo étnico, nacionali- dad, religión, sexo, orientación sexual, discapacidad o enfermedad. Por esta razón, cualquier contenido que contravenga esta norma podrá ser reportado y eliminado por Facebook (Facebook, 2009). El panorama jurídico a nivel internacional en rela- ción de las regulaciones para el uso de las redes so- ciales se pueden encontrar tres modelos que son: 70

• El modelo comunitario europeo. • El modelo estadounidense. • El modelo mixto latinoamericano. El primero utilizado por los países europeos es de tipo conservador, surge del derecho natural genera- do por reglas de carácter obligatorio concebido por consecuencias jurídicas en el uso de la red, siendo te- rritorial, nacional o supranacional ofreciendo seguri- dad a sus habitantes navegadores de la red por razo- nes en especial de comercio electrónico, insertando en el marco regulatorio los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros, en relación a las redes sociales este modelo no contiene una regula- ción exclusiva, sin embargo al aplicar el derecho de- rivado, complementario y convencional se protegen los datos personales y el derecho fundamental a la intimidad de los usuarios en los entornos virtuales (Arévalo, Navarro, García, & Casas, 2011). El segundo es el modelo estadounidense o también conocido como de autorregulación, siendo el más aceptado por los desarrolladores de sitios web y pla- taformas virtuales originados en este medio, sobre- saliendo las reglas privadas como un mecanismo de autorregulación y privilegiando las posiciones eco- nómicas sin ninguna regulación jurídica, por lo tanto el derecho se aplica en el uso de las empresas que utilizan las redes sociales, como de los proveedores por lo que la autorregulación pretende que cada pla- taforma o proveedor de servicio de redes sociales 71

establezca en las políticas de uso todo el marco nor- mativo gestionando cada uno de sus propios riesgos jurídicos evitando la saturación de los organismos estatales siendo un contrato entre el proveedor y el usuario (Oliver, 2003). El último modelo mixto latinoamericano para Arévalo et al. (2011), es el mixto o la regulación apli- cada en América Latina, el mismo que combina el modelo europeo con el modelo estadounidense cuya norma de regulación surge de la ley emanada del órgano legislativo; así como, de entes privados que poseen su propia autorregulación utilizando a inter- mediarios estatales que velan por la seguridad de las redes frente a conductas de orden lesivo o peligrosas en el inadecuado uso de las redes sociales generan- do vacíos que se interpretan como una inseguridad jurídica. Por ende, cada país genera una cantidad de normas en su poder legislativo con la finalidad de sancionar, controlar y brindar a los usuarios seguridad, sin ex- tralimitar o interferir con el derecho a la libertad de expresión. 72

En comparación los modelos aplicados a nivel inter- nacional para regular el uso de las redes sociales, ra- dican en dos extremos que son la regulación en todas las áreas y la autorregulación. América Latina al po- seer un modelo mixto constituye la forma más acer- tada para salvaguardar los derechos fundamentales como se observa en la siguiente tabla: 3.3.1. Tabla 1. Modelos de regulación en las redes sociales Fuente: (Arévalo, Navarro, García, & Casas, 2011) 73

Los modelos mixtos de regulación conforman una conexión entre el derecho y la ética de los usuarios, siendo de acción oportuna ante delitos o acciones in- apropiadas en la red y los usuarios son quienes esti- pulan la ley en función de su necesidad, pero a la vez cada uno de los países vela por que no se violen los derechos fundamentales de las personas surgiendo el término de autorregulación regulada. Existiendo un modelo flexible entre la obligación legal de cada país y la obligación propia de los usua- rios, por ende, la implementación de normativa surge de organismos públicos y privados que coadyuvan a regular el internet y los datos expuestos en ella sien- do el modelo con mayor beneficio de los usuarios (Villanueva, 2004). Sin embargo, aunque en América Latina el modelo mixto trata de garantizar por igual los derechos de libertad de expresión, así como el cumplimiento de los derechos fundamentales tratados en este libro, la necesidad de salvaguardar los derechos de cada país hace indispensable la generación de leyes en relación a cada uno de ellos como explica Arévalo et al. (2011): • En Argentina existe el Proyecto de Ley de Régimen para Proveedores del Servicio de Internet, que esta- blece que si un ciudadano se siente aludido o vulne- rado en sus derechos en las redes sociales tiene la po- testad para solicitar ante un juez se elimine, restrinja el acceso a los contenidos específicos presentados en 74

