CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR EN SEDE NOTARIAL
EDITORIAL EBOOKS DEL ECUADOR EL INCUMPLIMIENTO TELEOLÓGICO DEL TESTAMENTO DESDE SU DEFINICIÓN Y LOS FACTORES QUE IMPOSIBILITAN LA EJECUCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR Autor Dr. Augusto Arquilao Molina Viteri Edición Dra. Paola Dela Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Septiembre 2021 ISBN: 978-9942-8918-2-2 Formato: Digital Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infrac- ción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
BIOGRAFÍA ESTUDIOS REALIZADOS : DR. AUGUSTO ARQUILAO Universidad Técnica de Ambato, MOLINA VITERI Facultad de CienciasAdministrativas, Lugar de nacimiento: Parroquia Aláquez, Escuela de Administración Pública. cantón Latacunga, provincia de Cotopaxi Universidad Técnica Particular de Loja (UTPL) Universidad Regional Autónoma de los Andes (UNIANDES) Licenciado en Ciencias Administrativas. Doctor en Ciencias Administrativas Abogado Especialista en Derecho Registral Magister en Derecho Notarial EXPERIENCIA LABORAL Amanuense en la Notaría Segunda del cantón Salcedo 1988-2000 Notario Suplente Notaría Segunda del cantón Salcedo 2001-2013 Notario titular de la Notaría Primera del cantón Salcedo desde Julio del 2015 hasta la presente fecha en funciones.
DEDICATORIA Dedico la realización de la presente obra maestra a Dios , por ser mi guía espiri- tual, a toda mi familia quienes han es- tado conmigo en todo momento .
ÍNDICE INTRODUCCIÓN 12 CAPÍTULO 1 LA FAMILIA 13 1.1. Concepto de Familia 13 1.2. Origen y Evolución Histórica de la Familia 14 CAPÍTULO 2 EL PATRIMONIO FAMILIAR 17 2.1. Definiciones de Patrimonio Familiar 17 2.2. Origen del Patrimonio Familiar 18 2.3. Evolución del Patrimonio Familiar 20 2.4. Características del Patrimonio Familiar 22 2.5. Clases de Patrimonio Familiar 23 2.5.1. Propósito del Patrimonio Familiar 24 2.5.2. Ventajas de la Constitución del Patrimonio Familiar 26 2.6. Bienes constituidos en Patrimonio Familiar 27 2.6.1. Procedimiento para la constitución del Patrimonio Familiar 29 2.6.2. Extinción del Patrimonio Familiar 32 2.6.3. Oposición a la constitución de Patrimonio Familiar 33 2.6.4. Patrimonio Familiar en México 34 2.6.5. Patrimonio Familiar en América Latina 35 2.6.6. Patrimonio Familiar en el Ecuador 36
CAPITULO 3 EL PATRIMONIO FAMILIAR EN 38 LA LEGISLACION ECUATORIANA 3.1. Naturaleza Jurídica del Patrimonio Familiar 38 3.2. La constitución del Patrimonio Familiar 39 3.2.1. El Código Civil 40 3.2.2. La Ley Notarial 41 3.2.3. Artículos de Ley para la Constitución del Patrimonio Familiar 45 3.3. Constitución del Patrimonio Familiar 48 en Sede Notarial 3.4. Constitución de la República del Ecuador 52 3.4.1. Ley de Seguridad Social 54 3.4.2. Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria 55 3.4.3. Ley de Registro de Inscripción 57 3.4.3.1. Objeto del Registro 57 3.4.3.2. Principios de Rogación, Celeridad y Economía Procesal 58 3.4.3.3. Ley de Banco de la Vivienda y Mutualistas, Hoy Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda 62 3.5. Rescisión del Patrimonio Familiar 63
CAPITULO 4 PROPUESTA DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO TÍTULO XI DEL PATRIMONIO FAMILIAR FACULTANDO AL NOTARIO PÚBLICO LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR, MEDIANTE ACTA NOTARIAL 65 4.1. Ley Reformatoria al Código Civil 66 4.2. Disposiciones transitorias 67 4.3. Propuesta de Ley Reformatoria al artículo 18 de la Ley Notarial facultando a los notarios la constitución del patrimonio familiar mediante acta notarial. 68 4.3.1. Ley Reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial 69 4.3.2. Disposiciones Transitorias 71 4.4. Novedad Científica 72 4.4.1. Aporte Teórico 73 CONCLUSIONES 74 RECOMENDACIONES 75 BIBLIOGRAFIA 76
INTRODUCCIÓN La constitución del Patrimonio Familiar por vía judicial y la carga procesal en los procesos judiciales civiles, se ha sumado en una aglomeración exagerada de causas sin resolver; como problemá- tica, los efectos de la carga procesal inciden negativamente en los instituyentes, los abogados, el sistema de justicia; sumado el pro- blema de la lentitud de los procesos judiciales, que da lugar a la excesiva carga procesal, permite que los litigantes tengan un con- cepto negativo de la Administración de la Justicia, en unos casos, y en otros; que abandonen y dejen inconclusas las causas. Uno de los aspectos analizar, es la constitución del patrimonio fa- miliar por vía notarial como un medio de amparo y conveniencia de la familia, cuyo trámite sea un derecho, que se realice de forma oportuna, veraz y eficaz, con las mismas solemnidades y derechos que les asigna el Código Civil. Existe la necesidad de que en el Código Civil se prescriba, la fa- cultad tanto al Juez competente como al Notario Público, para autorizar el acto de constitución de patrimonio familiar y su ins- cripción en el Registro de la Propiedad del cantón, en el que es- tuviesen situados dichos bienes; para evitar lo determinado en el Art. 858 del Código Civil, que dice: “El patrimonio familiar que no se hubiere constituido de acuerdo con las prescripciones de este Título no tendrá valor legal”.1 Ante la necesidad de proteger a los miembros del núcleo fami- liar, incluidos padres e hijos, de argucias de los padres o de uno de ellos, de llegar a la posesión de los bienes de uso, habitación y/o cohabitación en familia, siendo derechos patrimoniales cuyo obje- to es satisfacer las necesidades económicas, apareciendo la figura de los derechos reales y los de obligaciones, se considera necesario que a más de la constitución del patrimonio familiar se lo haga a nivel notarial. Este libro servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad de Derecho y para aquellas personas interesadas en conocer más del tema y deseen acrecentar sus conocimientos. 1 Código Civil, Art. 858 12
