NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

de socios que adquirieron de común18, pero si estaba adquirido como tal en el título adquisi- tivo, caso contrario era del único titular. En caso de ser recono- ecuatoriana, el con- cida la unión, ya sea trato es el matrimonio en forma voluntaria o la unión de hecho y o judicialmente, se la son estos contratos los tendrá como fecha de que se suscribirán o nacimiento de la so- se reconocerán ante la ciedad de bienes con autoridad competente, las garantías, deberes que puede ser judicial, y derechos correspon- administrativa o nota- dientes, desde la fecha rial. de unión19, no desde la fecha de reconocimien- La duda recae cuan- 51 to. do en una unión libre, conforme la legisla- De lo dicho, la socie- ción anterior a mayo dad de bienes por sí del 2015, se necesita- solo no es un contrato ba que se declare a la que se lo otorgue o se luz, dos años de con- lo constituya en sede vivencia (hoy no se ne- judicial o en sede no- cesita de tiempo ante- tarial. En la legislación rior alguno) y siempre 18 Sentencia de Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Año LXII. Serie IX. No. 9. Pág. 908, Quito, 2 de Abril de 1960. La Corte antes de que el legislador reconozca legalmente la existencia de una unión de he- cho, ha determinado la existencia de una unión con fines afectivos y su régimen económico fue determinado como un cuasi contrato de comunidad, estableciendo que se debe usar las reglas para la participación de la herencia. 19 Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3573. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA, RECURSO DE CASACION, Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juicio No. 1047-2009, Resolución No. 674-2010, Quito, 23 de noviembre del 2010. Deviene del Juicio Ordinario por reconocimiento de Unión de Hecho, donde la sentencia reconoce los derechos que genera la declaración de unión de hecho, pero desde el día de inscripción de la sentencia de divorcio, es decir desde el primer día en que está libre de vínculo conyugal; dentro de los considerandos indica: “Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos condu- centes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera

y cuando la conviven- de convivir, procrear y cia inicie a partir de tratarse como marido que sean libres de lazo y mujer, es decir su fin conyugal o cualquier fue una familia y no un otra unión libre. negocio. El legislador no pre- De igual forma aún per- veía la situación pa- siste el inconveniente trimonial durante ese entre las parejas que tiempo; toda vez que, se unen sin disolver el antes de llegar a los primer lazo conyugal o dos arios, esos bienes de unión libre anterior no tenían protección y deciden formar un del derecho de familia; nuevo hogar, donde el esta aparente indefen- régimen de derecho fa- 52 sión, hizo que el juz- miliar no les ampara, gador vea los unidos sino con las normas de como socios, dándole derecho contractual y el tratamiento socie- económico, no obstan- tario o comercial para te, para los derechos resolver sus temas pa- del niño si las rige; trimoniales, tratando dualidad inconclusa como un contrato civil para el legislador y la de hecho entre unidos, sociedad. aún que su fin fue el Para concretar, debemos indicar que el pa- trimonio de las parejas en unión libre que se constituyeron antes de mayo del dos mil quin- ce, en el momento que cumplen los dos años se

retrotrae su derecho a una sociedad patrimo- nial o de bienes en común, al primer día de su unión20. El proceso El proceso es el conjunto de ra explicar el proceso actos que persiguen la for- voluntario, pero hace mación a la actuación de énfasis en Carnelutti y un mandato jurídico, me- Guasp, indicando que diante la necesaria colabo- el primero admite la ración de los interesados y existencia de un pro- del órgano judicial. ceso voluntario, indi- cando que mientras el Con la solicitud de ini- proceso contencioso, el 53 ciación de un proceso conflicto intersubjeti- voluntario se produ- vo de interés es actual, ce efectos jurídicos. - en el proceso volunta- Persigue la tutela de rio el conflicto de inte- un interés que está reses es potencial; por en conflicto con otro u ello dice que el conten- otros intereses. cioso tiene función re- presiva, el voluntario Devis Echandia, refie- tiene función preventi- re a varios autores pa- va. Por otra parte, indica que Jaime Guasp, cri- tica que se coloque en categoría de proceso el voluntario e indica que es una figura adminis- 20 Corte Nacional de Justicia, Ex Sala de lo Civil, Mercantil y Familia (2008), Juicio: 0709-2010, Resolución: 0122-2011, 09 de Febrero de 2011, “La existencia de la unión de hecho que da lugar a la sociedad de bienes puede establecerse legalmente en dos formas: declarando libre y consensualmente ante Juez o Notario que han convivido como marido y mujer por más de dos años; o cuando uno de los convivientes demanda al otro el reconocimiento judicial de la misma y el juez en sentencia la reconoce.”

trativa, lo trata por tanto como un acto que produce efectos jurídicos y no como un proce- so.21 Existen varias clasificaciones del proceso, para el presente estudio recojo la señalada por Benigno Cabrera Acosta: En razón a la materia: civil, penal, etc.; En razón al litigio en voluntario y contencioso; Otra clasificación por razón de la naturaleza: en declarativos, puros, declarativos, constituti- vos, declarativos de condena o prestación. 54 Y una última en preventivos y cautelares. Cabrera señalar que: nemos que la realidad “En el proceso decla- jurídica se modifica. rativo constitutivo se trata de determinar Si analizamos la natu- tanto la constitución raleza jurídica del pro- como la modificación o ceso, se puede esbozar extensión de las rela- que pasando desde la ciones j urídicas.”22 teoría contractualista o convencional como la En el caso de la diso- de la relación jurídica lución de la sociedad y de situación jurídica, conyugal, la liquida- el proceso voluntario ción y del divorcio te- reúne los elementos 21 Herrando Devis Echandia, Véase: “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, 2da. ed., (edit., Temis, Bogotá Colombia, 2009), 96- 105 22 Benigno Cabrera Acosta, “Teoría General del Proceso y la Prueba”, 6ta Edición, (edit Jurídica Ibáñez Santa Fé de Bogotá, Colombia: 1996), 126 - 127,

generales; pudiendo toda pretensión origi- incluso encuadrarse na un proceso, ningún al proceso como ins- proceso puede ser ma- titución jurídica, que yor, menor o distinto Guasp sostiene; toda que la correspondien- vez que indica que su te pretensión; todo ac- fin es la satisfacción to procesal tiene tres de pretensiones. elementos: el sujeto, el objeto y el acaecimien- Discrepo con el maes- to o modificación de la tro en cambio, cuando realidad. Demuestra se refiere que los ac- hasta la saciedad que tos de voluntad care- el concepto de preten- cen de acción y con- sión es inmutable pa- tradicción, por tanto, ra la elaboración de la de ultimo ratio, toda noción procesal, y que 55 vez que lo que existe es una pretensión, consi- ningún otro podría as- derándola como una pirar con justicia o lle- afirmación de un suje- nar un papel semejan- to de derecho, la cual te al suyo; por lo cual, merece una tutela ju- en el acto voluntario dicial para que ésta se no hay pretensión sino haga efectiva. solicitud.23 El mismo maestro Luis Marcelo de Jaime Guasp indica Bernardis resalta que, que, los postulados no hay proceso en ju- esenciales del proce- risdicción voluntaria so son: la pretensión, porque no hay “con- flicto intersubjetivo 23 Jaime Guasp, “Derecho Procesal Civil”, 3era. ed., t. 1, (edit. Hergon„ Madrid, España, 1981), 259-261