cualquier formato que violente sus derechos recono- cidos por la Constitución, lo que se aplica a las redes sociales virtuales. • En Brasil el Proyecto Marco Civil da Internet no Brasil mediante el proyecto de Ley 2.126/2011 con la finalidad de establecer garantías para la protección a la privacidad, datos personales y el derecho al ac- ceso a internet establecido en el artículo 3: Busca la protección de los usuarios en las redes sociales y que los mismos no sean agredidos por discriminación en función de su religión, sexo o interés. En Colombia el Proyecto de Ley Lleras 241 de 2011 surge de una iniciativa gubernamental que regula el derecho de autor, así como las infracciones y sancio- nes posteriores realizadas a los ulteriores prestadores de servicios. Este proyecto ha sido problematizado por la ciudadanía porque se considera la vulneración de los derechos a la libertad y libre expresión para lo cual las acciones se hacen de forma directa a la red social. • En México el Proyecto de Ley, Acuerdo comercial Anti – falsificación emitida en el 2008 con la finalidad de regular el traspaso de datos en internet eviden- ciando la necesidad de que las redes sociales modi- fiquen sus condiciones de uso y políticas de privaci- dad a los usuarios en general. 75

3.4. Los delitos informáticos En base a la legislación que se maneja en relación a las redes sociales en Latinoamérica se evidencia la necesidad de cuidar el manejo de la información y sobre todo los derechos fundamentales de los seres humanos para que concuerden con las leyes físicas de cada país regulándose con los códigos de conducta y ética que deben vigilar los seres humanos; sin embar- go con la comparación legal analizada se evidencia que en Norteamérica donde se encuentran estableci- das las plataformas de las principales redes sociales virtuales como Facebook se fundamentan en la au- torregulación, donde prevalecen las reglas privadas como mecanismo normativo a conveniencia de las realidades sociales y del mercado, lo que minimiza la intervención judicial directa permitiendo a las partes involucradas solucionar de forma inmediata con la eliminación del contenido, por lo que en la mayoría de países latinoamericanos la autorregularización re- gulada ha sido una solución donde sin menoscabar las autorregularizaciones expendidas por las propias plataformas de redes sociales, se incursiona en una legislación que permita regular el uso del internet y de las redes sociales frente a la vulneración de dere- chos constitucionalmente establecidos. Desde el punto de vista de los derechos fundamenta- les las principales vulneraciones a nivel mundial en las redes sociales las cometen los propios usuarios, aunque en algunos países los proveedores también 76

asumen responsabilidad, como en el caso de los paí- ses europeos, siendo las violaciones más frecuentes las intromisiones ilegítimas al honor, intimidad y respeto al derecho a la imagen de los usuarios, ade- más de la protección de datos personales y el ejerci- cio abusivo de la libertad de expresión, sin abarcar otras violaciones concernientes a la propiedad inte- lectual, la protección a los consumidores, los dere- chos de los niños, entre otros que fácilmente pueden ser violentados en el uso inadecuado de las redes so- ciales (Rico, 2012). Por otra parte, el ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales acarrea aspectos positivos y ne- gativos, estos últimos por el abuso excesivo de este derecho, por la naturaleza del medio, se atenta fá- cilmente a través de opiniones la reputación de los demás facilitando la comisión de los delitos de difa- mación e injurias, además de otros actos de violencia a nivel mundial, en este sentido, haciendo un análi- sis de los casos demostrados a nivel internacional se puede considerar como ejemplos; un caso vivencial presentado en Londres 2011 donde un grupo de per- sonas fue acusada por incitar a la violencia masiva por medio de Facebook, igualmente hace referen- cia sobre el caso hacia el estudiante colombiano en contra del hijo del expresidente Uribe en Colombia por haber creado un grupo en Facebook, denomi- nado “Me comprometo a matar a Jerónimo Alberto Uribe”siendo el estudiante privado de su libertad responsable del delito de instigación a delinquir, este 77