CAPÍTULO 1 LA FAMILIA 1.1. Concepto de Familia A la familia, desde la antigüedad hasta nuestros días se la con- sidera el núcleo familiar, el pilar fundamental de la sociedad y como tal el Estado a través de la Constitución prescribe derechos, deberes y obligaciones como miembros integrantes de la mismas, a la vez que garantiza el disfrute de los bienes, de la estabilidad, del amparo y disfrute en sana convivencia. La familia se constituye por dos lazos principales; el primero el del vínculo de afinidad en el cual un hombre y una mujer se unen para formar un hogar; y el segundo el del vínculo de consangui- nidad, o filiación entre padres e hijos; además de los lazos que los une a sus parientes cercanos, entendidos a hermanos, tíos, abue- los, definidos de acuerdo al grado de parentesco. Por lo antes expuesto, la familia se considera al conjunto de per- sonas que conviven bajo el mismo techo, organizadas de tal forma que lo conforman los progenitores, padre y madre unidos a vín- culos afectivos y consanguíneos con los hijos, hermanos, tíos, abuelos, o no consanguíneos como suegros, hermanos de los con- yugues, etc., quienes comparten un común modo de coexistencia económica y social, como estructura difundida mayormente en la actualidad. La familia nuclear se conforma de la unión de un hombre con una mujer, que deciden formar un hogar en una casa, comparten y conviven en un techo al que deben cuidado y alimento; después devienen los hijos que se constituyen en la razón de vivir, a quie- nes les prodigan de la protección, cuidado, alimento, vestido, edu- cación y otras necesidades imperantes para su subsistencia. Según la doctora Leticia Fiorini (2009)2 2 FIORINI Leticia (2009). Reflexiones sobre la homoparentalidad en Homoparentalidades, nue- vas familias. Buenos Aires, editorial IS 13
“En la actualidad asistimos a una especie de deconstrucción de la familia nuclear. En las sociedades globalizadas, postindustriales, postmodernas pareciera que se diversifican las formas de orga- nización familiar. Por supuesto que esto coexiste,en el marco del multiculturalismo, con organizaciones sociales donde impera la familia nuclear y la ley del padre. El contexto muestra un despliegue de variantes antes difíciles de concebir. Las transformaciones de las familias actuales, la caída del pater familias, la deconstrucción de la maternidad, así como el auge de las nuevas técnicas reproductivas, al poner en cuestión que la unión hombre-mujer sea un elemento esencial para la pro- creación, desafían el concepto de parentalidad tradicional”. Con respecto a los miembros del núcleo familiar lo constituyen sus progenitores: padre y madre; y/o solo padre o solo madre, como jefes, jefe o jefa de hogar, en cuyos hombros se halla la gran responsabilidad de sacar adelante a su familia, de buscar y vivir en las mejores condiciones y como cualquier institución social, de adaptarse al contexto de una sociedad. 1.2. Origen y Evolución Histórica de la Familia Con respecto al origen y evolución histórica de la familia, en la actualidad todavía no se ha podido establecer una fecha exacta de cuándo se creó la familia; pero sí, se puede decir tal como la cono- cemos hoy, tuvo un desarrollo histórico que se inicia con la horda; la primera, al parecer, forma de vínculo consanguíneo; y es con el correr del tiempo, las personas se unen por vínculos de parentesco y forman agrupaciones como las bandas y tribus. Otro aspecto analizar son las actividades de la agricultura obliga- ron a contar con muchos brazos, de allí entonces surge la necesi- dad de la pareja de tener muchos hijos e integrar el núcleo familiar a parientes, todos bajo un mismo techo. 14
Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, abandonan los campos, se divide y especializa el trabajo, los matrimonios se ven en la discusión de que no deben tener muchos hijos ya que económicamente no pueden mantener- los; entonces, surge la familia nuclear o conyugal que comprende al padre, la madre y dos o tres hijos. A continuación, se enuncia algunas características de vínculos de parentesco que se han dado en la historia: La horda : Nace de la unión del hombre y la mujer con fines de procreación, búsqueda de alimentos y defensa. En esta insipiente organización, sus miembros no tienen conciencia de vínculos fa- miliares y la paternidad de los hijos es desconocida. En el matriarcado, el parentesco se da por la vía materna; la mu- jer-madre es el centro de la vida familiar y única autoridad; con la función de cuidar a los hijos, de recolectar frutos y raíces para la subsistencia; en tanto que el hombre se dedica a la caza y pesca. La vida que llevan es nómada, se asientan en poblaciones hasta que se acaben sus provisiones. En el patriarcado, la autoridad que tenía la madre se la asigna al padre y el parentesco se reconoce por la línea paterna. Se asocia con el inicio de la agricultura y por consecuencia con el seden- tarismo; donde el hombre deja de andar cazando animales y la mujer se dedica a la siembra y cosecha de frutas y verduras; para establecerse juntos en un lugar, hombres, mujeres e hijos; y de esta manera aseguraban la subsistencia, la vida menos riesgosa y más tranquila. El grupo humano se estabiliza y crece; así como se prac- tica la poligamia, el hombre gusta de tener varias esposas, lo que conlleva a un aumento de la población. 15
