EL EJERCICIO NOTARIAL Y SU RELACIÓN CON LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La escritura pública deberá redactarse en castellano y com- prenderá: 1.- El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora si el Notario lo estima conveniente. 2.- El nombre y apellido del Notario autorizante y el del Cantón donde ejerce. 3.- El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad, profesión u ocupación y domicilio. 4.- Si proceden por si o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad. 5.- La circunstancia de haber intervenido un intérprete nom- brado y juramentado por el Notario, cuando alguna de las personas que intervienen ignoran el idioma castellano. 6.- La fe de conocimiento de los otorgantes de los testigos y del intérprete cuando intervengan. 7.- La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos o conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el Notario no tiene conocimiento anterior algu- no de los interesados y no le hubieren presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el número de ésta. 101

8.- La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido, sin que pueda usarse de números, signos ni abre- viaturas, a menos que corresponda a denominaciones técni- cas (sic). 9.- Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si el Notario lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, ape- llidos y domicilios deben expresarse en el instrumento. 10.- La fe de haberse (sic) leído todo el instrumento a los otor- gantes, a presencia del intérprete y testigos cuando interven- gan. 11.- La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y del Notario, en un sólo acto, des- pués de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere. Si las partes no supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que aquellas designen, expresándose esta circunstancia en el instrumento. Si las partes fueren mudas o sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá hacerse de conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y reconocida la firma ante el Notario, que dará fe del hecho. Esta minuta deberá también quedar protocolizada. 102

Cuando alguno de los otorgantes sea ciego, el documento será leído dos veces en voz alta; la primera, por la persona que indique tal otorgante, y la segunda, por el Notario auto- rizante, quien hará mención especial de tal solemnidad en el documento. No pueden ser testigos en las escrituras públicas los meno- res, los dementes, los locos, los ciegos, los que no tienen do- micilio o residencia en el Cantón, los que no saben firmar, los dependientes y los parientes del Notario o de la persona en cuyo favor se otorgue el instrumento, hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, los fallidos, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos. El error común sobre la capacidad legal de los testigos inca- paces que hubieren intervenido, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto, siempre que se refiera a sólo uno de los testigos. El original de la escritura pública, que es el que debe contener los requisitos expresados en el Art. 29, quedará incorporado en el correspondiente protocolo; y no podrá presentarse en juicio sino para compararlo con la copia, o para que se reco- nozca cuando fuere necesario. Si la escritura original careciere de alguno de los requisitos expresados en el Art. 48, pero estuviere firmada por las par- tes, valdrá como instrumento privado. 103

Las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan en una escritura, se extenderán por instrumento separado, y de nin- guna manera al margen; pero se anotará en el del primitivo que hay el (sic) instrumento que lo adiciona, aclara o varía, expresando la fecha de su otorgamiento y la foja del protoco- lo en que se halle. Si no llegare a formalizarse una escritura por falta de firma de alguna de las partes o por otro motivo, el Notario no podrá borrarla ni inutilizarla y la incorporará al protocolo, con la razón que expresará el motivo. Las palabras entrerrenglonadas se transcribirán literalmen- te al fin de la escritura, antes de que la firmen las partes, el Notario y los testigos; y en caso contrario, se tendrán como no puestas. No se podrán borrar ninguna palabra. Las que se quieran su- primirse señalarán con una línea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles, y, además, se transcribirán al fin de la escritura las palabras señaladas. Es prohibido en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, a menos que corresponda a denominaciones técnicas, el de letras iniciales en vez de nombres o palabras, el dejar vacíos o espacios en que puedan introducirse palabras o cláusulas nuevas, y escribir en distinto papel o con diversa letra. 104

2.8.8. Copias y compulsas Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la es- critura matriz o compulsa de los documentos protocolizados. En la copia se trasladará literalmente, todo el contenido de la escritura, confrontará el Notario, la copia con el original, rubricará cada foja de aquélla, expresará al fin cuantas son las copias que se han dado y el número que corresponde a la actual, y la autorizará con su firma. Siempre que el Notario diere una copia, pondrá razón de ello al margen de la escritura original. En las copias y compulsas mandadas dar judicialmente, se insertarán las actuaciones que el juez a solicitud de parte, se- ñalare. Si hubiere alguna variación entre la copia y la escritura ma- triz, se estará a lo que ésta contenga. Igual regla se aplica a las compulsas, con relación a la copia respectiva. 105