último caso fue cuestionado a nivel internacional por considerarse que no vulnera el honor de la persona afectada y por lo tanto se debió acoger lo que se es- pecifica en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet citada anteriormente en el desarrollo del presente libro, en otras palabras se de- bieron buscar alternativas a las penales adaptadas a las singularidades del medio (Rico, 2012). Además, la principal problemática en la regulariza- ción internacional de las redes sociales se encuentra en que cada vez son más los niños y adolescentes que participan de ellas, aunque los términos y condicio- nes del uso de las redes establece la mayoría de 13 años para ser usuario, la facilidad de inventar per- files falsos hace posible que muchos niños entre 9 y 12 años ya poseen un perfil en las redes sociales dán- doles acceso a una cantidad de información, muchas veces inadecuada para la edad, además del ejercicio ilimitado al derecho de libertad de expresión, publi- cando libremente todo tipo de contenidos e ignoran- do los derechos a la honra, intimidad y propia ima- gen propiciando el desarrollo de actividades contra el honor, la reputación y la imagen del menor desta- cándose en los últimos años el cyberbulling o cibera- coso, el mismo que se encuentra tipificado como de- lito y que ha generado preocupación mundial tanto a nivel jurídico como del entorno familiar (Rico, 2012). 78

El cyberbulling o acoso en las redes sociales es uno de los delitos de actualidad que vulneran el honor y la honra, la intimidad y la propia imagen de las víc- timas teniendo consecuencias físicas y psicológicas a corto y largo plazo por medio del envió y acción de colgar – sending y posting de textos o imágenes crueles en internet, en especial en las redes sociales, en el estudio denominado ―Menores y redes ¿so- ciales?: de la amistad al cyberbulling evidencia el alcance que se tiene en las redes sociales debido a que existe una amplitud en la audiencia por ende un mensaje mal intencionado para herir a una persona puede tener una repercusión masiva, otro aspecto es la invisibilidad o el anonimato que tiene el victimario haciendo difícil la defensa y siendo personas cerca- nas a su entorno en muchas ocasiones. En este contexto se puede citar la sentencia emiti- da en España 67/2009 de 25 de febrero de 2009, del Juzgado de Instrucción No. 4 de Sevilla, que condena a un mayor de edad que había publicado en Tuenti unas fotografías de un menor retocadas a través de un software de edición digital, ocasionando comenta- rios despectivos por parte de otros compañeros hacía la víctima, acción considerada por el juez como ―un deliberado ataque a la dignidad personal del menor denunciante y a su imagen y buena fama entre los compañeros del colegio (Sentencia 67, 2012). 79

Sentencia n° 8/ 2011 de Segovia, la cual condenó a dos jóvenes el pago de 18284,22 euros como autores de una falta continuada de vejaciones a consecuen- cia de insultos realizados por Tuenti, caso similar al dado en Córdova cuando un joven fue sentenciado a prisión de un año y tres meses por subir a la red so- cial Tuenti fotos de su ex novia desnuda por hacerlo sin consentimiento y como acto de venganza. Otro caso es el de la Corte Constitucional de la República de Colombia mediante sentencia T-050 de 2016 donde se presenta una acción de tutela, con el objeto de que le fueran protegidos a la víctima sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre y a la intimidad, considerándose vul- nerado al publicar una demanda por pago en la red social Facebook, amparo que fue negado debido a que los hechos publicados daban razón a la verdad, sin embargo mediante impugnación de la sentencia se resolvió que la demandada debía realizar la res- pectiva rectificación y disculpas por el mismo medio a la afectada. Según Ramírez (2014) en el Ecuador al ser el inter- net y las redes sociales un medio de masificación de información también es susceptible a la violación de diferentes ámbitos del derecho como son la imagen, honor, dignidad y buen nombre, la libertad sexual,la propiedad intelectual, industrial, la seguridad nacio- nal y la seguridad de la transmisión de información, siendo sujeto de estudio la violación a los derechos 80

constitucionales considerados fundamentales, como son la imagen, honor, dignidad y buen nombre pre- sentándose con mayor incidencia en las redes socia- les debido a la gran cantidad de personas que inte- ractúan en las mismas y la posibilidad de crear per- files reales o falsos generando una serie de delitos informáticos, en especial por medio de los conteni- dos multimedia desacreditar el honor y la honra de las personas, sin embargo por la facilidad en la crea- ción de perfiles falsos y la volatilidad de la informa- ción o transmisión de datos las problemáticas jurídi- cas son cada vez mayores siendo necesaria además la creacion de normativas que permitan regular su uso en cada país, estrategias internacionales que den una solución a esta problemática considerada común. Lo que corresponde a la Declaración de los Derechos Humanos (1948) en la cual se prescribe que todo in- dividuo posee el derecho a la libertad de opinión y expresión sin ser limitado en ningún medio, además la misma expresa el derecho del ser humano a la li- bertad de pensamiento y de expresión. Según Ramírez (2014) la problemática actual genera- da en torno a las redes sociales en el Ecuador radica justamente en la libertad de expresión, sin embar- go la misma encuentra sus límites en los derechos fundamentales y en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 artículo 13 numeral 2 donde se menciona a los derechos y a la reputación de las personas, por lo tanto no se puede vulnerar los 81