En la familia extendida, se basan los vínculos consanguíneos de una gran cantidad de personas incluyendo a los padres, hijos, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y otros. En la casa habitan to- dos, el hombre más viejo es la autoridad y toma las decisiones importantes de la familia, dando además su apellido, experiencia, sabiduría y herencia a sus descendientes. La mujer por lo general no realiza labores fuera de la casa o que descuiden la crianza de sus hijos. Al interior de este hogar, se cumple con todas las necesi- dades básicas de sus integrantes, así como también la función de educación de los hijos. En esta familia se practica la monogamia, es decir, el hombre tiene sólo una esposa, particularmente en la cultura cristiana occidental. Posterior a ello, nace la familia nuclear, también llamada “conyu- gal”, está compuesta por padre, madre e hijos, unidos por lazos familiares dados por vínculo de sangre, por afinidad y por adop- ción. Habitualmente padre y madre trabajan fuera del hogar, am- bos miembros buscan realizarse como personas integrales. A los ancianos por falta de lugar en la vivienda y tiempo de sus hijos, se derivan a hogares dedicados a su cuidado. Los hijos por otro lado deben asistir a la escuela o colegio a estu- diar y a recibir el conocimiento; mientras que los valores, actitu- des y hábitos no siempre es asumida por los padres por falta de tiempo, por escasez de recursos económicos, por ignorancia o por apatía; siendo los niños y jóvenes en muchos casos, influenciados moralmente por los amigos, los medios de comunicación y la es- cuela. 16
CAPÍTULO 2 EL PATRIMONIO FAMILIAR 2.1. Definiciones de Patrimonio Familiar Antes de dar una definición de patrimonio familiar se debe dar otras definiciones preliminares, como es el de hablar de la familia y luego del patrimonio, por separado. Según la Real Academia de la Lengua, (2000): familia es: “la gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”3. Según Sánchez Román, (1997): la familia es: “la institución ética, natural fundada en la relación conyugal de los sexos, cuyos in- dividuos se hallan ligados por lazos de amor, respeto, autoridad y obediencia; institución necesaria para la conservación, propa- gación y desarrollo, en todas las esferas de la vida, de la especie humana”4. Lo que se concluye, la familia es la institución pilar y eje de la sociedad, que le provee de los medios económicos activos y pa- sivos que respaldan la subsistencia de los miembros de la fami- lia, medios denominados patrimonio, que representa el haber que pertenece a la familia, siendo independiente de todos los demás existentes en la sociedad, que le corresponde gobernar y aprove- char los beneficios que le otorga el Estado. Para G. Cabanellas (2012), en su Diccionario de Derecho Usual, manifiesta: “Entre otros propósitos a proteger, más que a un patrimonio pro- piamente dicho, porque no se refiere a todos los derechos y obli- gaciones, a amparar uno o más bienes suficientes para vivienda o existencia de una familia. 3 Diccionario de la Real Academia de la Lengua (2000), pág. 7 4 Gordillo Guzmán, David Dr. (2012). Estudio Jurídico – Doctrinario y Procesal del Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana. Primera Edición, pág. 7 17
Ya se trate de casa o piso urbano, y más comúnmente de una granja u otra pequeña explotación agrícola, o de algún estableci- miento comercial reducido, el patrimonio familiar se facilita bien con la donación de tierras o instrumentos, o por créditos genero- sos a largo plazo y con módico interés; y se asegura con privilegios como el de la inembargabilidad, con la idea de mantener unido al titular con su patrimonio, este suele ser inalienable por lo común”5 El patrimonio familiar es la institución jurídica del derecho de familia que tiene por objeto asegurar a ésta un medio de vida ade- cuado a sus necesidades, mediante el gravamen impuesto sobre un bien, sea éste mueble o inmueble, urbano o rural, de propiedad de uno de sus miembros sea destinado al beneficio de la familia, sobre el cual tienen uso y goce sus integrantes, su disposición, sea inembargable, indivisible y fuera de todo tipo de comercio. 2.2. Origen del Patrimonio Familiar Tomado del Estudio Jurídico – Doctrinario y Procesal del Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana, (2000): 3, Capítulo I, Generalidades, Reseña histórica del patrimonio fami- liar, sobre el patrimonio familiar, por ser una institución social, debió aparecer conjuntamente con el nacimiento de la humanidad; en sentido de que toda actividad por más rudimentaria que desa- rrollaba, tenía que ver con la procura de obtener bienes materiales para la mantención del núcleo familiar o clan, como así se llamaba al grupo de gente unidas por lazos de parentesco y ascendencia. Las épocas o lugares donde existen los primeros vestigios de Patrimonio Familiar, se encuentran en la Santa Biblia, libro en el cual trata en algunos pasajes. En la época Romana, se puede ha- blar de una rudimentaria institución de Patrimonio Familiar, ca- racterizada por el excesivo individualismo, donde se da gran im- portancia y beneficios al jefe de familia o Pater Familia, personaje alrededor del cual circulaba una institución tan importante, esta independencia de los miembros de la familia produjo la división y quebrantamiento del Patrimonio Familiar, consecuencia de ello aparecieron diversidad de formas patrimoniales. 5 CABANELLAS, Guillermo (2012). Diccionario de Derecho usual, pág. 17-18 18