subyacente que motive contencioso cumple el sometimiento de la una función adminis- cuestión a su decisión trativa, que es una ac- sino un mandato legal tividad de los agentes para su intervención”24 de la administración, que fue otorgada a los Para Couture, no hay jueces por una mayor adversario y por tan- garantía; la jurisdic- to no existe controver- ción voluntaria pere- sia, manifiesta que: ció a los notarios, na- “Normalmente, la sen- da impide que regrese tencia proferida en ju- a su origen26. risdicción voluntaria es dictada bajo la res- De los conceptos ano- ponsabilidad del pe- tados se establece 56 ticionante. El juez no que, no hay una ra- conoce más verdad zón sustancial para que la verdad que le di- que se pretenda sacar ce la parte interesada, de la denominación de lo que es una manera proceso al voluntario; muy relativa de cono- muy al contrario, ba- cer la verdad”25, añade sado en los mismos que no hay cosa juzga- fundamentos concep- da, con excepción de tuales generales del códigos que si otorgan proceso menciona- ese efecto e incluso el dos por Guasp, Devis de apelación. Echandía y Couture, que se estructuran en Por último, dice, la acepción coinciden- Couture, el proceso no te: esto es, que el pro- 24 Jaime Guasp, “La pretensión Procesal”, (Madrid: 1981), 66 citado por Tomas Multiminson, “Derecho Procesal Administrativo”, (edit. Rubinzal, Tomo II Buenos Aires, Argentina, 2009), 39 25 Eduardo J Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, (edit., Bdef, Buenos Aires: 2014, 4ta ed.),41 26 Couture, “Fundamentos de Derecho Civil, 44.

ceso es una secuencia todos de solución de o serie de actos, con el conflictos, son formas objeto de resolver un que evitan un proce- conflicto o de obtener so contencioso; por lo una decisión por parte cual, aceptar que solo de autoridad jurisdic- el proceso contencioso cional. y no el voluntario, de- be ser considerado co- El mismo Jaime Guasp mo parte del proceso, habla de la jurisdicción es anti natural. voluntaria civil y gran diversidad de procesos Es evidente la ruptura que el juez en jurisdic- esquemática normati- ción voluntaria debe va, que es la que impi- realizar; por lo tanto, de la decisión o deter- no niega la existencia minación del derecho 57 de jurisdicción volun- en la relación jurídica; taria, reniega su im- de hecho, existe actos portancia y el que no de jurisdicción volun- tenga efecto de cosa taria otorgada a los juzgada.27 Notarios, los que tie- nen un procedimien- Se debe tomar en cuen- to determinado por la ta que, es una corriente norma, que necesitan válida pero incompleta de autorización para para el tiempo actual, ejecutarse y que cam- donde la tendencia a la conciliación, actos voluntarios, al arbi- traje mediación y mé- 27 Luis Marcelo de Bernardis, “La Garantía Procesal del Debido Proceso”, (edit Cultural Cuzco S.A., Lima Perú: 1995), 20-35

bian un estado jurídico Es eminente, que es o afirman un derecho. parte esencial un pro- ceso contencioso, que, 58 Es un ejemplo real la si bien en regla general disolución de la socie- contiene más elemen- dad conyugal, el divor- tos, la excepción es el cio entre otros proce- proceso voluntario, por dimientos; en estas, ello nuestra legislación el juez no crea, sino la mantiene y conside- declara o da certeza ra dentro del campo de la relación jurídi- procesal y jurisdiccio- ca.28 Hernando Devis nal, pero que se debe Echandía al referirse considerar que, la hu- sobre las funciones es- manidad debería con- pecíficas del proceso vertirlo en regla y la ex- indica cuatro, siendo cepción sea el proceso la primera el que “sir- contencioso. ve de medio para la declaración de los de- Devis al referirse a los rechos y situaciones beneficios de que exis- jurídicas, cuya incer- ta la jurisdicción vo- tidumbre perjudique a luntaria como una cla- su titular o uno de sus sificación del proceso sujetos, con ausencia declarativo dice: “Al total del litigio o con- buscarseladeclaración troversia (proceso de- del derecho o relación clarativo puro y volun- jurídica, sin condena tario).”29 contra el demandado, se previene litigios que sin tal declaración pu- 28 Hernando Devis Echandia, “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, 2da. Ed, (edit., Temis, Bogotá Colombia: 2009), 159-165 29 Ibíd., 159.

dieran surgir por razón recho existente, cual- del desconocimiento quiera que sea la razón, del derecho o relación existe y descentralizar j urídica.”30 dicha función no de- be ser motivo para que Como se puede obser- se la quiera eliminar o var, la existencia de restar validez, eficacia jurisdicción volunta- o importancia jurisdic- ria, es innegable, su cional: al contrario, no existencia ligada a la se trata de actos admi- economía procesa, a la nistrativos sino de ac- necesidad que exista tos procesales - juris- certeza jurídica o para diccionales. que se declare un de- El procedimiento 59 Conforme resume Jaime Guasp, es una plura- lidad de actos jurídicos que están coordinados de modo que cada uno de ellos es presupuesto de admisibilidad de los siguientes y condición de eficacia de los anteriores. El procedimiento es entonces el contenido esencial del proceso, el cual es el continente, pero la esencia del pro- cedimiento está en el ligamen recíproco de los actos que lo integran.31 30 Hernando Devis Echandia, “Nociones Generales de derecho Procesal”, 108. 31 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, III Edición, Tomo I, Editorial Hergon, 259 - 297 (Madrid, España: 1968), Ref. Para Guasp, el Hecho jurídico y el acto jurídico debe ser diferenciado, puesto que indica que el pri- mero es el suceso o acaecimiento por el cual se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal; la cual se diferencia el Acto Jurídico porque éste es producto de la voluntad humana en lo demás produce el mismo efecto. Guasp señala además que del Acto Procesal se desprende tres elementos: el sujeto, el objeto y la modificación de la realidad; para el proceso civil manifiesta, son los actos procesales los que mueven o agilitan el proceso, es decir los actos de voluntad humana., 260 - 268.

Para objeto de estu- chos, el principio de dio, se divide los prin- la verdad procesal y cipios fundamentales el principio de la cosa del derecho procesal juzgada. y los que miran la or- ganización del proce- Por otra parte, y con el so; se enuncia de la si- propósito de establecer guiente forma:Dentro las diferencias, enun- del derecho procesal, cia también los prin- Devis Echandía nos cipios fundamentales señalan los principios del procedimiento, de del proceso, indican- la siguiente manera: do que son: el carácter 60 exclusivo y obligatorio El principio dispositivo de la Función Judicial, o inquisitivo, el princi- la independencia de la pio de la tarifa legal de Autoridad Judicial, la pruebas o de la libre imparcialidad rigurosa apreciación, el princi- de los funcionarios ju- pio de impulsión del diciales, la igualdad de proceso, el principio de las partes ante la ley la economía procesal, procesal, el principio el principio de concen- de la contradicción, la tración del proceso, el publicidad del proce- principio de la even- so, la obligatoriedad tualidad o preclusión, de los procedimientos el principio de la inme- establecidos en la ley, diación, el principio de el principio de que las la oralidad o de la es- sentencias no crean, critura, el principio del sino declaran dere- interés para intervenir

en juicios, el princi- procesales tomados en pio de interés legítimo sí mismo son procedi- y de la legitimación en miento y no proceso”. la causa, el principio En otros términos, di- de buena fe y la leal- ce, “El procedimiento tad procesal, el princi- es una sucesión de ac- pio de la impugnación, tos; el proceso es la su- el principio de la doble cesión de estos apun- instancia y por último tada hacia el fin de la el principio de la mo- cosa juzgada.”33. tivación de las senten- cias.32 Para el maestro, hay proceso si hay cosa juz- Se entenderá que el gada y en los actos de proceso necesita de jurisdicción voluntaria actos procedimenta- no hay cosa juzgada; 61 les para tener vida, los esta consideración se que se han de configu- analizará dentro de la rar en virtud de los he- jurisdicción para ver si chos procesales. Para la jurisdicción volun- Eduardo Couture, “El taria se encuadra den- proceso es la totalidad, tro de algún tipo de ju- la unidad. El procedi- risdicción (material o miento es la sucesión formal). de los actos. Los actos 32 Hernando, Devis Echandía, “Nociones Generales de Derecho Procesal”, 58-75. 33 Eduardo Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal”, 165-166.

