LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA DEL NOTARIO POR LOS ACTOS REALIZADOS POR EL USUARIO EN LOS QUE CONSTE COMO FUNCIONARIO PÚBLICO ACTUANTE

Primera Edición Diciembre 2020 Este libro y su contenido se respalda en el artículo de Ley de Comercio Electrónico del Ecuador núme- ro 67 publicado en el Registro Oficial Suplemento 557 en Abril del 2002 EDITORIAL EBOOKS DEL ECUADOR Hernando de la Cruz Oe3-08 y Av. Atahualpa Quito-Ecuador South-América Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sin autorización escrita del Autor de esta Empresa Editorial Número de Registro ISBN:978-9942-8878- - CONTIENE INFORMACIÓN PUBLICADA 2

Agradecimientos Para mi Dios, a mi vida María Paz, al universo que conspira para que todos los sueños se cumplan; y por supuesto, a mis queridos lectores 3

Dedicatoria A Dios, porque ¡sin tí, no soy nada! A mi María Paz, por ser la luz y el amor en mi camino, a mi madre y Jeziel por ser mi fortaleza y constancia, a mis hijitos Matias y Dante que me llenan de alegría y ternura, y a mis amigos que siempre me empujan a ser mejor. 4

ÍNDICE CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 7 EL CONTEXTO 9 OBJETIVOS 11 BREVE DESCRIPCIÓN CONCEPTUAL 11 CAPÍTULO II DESCRIPCIÓN TEÓRICA 14 Antecedentes 14 DESCRIPCIÓN DEL OBJETO DEL LIBRO 17 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 20 ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD 22 BASES TEÓRICAS 24 Sistemas Notariales 24 Sistema Latino. 24 Sistema Anglosajón. 24 Sistema Notarial ecuatoriano. 25 Notario 25 Escritura Pública 26 Principios en la confección de la Escritura Pública 28 Principio de Instrumento Forma. 28 El Principio de Preconstitución de Prueba. 29 ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL NOTARIO 30 Autenticación. 30 Solemnización. 30 Formación y custodia del protocolo. 31 Expedición de copias. 31 5

Fe Pública. 32 Responsabilidad Notarial. 32 Definición de Términos 34 MÉTODO 35 Tabla 1 36 Unidades de Observación 36 MÉTODOS TEÓRICOS 36 PROCEDIMIENTO 37 CAPÍTULO III CONCLUSIONES 38 RECOMENDACIONES 38 BIBLIOGRAFÍA 39 6

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN L a creciente complejidad en la actualidad en materia de actuación notarial, tanto en el entorno nacional como el internacional, hace que el desempeño del notario, el servicio notarial y el conocimiento que posean estos funcionarios en materia de Derecho Notarial, se convierta en cuestiones tan trascendentales que implica que estos agentes públicos se ubiquen en una situación protagónica dentro del sistema de derecho de cualquier país. Según lo estipulado en la hubiere sido modificada por Constitución ecuatoriana de un órgano jurisdiccional de 2008, el servicio notarial forma jerarquía superior, el Estado partedelafunciónjudicial. deberáreparardañosyperjui- La Carta Magna del Ecuador cios a la persona que hubiere no establece específicamente sidoafectadayrepetirácontra ninguna causal por la cual se los funcionarios públicos que le pueda exigir responsabi- cometieron tal falta. lidad de cualquier índole al notario. Es meritorio señalar que toda En este sentido tampoco hace actuación de los notarios, alusión a esta posibilidad, tuvo como precedente una aunqueensuartículo11apar- exhaustiva preparación en la tado 9, regula esta posibilidad Escuela de la Función Judicial, al expresar que cuando una subordinada al Consejo de la sentencia que ha condenado Judicatura. a determinado ente, y esta 7

En este periodo, los futuros la finalidad de materializar depositarios de la fe pública, derechos subjetivos. reciben una adecuada prepara- ción para garantizar eficiencia El notario les imprime a estos en la prestación de sus servi- actos certeza y seguridad jurí- cios notariales. dica, cualidades derivadas de Enelmismoseintentainculcar la fe pública que ostenta este en los notarios principios de sujeto. ética, responsabilidad y los Pero sucede que, en la actua- instrumentos técnicos con los ción notarial, no siempre el que trabajarán. Notario cumplimenta todas las exigencias legales estable- El notario, como funcio- cidas, o las pasa por alto, no nario público de excelencia, le verifica adecuadamente y a corresponde en primer lugar, travésdelosmediosdeprueba comprobar la veracidad de admitidos en Ley, las declara- los hechos que se exponen ciones o hechos que esgrimen ante él; y segundo, dar fuerza las partes, quienes pudieran legal al negocio jurídico some- estar realizando acciones que tido a su fuero, lo que acredita encubren otros actos ilegales mediante la correspondiente e intentan darle legitimidad escritura notarial. mediante el Notario. La función del notario se Ante estas circunstancias es aplicaalDerechoobjetivoque permisible la exigencia a este se encuentra subordinado a funcionario público de la las declaraciones vertidas por responsabilidad solidaria para los sujetos intervinientes, con conelsujetoinfractor. Las cuestiones referentes a la responsabilidad en sentido general, la responsabilidad solidaria del Notario, la justeza o no de esta exigencia, las particularidades en el Ecuador, serán el objeto del presente libro, estableciendo condiciones, circuns- tancias y propuestas con la finalidad de erradicar cualquier 8