A diferencia de la mayoría de los institutos jurídicos de derecho privado, el “bien de familia” no se origina en el Derecho Romano. Surgió recientemente, en la efímera República de Texas, que en su Constitución de 1836 estableció que todo ciudadano “con excep- ción de los negros africanos y sus descendientes” podía obtener del gobierno una porción de tierra para establecerse en ella, traba- jar y producir. El 26 de enero de 1839 fue promulgada la Ley del “Homestead” que declaró exentas de ejecución judicial por deudas a las tierras de hasta 50 acres, o terrenos urbanos. Todo esto con el objetivo de estimular el poblamiento del territorio y el asentamiento de los hombres en esta tierra, incentivando a los ciudadanos a estable- cerse con un mínimo de garantías y seguridad en un estado des- poblado, pobre e inhóspito. Después, fue elevado a la legislación federal mediante ley promulgada el 26 de mayo de 1862. El ejemplo se difundió y pronto casi todos los estados de la Unión estadounidense lo integraron en su legislación. De América Latina pasó a Europa, siendo que Francia la institu- yó por Ley de 12 de julio de 1909 a la que se han aplicado suce- sivas modificaciones bajo la denominación de “bien de familia”, expresión con la que se conoce el instituto en Brasil, Uruguay y Argentina entre otras naciones. En Francia, el “hogar de familia” fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás normas que la modificaron. En Italia, el “patrimonio familiar” se reguló después de la Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula “las fundaciones de familia”, las “indivisiones entre parientes”, los “asilos de familia”. El Código Civil Italiano regula el patrimonio de familia como uno de los regímenes económicos matrimoniales que pueden adoptar- se, mientras que el Código Civil suizo reguló las fundaciones de familia y, además las indivisiones entre parientes y una institu- ción original que recibió el nombre de “Asilos de Familia”. 19
2.3. Evolución del Patrimonio Familiar Toda legislación, desde la Roma antigua, hasta la legislación uni- versal contemporánea, da especial tratamiento e interés a los pro- blemas familiares buscando inmediatas soluciones. Desde tiempos muy remotos se han dado premisas sustanciales que pretendían alcanzar la comunidad familiar y la estabilidad de la misma. En nuestra legislación, como en todas las legislaciones del mundo, se establecen normas referentes a dotar de seguridad a los miembros de la familia, proveyéndoles de suficiente protección. La noción de patrimonio, lo que no puede ser vendido ni cam- biado y que debe ser transmitido a los herederos, se encuentra definido por primera vez en el derecho romano, como lo atesta el origen del término que viene de “patermonere”, lo que pertenece a la familia “bajo la responsabilidad del padre”. Sus orígenes se remontarían a la Grecia antigua, período a lo largo del cual la noción de patrimonio representaba la tierra, el dominio que permitía satisfacer las necesidades de base de la cé- lula familiar. Este dominio no podía ni ser vendido ni cambiado: debía ser transmitido de generación en generación. El concepto de patrimonio, esta prohibición de vender o cambiar un dominio, tomó forma bajo el régimen de lo que se denomina “oikos”, y representa el dominio familiar en una economía poco monetaria donde los mercados nacientes no pueden satisfacer las necesidades básicas de las familias. De este modo de producción familiar, la herencia obtuvo el esta- tuto de la no intercambiabilidad. Es en este contexto de economía poco o nada monetizado que el concepto de patrimonio que desig- na un bien ni vendible ni intercambiable se ha desarrollado y esta- blecido. No obstante, del patrimonio de la Grecia antigua, hay un aspecto económico importante, el de ser una propiedad. En efecto, sin propietario, no hay protector por lo cual tampoco patrimonio. 20
En Francia, el ¨hogar de familia¨ fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás normas que la modificaron. En Italia, el ¨patrimonio familiar¨ se reguló desde la Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula “las fundaciones de familia”, las “indivisiones entre pa- rientes” los “asilos de familia”. En España, el patrimonio de familia se encuentra mencionado en el “Fuero Viejo de Castilla” y en el derecho foral actual de Aragón con el nombre de “Casa”. Se destaca la legislación colombiana sobre patrimonio familiar como una de las más completas en la primera mitad del siglo XX. Se halla contenida en la ley 70 de 28 de mayo de 1931 y regula la materia no solo en cuanto al derecho sustantivo sino también en el procesal. La constitución del patrimonio Familiar tiene su origen y evolu- ción en: a) La constitución del Patrimonio Familiar no se origina en el Derecho romano; surgió en la