Jurisdicción La legislación ecuatoriana conceptualiza a la jurisdicción como una potestad otorgada a los jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzga- do34; de igual forma, el Código Orgánico de la Función Judicial indica que la potestad juris- diccional solo la ejercen los jueces35. Con el objeto de tener de la normativa vigen- en claro si el acto de te no abarca a la ju- liquidación de la so- risdicción voluntaria ciedad conyugal es un y aparentemente la proceso o un procedi- desconoce, malenten- 62 miento, es de jurisdic- diéndose que es una ción voluntaria o es un función de carácter acto de mera adminis- administrativa que te- tración, se debe anali- nían los jueces. zar también la jurisdic- ción y específicamente Entendamos desde un la jurisdicción volun- punto de vista general taria, en virtud de que a la jurisdicción como ha sido encargada por la soberanía que tie- ley algunos asuntos de ne el estado, aplicada jurisdicción volunta- por el órgano encarga- ria a los notarios en el do de administrar jus- Ecuador, pero el con- ticia, con el propósito cepto de jurisdicción de lograr la realización 34 Código de Procedimiento Civil, Ecuador, articulo 1. “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, po- testad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados.” 35 Código Orgánico de la Función Judicial, Ecuador, articulo 7. “Principios de legalidad, jurisdicción y com- petencia. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones…”

o garantía del derecho, deras jurisdicciones y como también para la comprenden procesos prevención de litigios seguidos ante funcio- o para dar certeza ju- narios judiciales”36 rídica a los derechos subjetivos aplicando La jurisdicción volun- la ley a casos concre- taria se la ejercita a so- tos mediante procedi- licitud o pretensión de mientos establecidos, una o más personas adicionalmente otorga que requieren darle le- certeza a los derechos galidad a una actua- objetivos y asegura los ción o precisión a un derechos existentes. derecho, esto siempre y cuando se encuentre La definición enun- un acuerdo de volun- 63 ciada trata de abar- tades. car no solo la jurisdic- ción contenciosa sino Devis Echandía invoca también a la volunta- a Wach y Chiovenda ria, concordando con quienes, dice coinci- lo que dice el maes- den que los actos de tro Hernando Devis jurisdicción voluntaria Echandía, al indicar tienen siempre un ca- que encuentra más si- rácter constitutivo, en militudes que diferen- virtud de establecer un cias en la jurisdicción acto jurídico nuevo o a voluntaria y la conten- desarrollar relaciones ciosa, quien finaliza di- jurídicas existentes37. ciendo “ ...ambas son Refuerza además este para nosotros verda- criterio al mencionar a 36 Hernando, Devis Echandía “Nociones Generales de Derecho Procesal, 103. 37 lbíd., 96.

Cristofolini, indicando su obra aclara y pre- que lo importante en cisa su concepto so- la jurisdicción, es la bre el proceso volun- posición que las par- tario, indicando que el tes ocupen en la rela- juez puede actuar pa- ción jurídico-procesal, ra fines distintos de la toda vez que en la ju- composición de la Litis, risdicción contenciosa siendo ésta el fin espe- el juez actúa para la cífico del proceso vo- composición o arreglo luntario, y construir el de un conflicto, mien- efecto jurídico material tras que en la juris- del interés que se trata dicción voluntaria el de proteger; siendo el órgano público actúa valor procesal de esta para tutelar un interés medida voluntaria que 64 público o colectivo, con se regula con los prin- el fin de dar certeza a cipios de cosa juzgada las relaciones jurídi- formal, con excepción cas, autenticidad de a las normativas re- ciertos actos y actuar lativas a la revisión; y precautelando en de- siempre y cuando no fensa de ciertas perso- exista contradicción. nas o para asegurar a las instituciones fami- Por otra parte, Jaime liares. Guasp sostiene que la jurisdicción voluntaria Devis Echandía tam- es la administración bién resume la po- judicial del derecho sición de Carnelutti, privado, por tanto no cuando dice que en es una auténtica juris-

dicción, ya que no tie- turaleza jurídica de la ne verdaderas actua- jurisdicción volunta- ciones procesales, no ria, quien manifiesta: existe partes que ex- citen la contradicción; “Reducir el concepto por tanto, no hay una de jurisdicción exclusi- protección de un dere- vamente a los casos en cho subjetivo ni obje- que se desee sentencia tivo, concluyendo que para lograr soluciones su naturaleza es ad- a un litigio entre de- ministrativa y debería mandante y demanda- ser resuelta por otro do (adversus volentes), órgano del estado; in- es aceptar un rezago dica finalmente que la del concepto, de que el jurisdicción voluntaria fin del proceso y de la permanece en los ór- jurisdicción es la com- 65 ganos jurisdiccionales posición del litigio, re- por economía y porque zago que la doctrina no encuentran otro ór- contemporánea ya ha gano idóneo para que desechado.”39 se ocupe de la jurisdic- ción voluntaria38. Echandia sostiene que no encuentra la dife- La apreciación rencia sustancial entre del maestro Devis el acto en el que el juez Echandia, otorga una resuelve un litigio y el visión transformadora, que da certeza jurídica progresista y moderna a un derecho, o precisa del derecho procesal, su contenido, o produ- al desentrañar la na- ce efectos constituti- 38 Jaime Guasp, “Derecho Procesal Civil”, (3ra ed., Madrid: 1968), 104-107, 39 Herrando, Devis, Echandía, “Nociones Generales”, 111.

vos, o legaliza la tradi- diferencia sustancial ción de bienes de una para el juzgador, de- herencia. La justicia be aplicar la norma, hace actuar la norma los efectos que produ- objetiva sobre el caso ce son los distintos. La concreto; persigue la jurisdicción no conten- realización del derecho ciosa otorga certeza, si que es el fin del Estado, el estado ha determi- y solo secundariamen- nado que la función no- te satisface el interés tarial este dentro de la privado de las partes.40 jurisdiccional como su auxiliar, implica que 66 La jurisdicción es la esos actos emanan de misma, la diferencia ese poder del estado, de ejercerla contencio- su fuerza y seguridad samente o voluntaria- jurídica es la misma. mente, no implica una Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción voluntaria notarial En ejercicio de la jurisdicción voluntaria, una vez disuelta la sociedad conyugal, los cónyu- ges, ex cónyuges, convivientes, ex convivien- tes o los herederos, de común acuerdo, pueden realizar la liquidación de la sociedad conyugal, partición y adjudicación de los bienes, previo inventario y tasación de los bienes que consti- tuían la sociedad, en el Ecuador, al tratarse de 40 Devis, Echandía, “Nociones Generales del Derecho Procesal Civil”, 112,

jurisdicción voluntaria, la competencia es ex- clusiva de los notarios. Este acuerdo mutuo entre las partes, permite, acudir ante un notario de cualquier cantón del país41 y solicitar se eleve a escritura pública42 (esta es la solemnidad sustancial de la liquida- ción consensual notarial). La minuta que debe contener la liquidación; esto es, el inventario, tasación, partición y ad- judicación extrajudicia143 de los activos y pa- sivos de la sociedad conyugal, acompañando ciertos documentos, que en algunos casos son indispensables y en otros necesarios, y que el 67 notario los requerirá por su propia seguridad y la seguridad de los otorgantes; estos docu- mentos, ayudarán a cumplir con los principios de seguridad jurídica y evitar delitos como por ejemplo la evasión tributaria: Partida de matrimonio con la nota marginal del divorcio en caso de que la disolución se ha- ya producido por terminación del matrimonio. ART. 17 y 72 Ley General de Registro Civil. g1i.n Paal rdtiedaladeSemnatetrnimciaonoioaccotan la nota mar- notarial que 41 Competencia Territorial. En el ámbito notarial, la competencia territorial es cantonal, conforme lo señala el artículo: 7 de la Ley Notarial, pero se trata de una competencia de carácter voluntaria para el usuario, es decir, no se define por el domicilio del usuario, se define por la voluntad de usuario en acudir a la notaría o que se encuentre en el momento del acto en el territorio cantonal y solicite que el notario acuda (dentro del cantón) al lugar donde está el usuario. 42 Ley Notarial, Ecuador, Art., 18. 23 43 Código de Procedimiento Civil, Arts. 656, 819.