derechos fundamentales escudándose en el derecho a la libertad de expresión, ya que este mismo conlle- va su responsabilidad considerando como principio jurídico que el derecho de un ser humano termina cuando empieza el derecho del otro. Los delitos informáticos registrados en el Ecuador incrementan cada día por el descuido de los usua- rios, según datos de la Fiscalía en el 2015 se presentó en Ecuador alrededor de 535 denuncias por delitos informáticos y hasta agosto del 2016 ya se habían re- portado 530, siendo el 85% causado por los mismos usuarios que no toman precauciones en la informa- ción que suministran y en la forma de tratar sus me- dios digitales. Mediante un estudio realizado por la Interpol reveló que el 80% de los casos ocurridos en las redes sociales es por la curiosidad de los usuarios que fácilmente son manipulados para proveer infor- mación siendo víctimas de estafas, extorsión y vul- neración de sus derechos fundamentales (Sandoval, 2016). La Constitución de la República del Ecuador (2008) en el artículo 66 numeral 6 expresa: ― El derecho a opinar y expresar su pensamiento li- bremente y en todas sus formas y manifestaciones (Constitución, 2008). 82

En la legislación penal actual ecuatoriana se tiene brevemente desarrollados ciertos tipos ilícitos que se configuran de manera electrónica, aunque las senten- cias emitidas por delitos informáticos aplicados a las redes sociales, cada día son más las noticias que bor- dean el ciberacoso y la existencia de delitos sexuales o pornografía infantil teniendo como medio las redes sociales, sin considerar los casos para investigación por sabotaje, robo de identidad y cuentas, además de atentados anónimos contra la honra y buen nombre de algunos personajes públicos del país. Sin embargo, aunque existen múltiples denuncias por delitos informáticos son pocos los casos que lle- gan a ser ejecutados en las diferentes salas jurídicas del país, además que en su mayoría la resolución emitida por el juez no es favorable para la víctima de vulneración de sus derechos constitucionales en las redes sociales, entre los casos se pueden citar: El expediente N° 17203-2016-13258, donde el señor Álvaro Luis Baño Serrano y otros presentaron acción de protección en contra de la publicación de un men- saje en las redes sociales y medios de comunicación por parte del representante legal del Ministerio del Interior, donde se les acusaba sin pruebas ,y con fo- tografías y nombres, de un delito no cometido, por lo cual se vulneró el derecho al honor y honra, además de la propia imagen siendo rechazada la acción de protección, considerándose lo expresado en la sen- tencia No. 001-16-PJO-CC, 2015 83

―La inexistencia de otro mecanismo de defensa judi- cial adecuado y eficaz para proteger el derecho vul- nerado exige pues la verificación de dos situaciones puntuales. La primera que el derecho que se invoca no cuen- te con otra vía de tutela en la justicia constitucional; es decir, que no esté amparado por una vía procesal constitucional especial que se pueda considerar más idónea. Lo cual quiere decir que el juez o jueza cons- titucional debe analizar si la vulneración del derecho constitucional que se invoca es objeto de protección en otras garantías jurisdiccionales, por ejemplo, la li- bertad y la vida e integridad física de las personas privadas de libertad en el hábeas corpus, el acceso a la información pública en la acción de acceso a la información pública, la información e intimidad per- sonal en el habeas data, etc. Pues si en efecto, el de- recho invocado cuenta con una vía especial en la jus- ticia constitucional, esa debe ser considerada la vía idónea y eficaz para amparar el derecho vulnerado (sentencia No. 001-16-PJO-CC, 2015). Los casos de debate popular suscitados en el gobier- no del expresidente Rafael Correa han sido conside- rados como contravenciones de cuarta clase tipifica- da en el COIP, como es el caso de: Sebastián Cevallos miembro del Movimiento Unidad Popular, condenado a 15 días de prisión, en la ciudad de Cuenca. 84