injusticia normativa que en este ámbito pueda existir en el ámbito de la legislación patria. EL CONTEXTO El artículo 233 de la Constitución ecuatoriana establece que todofuncionariopúblicoposeeyestásometidoalarbitriodela responsabilidad por sus actos en el ejercicio de sus funciones, y dicha responsabilidad podrá ser de las que estipula la Ley y no solamente administrativa. Como claro está que en el Derecho ecuatoriano el Notario es considerado un funcionario público, pues éste se encuentra bajo el riesgo latente de cometer un error, que pudiere origi- narsedeformavoluntariaoinvoluntaria,quepudieraacarrear la exigencia a este funcionario de la responsabilidad solidaria. En este sentido, la Resolución No. 260 de 2014 del Consejo de la Judicatura, que establece el Reglamento para la desig- nación y ejercicios de funciones de las notarías y los notarios suplentes, regula en su artículo 9 lo siguiente: Artículo 9.- Sin perjuicio de los deberes y responsabilidades propiosdelafunciónnotarial,establecidasenlaConstitución de la República y en la ley, la o el notario suplente será admi- nistrativa, civil y penalmente responsable por sus acciones u omisiones en el desempeño de la función notarial. La notaria o notario titular será solidariamente responsable por las actuaciones de su suplente en el ejercicio de la fe pública, tanto en el ámbito administrativo como en materia civil. (Consejo de la Judicatura, 2014). 9

Estos preceptos legales responsabilidades de este suponen que cuando el funcionario. notario ofrezca sus servicios y El problema radica en la estos se encuentren viciados obligatoriedad que posee el ante el incumplimiento de Notario de exigir que se le algunos de los deberes esta- demuestre fehacientemente blecidos en el artículo 19 de que las declaraciones vertidas laLeyNotarialocumpliendo en el acto notarial son fide- las formalidades establecidas dignas. en los apartados 3 y 4 del artí- Ante el incumplimiento de culo 20, o artículo 25 para los esta exigencia, si llegare a testamentos cerrados. comprobarse que las declara- Teniendo en cuenta ello, ciones sobre hechos o acto de queda claro que los notarios los particulares son ilegales, poseen una responsabilidad indudablemente el Notario directa, por sus actos, siempre tendrá que responder solida- que los mismos se encuen- riamente, quizás no por ser trendentrodelejerciciodesus cómplice del posible delito de funciones acorde a su compe- perjuriocometidoporelparti- tencia. cular, pero si posee respon- Igualmente, posee responsa- sabilidad por el incumpli- bilidad solidaria con respecto miento de los mecanismos de a la actuación del notario comprobación de las decla- suplente, lo que indudable- raciones antes de la autoriza- mente amplía el campo de ción de los instrumentos. 10

OBJETIVOS Objetivo General Delimitar el alcance de la responsabilidad civil solidaria del Notario en los actos realizados por el usuario, según la legisla- ción ecuatoriana. Objetivos Específicos • Analizar la doctrina en lo referente a la responsabilidad civil y la actuación del Notario. • Examinar la legislación en Ecuador en materia de respon- sabilidad del Notario y de los particulares intervinientes en el acto notarial. • Establecer las propuestas pertinentes que establezcan correctamente la responsabilidad solidaria del Notario por las actuaciones de los particulares partícipes en el acto nota- rial. BREVE DESCRIPCIÓN CONCEPTUAL Guillermo Cabanellas (2005) expresó en su Diccionario Jurídico Elemental que el Notario es aquel funcionario público que ha sido investido por el Estado de la Fe Pública, mediante la cual le impregna legalidad a los actos jurí- dicos y actos extrajudiciales que se celebren ante él con el debido respeto al principio de legalidad. A consideración 11

de Errazuriz Eguiguren (1986) según expuso en su Manual de Derecho Romano, la responsabilidad es un acto jurídico, en el que confluyen los siguientes elementos: a) Esenciales, aquellos que sin los cuales no nace a la vida del derecho o degenera en otro distinto, así, por ejemplo, no puede faltar la voluntad. Si no hay voluntad no hay acto jurí- dico; b) Naturales, aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incorporados a un acto jurídico sin necesidad de condiciones especiales; y, c) Accidentales, aquellos que las partes introducen a un acto jurídico mediante cláusulas especiales y que están desti- nados a modificar sus efectos naturales en cuanto a su naci- miento, ejercicio o extinción. (p. 114). En cuanto a los ámbitos de la responsabilidad civil notarial a consideración de la autora Adriana Abella (2005) en su obra Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial abarcó los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario. En este sentido esta autoría agrega que el notario puede responder simultáneamente en diferentes ámbitos de responsabilidad, y todo ello depende del bien jurí- dico afectado. Para Corral Talciani (2003), según lo expuso en su obra Derecho Ecuador. De la Responsabilidad Civil, la responsabilidad civil es “La obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado; que resulta ser civil si se origina en la trasgresión de una norma jurídica que afecte el interés de una de determi- nada persona” (p. 21). Aconsideración de Torres Proaño y Salazar Sánchez (2015), en su artículo titulado Obligaciones con Pluralidad de Sujetos, 12

expusieron que responsabilidad solidaria es aquella posi- bilidad de exigencia que posee una o varias personas ante la obtención de una obligación, entendida como deuda o cuando uno de los deudores puede ser constreñido a pagar la totalidad de la deuda, entendiéndose extinguida la relación obligatoria, una vez pagada, también, respecto de todos los demás deudores, los cuales internamente ajus- tarán cuentas con el que ejecutó la prestación. 13