declara disuelta la sociedad conyugal, se- gún el caso; Art. 816 inc.3 2di.a Cleasr,tadse de pago de los impuestos pre- los bienes inmuebles existentes dentro de la ex sociedad conyugal. Art. 101 Código Tributario 3el. hCaobpeirascodneyluagsaml easttruícvuolfaosrmdeadveohpíocur leosstossi bienes. 68 d4e. tCerumaliqnuairerla otro documento que permita existencia de algún bien dife- rente a inmuebles o vehículos, con su res- pectivo avalúo. Si bien se ha dicho que, para la liquidación, se requiere de inventario y tasación de los bienes (Art. 191 Código Civil.), al realizarla de forma vo- luntaria ante Notario, estos dos pasos consisti- rán en descripciones detalladas y cuantificacio- nes que los cónyuges o ex cónyuges declararán y expondrán en su minuta de liquidación, partición y adjudicación. El inventario consistirá en una enumeración precisa y detallada de los bienes, derechos y

acciones, sobre los cuales los cónyuges o ex cónyuges declararán bajo juramento ser titu- lares y parte de la sociedad conyugal; esta ca- lidad de propietarios, lo justificarán con los tí- tulos de dominio respectivos; así también, en este inventario, se debe señalar las deudas u obligaciones económicas de las que la ex socie- dad conyugal es responsable. Fernando Albán Escobar, indica la definición de inventario y dice: “Es la descripción ordena- da, detallada y singularizada de los bienes, de- rechos y deudas que tuvo la sociedad conyugal y que, por lo mismo, es susceptible considerar- la para su ulterior liquidación.”44 69 Para José García Falconi, citado por el Doctor Fernando Albán, señala que el inventario: “una simple lista o enumeración escrita de los bienes y deudas hechas por los interesados, debiendo constar en el acta que se levante la firma de to- dos los interesados. Requisitos de fondo y de forma Bajo lo estipulado en el artículo 169 de la Constitución de la República, el sistema proce- sal es un medio para la realización de la justicia, no se sacrificará la justicia por la sola omisión 44 Fernando Albán Escobar, “La Sociedad Conyugal”, (edit. Arte Español, Quito, Ecuador: 1997), 48

de solemnidades; por lo expuesto, debemos in- dicar que, bajo el principio de legalidad, los re- quisitos de fondo y forma deben estar prescri- tos en la ley y, por tanto, serán anulables los actos que carezcan de su esencia o de un ele- mento sustancial, no obstante, es el juzgador quien debe declararlo. Por otra parte, el principio finalista del acto in- dica que los actos procesales son válidos siem- pre que han realizado apropiadamente para la obtención de su fin, concluye diciendo Alberto Luis Maurino que “la inobservancia de deter- minadas reglas de procedimiento constituye 70 una irregularidad. Pero la imperfección llega al estrato de nulidad cuando no se cumple el fin propuesto y con ello, por impacto, se lesiona la defensa.”45 Para Chiovenda, citado ceso, emanados de la por Devis Hechandia, voluntad del ser hu- el acto procesal, es un mano, para producir acto jurídico en rela- efectos en la realidad ción al proceso, que jurídica procesal; es no son más que actos decir, en la constitu- emanados de la volun- ción, conservación, de- tad de su autor y que sarrollo, modificación tiene relevancia jurídi- ca e inmediata al pro- 45 Alberto Luis Mauriño, “Nulidades Procesales”, 2da ed, (edit Astrea Buenos Aires: 2001), 44

o extinción de una re- y subsidiariamente a lación procesal46. otras disposiciones le- gales que se refieran a Recojo la clasificación ella, pero su actuación de los requisitos del ac- está determinada den- to procesal que nos da tro de las atribuciones el autor en mención: y deberes que el artí- Los requisitos de fon- culo 18, 19 y 20 de la do y forma, el primero Ley Notarial dispone, se clasifica a su vez en es una rama de dere- cuanto a las condicio- cho público; por tan- nes del sujeto que los to, se debe al estricto ejecuta a) la capacidad cumplimiento norma- general, la capacidad tivo. para ser parte, la debi- El notario cumple y 71 da representación y la postulación, en cuanto autoriza en base a la a las partes, y la juris- norma, no la interpre- dicción y competencia, ta y busca su alcan- como requisitos para ce, es una función del validez del acto y b) la juez buscar la mejor legitimación especial, interpretación norma- como requisitos para tiva, el notario solem- la eficacia del acto47. niza, autoriza, da fe y constancia de los he- Con este preámbulo, chos que ocurren a la se debe entender que, en Derecho Notarial en Ecuador, se circuns- cribe a su Ley Notarial 46 Devis Echandia, p. 531. 47 lbíd, 539.

percepción de sus sen- la escritura de liqui- tidos. dación de la sociedad conyugal, debiendo Los requisitos de for- entonces cumplir con ma están dados en los los requisitos de ley elementos básicos: pe- para dar forma a una tición firmada por abo- escritura48. gado y las partes, por principio dispositivo; Los de fondo están de- la enunciación de las terminados en el ar- normas sustantivas y tículo 27 de la ley adjetivas que se suje- Notarial, 49 que son los ta; en caso de bienes requisitos de validez y inmuebles, los pagos existencia, como son: de impuesto de trans- voluntad o consenti- 72 ferencia de dominio; miento, objeto, causa documentos que acre- y solemnidades pres- diten la propiedad de critas por la Ley que los bienes, documen- sean esenciales acorde tos que acrediten la al carácter del acto o identidad de los com- contrato50. parecientes suficientes para el reconocimiento Previo a inscribir en de firmas. los registros corres- pondientes si existie- Adicionalmente se da ren bienes muebles o forma en la correspon- inmuebles que se li- diente acta de recono- quiden, se deberá so- cimiento de firma que licitar al notario que será el habilitante de autorizó dicha escritu- 48 Ley Notarial, art. 26 — 29. 49 Código Civil, art. 1463 y 1461 50 Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Resolución: No. 332-2011, Nulidad absoluta de escritura públi- ca, Expediente 332, Juicio No. 476-2010, Registro Oficial Suplemento 394, 14 de Febrero del 2013.