efímera República de Texas, plas- mada en la Constitución de 1836 para que todo ciudadano con excepción de los negros africanos y sus descendientes podían ad- quirir una porción de tierra para establecerse en ella, trabajar y producir. b) De América pasó a Europa; en Francia fue instituido por Ley de 12 de julio de 1909 y aplicado sucesivas modificaciones bajo la denominación de bien de familia; y que se reguló después de la Segundo Guerra Mundial y en Suiza, se regula las funda- ciones de familia, las indivisiones entre parientes, y los asilos de familia. c) En México, en la Ley de Relaciones Familiares, artículo 284; reconoce a la vivienda, morada de uno de los cónyuges o de ambos, bien que no podrá ser enajenado si no es con el consenti- miento expreso de ellos, no serán hipotecados, gravados ni embar- gados por los acreedores. 21
d) En los países de América Latina, se ha establecido el pa- trimonio de familia bajo el nombre de Bien de familia, y/o de Patrimonio Familiar, al igual que en el Ecuador faculta la constitu- ción del patrimonio familiar, además es indivisible, inalienable, e inembargable. 2.4. Características del Patrimonio Familiar. • El Patrimonio Familiar se caracteriza por ser indivisible, in- alienable e inembargable, conforme lo determina el Código Civil vigente en los Arts. 839 y 840. • El Patrimonio Familiar es indivisible, es imposible su par- tición o fraccionamiento, permitiendo, sin embargo, su transfe- rencia total, con la limitación existente; dado por mandato legal, considerando que un bien de Patrimonio Familiar, viene a ser una unidad, cuyo fraccionamiento provocará pérdida de su valor, por un lado; y por otro atentaría a su existencia misma. Así lo asevera J. López (1994): 14, dice: “el patrimonio familiar, jurídicamente, constituye una unidad indivisible, económicamente, se presenta como una pequeña empresa agraria”6. • El Patrimonio Familiar es inalienable, por cuanto el bien sometido a este tipo de institución es imposible su enajenación o venta, antes de ello debería extinguirse esta limitación de domi- nio. Con ello se ha evitado el despilfarro de los bienes familiares por parte de ciertos padres desnaturalizados, sin principios mo- rales, que por malos manejos o deudas de juegos, han tenido que recurrir a esos bienes para pagar sus deudas, dejando a la familia desamparada, sin bienes en que apoyarse económicamente para su subsistencia diaria. 6LARREA Holguín Juan Dr. (2008). Manual elemental de Derecho Civil del Ecuador. El Usufructo, derechos de uso y habitación, Patrimonio Familiar, y las Servidumbres. Edición corregida y actua- lizada. Corporación de estudios y publicaciones. Quito - Ecuador. 22
• El Patrimonio Familiar es inembargable, al brindar la se- guridad a los beneficiarios, los protege del mal manejo de parte de sus titulares, que no les permite sean hipotecados, prendados, secuestrados, embargados, excepto en casos de servidumbres pre- establecidas y las que fueren forzosas y legales; el deudor debe cumplir sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, mas no con bienes constituidos en Patrimonio Familiar que en este caso no le pertenecen 2.5. Clases de Patrimonio Familiar De conformidad con nuestro Código Civil existen dos clases de Patrimonio familiar 7, que a razón son: a) Patrimonio Familiar Voluntario: Es aquel que se lo cons- tituye por voluntad de las partes o del constituyente, bajo el am- paro del Código Civil. Esta modalidad se refiere exclusivamente a la voluntad de la persona que quiera constituir un determinado bien, el instituyente desea simplemente hacerlo, manifiesta su vo- luntad de grabar con esta institución al bien de su propiedad, en forma libre, sin presión de ninguna naturaleza o porque se lo or- dene alguna ley determinada, se constituya para su beneficio o de sus descendientes o ascendientes. Conforme el Art. 845 del Código Civil, se justificarán los siguien- tes requisitos: 1. Que los bienes no estén embargados, hipotecados, en liti- gio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del registrador de la propie- dad; 2. Que su valor no exceda del determinado en el artículo 843 del Código Civil. Para esto, el juez ordenará el avalúo por un peri- to nombrado por él. 7 Código Civil, Art. 845 23
El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez lo comunicará a la oficina respectiva. b) Patrimonio Familiar Ipso Jure o Legal. - Es aquel que resulta de una ley determinada, sin necesidad de la voluntad expresa de los beneficiarios, por sola adquisición de un bien inmueble, o por la forma de financiamiento para la adquisición del inmueble, éste necesariamente queda constituido bajo el régimen de Patrimonio Familiar. Carrión Eguiguren Eduardo, en el Módulo Régimen del Derecho Particular, cita: “Por mandado de la ley determinada pro- piedades inmobiliarias quedan constituidas, de pleno derecho en Patrimonio Familiar”8. (Pág. 400) 2.5.1. Propósito del Patrimonio Familiar Con respecto al propósito del patrimonio familiar, radica en la pro- tección del bien inmueble para que la familia lo disfrute; porque la responsabilidad del estado es garantizar la estabilidad familiar garantizando que dichos bienes sean inembargables, inalienables e indivisibles; y de manera particular son a los hijos menores y nietos a quienes beneficia. Está determinado en el artículo 835 del Código Civil dispone que el Patrimonio Familiar puede recaer exclusivamente sobre bienes raíces, sean propios, no ajenos, sean de cualquiera de los cónyuges o pertenezcan a la sociedad conyugal; por tanto, debe constituirse sobre bienes libres de todo gravamen o limitación de dominio. Para G. Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental, conceptúa los bienes raíces, como: “BIENES aquellas cosas de que los hombres se sirven y con la cua- les se ayudan, cuantas cosas pueden ser de alguna utilidad para el hombre. Las que componen la hacienda, el caudal, o la riqueza de las personas. Todos los objetos que por útiles o apropiables, sirvan para satisfacer las necesidades humanas. RAÍCES. 8 CARRIÓN E., Eduardo: Módulo del régimen del Derecho Particular, Pág. 400 24