El sentenciado denunció en Twitter un presunto caso de nepotismo de familiares del ministro de Trabajo, Carlos Marx Carrasco, por lo que fue demandado por su sobrina, Paula Francisca Rodas Espinoza y el caso de Jeaninne Cruz Vaca, concejala, sentenciada a 30 días de prisión, en la ciudad de Loja, por haber emitido ciertas expresiones de descrédito en contra del alcalde de la misma ciudad. Las acciones que se han dado de parte del Gobierno hacia periodistas del Ecuador en redes sociales no han sido oportunas, amenazando la integridad de las personas, atentando contra el honor y honra y en ocasiones la imagen, como en los casos de periodis- tas de diferentes diarios del país, personajes públicos y de la televisión, sin menoscabar la falta de indaga- ción en los casos en que los perfiles por los que han sido agredidos son de tipo anónimo. Además, las acciones de protección han quedado sin efecto solicitando solo una rectificación de los datos acorde al derecho de habeas data contenido en la Constitución del Ecuador (2008) en el artículo 92, el mismo que en su parte pertinente expresa: La persona titular de los datos podrá solicitar al res- ponsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, elimina- ción o anulación. 85

En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá de- mandar por los perjuicios ocasionados (Constitución, 2008). Otra problemática existente al abordar delitos en las redes sociales, es que las plataformas que contrastan información y guardan las mismas se encuentran en Estados Unidos por ser la sede de estos proveedores como es el caso de Facebook, por ende, existe una necesidad de triangulación de las leyes nacionales, transnacionales e internacionales con la finalidad de evitar todo tipo de vulneración y crímenes en la red. Los requisitos para poder realizar una denuncia por delitos informáticos son: 1. Nombres y apellidos y documento que acredite la identidad de la persona que presenta la denuncia o reclamo. 2. Identificación, si se conoce, de la persona o perso- nas en contra de quien o quienes dirige la denuncia o reclamo. 86

3. El relato de los hechos que se denuncian, con la indicación de la fecha, hora, lugar y, en lo posible la identificación de la persona o del medio de comuni- cación a través del cual se produjo la presunta infrac- ción administrativa. 4. Las evidencias o pruebas que disponga el peticio- nario. 5. Señalamiento del domicilio físico o correo electró- nico para recibir notificaciones. 6. Firma, huella digital o cualquier otro medio que permita la validación de la identidad de quien pre- senta la denuncia o reclamo (Consejo De Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación, 2013). Los demás daños recibidos a los derechos de los ciuda- danos deben ser denunciados en la Superintendencia de Comunicación e Información, en caso de calum- nia a través de alguna red social , el medio de prueba evidentemente será el contenido de la red, que se lo puede llevar impreso para mayor seguridad presen- tando querella en las respectivas unidades judiciales (Pazmiño, 2013). 87

En las redes sociales son varios los derechos que se involucran, por una parte, está la libertad de expre- sión, el derecho a la verdad y a la información y por otra parte el derecho a la honra, a la intimidad y a la propia imagen, la realidad en el Ecuador es la exis- tencia de un vacío legal, que se encuentra en las li- mitaciones y la legitimidad debido a que la práctica judicial se basa en la literalidad (Ley N°8968, 2011). Actualmente en el Ecuador la Asamblea posee un proyecto de ley no aprobado y enviado por el expre- sidente Econ. Rafael Correa con la finalidad de re- gular los actos de odio y discriminación en las redes sociales e internet que consta de 10 artículos, que tie- nen por finalidad normar las acciones que los pro- veedores de servicios descritos deben cumplir para el tratamiento de los contenidos que incluyan actos de odio o discriminación; implementando además de las acciones penales y civiles, acciones adminis- trativas pertinentes, obligando a los proveedores a emitir informes trimestrales con los acontecimientos detectados y la gestión de reclamos realizada por los usuarios, además del bloqueo e interrupción de cualquier contenido ilegal imponiendo multas por incumplimiento a los proveedores (LEGALTECH, 2017). 88

El proyecto de ley, aunque trata llevar a las redes so- ciales a la jurisdicción al pretender que todo acto de odio y discriminación sea bloqueado y solicitar un reporte obligatorio de acciones, se contrapone a los principios internacionales que garantizan entre otras cosas un internet libre, abierto, incluyente y neutral; lo que, por ende, afecta al ejercicio pleno de los de- rechos fundamentales en el ecosistema digital, ade- más se considera que el anonimato en las redes so- ciales respeta el derecho a la intimidad y privacidad siendo eliminado si se guarda la IP de la dirección (LEGALTECH, 2017). Se debe considerar que la libertad de expresión en el uso de las redes sociales es amplia en el contexto in- ternacional y no exime a ninguna persona de enviar, recibir o compartir cualquier tipo de información ex- presando en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones la neutralidad de la red acorde a lo que manifiesta la OEA: ―el tratamiento de los datos y el tráfico de internet no debe ser objeto de ningún tipo de discri- minación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación…(ONU, 2012). 89