ra, a través de una pe- conocimiento público tición de un abogado y para que en el evento adjuntando la referida de que exista oposición escritura pública que por parte de un tercero emita un extracto pa- interesado, este ejer- ra que se publique por za sus legítimos dere- una sola vez, en uno de chos, en cuyo caso el los periódicos de cir- notario protocolizará culación nacional, se todo lo actuado y en- aplicaba lo establecido tregará las copias a los en el Art. 82 del Código interesados para que de Procedimiento Civil, éstos puedan solicitar con el fin de poner en la aprobación judicial. Actualmente en la Disposición Reformatoria 73 7 del COGEP, establece que “En el artículo 145 añádase como tercer inciso el siguiente: “Esta autorización se solicitará en procedimiento voluntario”. 8. Sustitúyase el artículo 146 por el siguiente: “Art. 146.- Si el cónyuge que debe prestar su consentimiento para un contrato relativo a los bienes de la sociedad conyugal, estuviere en in- terdicción, o en el caso del Art. 494, la jueza o el juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia

suplirá el consentimiento, previa comprobación de utilidad, en procedimiento voluntario”. Autorización de la escritura pública La autorización que el Notario otorga para la realización de los actos y contratos notariales es la bese de sus funciones, a más de dar fe y certeza documental, su labor de autorizador y solemnizador de los actos que en forma vo- luntaria se realizan ante él, le significan parte de una labor jurisdiccional más que adminis- trativa51; para el caso presente, la competencia de su labor es de verificar un estado jurídico 74 existente y la libre voluntad de las partes en realizarlo, el notario entonces al dar su autori- zación declara la vigencia de los presupuestos previstos en la ley, con ello da certeza jurídica a los hechos.52 51 Véase: Eduardo Colture, “Fundamentos de Derecho Procesal”, p.p. 23 - 44, Ed. ByF, 4ta ed., Montevideo, Uruguay, 2014. El autor habla sobre la función de la Jurisdicción Voluntaria, al indicar que se trata de un acto judicial y no un acto jurisdiccional, asimilando que su función es administrativa y lo compara como el acto administrativo de un empleado público (fuera de la Función Judicial); Couture, indica que por carecer de contradictor en causa y carecer de cosa juzgada no entra en los presupuestos procesales de forma. He mencio- nado en el presente trabajo, que no procede seguir una línea confrontalista del derecho, viendo al miso como regla y no como excepción, es decir, concebir que la medida de común es la contienda y no el arreglo pacífico o mediador (auto tutela ob. Cit. p.p. 7 —10); por lo cual, al no existir contradictor no hay la necesidad que la Función Judicial ejerza potestad inquisitoria para sacar la verdad procesal; debemos tomar en cuenta que esto tampoco es garantía para obtener la verdad real. La cosa juzgada concebida desde el punto de vista del poder del Estado para que se cumpla, no es la única forma para que una sociedad se regule; hay casos de sentencias que la sociedad no la considera justas o equitativas, las cuales no encuentran legitimación social y por ende, paz social; mientras que el resultado de procesos voluntarios pueden lograrlo sin esa fuerza; no significa que sea inamovible ni que carezca de seguridad jurídica, muy al contrario otorga certeza y seguridad para el interesado y la misma sociedad, ya que el individuo no está aislado. Para entender las palabras del gran maestro Couture, se debe acudir a la ambigua integración notarial en Uruguay donde el notario no es un funcionario público, sino una persona que ejerce funciones públicas; además, carece de lógica dividir una función jurisdiccional de forma que solo los actos decisorios sean jurisdiccionales y los demás actos del proce- so o continente no sean parte del acto disidente; la Función Judicial es una y sus actos administrativos están plenamente establecidos, la competencia notarial como órgano auxiliar en el Ecuador es clara y le compete la jurisdicción voluntaria. 52 Devis Echandia, “Nociones Generales de Derecho Civil”, 161.

Conforme los tipos La escritura pública, de proceso que Devis es el documento que Echandia determina, contiene el acto bi- se trata entonces de un lateral voluntario de proceso declarativo, ya la Liquidación de la que se configura en los Sociedad Conyugal, elementos del mismo, este documento se lo que emana del mis- forma o nace a la vi- mo es una sentencia da jurídica exclusi- declarativa53, que para vamente cuando se el caso que se ocupa, incorpora al protoco- es una resolución54 de- lo EL DOCUMENTO clarativa que otorga la MATRIZ56; la escritura certeza del derecho. es un mandato solem- ne y formal que la Ley La autorización nota- ha reservado en consi- 75 rial se debe expresar en el documento mis- deración al acto o con- mo, la suscripción del trato, que nace a la vida notario indica el cum- jurídica si cumple con plimiento del acto y su forma; es así que, por autorización55, siem- más que haya acuerdo, pre que cumpla con incluso por más que se las normas correspon- haya ejecutado el con- dientes. trato, así pueden las 53 Eduardo J Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 257. 54 Como resolución, se debe entender como tal, a la resolución judicial, el notario en Ecuador al ser parte de la Función Judicial, con atribuciones legales sobre temas de jurisdicción voluntaria, realiza una resolución que decide (resolución decisoria) sobre el pedido de dar certeza a un derecho existente; es la misma actividad que realiza el juez al aprobar o autorizar el informe pericial en el caso de la liquidación de los bienes de la so- ciedad conyugal. En el caso de asimilar la resolución del notario como administrativa estaríamos reconociendo la posibilidad de recursos administrativos. 55 Ley Notarial, art. 29 y 36. 56 Ley Notarial, art. 22, art. 26.

partes haberse puesto jurídicos que las perso- de acuerdo en el precio nas otorgan ante nota- de un inmueble, puede rio y que este autoriza que las partes ya ha- e incorpora a su pro- yan cumplido con sus tocolo. Se otorgarán obligaciones de pagar por escritura pública el precio y de entrega los actos y contratos o del predio, a los ojos de negocios jurídicos or- la ley no existe escritu- denados por la Ley o ra pública57, y menos acordados por la vo- aún puede admitirse luntad de los interesa- ejecución. dos.59 Éstaesunasolemnidad Cabe recordar que la propia de la escritura escritura pública, es 76 pública y su omisión un instrumento públi- acarrea la nulidad ab- co o auténtico confor- soluta, de acuerdo me lo determina el ar- con lo que establece el tículo 164 del Código Art. 1698 del Código de Procedimiento Civil; Civil.”58 por lo que, la liquida- ción consensual he- El Art. 26 de la Ley cha ante la autoridad Notarial define a la competente como es el escritura pública: Notario, goza de todas “Escritura Pública es las solemnidades que el documento matriz exige la ley. que contiene los actos y contratos o negocios 57 Maurino, “Nulidades Procesales”, 1 — 10. Sistema de legalidad de las formas, determina que la forma debe estar prestablecida en la norma adjetiva, cuyos criterios doctrinales, asevera Maurino, indican que deben ser observados en sus tres elementos: el sujeto, el objeto y la actividad que involucra, el último se subdivide en lugar, tiempo y forma. 58 Juan Isaac Lovato, “El Divorcio Perfecto”, (Quito: edit., Universitaria, 1957), 33. 59 Ley Notarial, art. 26.

El notario, debe enton- mento público, el cual ces en un acto de ju- será dado a conocer risdicción, dar forma al en lectura y expresa- pedido de liquidación do su anuencia por las de la sociedad conyu- firmas de las partes y gal si encuentra que una vez más revisado sus elementos de for- por el notario expresa- ma y fondo están cum- rá su autorización con plidos, autorizando la la firma final del acto elaboración del instru- escriturario. Presentación de inventario La naturaleza del inventario, es como dice los pronunciamientos de la corte, una mera opera- 77 ción de alistamiento y valoración60, se trata de un acto jurídico distinto de la partición y ad- judicación, es un juicio separado, largo y com- plejo en vía contenciosa; sin embargo gracias a la inclusión y procedimiento abreviado de la ley notarial, se lo realiza en forma voluntaria en un solo procedimiento pero hay que recal- car que es un procedimiento que no implica la declaratoria o negación de derechos, por ello que no es admisible incidencias, peor aún en el área de jurisdicción voluntaria, de existir, se convertiría en contenciosa y dichas alegaciones deben hacerse en cuerda separada y procedi- miento distinto. 60 Corte Nacional de Justicia, Juicio Especial No. 035-2012. WG., Sentencia No. 033 -2012, Sala de la Familia Niñez y Adolescencia, 30 de marzo del 2012.