Las escrituras públicas que contengan un contrato de constitución de compañía que esté sujeta al control de la Superintendencia de Compañías podrán otorgarse utilizan- do el procedimiento por vía electrónica de acuerdo a lo esta- blecido en las regulaciones emitidas por la Superintendencia de Compañías y Valores. Los contratantes, cumpliendo los requisitos y formalidades que determina la presente Ley y siempre que hayan mani- festado su voluntad expresa de otorgar la escritura de forma electrónica, contando con las correspondientes firmas elec- trónicas o de desmaterializar el documento físico, podrán otorgar la escritura pública de constitución de compañía. El Notario, conforme lo dispone la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos otorga- rá el correspondiente instrumento público electrónico a tra- vés de la respectiva firma electrónica que deberá tener para el efecto. La información que los Notarios deban proporcionar periódi- camente a la Corte Provincial, que corresponda a los contra- tos de compañías otorgados electrónicamente, se realizará en la forma prevista en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. 106

CAPÍTULO 3 LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN EL ECUADOR 3.1. Conceptualización de la Jurisdicción Voluntaria Guillermo Cabanellas en su diccionario dice: “Se consideran actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea ne- cesaria o se solicite la intervención del juez sin promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas... En ellas son hábiles todos los días y horas... Sin necesidad de so- lemnidades son admitidos los documentos que se presenten y las justificaciones que se ofrezcan. Apenas se haga oposi- ción por quien tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación en que estuviesen, al tiempo de ser incoado, los interesados y el objeto de aquél; y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. Giusseppe Chiovenda expresó en relación a la jurisdicción voluntaria “La resolución de jurisdicción voluntaria como acto de pura administración que es, no produce por si la cosa juzgada, el interesado podrá en todo momento obtener la revocación de un auto negativo y la modificación o la revocación de uno positivo dirigiéndose al mismo órgano que lo ha dictado y convenciéndole de que se equivocó”. 107

“…La falta de recurso no convierte en definitiva la resolu- ción. Además en todos los casos puede ser impugnada ante la jurisdicción”. “…Los actos de jurisdicción voluntaria tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes. A su vez la juris- dicción verdadera y propia tiende a la actuación de relacio- nes existentes”. “…En la jurisdicción voluntaria no hay en ella dos partes; no hay un bien garantizado en contra de otra persona y no hay una norma de la Ley que actuar contra otro, sino un estado jurídico que sin la intervención del estado no podría nacer o desarrollarse, o se desarrollaría imperfectamente”. 3.2. La función Notarial y la jurisdicción voluntaria La jurisdicción voluntaria se promueve por los particulares para que mediante la intervención del Estado nazca un esta- do jurídico nuevo o se desarrolle un estado jurídico existente, y en la función notarial, los Notarios Públicos si bien no son autoridades, las actuaciones que realizan son funciones que originalmente corresponden al Estado y que se han delegado en ellos. 108

La posición del Notario Público en relación a la Administración Pública ha sido explicada por Jorge Ríos Hellig, como una descentralización por colaboración, con lo que se explica que los Notarios en su condición de particulares especialistas asu- men funciones que correspondían originalmente al Estado, señalando que bajo la descentralización por colaboración, el Estado autoriza a los particulares a que colaboren con él, de- sarrollen tareas en las que son especialistas, pero sin formar parte directa de la administración. Otro aspecto que aproxima a la jurisdicción voluntaria con la función notarial, es el hecho de que en la función notarial al igual que en la jurisdicción voluntaria, lo que impera es la voluntad de los particulares. En la función notarial quienes comparecen ante el Notario Público exponen su deseo de realizar un acto jurídico que el Notario Público en su condición de especialista debe apre- ciar de legal, ya que el Notario solo procederá a intervenir en actos que se apeguen a la ley y a los principios de Derecho, convirtiéndose en este sentido en un sensor de la legalidad de los actos que realizan quienes ante ellos comparecen. Así las cosas, la jurisdicción voluntaria que se tramite ante el Notario Público tendrá en la figura del Notario Público un controlador de la legalidad de las propuestas que se realicen, quien al igual que en la función tradicional que ha realizado, solo intervendrá en las actuaciones que se apeguen a la Ley. 109