3.5. Análisis crítico-jurídico de la vulneración de los derechos fundamentales existentes en redes sociales La importancia del conocimiento de los derechos de intimidad, honor y honra y propia imagen son com- petencia de todos los seres humanos independiente- mente del lugar donde vivan, ya que a nivel inter- nacional se encuentran considerados dentro de los derechos fundamentales, y derechos humanos, por ende, deben ser respetados en toda índole. Los gobiernos tienen la obligación de garantizar la protección de los derechos (intimidad, honor y honra y propia imagen) mediante leyes claras y específicas, en especial sobre las redes sociales, debido a la fa- cilidad que existe para robar información y generar perfiles falsos, que dificultan la toma de acciones por parte de las víctimas, sin embargo existen medidas que se pueden tomar como por ejemplo, la coopera- ción de los proveedores de servicios quienes pueden registrar la dirección IP y contrastar este tipo de in- formación para facilitar la acción jurídica. En nuestro país todos los principios y derechos cons- titucionales tienen el mismo nivel por lo que no es preciso superponer unos ante otros, o entablar una jerarquización, en el presente análisis tenemos por un lado el derecho a la libertad de expresión y por el otro el derecho a la intimidad, honor y honra y pro- 90

pia imagen, pues resultaría infructífera ante esta coli- sión el entrar a hablar de la subsunción jurídica de la problemática, por lo que resultaría correcto realizar la ponderación en el presente caso tomando como re- ferencia la ley de ponderación que propone Robert Alexys y el análisis ante su aplicación que profundi- za Bernal Pulido; en este sentido debemos plantear- nos que la colisión se da entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimad, honra y honor y propia imagen, con lo enunciados fácticos, así ten- dremos que en algunos casos prevalecería el derecho a la intimidad, honra y honor y propia imagen y en otros podría prevalecer el derecho a la libre expre- sión, todo dependería del grado de afectación de uno e importancia de la prevalencia del otro, según las aristas con que se pudieren abordar en cada caso particular, no obstante también podemos abordar la problemática de manera genérica sopesando las car- gas de argumentación donde podemos entablar: Derecho a la libertad de expresión, que tal como se lo ha detallado se encuentra garantizado en la Constitución de la República del Ecuador, y en los tratados internacionales, constituye una clara ga- rantía además, a la democracia, y está plenamente vinculado con la libertad de prensa, pero en senti- do estricto tal como lo reconoce el artículo 13 de la Declaración de los Derechos Humanos: 91

―No debe estar sujeto a censura previa, sino a la res- ponsabilidad ulterior por las declaraciones vertidas, circunstancias que deben constar expresamente en alguna ley o cuerpo normativo de carácter nacional. El único límite al goce efectivo de este derecho, con- forme se desprende del propio articulado, constitu- ye el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. Lo cual deja una clara limitación en el goce del mismo El derecho a la intimidad, honra y buen nombre se encuentra, tal como se ha detallado, garantizado en la Constitución de la República del Ecuador y en los tratados internacionales, en cuanto al derecho a la intimidad, sabemos que es un derecho personalísi- mo e íntegramente vinculado al ser humano, pero en cuanto a los otros derechos tenemos que la misma Corte Constitucional los ha reconocido como se cita en la Sentencia 13-sep-CC: CASO N° 0169-12EP, ―En consecuencia, el honor es un derecho personalísimo cuyo titular es el ser humano; el honor está vincula- do a la dignidad humana; el honor de la persona se lo debe defender en cualquier tiempo, espacio, medio; el honor no puede ser vilipendiado por nadie; en este sentido el derecho a la honra y buen nombre y propia imagen está vinculado íntegramente a la dignidad humana. 92