Cuando los cónyuges o ex cónyuges deciden practicar el inventario y tasación de común acuerdo, pueden hacerlo en la forma prevista por el artículo Art. 189 Código Civil, donde esta- blece el procedimiento para disolver de mutuo acuerdo la Sociedad Conyugal está establecido en el Artículo 18 numeral 13 de la Ley Notarial que dispone: 13. Autorizar la petición de disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la atribución prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, previo 78 reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante la o el Notario, acompañando la partida de matrimonio, la sentencia, acta de reconocimien- to, certificado de la unión de hecho o cualquier documento habilitante según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. La o el Notario inmediatamente de reconocida la petición redactará el acta correspondiente que declarará disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes, la misma que se proto- colizará y se inscribirá en el Registro Civil co- rrespondiente; por lo que, en este caso, queda claro que el juez no es competente para conocer

el juicio y la aprobación es de la competencia notarial. Sin embargo, debe te- ges de mutuo acuerdo nerse en cuenta que, y lo presentan dentro precisamente por la de las cláusulas de la ausencia de las forma- minuta de liquidación, lidades previstas en el el cual ya conlleva su juicio de inventario, aceptación, por tan- la modalidad conven- to, no es necesaria la cional de inventario y presencia de peritos o tasación simple, tiene informe que se deba una severa limitación aprobar; el notario en en cuanto a su fuer- el presente caso, reali- za probatoria de valor za la distinción de los relativo que, de con- bienes y se cerciorará 79 formidad con el inci- que los mismos sean so primero del artículo de propiedad de los ex 196 del Código Civil so- cónyuges o convivien- lamente podrá hacerse tes. Por tanto, es un valer en juicio contra el acto de responsabili- cónyuge, a los herede- dad de los ex cónyuges ros y a los acreedores o convivientes. que hubieren debida- mente aprobado y fir- Esta es una forma de mado.61 honrar el principio de economía procesal y El inventario, que es celeridad, evita un pro- un alistamiento que lo cedimiento largo y caro realizan los ex cónyu- para el usuario nota- 61 Luis Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, (Quito: Vol. 2, edit., Graficas Mediavilla,1981) 182.

rial; no obstante le da tribuciones del acto o una carga y responsa- contrato, debe exigir bilidad a los cónyuges medios para verificar a realizar esta labor dicho cumplimiento; correctamente, ya que más adelante se expli- la norma adjetiva se- ca los casos en que de- ñala una pena en ca- be ordenar el notario so de ocultamiento de los pagos de impuestos bienes y aún peor en previo a la celebración caso de contener do- de la liquidación y la lo; de igual forma si el obligación de que sean avalúo que es parte del parte habilitante de la inventario, debe hacér- escritura. selo en conciencia que 80 un sobre avalúo o una Los bienes que deben sub valoración, puede inventariarse y tasar- ser considerado como se, según el código ad- fraude fiscal, en virtud jetivo civil, indica que de los impuestos que se debe inventariar to- genera la liquidación dos los bienes, a esto conyugal. se llama haber absolu- to. El notario en este ca- so, no está obligado a Se inventarían tam- cerciorarse de la vera- bién, los bienes que cidad de las afirmacio- integraba el haber re- nes, no obstante, por lativo, que, sin ser de su obligación legal de la sociedad, era res- que se paguen los im- ponsable por la carga puestos, tasas o con-

de restitución de los traído, siendo obligado mismos. además a restituir di- cho bien al doble, esto Se inventarían tam- más la posible sanción bién los bienes pro- por delito de evasión pios de cada cónyuge, tributaria a que hubie- ya que de ellos se usu- ra lugar. fructuaba la sociedad conyugal. En caso de ser fortuito, como cuando se cono- Por último, será parte ce la existencia de un del inventario los cré- bien o derecho de for- ditos que los cónyuges ma posterior a la liqui- deban a la sociedad o dación, se puede volver en virtud de las recom- a realizar una nueva li- pensas la sociedad de- quidación, mismo que 81 ba a los cónyuges.62 se deberá agregar, o como en el caso de la Omisión de bienes en jurisdicción notarial, el Inventario, hay que se procederá a la nue- tomar en cuenta que va liquidación como son los cónyuges quie- escritura ampliatoria nes proporcionaran y marginarla en la ma- la información para el triz. inventario, la omisión por ocultamiento o dis- De las declaraciones tracción dolosa, causa- incompletas o dolo- rá que pierda la parte sas que en la declara- que le corresponde en ción puedan realizar el bien ocultado o dis- las partes interesadas 62 lbíd, 182 — 184.

al momento de liqui- de haberse otorgado dar la sociedad con- el documento se apli- yugal, el Notario no es caba lo establecido en culpable, la responsa- el Art. 166 Código de bilidad del Notario se Procedimiento Civil. enmarca en el hecho Actualmente, en la Disposición Reformatoria 10 del COGEP establece que: “Agréguese a con- tinuación del artículo 301 un artículo con el si- guiente texto: “Art. 301 A.- Notarias y notarios suplentes. - Cada notaria o notario titular contará con una o 82 un notario suplente, quien debe reunir los mis- mos requisitos que el titular y lo reemplazará en casos de ausencia temporal. Para el efecto, la notaría o notario titular remitirá a la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura el nombre de su notaria o notario suplente, que no podrá ser su cónyuge o conviviente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad ni primero de afinidad, y los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos. La falsedad de los documentos o información remitida ocasio- nará la destitución de la notaria o notario titular. La notaria o notario mente responsable civil titular será solidaria- y administrativamen-

te por las actuaciones anterior, sino que, los de la notaria o notario bienes que no fueron suplente en el ejercicio separados siguen en de sus funciones. En sociedad conyugal que ningún caso, la nota- habrá que liquidar- ria o notario suplente la pero favorecerá al reemplazará al titular cónyuge que actuó de cuando la ausencia se buena fe entregándole deba por suspensión todo al doble.63 o destitución de la no- taria o notario titular Determinado entonces como consecuencia de el activo y el pasivo, es- una acción disciplina- tamos frente a lo que se ria”. denomina acervo bruto El Código Civil, en el o común, luego los cón- yuges pueden retirar 83 artículo 193, seña- del mismo sus bienes la que cuando uno de propios, como también los cónyuges oculte de se retiran del mismo manera dolosa un bien las indemnizaciones de la sociedad conyu- y recompensas que se gal, perderá su por- deban a los cónyuges ción respecto a la co- que es una especie de sa ocultada y deberá crédito. Finalmente, se restituirla al doble; por hará constar los pasi- esta disposición se en- vos o deudas, las que tendería entonces, que se liquidará conjunta- por el ocultamiento de mente con el activo. los bienes no existe la nulidad del contrato 63 Código Civil, Art. 1474.

Esta forma de inventa- la tasación de los mis- riar, en el procedimien- mos y la inclusión del to notarial, consiste en pasivo, para que se de- el alistamiento de bie- termine el haber total; nes de la sociedad con- es decir, activo menos yugal, sin la inclusión el pasivo, que será la del haber absoluto, con masa partible. Reconocimiento del Acervo Social Es el integrado por aquellos bienes que pa- san a ser de la sociedad conyugal sin cargo de restitución. El haber absoluto o real de la so- ciedad conyugal son bienes que ingresan al pa- 84 trimonio de los cónyuges, mismos, que serán divididos en partes iguales en el momento que termine la figura jurídica de la sociedad conyu- gal, por cuanto, no existe restitución alguna; debemos considerar que, por disposición legal, o por acuerdo libre y voluntario de los cónyuges de un modo definitivo, permanente y categóri- co los bienes ingresan a la sociedad conyugal siendo propietaria de los mismos. El haber real de la sociedad conyugal se com- pone de los salarios y emolumentos de todo gé- nero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, de los frutos, réditos pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que

provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyu- ges, y que se devenguen durante el matrimo- nio; y, de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a título oneroso. Disposición de inscripción La disposición dada por el notario para que se inscriba la liquidación de la sociedad de bienes, es un acto jurídico trascendental, que conlleva la responsabilidad del Notario como dador de fe pública, de que el acto de liquidación de so- ciedad de bienes ha cumplido con todos los re- 85 quisitos y formalidades que el acto lo requiere, conlleva una autorización y da a los cónyuges la certeza del derecho que los asiste. Esta disposición que emite el notario, por me- dio de un oficio dirigido a los registros del o de los lugares en donde se ubican los bienes, cumple además con otro presupuesto jurídico, que es el de dar paso a la inscripción, toda vez que sin ésta disposición, no se puede dar la inscripción pertinente y por ende que la escri- tura de adjudicación sirva de título de dominio

y se perfeccione la tradición como la ley lo exige para el caso de los bienes raíces. Oposición La oposición a la liquidación de la sociedad conyugal, puede darse por terceras personas que, asistidas por un derecho de propiedad, o por un derecho de acreedor, siente el perjuicio que esa liquidación le ocasionaría. De existir esta oposición, el Notario no dis- pondrá la inscripción en los registros, sino que, protocolizará todo lo actuado, entregando co- 86 pias a los interesados para que acudan ante los jueces competentes a hacer vales sus dere- chos. Toda clase de incidente incluso de cualquiera de los cónyuges puede ser considerada como oposición.

Bondades o beneficios de realizar una liquidación de sociedad conyugal ante notario Realizando un breve análisis de las bondades o beneficios realizar una liquidación de socie- dad conyugal ante notario, indicaré los siguien- tes aspectos: 1. La liquidación ante notario, es consen- sual; por lo mismo, interviene estrictamen- te la voluntad de los copropietarios, dismi- nuyendo plazos y ahorrando gastos en el órgano judicial; permitiendo de esta manera cumplir los principios de simplificación, 87 uniformidad, eficacia, inmediación, orali- dad, dispositivo, celeridad y economía pro- cesal, que son base para garantizar el debi- do proceso.64 d2e. bLea liquidación consensual ante notario, cumplir con las formalidades exigidas por la ley, lo cual le da el carácter de legal y por tanto goza de seguridad jurídica como de certeza jurídica, que el Notario otorga a 64 Código Orgánico de la Función Judicial. Art. 18. “Sistema — Medio de Administración de Justicia.

los ciudadanos en ejercicio de la fe pública de que se halla investido. i3n.t Leraesliaqduoidsaacciuóndirvoalnutnetuarnian,optaerrimo idtee a los cual- quier cantón del país y que en muchas oca- siones goza de su confianza; facilitando su tramitación ya que no tiene que seguir las reglas de la competencia exclusivas para el juez de su domicilio o de la ubicación de los bienes y por tanto evita traslados de un lugar a otro. 88 4di.c Ltaadlaiqmuieddaicainónte hecha ante juez por ser sentencia, causa ejecu- toria y tendrá la calidad de cosa juzgada; no así la realizada ante notario, que, ante la posibilidad de algún error provocado por las partes, se podrá corregir con el mismo acuerdo mutuo, mediante otra escritura que contendrá la aclaratoria de aquella y se la podrá realizar en cualquier tiempo en que se verifique el error u omisión. Se descentraliza las competencias de los jue- ces para que se dedique a procesos de cono- cimiento, sancionatorios, ejecutivos, disminu- yendo la carga en procesos dispositivos puros, cuyo procedimiento para llegar a determinar la

certeza de un derecho existente disminuye la carga procesal del juez, como economiza la la- bor de la Función Judicial. 89

Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción contenciosa Para realizar este pro- dueños (cónyuges, ex cedimiento, se par- cónyuges, herederos) te diciendo que en el no existe el acuerdo Art.113 del Código Civil mutuo para la parti- hay una norma que es- ción de los bienes exis- tablece que, cualquie- tentes y se la efectuará ra de los cónyuges tie- ante la autoridad ju- ne derecho a solicitar dicial correspondien- que en el mismo juicio te; de tal manera que, de divorcio se liquide cualquiera de los inte- la sociedad conyugal, resados podrá deman- 90 y que también se es- dar al otro ante el Juez tablezca la cantidad competente para que equivalente a la quin- mediante sentencia se ta parte de los bienes ordene la partición; es- del otro cónyuge, en ta liquidación iniciará el caso de no tener lo con el juicio de inven- necesario para su con- tarios, pasando por la grua sustentación, o tasación hasta llegar a que sea el causante del la partición y adjudica- divorcio. Ahora bien, ción de los bienes que cuando entre los con- les corresponda. Puedo manifestar entonces que considero los siguientes pasos, los que deben seguirse para proceder a la liquidación de la sociedad conyu-

gal: Disolución, inventario, tasación, partición y adjudicación. g1a. lD, eyalalodtirsaotléuceinónlíndeealsaasnotceireidoraeds,cponoryulo- que, ratifico únicamente que esta disolu- ción debe ser sub inscrita al margen de la partida de matrimonio en el Registro Civil y en el caso de existir bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. 2qu. eEllainvdeentetramrioinadceiólnos bienes, no es más del activo y pasivo con el que cuenta la sociedad conyugal, es- to es el acervo común, en el que se encuen- 91 tran confundidos los bienes propios de los cónyuges y los bienes sociales; más, para que entre en proceso de liquidación, tiene que deducirse de la masa social, el patri- monio personal de cada cónyuge, hecho lo cual, se conocerá el acervo real social, esto es lo que se denomina como el acervo líqui- do partible. 3va. lToraasraceicóonnódmeiclaoms ebniteenecas.d-aCuonnosisdtee en los

bienes que son parte de la sociedad de ga- nanciales. a4c. tPivaorstiycipóans.i-vDoestqerume icnoandsotictounyecnlarlaidsaodclioes- dad conyugal y cuál es su valor económico, se procede a formar lotes equitativos con los bienes que por concepto de gananciales han surgido en la sociedad. s5o. cAiadlj,usdeictraacniósnfe.r-iráDnivaidl ipdaotreiml opnaitoripmeornsoio- nal del cónyuge o ex cónyuge los activos e incluso los pasivos de los que cada cónyu- 92 ge o ex cónyuge será responsable, en forma propia y personal frente a los posibles ter- ceros acreedores. Presentación de los Inventarios La facción de inventa- el régimen social. Al rio y tasación de bie- efecto expresa el ar- nes, el primer paso en tículo 195 del Código el procedimiento de Adjetivo Civil. Disuelta liquidación de la so- la sociedad, se proce- ciedad conyugal, es derá inmediatamente el alistamiento y ava- a la formación de un lúo de todos los bie- inventario y tasación nes comprendidos en de todos los bienes que

usufructuaba o de que vistos para la sucesión era responsable, en el por causa de muerte. término y forma pres- critos para la sucesión Respecto del plazo para por causa de muerte. el inventario y tasación según artículo 195, no Plazo y procedimiento lo encontramos en nin- para la facción de in- guna de las normas a ventario y tasación de las que se remite, por los bienes. lo que debe concluirse que estas operaciones El artículo 195 explica pueden llevarse a cabo a esta materia el plazo en cualquier tiempo. y el procedimiento pre- En cuanto al procedimiento es importante dis- 93 tinguir la modalidad de inventario y tasación a la que recurran los cónyuges y la circunstancia de que existan o no incapaces entre los dere- chos habientes. De acuerdo a lo establecido al Art. 334 del Código Orgánico General de Procesos, (COGEP), el inventario es un procedimiento voluntario, donde establece que cualquier persona que ten- ga o presuma tener derecho sobre los bienes que se trate de inventariar, solicitará a la o al juzgador se forme inventarío. Para el efecto, la o el juzgador designará a la o el perito para que proceda a su formación y avalúo en presencia