3.3. La Jurisdicción voluntaria en el Ecuador José de Vicente y Caravantes dice que «Entiéndase por ju- risdicción voluntaria la que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínse- ca de los mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios. Según el CPC Art. 3.- La jurisdicción es voluntaria, conten- ciosa, ordinaria, preventiva, privativa, legal y convencional. Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se re- suelven sin contradicción. Hay que tomar en cuenta que la jurisdicción voluntaria, ca- rece de los elementos fundamentales que si se configuran en la jurisdicción contenciosa como son: conflicto de intereses, partes en sentido estricto y cosa juzgada. En la jurisdicción voluntaria no existe un conflicto de intere- ses que solucionar, ya que los solicitantes no partes concurren ante el juez o el Notario para que autoricen o solemnicen el acto que permitirá hacer efectivos ciertos Derechos objetivos. 110

La calidad de partes que se les otorga tanto actor y demanda- do, en la jurisdicción voluntaria los solicitantes en su deman- da o petición hacen conocer al juez o Notario su acuerdo, por lo que no se les puede llamar partes. La sentencia pronunciada por el juzgador en un asunto de jurisdicción voluntaria no tiene efecto de cosa juzgada ya que la decisión del juzgador podría ser revisada en otro juicio. Además, la jurisdicción voluntaria es una función accidental de los jueces, es obvio si carece de los elementos propios de la jurisdicción, los legisladores trataron de adecuar una ins- titución que permitiera dar eficacia que ciertos actos que sin conflictos de intereses, necesitaban de un funcionario público que autorice o solemnice escogiéndose al Notario para cum- plir este rol. 3.4. La jurisdicción voluntaria en sede notarial El Notario Público se debe limitar a autorizar las actuaciones ante él desarrolladas, de la misma forma en que autoriza un instrumento público, sin que sus actuaciones adquieran la naturaleza de acto de autoridad. Consideramos que es perfectamente posible desarrollar la jurisdicción voluntaria en sede notarial, sin que el Notario Público se convierta en autoridad, debiendo sus actuaciones conservar la naturaleza que hasta el día de hoy poseen. 111

Como ya se ha mencionado, el Notario Público si bien es cierto desarrolla una función que en origen correspondía al Estado, su actuación es la de un particular autorizado por el Estado para colaborar con él. Las actuaciones del Notario Público no son actuaciones que guarden con los particulares una relación de supra-subordi- nación y por ello nunca emiten resoluciones que obliguen o constriñen a los particulares a realizar determinada conduc- ta. En el desarrollo de la jurisdicción voluntaria en sede notarial, debe prevalecer la naturaleza del Notario y sus actuaciones aun y cuando vayan a ser destinadas a presentarse ante algu- na autoridad para que surtan efectos ante ella, la actuación del Notario, no debe y no puede ordenar a autoridad alguna que proceda de forma determinada. La implementación de la jurisdicción voluntaria en sede Notarial, debe evitar seguir las formas judiciales, debe de- rivarse de una regulación especial para los Notarios y debe evitar considerar de forma alguna al Notario Público como autoridad. 112

CAPÍTULO 4 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL 4.1. Concepto General El papel del Notario, así como el servicio notarial y el cono- cimiento del Derecho Notarial, cobran cada vez más un rol protagónico en el Ecuador, prueba de ello es que se han ex- pedido nuevas normas que disponen que los Notarios sean nombrados por el cuerpo colegio del Consejo de la Judicatura, conforme lo establece la Constitución en su artículo 2000, me- diante un concurso de méritos y oposición. La función notarial consiste en desempeñar una función pública que la realizan las y los Notarios, mismos que son funcionarios investidos de fe pública para autorizar a reque- rimiento de parte los actos, contratos y documentos determi- nados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. 4.2. Historia de la Función Notarial En el ano 509 antes de Cristo, en Cartado se celebró junto con Roma el tratado en el cual se señalaba que quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en el territorio, no podían firmar contrato alguno sin la intervención de un escribano. 113