En esta contextualización de cargas argumentativas se puede sopesar que si bien es cierto la libertad en sí, es un derecho inherente a la persona, la libertad de expresión es un derecho personal intrínsecamente li- gado a la democracia, pero conlleva ciertas limitacio- nes reconocidas de manera internacional y nacional. Mientras que el derecho a la intimidad, honra y buen nombre y propia imagen es un derecho íntegramente inherente al ser humano y a la dignidad del mismo. Por otro lado, veamos la realidad social y fáctica ac- tual: aunque las redes sociales poseen contratos de políticas de uso y de privacidad dando a las personas la posibilidad de bloquear, denunciar y cerrar infor- mación o perfiles falsos que atenten contra su moral, honra, intimidad, honor o se considere un acto de odio o discriminación, podemos observar que el es- fuerzo realizado por todos los países del mundo en controlar la información que se mueve en los entor- nos digitales, no es suficiente, debido al exeso de in- formacion generada, por lo que en todos los casos se requiere la acción de la víctima para iniciar acciones jurídicas penales o civiles. Muchas personas desconocen las acciones jurídicas que pueden tomar dentro de las mismas platafor- mas al momento de ser violentados sus derechos en los medios digitales, desde la presidencia del Econ. Rafael Correa (2008) se han dado a conocer más a fondo las acciones penales que se pueden seguir por calumnias e injurias y la posibilidad de exigir que su 93

reputación sea redimida de forma pública por parte del agresor, agresiones que en la mayoría de los casos se han escudado bajo el término de ―libertad de ex- presión, al emitir comentarios que agreden al buen nombre y reputación de personas públicas, sin em- bargo al ser el derecho a la honra y buen nombre un derecho fundamental estipulado en la constitución ecuatoriana es irrenunciable, independientemente de la profesión o cargo de la víctima que puede re- clamar en todas las instancias legales el respeto a sus derechos. Los casos generados en las redes sociales son múlti- ples y pueden derivar en una serie de delitos, cuasi- delitos o infracciones, sobre todo para los menores de edad que hacen uso irresponsable de la informa- ción, generando actos de odio, bullying y además la cantidad de vulneración a la imagen por actos de pornografía infantil y otros de agresión generados en las redes sociales hacen necesaria la creación de un cuerpo legal que vaya acorde a la realidad social, ac- tualmente está el Proyecto de ley que se encuentra la Asamblea Nacional, para otorgar responsabilidades a los proveedores de los servicios de controlar el flujo y tipo de información mediante filtros que eviten los actos de odio y discriminación en las redes sociales como un entorno de confrontación social y de opi- nión en tiempo real. 94

Todo acto de discriminación, odio o vulneración de una persona hacia otra, debe tener repercusiones y por ende debe estar tipificado en la ley penal nacio- nal para ser sancionado acorde a la repercusión del delito, considerado como acto criminal, con la par- ticipación conjunta de las empresas que manejan la información como una acción bilateral entre todos los involucrados, para almacenar la información, que posteriormente puede ser usada como prueba. Además de la aprobación de la ley que actualmente reposa en la Asamble Nacional, mediante la infor- mación que se muestra en este libro, se evidencian herramientas actuales a nivel legal, para realizar acciones jurídicas sobre toda persona que violente los derechos fundamentales, siendo necesaria una campaña de concientización para la comunidad, así mismo para los profesionales defensores del derecho que deben conocer y manejar todas las acciones que se pueden utilizar acorde a cada vulneración consi- derando que estas perjudican a la convivencia pacífi- ca de los ciudadanos. En virtud del análisis realizado en la presente obra; acerca de la vulneración de los derechos fundamen- tales en las redes sociales, se puede determinar que actualmente toda persona tiene la potestad de reali- zar acciones propias tanto dentro de las redes socia- les como de forma legal ante la vulneración de un derecho, y, además se determina la importancia de la aprobación de la ley que regule los actos de odio 95

y discriminación en redes sociales e internet; permi- tiendo entre otras cosas resguardar a la víctima de las agresiones sufridas en este medio y utilizarlas como pruebas para procesos jurídicos, siendo necesarias las leyes conexas que completen el engranaje del sis- tema judicial para que se tipifique las sanciones ante el mal uso de estas plataformas. Por tanto, según el análisis planteado, al ser el dere- cho a la intimidad, honor y honra y propia imagen derechos de dignidad del ser humano, los legislado- res tienen la obligación contenida en el artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador. Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la constitución y los tratados internacionales, y los que sean nece- sarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la consti- tución (Constitución, 2008). Por lo que la creación de una ley especializada que garantice la dignidad del ser humano ante la reali- dad social, que como hemos abordado se encuentra altamente influenciada por la revolución informática y mediática existente, se hace imperiosa. 96