CAPÍTULO II DESCRIPCIÓN TEÓRICA Antecedentes En la actualidad, el Código mentereconocidoenEcuador Orgánico de la Función y haber actuado como tal por Judicial (2009) establece en lo menos tres años. su artículo 299 los requi- sitos necesarios para ser La legislación actual en este Notario, dentro de los que se sentido no establece la edad encuentra “1. Ser ecuatoriano mínima de los candidatos a o ecuatoriana y hallarse en notarios, y aunque obliga al goce de los derechos de parti- ejercicio de la abogacía por el cipación política”. Es indu- término mínimo de tres años, dable que para poder desem- ello tampoco denota plena peñarse como Notario, la claridad sobre esta cuestión. personanopuedeestardentro El notario una vez que ha de las causales de suspensión sido designado como tal, se de los derechos políticos reco- enviste de Fe Pública, la que nocidos por la Constitución y le es delegada por el Estado y las leyes ecuatorianas, y estos porende,estásujetoalcontrol son verificados al momento por aquel, en su actuación. de recibirse por el Consejo Por ello la Ley Notarial esti- de la Judicatura las candida- pula una serie de deberes turas a las funciones de nota- que el Notario debe cumpli- rios. Además, se exige poseer mentar y que se encuentran título de abogado legítima- regulados en el artículo 19 14

de la citada norma y que, Por su parte la Ley Notarial a nuestro entender según establece en su artículo 44 nuestro estudio los que que las infracciones de los importan a tales efectos recibir apartados 3 y 4 del artículo y dar forma legal a las volun- 20, provoca la ineficacia del tades de individuos, exigir el instrumento autorizado y pago de los impuestos perti- la penalidad al notario de nentes, entre otros (Asamblea su destitución y que incluso Nacional, 1966). pudiera exigírsele responsa- bilidad jurídica civil y penal; Por su parte el artículo 233 mientras que el artículo 20 de la Constitución ecuato- numerales 3 y 4 exponen riana establece lo referente que se le prohíbe otorgar a que ningún funcionario algún tipo de escritura a inca- público se encuentra libre paces sin cumplir las forma- de exigencia de responsa- lidades que la ley establece bilidad administrativa, civil para tales casos así como o penal, por el incumpli- otras cuestiones relacionadas miento de sus atribuciones y con amistad o simulación de deberes en el ejercicio de sus actos a sabiendas. (Asamblea labores. (Asamblea Nacional Nacional, 1966) Constituyente, 2008). En este sentido la Resolución No. 260 del Consejo de la Judicatura (2014), que establece el Reglamento para la desig- nación y ejercicios de funciones de las notarías y los notarios suplentes, regula en su artículo 9 lo siguiente: Artículo 9.- Sin perjuicio de los deberes y responsabilidades propios de la función notarial, establecidas en la Constitución de la República y en la ley, la o el notario suplente será admi- nistrativa, civil y penalmente responsable por sus acciones u omisiones en el desempeño de la función notarial. 15

La notaria o notario titular será solidariamente responsable por las actuaciones de su suplente en el ejercicio de la fe pública, tanto en el ámbito administrativo como en materia civil. (p. 6). Teniendo en cuenta ello, el derá en atención a la cualidad notario suplemento como de su quebranto. funcionario público que ejerce funciones de este tipo, posee Estos preceptos legales, propor- varios ámbitos de responsabi- cionan la información sobre el lidad,porlosactosuomisiones hecho de que el notario puede en los que in curra contrarios responder con carácter soli- a la Ley, en el ejercicio de sus dario ante los vicios existentes funciones. en su actuación por el incum- plimiento de sus deberes y Ello, determina sin lugar a funciones establecidas, lo que dudas una responsabilidad denota que ante una situación directa, ante dichos actos, de de este tipo que origine perjui- forma tal que si, en el cumpli- cios un sujeto, pueda ir contra miento de sus atribuciones, estefuncionarioenjuiciosobre viola la legalidad de forma indemnización por daños y directa,yafueredolosamenteo perjuicios. de forma imprudente, respon- En este sentido queda claro que cuando el notario suplente esté realizando sus funciones, la responsabilidad civil, penal o administrativa en la que incurra por el desempeño de sus funciones, alcanzarán al notario titular, considerándose una extensión de la misma, pues es en definitiva este último, el máximo responsable por el adecuado y legítimo funciona- miento de la unidad notarial. Constituye, por ende, sin lugar a dudas, una manifestación de responsabilidad solidaria. 16