Los que consisten en tierras, edificios, caminos, etc., y los derechos y acciones reales. Constituye sinónimo de bienes inmuebles”9. (pág. 22) Por lo antes expuesto, dentro de estos bienes raíces podrían con- templarse a los bienes inmuebles, como también los derechos y acciones reales, pero, en la institución del Patrimonio Familiar contemplada en el Código Civil vigente, considera únicamente los objetos de este derecho a los bienes inmuebles, sean urbanos o rurales. En la práctica procesal civil se considera a los bienes inmuebles y raíces como los mismos, es decir, hay un error de interpretación de conceptos. En el art. 586 del Código Civil, enuncia inmuebles, fincas o bienes raíces para la institución del Patrimonio Familiar; el artículo 851, numeral 4°, sin mencionar que el dinero puede ser objeto del Patrimonio Familiar, y cuando por un lado se procede a su extinción, esto es, por subrogación, al momento que el juez dicta sentencia ordena o dispone que el dinero producto de la venta del bien inmueble constituido bajo el régimen de Patrimonio Familiar se deposite en una institución bancaria. Similar el Art. 852, en él indica que, si un bien inmueble que se en- cuentre gravado por el Patrimonio Familiar fuere expropiado por el Estado, por necesidad o utilidad pública, el producto íntegro de la expropiación y las indemnizaciones correspondientes serán depositadas en un banco, estableciendo la obligación de comprar con el dinero otro inmueble, el cual quedará constituido en patri- monio familiar. El Patrimonio Familiar, al ser constituido sobre un bien inmueble urbano o rural, en estricto apego de la Ley, tiene por objeto pro- teger a la familia de la acción de los acreedores del instituyente, o proteger de la división, comodato o sociedad, pasa a ser hecho inalienable e indivisible; e imprescindible que garantice la segu- ridad económica de la familia, como así lo manifiesta José López: 9Cabanellas, Guillermo (1979). Diccionario Jurídico Elemental, pág. 22 25
“De ahí que se haya sentido necesidad de adscribir un patrimonio separado a la familia como tal, sin que sea necesariamente propie- dad del marido ni de la mujer, y que, por su inalienabilidad, sirva en todo evento al bienestar de la familia. Tal es el sentido de los llamados patrimonios familiares”10 (pág. 24) El Patrimonio Familiar protege a la familia en su propiedad, par- tiendo del principio en dotar de estabilidad económica y emocio- nal de la familia, contemplado en el Título XI del Código Civil vigente, abarca varias disposiciones legales prescriben el objetivo del Patrimonio Familiar, en el Art. 835, segrega los bienes que se encuentran bajo la protección del patrimonio familiar, de la socie- dad conyugal, no excluye la administración bajo las normas de administración que rigen a la sociedad conyugal. A pesar de que el instituyente haya contraído una deuda, en este caso, los acreedores no podrían intervenir dentro del inmueble que se encuentra constituido bajo el régimen de patrimonio familiar 2.5.2. Ventajas de la Constitución del Patrimonio Familiar La constitución del Patrimonio Familiar, sea en forma voluntaria o forzosa tiene como ventajas asegurar el goce o disfrute del in- mueble por parte de los beneficiarios: a) Los bienes que integran el Patrimonio Familiar quedan ex- cluidos del comercio normal, por lo tanto, no pueden ser enajena- dos, según lo prevé el artículo 839 del Código Civil. b) Los bienes constituidos en patrimonio familiar quedan libres de toda acción por parte de los acreedores, así lo prescri- be al artículo 852 del Código Civil. Los bienes que constituyen Patrimonio Familiar, bajo ninguna naturaleza serán objeto de di- visión, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis, lo prescri- be el artículo 840 del Código Civil. 10 CABANELLAS, Guillermo (1979), Diccionario Jurídico Elemental. 26