Como antepasado del Notario en la sociedad egipcia existía el escriba. Los escribas eran personajes de verdadera importan- cia intelectual dentro del engranaje administrativo de Egipto, se reconocían dos clases de documentos, los denominados: “caseros” y el “del escriba”. En el “casero” una persona contraía simplemente una obli- gación de hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso conocido como “documento del escriba y testigo”, lo era una declara- ción de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos. En la antigua Babilonia las actividades de tipo civil como las manifestaciones religiosas, estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los jueces con la cola- boración de los escribas. El Código de Hammurabi tiene un gran contenido de mate- rias de índole jurídico civil, administrativo y procesal, pero lo interesante en este Código, es la importancia que le da al testigo, pues todo contrato o convenio debía hacerse en pre- sencia de testigos. 114

En Roma la serie de personas que redactaban documentos, según Fernández Casado, fueron conocidos como: Notarii, scribal, tabelione, tabularii, chartularii, actuari, librrari, ama- nuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos cen- suales libelenses, numerarii, scriniarii. comicularii, excepto- res, epistolares, consiliarri, congnitores. 4.3. Finalidad La finalidad definitivamente es la seguridad jurídica instru- mental y preventiva, el principal ámbito de aplicación del Derecho Notarial esta en la creación del instrumento público y las declaraciones de la voluntad en asuntos de jurisdicción voluntaria, generalmente es aspectos familiares, que se pro- tocolizan y de las que da fe el Notario, con la finalidad de lograr finalidad jurídica instrumental y preventiva. Es importante entender que en la esfera del Derecho, de la Función Notarial se aplica cuando no hay Derechos subjetivos en conflicto, ya que esta función confiera certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público en las declaraciones que se derivan de la fe pública que ostenta el Notario. Es decir que en la Función Notarial se aplica el Derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los Derechos subjetivos, en el campo de la jurisdicción voluntaria, pues la certeza y segu- ridad jurídica que el Notario confiera a los hechos y actos se derivan de la naturaleza de la misma fe pública. 115

El Notario realiza actividades a nombre del Estado a través de ciertas particularidades ya que tiene un carácter precau- torio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de cuestiones jurídicas, también tiene un carácter preventivo, y tiende a lo- grar la no objetabilidad de los Derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan. Es decir, pretende otorgar seguridad jurídica, otorgando su fe a los actos en los que intervenga el Notario. La naturaleza del Notario se exterioriza en la práctica, en el conjunto de las facultades que constituyen el propio ejercicio de su función, la que constituye una prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el Derecho mediante una manifestación con la que se da forma a un acto jurídico. La gestión notarial esta compuesta por un sistema organi- zado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan; el Notario es entonces un magistrado representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta ma- nifestación jurídica surja de la vida de una relación contrac- tual. En nuestro país el Notario es al mismo tiempo un fun- cionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta documentos, los autoriza, expide copias certi- ficadas y conserva el original. Las actuaciones del Notario no tiene más limites que los que marcan las leyes. 116

El ámbito de aplicación de la función notarial exige: •Que no existen Derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal del derecho. •Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público . •Se aplica el Derecho objetivo condicionado a las declaracio- nes de voluntad a fin de concretar los Derechos subjetivos. •El campo de actuación del Notario es la jurisdicción volun- taria, y la certeza y la seguridad jurídica que el Notario con- fiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta. En este contexto, podemos deducir que un acto o contrato realizado ante un Notario sirve como prueba pleno, pues tiene fuerza probatoria. Ahora bien, para que el Notario pueda dar ésta seguridad jurídica a los instrumentos, debe existir un contexto legal que asegure al Notario contar con los elementos necesarios para realizar su misión. Los Notarios actúan dentro del marco que establece la norma legal. 117

Por lo tanto el Estado a través de sus instituciones está obli- gado a dar los elementos y mecanismos necesarios con los que el Notario pueda cumplir cabalmente su función; actual- mente existen documentos de identificación fácilmente de ser adulterados, falsificados y de ser mal utilizados, inclusive suplantando la identidad. El Notario está investido de la fe pública notarial que otorga garantía de certidumbre que deben tener los actos de los par- ticulares a fin de que el Estado pueda proteger los Derechos dimanantes de estos, garantizándolos contra cualquier vio- lación, la fe pública notarial llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara, en una forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles li- tigios. La fe notarial es la fe pública por excelencia, porque al cons- tituir los actos de los particulares, que no generan publici- dad por sí mismos, en una forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios está reali- zando una función preventiva evitando innecesarias “Litis” posteriores, es decir que tiene una finalidad preventiva. La Fe Pública se caracteriza por ser su misión de preparar y elaborar la prueba Pre constituida, si la actuación del Notario no tuviera una finalidad fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara nada, no se podría hablar de Fe Pública. La fe pública le otorga al documento notarial seguridad jurídica instrumental y preventiva. 118