DESCRIPCIÓN DEL OBJETO DEL LIBRO La legislación ecuatoriana No obstante, ello puede darse ofrece la posibilidad para ir el caso en que los documentos contraelnotariocomofuncio- que presentan las partes para nario público que es, ante el legitimar el negocio que inte- incumplimiento por su parte resan se legitime ante notario, de las obligaciones que le posean a simple vista todos viene derivadas por Ley. los elementos necesarios de Ensuactuación,denocumpli- autenticidad, y sin embargo mentar con los requisitos tratarse de documentos ilegí- exigidos, ya fuere como resul- timos porque han sido tado de su voluntad consiente falseados. o sea de forma inconsciente, y En este aspecto el Notario no provocare algún tipo de daño posee los mecanismos para a cualquiera de los sujetos comprobar la autenticidad intervinientes en el acto nota- de dicho documento, pues rial, o un tercero, pues podrá el Notario no puede estar responder con carácter soli- en cada momento, con cada dario por su actuación. documento que recibe para Aunque no es clara la defini- la autorización de determi- ción al respecto establecida nado acto, comunicándose en las leyes, si lo estipula en o visitando los lugares que determinados momentos, supuestamente expidieron por lo que el Notario deberá dicho documento, en aras de adoptar todas las medidas comprobar su legitimidad, esa pertinentes para garantizar la no es la función del notario. legitimidad del documento Estefuncionario,observaenel que autoriza. acto,si estos documentos apor- tados por las partes poseen 17

a simple vista los requisitos detectara la ilegitimidad de exigidos por Ley para su los documentos sobre los validez, y de considerarlos cuales el funcionario fundó entonces procede a la autori- su actuación, ¿sería justo zación del negocio en sí. exigirle responsabilidad civil Si resultara que estos docu- solidariaalnotarioactuante? mentos aportados fueran frau- Laleyactualnodistingue,por dulentos, y el Notario llegara lo que tal y como se encuentra a autorizar dicho acto en estipulada sí puede exigír- base a dichos documentos, y sele, consideración que a ello provocare daños a algún nuestro parecer es erróneo y sujeto, y con posterioridad se debe tener reforma en la Ley. El presente libro busca dar respuesta a la siguiente interro- gante principal: ¿Se encuentra correctamente delimitada la responsabilidad civil solidaria del Notario en las leyes ecuatorianas respecto a los actos realizados por el usuario? Además de esta pregunta, se tienen otras interrogantes que deben ser respondidas, las cuales son: 1. ¿Cuáles son los términos legales vigentes sobre los cuales se le puede exigir en la actualidad responsabi- lidad civil solidaria al Notario? 2. ¿Es suficiente la regulación legal existente en el Ecuador para la exigencia de la responsabilidad civil solidaria al Notario por los actos realizados por el usuario? 3. ¿Cuál sería el alcance de la responsabilidad civil del Notario actuante por los actos realizados por el usuario? 18

4. ¿Sería pertinente la reforma a la Ley Notarial en cuanto a la exigencia de responsabilidad civil solidaria al Notario por los actos realizados por el usuario? 19

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA La responsabilidad notarial surge en la Edad Media. Aconsi- deración de Pérez Fernández del Castillo (1983): (…) en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del Notariado, debido a Justiniano que, en su enorme obra de Compilación y Legislación, cono- cida como el Corpus Iuris civilis, dedica en las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII a regular la acti- vidad del notario, entonces Tabellio, al protocolo, y otorga el carácter de fidedigno con cierto valor probatorio al docu- mento por él redactado (…) Redactaba en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba copia de documento a las partes; su actuación era obligatoria y respondía ante las autoridades, si el documento por él confeccionado era nulificado por ilicitud. (p. 6). Otra de las manifestaciones de 1983, p. 3). En este sentido la responsabilidaddelnotariose responsabilidad del notario la encuentra a mediados del fue fundamental desde el siglo IX en la que el emperador surgimiento del notariado de oriente León VI el Filósofo, que ha llegado hasta nuestros redactó la Constitución XXV tiempos, aunque para aque- en la que estipulaba “Que llostiemposlaresponsabilidad el candidato a notario debe se limitaba a ser expulsado de saber de memoria los cuarenta su condición de notario. títulos del Manual de la Ley y conocerlossesentalibrosdelos La Carta Magna del Ecuador Basílicos. Prometa por escrito (2008) en su artículo 199 esta- de su mano que no ha de ser blece que los servicios nota- negligente,ysifalta,seaexpul- riales son públicos. Por su sado de su puesto” (Pérez, parte, el Código Orgánico de 20

la Función Judicial (2009), elementos probatorios anali- en su artículo 38 numeral 5 zados en su integralidad, hacen expone que los notarios inte- presumir que la escritura que gran la Función Judicial y se era investigada en el expe- les denomina servidores de diente, no fue autorizada por la función judicial. El artículo la parte actora, sino que en 296 numeral 1 del propio lugar de ello, fue otorgada cuerpo legal regula la depen- por quien cumplió la función dencia del Notariado a la de ser comprador, con la Función Judicial, definiendo indudable participación del la figura del Notario acorde a funcionario notarial actuante los que ya hemos expuesto al más la complicidad del que respecto. adquirió el predio. En esta sentencia se concluyó Estos elementos dan los argu- que el Notario actuante en mentos necesarios para consi- la autorización de la escri- derar a los notarios como tura posee no solo responsabi- funcionarios públicos y por lidad penal, sino también civil ende, receptores de exigencia cuandoexponeadmitirlaapela- de responsabilidad por sus ción establecida, anulando el actuaciones. fallo judicial y pronunciándose Sobre este hecho existe juris- sobre la nulidad de la citada prudencia ecuatoriana como escritura, condenando a los es el caso de la Sentencia de infractoresapenaprivativa de la Corte Suprema de Justicia, libertad y al pago de costas, Segunda Sala de lo Penal daños y perjuicios. en la que se expone que los 21

ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD La Constitución de la República de la responsabilidad civil. del Ecuador (2008) en su artí- Quiere ello decir que si un culo 11 numeral 9, establece sujeto perturbado, al que se que en el caso de un fallo de le provocaron daños por la un Tribunal sea modificado actuación de una persona y o dejado sin efecto alguno, como consecuencia del auto- será el Estado como institu- rización de un acto o negocio ción máxima de representa- en la que tuvo participa- ción de dicho órgano judi- ción un Notario, si el Tribunal cial el que indemnizará a la correspondiente determinará persona perjudicada y en que este demandante posee consecuencia podrá ejercer la razón, y que por ende, la acción de repetición contra tanto los otros sujetos como el el funcionario público que notario actuante, adoptaron provocó el daño. una conducta inadecuada, y en el caso del notario, no observó Enbaseaestepreceptoesclaro los elementos esenciales que que, ante la actuación inade- hacen legítimo dicho acto, ya cuadadeunservidorpúblico, seadeformavoluntariaono,y como lo es el Notario, es por ende pudieran ser conde- factible que contra él pueda ir nados al resarcimiento del el propio ente en la exigencia daño y del perjuicio. El artículo 233 de la Constitución ecuatoriana establece ningún funcionario público está libre de la posibilidad de que se le exija responsabilidad por actuaciones incorrectas en el ejercicio de sus funciones (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Este otro artículo de la Carta Magna, legitima la posibilidad de ir contra el notario actuante, confirmando dicha posibilidad. Se puede concluir que constitucionalmente el notario puede ser el sujeto 22

receptor de un pleito por haber provocado de alguna forma daño o perjuicio a algún sujeto, como consecuencia del ejercicio de sus funciones. La máxima norma legal ecuatoriana, ofrece esta posibilidad para con todos los funcionarios públicos, dentro de los que están, como funcionarios de la función judi- cial, el Notario. 23

BASES TEÓRICAS Sistemas Notariales Existen varias clasificaciones de los sistemas notariales, pero en esencia los dos más importantes son el Sistema Latino y el Sistema Anglosajón. Sistema Latino. El nombre de Sistema Latino surgió hacia el año 1948 en Argentina, cuando se fundó la Unión del Notariado Latino. Este sistema, a consideración de Murrieta (2012): (…) se compone de aquellos notariados que residen en los países que han sufrido la influencia del Derecho Romano o sus legislaciones se originan en dicho derecho, teniendo, en consecuencia, situaciones jurídicas similares, aunque de igual forma tiene antecedentes en el mundo germánico que ha llevado a propugnar el cambio de nombre, bien para llamarlo notariado simplemente o bien latino-germánico. (p. 23). Sistema Anglosajón. Surgió y se desarrolló en Inglaterra, en la que el concepto de documento público es desconocido dentro de las relaciones legales que se suscitan entre los sujetos de derecho. En este sistema no existe la fe pública notarial, por lo que todos los documentos, los confeccione quien los confecciones, poseen el carácter de privado, y su eficacia dependerá de los demás medios probatorios llevados a juicio (Castillo, 2014). 24

En este sistema interviene un sujeto parecido al notario en el sistema latino nombrado solicitar, pero la formación y las actividades que desarrolla, así como el alcance de su interven- ción lo hacen diferente al de nuestro sistema. Hacia el siglo XVII este sistema se introdujo mediante los colonos hacia los Estados Unidos de América, y aunque tuvo su desarrollo diferente con ciertos matices propios, mantuvo la esencia del sistema (Castillo, 2014). Sistema Notarial ecuatoriano. El Ecuador posee un sistema notarial de tipo latino. Desde los inicios de la República se conoce la figura del Notario, pero como institución jurídica se formaliza hacia el año 1953, al conformarse los Colegios de Notarios de Quito y Guayaquil. Pero durante este periodo las normas legales en materia de Derecho Notarial se encontraban dispersas, hasta que en el año 1966, se logra compilar en una sola norma, la dispersión jurídica en esta materia existente, surgiendo la primera Ley Notarial ecuatoriana. (Castillo, 2014) Notario Guillermo Cabanellas (2005) expresó en su Diccionario Jurídico Elemental que el Notario es aquel funcionario público que ha sido investido por el Estado de la Fe Pública, mediante la cual le impregna legalidad a los actos jurídicos y actos extrajudi- ciales que se celebren ante él con el debido respeto al prin- cipio de legalidad. Por su parte Giménez Arnau (1980) en su obra Introducción al Estudio del Derecho Notarial, dijo que el Notario debe ser un egresado de la facultades o escualos de Derecho o Jurisprudencia del país, y que a partir de esta legi- timación, ejerce una función pública que le ha sido delegada 25