Podemos concluir que esta norma tiene un fin cons- titucionalmente válido, sin embargo, esta ley re- quiere modificaciones debido a que posee artículos que se contraponen con el derecho a la libertad de expresión, a la intimidad (derecho al anonimato) y los derechos internacionales y demás tratados con- cernientes a la libertad en el internet por lo que se debería especificar sus límites y acciones, ya que una persona en un estado democrático y en un medio de- mocrático como son las redes sociales debería tener la libertad de expresar sus pensamientos acerca de una idea, contexto político o social o de una persona pública por lo que el bloqueo de los mensajes que se consideren de odio o discriminación puede ser una situación exagerada y ser usado como conveniencia para interés particulares como es el ámbito político. La acción en la ley para exigir a los proveedores deja un vacío legal, ya que estos solo tendrían responsa- bilidad administrativa con sanciones económicas por el incumplimiento, sin embargo, no hay una norma- tiva que exija de forma tácita a los usuarios de las redes sociales mantener un comportamiento social de respeto, en el derecho a la intimidad en las redes sociales también se considera el derecho al anonima- to, el mismo que sería vulnerado al poder guardar y rastrear las direcciones IP. Para posibles acciones penales. 97

Aunque en la actualidad, la ley que regula los actos de odio y discriminación en redes sociales, no está aprobada, existen leyes que garantizan la tutela efec- tiva de los derechos constitucionales en todos los en- tornos incluyendo el virtual, por ende, en este espec- tro se incluyen las redes sociales, que, aunque son un medio de libertad de expresión deben mantener el respeto al prójimo y a sus derechos. Los delitos que se pueden cometer en las redes socia- les son múltiples, y se facilitan por la confianza exis- tente en los usuarios para compartir de forma públi- ca todo, tipo de información propia y de su entorno familiar, incluyendo la de menores de edad esto se puede cambiar tratando de concientizar a los usua- rios de las implicaciones delictivas y jurídicas que se pueden presentar en estos entornos. La ley que regula los actos de odio y discriminación en el Ecuador tiene una validez constitucional, sin embargo, debe tener modificaciones para que los de- rechos que se garantizan no se contrapongan en la ponderación con otros derechos, como con el de la libertad de expresión. 98

CAPÍTULO 4 REDES SOCIALES Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 4.1. Antecedentes Para la realización de este libro se ha tomado como referencias trabajos realizados por varios autores entre los cuales se encuentran: Trabajo investigativo realizado por Lucía García Moreno titulado: ―El derecho al honor, la intimidad y la propia imagen en las redes sociales: especial refe- rencia a los menores de edad el cual concluye que la era digital, en especial el campo de las redes sociales, ha superado y modificado la concepción de la priva- cidad y demás derechos fundamentales en el campo virtual, siendo objeto de vulneración de los derechos a sí mismo y a los demás (García M., 2015). El trabajo realizado por Hedme-Sierra y otros titu- lado ―Aplicación de los derechos humanos a la in- tervención de las comunicaciones; internet libre y comunicaciones seguras en la labor de promoción y defensa de los derechos humanos, el mismo que en sus conclusiones manifiesta que los nuevos desafíos en la era digital, tecnológica y virtual se presentan debido a que la información se encuentra de forma masiva generando un dudoso dilema ético y jurídico, 99

y demuestra que el derecho a la privacidad, asentado en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y expresado en las constitucio- nes de los Estados democráticos se ve vulnerado por el irrespeto al prójimo, a su intimidad y a la forma de comunicarse (Hedme-Sierra-Castro, 2014). El trabajo de derecho, elaborado por Casares titulado ―La valoración jurídica del delito de injurias aplica- do a las redes sociales en el Ecuador explica, que las redes sociales son herramientas de comunicación con millones de usuarios, personas, empresas y demás organizaciones, por el potencial de internet. El honor y la honra son bienes jurídicos que en este medio se convierten en elementos de agresión, en delitos informáticos y electrónicos, para evitar esto en la región se implementan leyes en contra de estos delitos informáticos en combinación de otras leyes como el código penal, debido a que en este entorno se involucra mensajes de datos, contenido privado de información e imágenes, por lo que a pesar de los avances existentes en el Ecuador sobre la materia se debe profundizar y controlar las injurias emitidas dentro de este medio, así como la vulneración de los derechos fundamentales (Casares, 2014). Trabajo realizado por Alarcón, titulado ― Estudio de la legislación sobre la libertad de expresión y sus límites en las redes sociales, que expresa la facilidad 100