c) Los bienes constituidos bajo este régimen son inalienables, inembargables e indivisibles; salvo las excepciones establecidas en las leyes especiales y en el propio Código Civil, así lo prescribe el artículo 839 del Código Civil; es decir, quedan exonerados de todo gravamen real, exceptuándose las servidumbres preestablecidas y las que llegaren a ser forzosas o legales, así lo establece el artículo 830 del Código Civil. d) El Código Civil en su Art. 849, protege a la familia en su propiedad por medio de las prohibiciones antes anotadas (venta y enajenación), para lo que establece en sus normas que tratan sobre el patrimonio familiar. 2.6. Bienes constituidos en Patrimonio Familiar Se define al bien, como el valor otorgado a una acción de un indi- viduo, aquella inclinación natural a fomentar lo deseable, motiva- do por una comprensión del entorno, de las personas (por ejem- plo, a través de un profundo ejercicio de la empatía) y/o de uno mismo. Un conjunto de buenas acciones (acciones bien ejecutadas) que propugnan lo bueno para el propio individuo. Conforme lo establece el Código Civil, se considera bienes de pa- trimonio familiar la casa-habitación de la familia, la asignación de un precio destinado a una actividad económica, como puede ser producto de la agricultura, artesanía, industria, o de una actividad de comercio, entre otros. La constitución del patrimonio familiar, tiene por objeto primor- dial el que el bien inmueble, sea destinado para morada, casa, vi- vienda o techo de la familia o en su defecto se la emplee para el sustento de los beneficiarios, como son: padres e hijos, garantizan- do su estabilidad socio económica. Para constituir patrimonio familiar un bien inmueble, debe estar habitado por la familia, o por los beneficiarios; es decir, será el entorno en el que los miembros de la familia tienen su domicilio habitual y cotidiano; y si no lo es, dicho bien cuyo destino sea para la realización de una actividad agrícola, artesanal, industrial y/o el comercio que le provea a la familia, y a los beneficiarios el sus- tento económico que les permita convivir dignamente. 27
Por lo dicho anteriormente, el bien inmueble que ha sido consti- tuido patrimonio familiar, como tal es indivisible en tanto que es imposible su partición o fraccionamiento; es inalienable, porque está impedida su enajenación o venta; es inembargable, porque no se pueden hipotecar, prendar, embargar; al igual no podrá darse o ser objeto de comodato; es decir, no puede ser entregado a otra persona o someterse a una renta vitalicia, dado en anticresis o pro- mesa de venta; ya que como tal el bien inmueble constituido en patrimonio familiar da una propiedad especial a la familia, garan- tiza su disfrute y protección de la familia, de manera particular a los descendientes menores de edad. Los bienes que se hallan gravados por el Patrimonio Familiar, están limitados en el dominio, no se trata de una enajenación, más bien se establece la propiedad del inmueble a favor de la familia, sin que el instituyente pueda disponer libremente del mismo, as- pecto establecido en el Art. 838, inciso 2° del Código Civil. El Art. 747 del Código Civil, de la limitación del dominio, existe protección de la familia en sus bienes, reafirma la figura jurídica, el instituyente del bien pierde el derecho de disponer libremente el bien que antes podía enajenar con entera libertad; mientras que la familia pasa a un estado de goce y disfrute sobre el inmueble; nace una comunidad entre instituyente y beneficiarios. Los Arts. 839 y 840 del Código Civil, los bienes inmuebles pasan a ser inalienables, inembargables, ingravables, indivisibles, no pue- den ser objeto de comodato, sociedad, renta legal; exceptuando en caso de urgencia o necesidad se podrá dar en arrendamiento con la debida autorización del Juez de lo Civil. El Código Civil vigente protege a la familia en su propiedad por medio de las prohibiciones antes anotadas (venta y enajenación), para lo que establece en sus normas que tratan del Patrimonio Familiar, conforme lo establece el art. 849, dice:“El patrimonio fa- miliar podrá establecerse en beneficio de los cónyuges, de los hijos menores de edad, de los mayores de edad incapaces y de los des- cendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. 28
El patrimonio familiar garantiza, no sólo a aquello a favor de quie- nes se constituyó, sino a los descendientes citados en el inciso an- terior, y que llegaren a existir posteriormente”11. (pág. 25) Por lo antes expuesto, el patrimonio familiar alcanza a proteger a los descendientes que lleguen hasta el segundo grado de consan- guinidad, no se establece si son menores o mayores de edad, sin embargo, al tratar de los hijos se establece la minoría de edad, cosa absolutamente discordante; más derecho que los nietos tienen los hijos, estos se ven menos protegidos que aquéllos; En resumen, se establece y protege únicamente a los beneficiarios existentes, dejando en el desamparo a quienes existieron poste- riormente a la constitución del patrimonio familiar. Exceptuando la extinción en aquellos casos si se tratare de hijos mayores de edad incapaces física o mentalmente. 2.6.1. Procedimiento para la constitución del Patrimonio Familiar En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pue- den constituir, el marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyu- ges, también se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona viuda, divorcia- da o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos. Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del inmueble. La admi- nistración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constitui- do, siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. 11Código Civil, Art. 849, pág. 25 29