por el Estado, para dar veracidad a los actos inter vivos que se sometan a su arbitrio. Para Neri (2006) el Notario es un sujeto que es capaz de adquirir derechos y obligaciones pero que pose su especificidad porque su actuación tiene estrecha vinculación con el carácter público de la actividad que realiza, actúa solamente a petición voluntaria de los sujetos que acceden a sus servicios, y logra mediante sus facultades, dar fe de actos y hechos jurídicos, validado conforme a la norma existente. Escritura Pública Escritura pública se le denomina en el plano jurídico al docu- mento autorizado por notario público, dotado de acabado técnico, solidez a toda prueba y carácter preventivo, que además posee caracteres fehacientes, y su contenido se presume veraz e íntegra, conforme a los pronunciamientos legales que se encuentran vigentes en el ordenamiento jurí- dico nacional del país del que se trate. Según el concepto de escritura pública planteado por el Consejo General del Notariado de España (2013): La escritura es un documento público otorgado ante notario que ofrece la máxima seguridad jurídica en nuestro Derecho. Tiene unos efectos poderosos, regulados específicamente por las leyes, que superan con mucho los que tiene un documento privado. Las Administraciones, los jueces y la sociedad en general atribuyen credibilidad absoluta a los hechos o declaraciones que constan en una escritura pública. (párraf. 1). 26

La Ley Notarial del Ecuador establece en su artículo 26, que la escritura pública constituye aquel documento que en su conte- nido se pronuncia sobre los actos o hechos que los ciudadanos realizan ante el funcionario denominado notario, quien es el facultado para realizar tales acciones y dar fe de los pronun- ciamientos que los individuos realicen. Las características de la escritura pública son: • Documento público: Autorizado por notario en el ejer- cicio de sus funciones y dentro de los límites de su compe- tencia territorial. • Autorizado conforme a derecho: Es la adecuación al derecho que el Notario hace del instrumento tanto en su forma como a su fondo. • Dotado de fehaciencia y presunción de integridad y vera- cidad: Es un documento que sirve de título legitimador para el tráfico, para el ejercicio de derechos y exigencia de obligaciones en ellos plasmados y que se reputa, en virtud de una presunción iuris tantum válido aún contra terceros. 27

Principios en la confección de la Escritura Pública Según la Teoría General del Instrumento Público, la confec- ción de la escritura pública obedece a dos principios funda- mentales: Principio de Instrumento Forma. Este principio hace alusión a pues sin el documento no la forma de ser y a la forma contiene la forma adecuada, de valer. Según González el negocio no existe, debido a Palomino (1980) la forma de que se considera ad solemni- un negocio puede ser exigida tatum, o sea, no nace a la vida por ley o establecidas por y el tráfico jurídico. las partes con la finalidad de hacer valer el negocio ya Es decir, que el documento perfecto como tal. público da forma constitu- Núñez-Lagos (1973) planteó tiva al negocio, o también por que la escritura Notarial es, la voluntad de las partes que desdeluego,mediodeprueba, deciden que este negocio no pero esto es una consecuencia exista sin la forma, entonces, de su existencia como docu- cuando el negocio ha sido mento, no su razón de ser. formalizado directamente en Cuando el negocio jurídico escritura pública, este docu- toma vida por la forma, se mento le da origen y vida al cataloga que es forma de ser, negocio jurídico que contiene. Sin embargo, en el caso en que la forma no es requisito para la constitución del negocio jurídico, sino un valor añadido de éste, o sea que el negocio es válido con independencia de su forma, pero aun así se le constituye en forma escrita, o sea, 28

en escritura pública. En este sentido, es viable manifestar que en este caso la forma produce efectos superiores, entonces se considera que es forma de valer, por tanto, el acto o contrato que consta en la escritura pública tiene más valor que el que no consta de esta forma, y por tanto la escritura pública es declarativa. El Principio de Preconstitución de Prueba. La escritura pública es el título único y exclusivo que le confiere legitimación al tráfico jurídico, en relación con los derechos y deberes que emanan de un acto extrajudicial. Se puede manifestar que el documento público idóneo para recoger y plasmar el consentimiento contractual es la escritura pública que otorga el notario. El autor Núñez-Lagos (1973) deviene en prueba plena, en recoge en su obra que por la un sentido absoluto o con situación jurídica de vera- eficacia erga omes, pues el cidad y legalidad que impone notario da fe de la fecha, el laEscriturahechaantenotario lugar y el motivo del otorga- y por la intervención de este, miento,asícomodelacompa- su contenido hace fe, incluso recencia de las partes. contraterceros,puesdelinstru- Además, el documento nota- mento público emana un prin- rial hace prueba inter partes cipio general de oponibilidad para las circunstancias que se a los terceros. extralimitan de la fe pública otorgadas por el notario, para La prueba de documentos aquellas declaraciones que los públicosnotariales,norequiere otorgantes hacen en el docu- otro documento probatorio mento notarial. Por tanto, se concomitante ni adicional, y concluye que el instrumento sus principales efectos es que públiconotarialesunaprueba 29

pre constituida, toda vez que que pueden ser oponibles nace para el derecho, o sea, contra terceros y entre las nace para el proceso, para ser partes, además de que nace elemento probatorio de aque- para evitar el conflicto, y para llas circunstancias o elementos ser usado en el estrado. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL NOTARIO Según la Ley Notarial vigente en Ecuador (1966), el notario es aquel funcionario que posee una de las cualidades funcio- nales atribuibles al Estado, que es la fe pública notarial, o sea, la capacidad para dar veracidad a ciertos actos o hechos aconte- cidos, para lo que indudablemente estarán organizados terri- torialmente y solo tendrán competencia dentro del cantón en el que han sido designados (arts. 6 y 7). Los principios que informan la actuación de los notarios son los siguientes: Autenticación. Preconstitución de prueba del negocio o hecho notariado; el autenticar implica una cobertura de veracidad jurídica al instrumento autorizado. Solemnización. Es configurar jurídicamente el documento notarial asen- tado en el mismo no solo la reglamentación de su estructura formal, sino la justeza de su contenido jurídico de hecho o de derecho. 30