4.4. La seguridad jurídica Puede decirse que hay seguridad jurídica cuando existe un sistema regularmente establecido en términos de igualdad para todos, mediante normas susceptibles de ser conocidas, que solo son aplacadas a conductas posteriores y no previas a su vigencia, que son claras, que tienen cierta estabilidad y que son dictadas por quien tiene la facultades para ello. La seguridad jurídica comprende tres fases básicas: •Seguridad por medio del Derecho: es el ordenamiento que garantiza que los terceros no avasallaran Derechos ajenos y que el Estado sancionará a quien lo haga, el opuesto contra- dictorio a esto es la impunidad, es decir la falta de sanción para quien transgrede las normas del sistema. •Seguridad como certidumbre del Derecho: supone la exis- tencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los dere- chos de los que es titular la persona y su consiguiente convic- ción fundada acerca de que estos derechos serán respetados. •Seguridad como estabilidad del Derecho: comprende la estrecha vinculación entre el derecho y la economía, como dos disciplinas sociales que se correlacionan y que deben mantenerse sin avasallar una a la otra. 119

CAPÍTULO 5 ORGANIZACIONES DE NOTARIOS 5.1. Órganos provinciales, nacionales e internacionales del notariado. La FEN o Federación Ecuatoriana de Notarios, forma parte de la Unión Internacional del Notariado, organización no gubernamental conformada por 91 países, siendo el Ecuador uno de los primeros 8 países que participó desde su funda- ción. La UINL fue instituida para promover, coordinar y desa- rrollar la función y la actividad notarial en el mundo. La Federación Ecuatoriana de Notarios, también es miembro de la Comisión de Asuntos Americanos de esta organización. La FEN es una persona jurídica de Derecho Privado, cons- tituida sin fines de lucro en la ciudad de Guayaquil el 2 de octubre de 1975, la cual ejerce la representación legal, judi- cial y extrajudicial nacional e internacional del Notariado Ecuatoriano. La Federación es una institución creada para integrar al cuer- po notarial, fortalecer el conocimiento profesional de sus in- tegrantes, defender sus Derechos constitucionales y alcanzar el bien común de todos sus asociados. 120

5.1.1. Los fines de la Federación Es un órgano de consulta y asesoría nacional e internacional en la elaboración de las normas jurídicas relacionadas con la actividad, así como de integrar al notariado nacional con la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL). Su sede se encuentra en Quito, y está integrada por todos los Notarios del país, agrupados en sus respectivos Colegios Provinciales existentes y por conformarse, y estarán repre- sentados por el Presidente o en su lugar por el delegado que la asamblea provincial designe. Los organismos de la FEN son: la Asamblea General, el Consejo y el Directorio. El Consejo de la Federación Ecuatoriana de Notarios, está in- tegrado por el Directorio y cuatro Presidentes de los Colegios, elegidos por la Asamblea General, mismo que se reunirá en cualquier momento, cuando sea convocado por el Presidente de la FEN. 5.1.2. Colegios de Notarios Son parte de la Federación Ecuatoriana de Notarios, y cada provincia tiene su propio Colegio de Notarios, por lo tanto son veinte y cuatro los Colegios existentes en el Ecuador. Cada colegio cuenta con un Presidente. 121

5.1.3. Organos Internacionales del Notariado La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) es una organización no gubernamental que nuclea a países cuyo sis- tema notarial es de tipo latino, es decir, fundado en el Derecho romano germánico, constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el orden internacional, con la finalidad de asegurar, mediante una más estrecha cola- boración entre los notariados, su dignidad e independencia, para un mejor servicio a las personas y a la comunidad. En líneas posteriores abordaremos con más precisión respecto de la razón de ser de la (UINL). 5.2. Actos materia de jurisdicción voluntaria Los actos materia de jurisdicción voluntaria, son una facul- tad especial y soberana del Estado ejercida por sus diferen- tes órganos a solicitud de las personas, en asuntos que por su naturaleza se desenvuelven sin contradicción, frente a la necesidad de constituir estados jurídicos, dar legalidad a un acto, para crear efectos jurídicos materiales, para dar formali- dad exigida por la ley, para dar la certeza a un Derecho, para ejecutar y autorizar los actos que requieran esa solemnidad por mandato de la ley. 122