de los interesados y sólo si hay oposición se sustanciarán en el sumario. Bienes que deben inventariarse y tasarse Según el artículo 195 del Código Civil deben incluirse en el inventario y tasación, simple o solemne, todos aquellos bienes que usufruc- tuaban o de que era responsable la sociedad conyugal. Comprende en consecuencia: ah.e mLooss bienes que conforma parte de lo que denominado el haber absoluto de la sociedad, puesto que ellos conforman el 94 activo real y efectico del patrimonio social. yb.d Leolossqcuueainletseglarasboacniedelahdacboenrysuogcaial lerrealaptrivoo- pietaria de su realidad física, aunque no de su valor; resultando responsable, por lo mismo, de restituir ese valor al cónyuge que lo aportó o adquirió. cy.q Luoes bienes propios de ambos cónyuges eran usufructuados por la sociedad conyugal esta propietaria de su realidad físi- ca, aunque no de su valor, resultando res-

ponsable, por lo mismo, de restituir esos valores al cónyuge Calificación de la Demanda El Juez, mediante auto de calificación a la de- manda, establecerá si es clara, precisa y reú- ne los requisitos de ley, además ordenará a las partes que se designe sus respectivos peritos, de no hacerlo en el término concedido, el juz- gador designará uno, quienes se posesionaran y ejercerán su cargo dentro del término que el juez establezca; se debe aclarar que, si existe anuencia de las partes, no será necesario la designación de varios peritos. 95 Informe Pericial El juez, acorde a lo establecido en el artículo 221 del Código Orgánico General de Procesos, nombrará un solo perito en la persona que él escoja, la cual debe necesariamente estar ins- crito en la nómina que proporciona el Consejo de la Judicatura. Pero las partes se encuentran facultados para elegir uno de mutuo acuerdo o solicitar que se designe a más de uno para la

diligencia, si es un acuerdo de las partes, el juez y las partes estarán obligados a dicho acuerdo. Señalado el día y la hora de posesión, acep- tado el cargo, el perito deberá cumplir su labor en tiempo y forma señalado por el juez. El informe pericial deberá ser redactado de forma clara y con expresión de los fundamen- tos en que se apoye su resultado, el mismo que deberá contener, lo que establece el artículo 635 del Código Adjetivo Civil, que es concor- dante con el nuevo código Orgánico General de Procesos, art. 342, que expresan concordante- 96 mente: l1io. Nombre y domici- ren conocidos, y del de la persona que perito o peritos; hubiese pedido la for- mación del inventario, 2ga. rDoelsuigganraecsióenn del lu- de los interesados que donde hubiesen compareci- se realizó el inventario; do, de los que, citados, no hayan concurrido, de los ausentes, si fue- 3lo.s La descripción de bienes inventaria-

dos, con la designación inventariados o si al- del precio pericial; guien los tiene en po- sesión. c4u. mEennctaals,osqeudeebseeaddeos-- cribir los documentos, q6u. eElluiengfoordme elainredaicliazraa- libros, títulos de crédi- ción del mismo se en- to, activos y pasivo; tregó en el mismo esto los bienes y, m5.e nSteoidnedilcaasrápeerlsjounraas- que estén en tenencia s7e. r El inventario debe firmado por el pe- de los bienes, sobre rito y las personas que si conocen sobre más asistieron al mismo. bienes que deban ser 97 Vencido el tiempo otorgado al perito, deberá presentarlo al Juez, quien a su vez mandará oír a los interesados, corriendo traslado con el pe- ritaje, concediendo el término común de quin- ce días65. Tiempo suficiente en el cual se puede revisar y observar si el informe está conforme a sus pretensiones y la realidad. En el caso que se hicieren observaciones, juez convocará a una junta de conciliación. En caso 65 Código de Procedimiento Civil, Art. 636.

de no existir ninguna observación, el juez dic- tara su sentencia en la audiencia66. Audiencia de Conciliación El objeto de la audien- una audiencia públi- cia, dice Fernando ca68. Albán, es el avenimien- 98 to de las partes litigan- En virtud de que el o tes para armonizar los los informes periciales intereses contrapues- no satisfagan las pre- tos, ese equilibrio se lo tensiones de alguna de busca en el amparo de las partes, el juez tiene la ley, en la junta de la obligación de llamar conciliación las partes a junta de conciliación, acuden a un posible señalándoles lugar, día acuerdo, a una fórmu- y hora, con la adverten- la de arreglo concerta- cia de que lo acordado do entre las partes67. por los concurrentes Si bien puede sonar será obligatorio para contraproducente, es todos. Si en la audien- el espacio que el legis- cia de conciliación no lador ha destinado de existieran acuerdos, el forma obligatoria para juez deberá sustanciar resolver y dar término sumariamente las ob- al litigio, tratándose de jeciones, comenzando 66 Código Orgánico General de Procesos, art. 345. 67 Albán Escobar, “La Sociedad Conyugal”, 77 — 82. 68 Código de Procedimiento Civil, art, 1012, dice: “En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y antes de conceder término para ésta, convocará a las partes a una junta de conciliación, señalando día y hora; junta que no po- drá postergarse ni continuarse por más de una vez. Procurará el juez, por todos los medios aconsejados pru- dentemente por la equidad, hacer que los contendientes lleguen a un avenimiento. De haberlo, aprobará el juez y terminará el pleito; de otra manera, continuará sustanciando la causa. En los casos en que este Código es- tablece la junta de conciliación de una manera especial, se estará a lo que disponga la regla correspondiente.”

por conceder diez días mo juez, pero se lo de- para la prueba. be realizar en cuaderno separado, y si fueren Hay que recalcar que aceptados, se exclui- las objeciones sobre rán del inventario los propiedad o dominio bienes que no perte- de bienes incluidos en necieren a la sociedad el inventario se sus- conyugal. tanciarán ante el mis- Oposición, pruebas En caso de existir opo- realizar, son las partes sición al informe peri- las que suministran cial, será necesario que las pruebas dentro del la misma se justifique proceso, para lograr la 99 probatoriamente. Para convicción del juez de Eduardo Couture, en las circunstancias re- el sentido procesal es levantes del juicio. “un medio para verifi- car la exactitud de las Uniendo concepcio- proposiciones que los nes formalista y mate- litigantes formulan en rialistas del concepto el juicio”69, y añado di- de prueba, recogemos ciendo que sirve para lo que Guasp dice: formar una convicción “la prueba será, por procesal. Se debe indi- lo tanto, el acto o se- car que la prueba en rie de actos procesales si no es una averigua- por los que se trate de ción que el juez deba convencer al Juez de la 69 Couture, “Fundamentos de Derecho”, 179.

existencia o inexisten- plo o la real dimensión o cia de los datos lógicos superficie. Recordando que han de tenerse en que la no impugnación cuenta en el fallo.”70 de los hechos signifi- ca la aceptación, es a Para el caso presente, lo que llamamos acep- en la liquidación de la tación tácita de los he- sociedad conyugal, el chos. juez si hubiere hechos justificables, dictara La carga de la prueba auto de apertura de la tiene quien acredita etapa de prueba, sin ostentar la verdad de perjuicio de aprobar el los hechos, quien difie- inventario en la parte re del informe pericial, 100 no objetada. debe probar sus afir- La prueba debe cen- maciones. Al término trarse en los hechos de los diez días, el juez controvertidos, y que deberá cerrar la etapa son el objeto del litigio, de prueba y anunciar la valoración por ejem- autos para sentencia. Sentencia Es el acto más solemne el juez cumple su deber del proceso en el que el jurisdiccional que esta juez decide sobre una compelido a dictar por causa. Como efecto el derecho de acción, causal, se convierte en teniendo en cuenta el el acto mediante el cual de contradicción. Para 70 Guasp, “Derecho Procesal Civil”, 321.