Formación y custodia del protocolo. Consiste en organizar por orden de fecha los instrumentos autorizados por notario competente en la forma dispuesta por la ley. Expedición de copias. Se refiere a la expedición de copias del protocolo a su cargo, con vistas al Principio de matricidad y al de representación instrumental. En cuanto a las atribuciones de los notarios, la Ley Notarial prescribe que posee facultades de autorizar actos y contratos, protocolizar documentos, autenticar firmas, dar fe la existencia de personas, así como de la exactitud de copias de documentos que se le presentan, levantar protestos, inter- venir en remates y sorteos, reconocer firmas, efectuar decla- raciones juramentadas, entre muchas otras establecidas en la citada Ley. La Ley Notarial ecuatoriana respectivos antes de auto- es muy extensa en relación rizar un acto, protocolizar los con las atribuciones de los instrumentos, llevar los libros, notarios, regulándolas en los remitir las copias necesarias 28 numerales del artículo 18. entre otros. Igualmente, la Ley En realidad, este es un texto Notarial establece el conjunto muy exhaustivo que abarca de deberes que ocupan la toda la actuación notarial, desde actuación notarial, constando las atribuciones más impor- que siempre el actuar notarial tantes,alasmenoscomplejas. debe estar complementado Losdeberesdelnotariotambién por los principios de legalidad, están establecidos en la Ley rogación, inmediación, matri- Notarial y dentro de ellos cidadyautenticidad. se tiene que recepcionar la El curso de formación nota- voluntaddeloscomparecientes rial que ofrece la Escuela y darle forma y fuerza legal, de Formación Notarial, del exigir el pago de los impuestos Consejo de la Judicatura, 31

establece las características jurídica, de imparcialidad, de del notario y de su función conocimiento delderechoyla fedataria. Como principales técnica, de fedatario público, elementos identificativos de de protocolizador, indepen- este, se puede señalar el carácter diente y de estar dotado del precautorio, preventivo, de deber del secreto profesional. otorgamiento de seguridad Fe Pública. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2015), la Fe se refiere a la creencia que un individuo o grupo de individuos otorga a algo, constituyendo una afir- mación de una cosa es de cierta forma. Según conceptua- liza el propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, dar fe se asocia con “(…) prestar crédito espontáneo a lo que otra persona dice”, y dar fe desde la óptica jurídica, significa juramentar sobre lo verídico de un hecho o acto y que pose dicha juramentación, trascendencia legal. El pilar fundamental de la Fe Pública del Notario, radica en la veracidad necesaria que debe imprimírsele a cada acto que realice relacionado con actos o hechos de particulares, para que mediante ello, los mimos puedan encontrar seguridad jurí- dica en los mismos y en las consecuencias legales que poseen. Responsabilidad Notarial. El notario siguiendo principios directrices del notariado latino o francés y en especial, de su antecedente español ejerce funciones jurídicas determinadas, que no solo van impelidas por su actuación profesional, sino por imperativo de leyes sustantivas que complementan su actividad autorizante. El notario además de ser fedatario público, de hechos aconte- cidos y que se hace necesario su autenticidad, también da fe de los actos jurídicos que los particulares desean realizar ante 32

su presencia, para dotarlo de mayor fuerza legal, la que le es impregnada por la condición sine qua non del Notario. Este funcionario, en el ejercicio de sus deberes y atribuciones, debe velar por la absoluta observancia de las normas regla- mentarias establecidas para su actuación, y debe velar además porque el instrumento público que autorice, respete las pautas establecidas en las normas sustantivas y adjetivas para su función, disponiendo en las mismas las formas y estructuras necesarias que dotan al instrumento de un valor legal inne- gable. Pero no solo se limita a la forma del documento, sino que en el acto mismo, deberá realizar las advertencias a los comparecientes, advertencias legales de las causas y conse- cuencias de su declaración, así como asesorarlo o aconsejarlo de los beneficios y efectos negativos de su dicho. Esta última cuestión es una de las funciones importantes del notario, pues actúa como docente, como profesor como educador, cuando asesora a los intervinientes, señalándoles las cuestiones a favor y en contra que posee su conducta así como las consecuencias legales que dicho acto implica, para que de esta forma los comparecientes posean toda la informa- ción necesaria sobre los pro y contras de su comportamiento y si aun así desean voluntariamente continuar con la celebra- ción o formalización del mismo, entonces el notario cumplió con su función de asesor. Como se ha expuesto, el incumplimiento por parte del notario de esta cuestión, pudiera concluir en la exigencia de la responsabilidad penal o civil a este funcionario, por cuanto un compareciente pudiera esgrimir como elemento para obtener la ineficacia de determinado instrumento notarial, que el notario no le hizo las advertencias legales o sea, no le asesoró, por lo que la violación de esta función implica que al notario pueda exigírseles las responsabilidades señaladas. 33