De esta definición se infiere que la jurisdicción voluntaria no es esencialmente una actividad jurisdiccional, pues es una ac- tividad del Estado ejecutado por diferentes funcionarios pú- blicos. Esta afirmación se la realiza porque en la jurisdicción voluntaria no se ejerce la facultad de administrar justicia. La jurisdicción propiamente dicha, el poder de administrar jus- ticia, la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los jueces y magistrados establecidos por la ley, de acuerdo con la definición del artículo 1 del Código Orgánico General de Procesos. La jurisdicción tiene como atribución resolver conflictos, la facultas jurisdiccional que se ejerce por medio de los Tribunales de Justicia constituye la actividad propia de la Función Judicial, la facultad de juzgar pertenece exclusiva- mente a los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley, de conformidad con el artículo 191 de la Constitución de la República del Ecuador. 5.2.1. Poderes de la jurisdicción Según Davis Echandía, de la jurisdicción emanan cuatro po- deres: a) El poder de decisión, con el que se dirime con poder vin- culante y obligatorio la controversia, o hacen o niegan la de- claración solicitada. 123

b) El poder de coerción, para el avance del proceso imponien- do sanciones coercitivas a quienes entorpezcan el proceso. c) El poder de documentación o investigación, decreta o par- ticipa de las pruebas. d) El poder de ejecución, que se refiere a hacer cumplir sus decisiones cuando se trata de ejecutar lo juzgado, esto es le IMPERIUM. Juan Isaac Lovato, sostenía que tres son las partes integrantes de la jurisdicción, la llamada MERA NOTIO, la facultad de dirigir los procedimientos judiciales, el conocimiento, la inte- ligencia de la cuestión controvertida, LA JUDICIUM o IURIS DICTIO, que es la decisión, el juzgamiento de la controversia y la llamada IMPERIUM, que ya vimos que es el poder que tiene el Juez para hacer obedecer y cumplir sus resoluciones o sentencias. En ese contexto, existen entonces tres etapas en el desarrollo de la facultad jurisdiccional que son: conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El período del conocimiento.- la actitud del Juez es pasiva y se concreta a encausar a las partes para el normal desarrollo del proceso, dictando resoluciones de mero trámite, recibien- do pruebas, resolviendo cuestiones previas que las partes formulen. El Juez viene a ser un espectador de la actividad de las partes, son excepcionales las actuaciones en que el Juez puede actuar de oficio. 124

El período de fallo.- el Juez juzga el problema y termina su intervención dictando la sentencia y para ello debe examinar los autos, pues la sentencia debe ser fundada y motivada. 5.2.2. Características de la jurisdicción voluntaria en re- lación a la contenciosa 1. Se puede decir que en la jurisdicción voluntario existe una sola parte llamada, interesado, o interesados, frente a la au- toridad, solicitando su actuación en interés de esa parte, sin contraparte, mientras que en la jurisdicción contenciosa hay siempre dos partes y que se hallan en desacuerdo. 2. En la jurisdicción voluntaria no se solicita la actuación de la ley, Tribunal o autoridad contra otro, sino que se pretende crear situación o estado jurídico para entrar en ejercicio de algún Derecho, porque el Derecho siempre estará allí, para completar la capacidad del actor, a fin de ejecutar un acto ju- rídico eficaz en Derecho (autorizaciones de donaciones, nom- bramientos de tutores o curadores), o realizar ciertas forma- lidades prescritas en la ley, para la validez del acto a ejecutar (posesión efectiva, reconocimiento de firmas, inventario so- lemne), en tanto que en la jurisdicción contenciosa siempre existe conflicto jurídico, porque en esta existe el modo de hacer cumplir, forzadamente la resolución judicial, caracte- rística de la jurisdicción en virtud del imperio. 125

En la jurisdicción voluntaria no existe demandado, en la con- tenciosa siempre existe demandado, contraparte, porque en la voluntaria se buscan efectos jurídicos para el solicitante, mientras que en la contenciosa se buscan o piden efectos ju- rídicos para el solicitante y en la contenciosa buscan o piden efectos jurídicos obligatorios y vinculantes para los deman- dados y no solo con respecto del peticionario o interesado. 3. La jurisdicción voluntaria establece las garantías antes del conflicto contra las lesiones que ocurrirían o podrían suceder a futuro, no presupone contiendas, por lo mismo no resuel- ve contiendas. La jurisdicción contenciosa garantiza y esta- blece los Derechos ya perjudicados, es decir que la función de la jurisdicción contenciosa es reparadora mientras que la voluntaria es tutelar, es decir que la misión del juez es deci- dir el Derecho controvertido o dudoso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, mientras que en los actos de jurisdicción voluntaria no hay discusión ni fallo, ni ejecución del fallo. 4. En la práctica, la jurisdicción voluntaria es desempeñada no solo como atributo exclusivo de los jueces, sino que lo rea- lizan diversos empleados públicos, como el Jefe del Registro Civil, los Cónsules, los Registradores de la Propiedad, y na- turalmente los Notarios, por su esencia y naturaleza. 126

5. La jurisdicción voluntaria declara hechos y situaciones ju- rídicas. La jurisdicción voluntaria tiende a la formación de estados jurídicos nuevos; el Estado da eficacia jurídica. La ju- risdicción contenciosa presupone ya formada la relación jurí- dica y se limita a juzgar el Derecho de las partes. En la jurisdicción voluntaria se persigue dar certeza a un Derecho o legalidad a un acto o efectos jurídicos materiales, se actúa para dar formalidad exigida por la Ley con el objeto de verificar la existencia de relaciones jurídicas o para regla- mentar el ejercicio de facultades o Derechos para que esa vo- luntad de los participantes no sea inepta. 6. La jurisdicción voluntaria es una especial actividad del Estado, ejecutada por tribunales de justicia u otras autorida- des a petición de un interesado con el fin de constituir situa- ciones o estados jurídicos nuevos, solemnizar la capacidad para entrar en goce de un Derecho. 7. La jurisdicción voluntaria por su esencia y naturaleza es un acto extrajudicial, es la antítesis de lo judicial porque no está sujeto a formalidades jurídicas procesales, que sin existir derechos controvertidos, conflicto, contraparte, Derechos le- sionados, no debe intervenir el conocimiento de los mismos jueces, sino que estos actos son propios y debe corresponder a los Notarios. Mientras que la jurisdicción contenciosa por su naturaleza litigiosa, es propia de conocimiento de los jue- ces. 127

8. La jurisdicción voluntaria comprende actividades que no son propias de la actividad jurisdiccional, sino que es una ac- tividad administrativa, pues a través de los órganos variados de la administración pública del Estado, desarrolla su fun- ción el Estado integrando la actividad de los particulares. 9. La actividad de la jurisdicción voluntaria se al requiere por las partes por la necesidad de obtener un resultado jurídico que de otra manera nunca podría alcanzarse, por lo que, se puede decir que la función notarial se ejerce con el propósi- to de hallar fines jurídicos entre las partes que acuden ante el Notario, a diferencia de la jurisdicción contenciosa que implica contienda. En la función notarial se acude para que ponga el sello de su autoridad en el negocio, en ejercicio de sus Derechos que legalmente reconocidos han celebrado. 10. El objeto de la jurisdicción voluntaria es los Derechos ya establecidos, declara Derechos obtenidos, garantiza contra lesiones futuras, no siendo así la jurisdicción contenciosa, cuyo objetivo es el de garantizar y restablecer los Derechos ya perjudicados. 128

5.3. Qué es la U.I.N.L? La Unión Internacional del Notariado, es una organización Internacional no gubernamental creada para promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad notarial en el mundo. Inicialmente estaba integrada por 19 países desde 1948, actualmente cuenta con 91 países (actualizado al 3 de Diciembre de 2021), de los cuales 22 de los 28 de la Unión Europea, y 15 de los 19 del G20, ilustrando así la expansión del sistema jurídico continental. Dirigida por un Consejo de Dirección de 28 consejeros, su órgano de decisión es la Asamblea de Notariados miembros donde cada país dispone de un sólo voto cualquiera que sea su importancia. Un Consejo General de 182 miembros y co- misiones continentales e intercontinentales constituyen las fuerzas de proposición y actúan a nivel científico (formación, investigación), estratégico (organización, desarrollo), econó- mico (red, actividades) y sociológico (Derechos humanos, protección social). 5.3.1. Comisiones y Grupos de Trabajo Las Comisiones tratan temas notariales a nivel técnico y jurí- dico, organizan jornadas de estudio y seminarios en un ám- bito continental o intercontinental. 129