El principio de la extraterritorialidad de la función notarial, se manifiesta a través de los agentes consulares y diplomáticos, que ejercen en su lugar de ubicación, sin perjuicio de otras funciones reconocidas por la Ley, actividades eminentemente notariales. El cónsul actuará en el extranjero, la jurisdicción voluntaria en forma integral y también en aquellas actua- ciones que le estén vedadas al notario. Definición de Términos Acta. Documento público. Documentoquehasidoescrito Escritorealizadoporunfuncio- donde se evidencia la consig- nario público, legitimado para nacióndeunhechoacontecido autorizarlo y redactado acorde en determinado momento, y a las formalidades que la Ley durante la celebración de un ha establecidos para ese docu- acto, haciéndose constar las mento. cuestiones que en el mismo se Comparecencia. trataron. Accióndeunapersonanatural Arancel. que implica exhibirse perso- Manifestación dineraria que nalmente ante una autoridad perciben determinados profe- ante el pedido de esta o de sionales establecidas en Ley forma voluntaria para realizar o estatutos privados, como determinada declaración. consecuencia de la prestación Corrección disciplinaria. de determinados servicios Penalidadqueesaplicadapor vinculados con su profesión. un órgano autorizado a ello y Autorización. que tiene lugar ante determi- AccióndeunNotariomediante nadas conductas de determi- el cual da fe y veracidad de un nados sujetos. hecho o acto jurídico. 34

Negocio jurídico. Acto jurídico en el que interviene la voluntad de las partes, mediante el cual los partícipes proponen y crean relaciones jurídicas de carácter vinculante en consonancia con lo estable- cido en ley. MÉTODO Para el presente libro se eligió Además, se eligió la Categoría la Modalidad Mixta, dentro No Interactiva, con un diseño de las Categorías Interactivas, de análisis histórico respecto con un diseño de estudio al desarrollo de la respon- de casos relacionados a las sabilidad del notario desde inquietudes legislativas de los tiempo atrás hasta la fecha. notarios ante la posibilidad Finalmente se demostrará que legal de responder solidaria- es necesario que se regule mente por la actuación de los legalmente de forma clara usuarios, así como material la responsabilidad solidaria documental y bibliográfica, del notario, solo ante determi- pues tratamos de profundizar nadas circunstancias. el conocimiento respecto a las responsabilidades civiles de Por otro lado, este libro estará los notarios. basado en las Unidades De igual forma, se recurrió a la Notariales del Cantón Quito, revisión bibliográfica, desde la de la República del Ecuador. formulación teórica y doctri- Eltipodemuestraautilizares naria acerca de la notaría, lanoprobabilística,setomaron notario, actividad notarial y dosUnidadesNotariales,una responsabilidad del mismo, Fiscalía y un juzgado, en los con el fin de definir las princi- que se encuestaron 4 notarios, pales cuestiones relacionadas así como 4 fiscales y 2 jueces. en torno a estas instituciones. 35

Tabla 1 Unidades de Observación Unidades de Población Muestra Observación 47 Notarías 2 Notarías Responsabilidad civil 1 Unidad Fiscal 4 Fiscales solidaria de los nota- 1 Juzgado 2 Jueces rios por la actuación de los usuarios. Variable Dependiente: Responsabilidad civil solidaria de los notarios. Variable Independiente: Actuación de los usuarios. MÉTODOS TEÓRICOS Método de análisis: Para el presente libro se analizó un pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de Justicia, referido a la responsabilidad civil de los notarios. Método histórico: Para conocer la evolución y desarrollo del objeto de este libro se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones 36

históricas fundamentales, es por ello que se ha estudiado la evolución histórica de la actuación notarial en Ecuador. Para el efecto del proceso se consideraron los siguientes aspectos: • Aprobación de un cuestionario que se le procesaría digi- talmente. • Aplicación del cuestionario. • Procesamiento y validación de datos. • Presentación de informe del levantamiento. PROCEDIMIENTO • Elaboración del proyecto. • Recolección de información. • Determinación de temas y subtemas. • Aplicación de técnicas e instrumentos a las personas invo- lucradas en el proceso. • Análisis,interpretacióndedatos,conclusionesyrecomen- daciones. • Elaboración del informe. 37

CAPÍTULO III CONCLUSIONES • La Constitución y las demás leyes pertinentes, establecen la responsabilidad de los funcionarios públicos por los actos que realicen de forma contraria a la Ley, pudiendo ser responsables en los ámbitos civil, penal, laboral y adminis- trativo. • Los Notarios, como servidores de la Función Judicial, constituyen funcionarios públicos, por lo que están sujetos a la reglamentación para estos, por lo que pueden ser decla- rados responsables en los ámbitos civil, penal, laboral, y administrativo. • Mediante a actual legislación, a los Notarios se les puede exigir responsabilidad civil, ante el incumplimiento de sus deberes y atribuciones. • La legislación ecuatoriana vigente, no establece de forma clara las causales por las cuales se le puede exigir a un Notario responsabilidad solidaria por la actuación de un usuario, siendo absolutamente parca en este sentido. RECOMENDACIONES • Que la Asamblea Nacional establezca un debate entre los profesionales del Derecho y académicos, teniendo en cuenta el criterio de los Notarios, a los efectos de establecer en la Ley Notarial, de forma clara y objetiva, las causales por las cuales se le puede exigir responsabilidad solidaria a los notarios. 38