•Comisiones continentales: Comisión de Asuntos Africanos, Comisión de Asuntos Americanos, Comisión de Asuntos Asiáticos y Comisión de Asuntos Europeos. •Comisiones intercontinentales: Comisión de Cooperación Notarial Internacional, Comisión Consultiva, Comisión de Temas y Congresos, Comisión de Seguridad Social Notarial, Comisión de Deontología Notarial, Comisión de Derechos Humanos. Los Grupos de trabajo participan en la realización del plan de acción de la Unión, en particular en los ámbitos de titula- ción, participación con las organizaciones internacionales y de la circulación de las escrituras notariales gracias a una red notarial mundial. 5.3.2. Finalidades •Facilitar las relaciones entre los Notarios de los diferentes notariados miembros para intercambiar información y expe- riencias relativas al quehacer profesional. •Promover la aplicación de los principios fundamentales del sistema de notariado de Derecho civil y en particular de los principios de Deontología Notarial. •Representar al notariado ante las organizaciones internacio- nales y colaborar con las mismas en el ámbito de parternaria- 130

dos; •Colaborar en el plano internacional a la armonización de las legislaciones notariales nacionales. •Promover, organizar y desarrollar la formación profesional y apoyar los trabajos científicos en el ámbito notarial. •Promover congresos internacionales, conferencias y en- cuentros internacionales. •Establecer y promover relaciones con los notariados nacio- nales a fin de colaborar en su organización y desarrollo en previsión de su futura incorporación a la Unión. •Establecer y promover relaciones con otras organizaciones, además de aquellas del sistema de Derecho continental, a fin de colaborar en ámbitos de interés común. •Aportar su apoyo a la evolución del Derecho en materia no- tarial a aquellos países que lo soliciten. 131

CONCLUSIONES Las disposiciones legales inherentes a los Notarios se encuen- tra dispersas en diferentes leyes resoluciones, reglamentos y hasta en instructivos, lo que hace difícil abarcar el estudio y campo de acción de los mismos. Es completamente notaria la importancia que tiene en las so- ciedades del mundo entero las funciones que desempeña el Notario Público, debido a que es el funcionario investido de fe pública, quien va a otorgar a los documentos públicos y privados el carácter de legitimo. Por lo tanto, es más que evidente que al menos en el Ecuador, la Función Judicial debería otorgar mas importancia a este ór- gano auxiliar, debido a que no solo es una fuente de ingreso para el estado, sino que es de vital importancia para mante- ner la solemnidad de la mayoría de actos jurídicos y brindar la seguridad jurídica que requieren los usuarios judiciales. También podemos concluir que, es de suma importancia las Organizaciones Provinciales, Nacionales e Internacionales, pues le aportan a la gestión notarial el carácter suficiente para promover, crear, coordinar y desarrollar la función y la actividad notarial en el mundo. 132

RECOMENDACIONES Es indispensable promover la creación de un Código o Reforma Integral de la Ley Notarial, aglomerando todas las instituciones jurídicas que atañen a la materia notarial con su respectiva jerarquía, de manera que el proyecto a presentarse sea integral y sobretodo funcional, que no de cabida a anti- nomias y que le brinde al servidor público (Notario) la posi- bilidad de cumplir cabalmente sus funciones sin que exista interpretaciones por falta de claridad. Se debe mantener siempre vivo el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, que dice: “El Ecuador es un Estado constitucional de Derechos y justicia, social, demo- crático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plu- rinacional y laico. (…)”, en ese sentido, tenemos todos los ciudadanos Ecuatorianos la obligación de velar porque este principio de cumpla, siendo el deber de las notarias propor- cionar a la ciudadanía el Derecho a acceder un sistema nota- rial, legal, justo, eficiente, eficaz, igualitario, transparente y equitativo. 133

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