En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyu- ges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los meno- res beneficiarios. Al constituirse se debe tomar en cuenta la cuan- tía de los bienes que integren el patrimonio familiar. Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación del dominio, más no significa enajena- ción y los bienes que forman el patrimonio familiar son inaliena- bles y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comoda- to, sociedad, renta vitalicia, anticresis, liquidación. Se permite el arrendamiento, en casos de necesidad o conveniencia, califi- cados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del Ministerio Público. Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, el Art. 845 del Código Civil, Contenido de la solicitud para el trámite de la autorización ante el juez competente, se procederá a: 1. “Presentar una solicitud en la que se determinará el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circuns- tancias que los individualicen, 2. Los bienes sobre los que se va a constituir no deben estar em- bargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Artículo 843 del Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito nombrado por él. 30
3. El precio fijado en el informe (48.000 USD), si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de base para el pago del impues- to predial correspondiente; para este fin, el juez comunicará a la oficina respectiva. 4. Se establecerá quiénes son los beneficiarios, pudiendo ser los cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad incapaces, y los descendientes hasta el segundo grado de consan- guinidad. La aclaración que la constitución del patrimonio fami- liar no perjudica los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente; se puede afectar cuando hay deuda alimentaria”12. El Art. 846, las diligencias a seguir hasta finalizar el trámite de constitución del Patrimonio Familiar, en primera instancia el Juez competente, mandará que se publique la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y, además, se fijarán car- teles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar en la que se deberá insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces. Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo consti- tuyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la pro- piedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones. El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa que no tiene valor legal. 12 Código Civil, Art. 845 31
2.6.2. Extinción del Patrimonio Familiar. La terminación de este derecho real y la consiguiente liberación del gravamen que pesa sobre uno o más inmuebles, se produce por las causas señaladas en el art. 851 del Código Civil, dice: “son causas de extinción del patrimonio familiar ya constituido: 1. El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe. 2. La terminación del estado de matrimonio, siempre que hu- bieren fallecido los beneficiarios. 3. El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de ellos o de ambos, que tuviere derecho a ser bene- ficiario. 4. La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autori- zada por el juez, previo la solicitud del instituyente. El juez califi- cará la conveniencia en interés común de los beneficiarios”13. Las tres primeras causas expresan la supresión del patrimonio familiar por la desaparición de todos los actuales o potenciales be- neficiarios. No habiendo ni pudiendo surgir un titular del derecho, es obvio que éste se extingue. Extinguido el patrimonio familiar, el propietario recupera la ple- nitud de sus atribuciones, o para el dominio a los herederos, si este ha muerto. La administración de los bienes se regirá por las reglas comunes, y si se trata de bienes de la sociedad conyugal, vuel- ven a la administración normal de ella, así lo dispone el art. 857: “Si se extingue el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tuvieren derechos a ellos”14. (pág. 110) 13 Código Civil, Art. 851, pag. 110 14 Código Civil, Art. 857, pag. 110 32
En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario; además se considera el caso de la expro- piación, por causa de necesidad y utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio ín- tegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con la compra de otro inmueble, siga cons- tituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho. 2.6.3. Oposición a la constitución de Patrimonio Familiar La constitución del patrimonio familiar no puede hacerse en per- juicio de los acreedores del instituyente, conforme lo determina el Art. 850 del Código Civil; además que no podrá establecerse en perjuicio de los alimentados por el instituyente, dice: “La Constitución del patrimonio familiar no podrá hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente, quienes podrán ejercer en contra de este, acción rescisoria, dentro del plazo de prescripción que se contará desde la inscripción de la escritura”15. (pág. 48). Como los bienes que forman el Patrimonio Familiar son inembar- gables y por lo tanto quedan fuera de la acción de los acreedores del instituyente, puede darse el caso que por el mero hecho de la constitución del patrimonio familiar, los acreedores se vean im- pedidos de ejercer su derecho sobre el crédito pendiente que el instituyente tiene a su favor, la ley ha consagrado el principio de que los acreedores pueden oponerse a la constitución o ejercer la acción rescisoria. Si hay oposición de la constitución del patrimonio familiar, el juez no concederá licencia para el efecto, mientras el o los insti- tuyentes no paguen la deuda al acreedor o aseguren suficiente- mente la cancelación de la misma; como lo establece el art. 847 del Código Civil, que dice: 15 Código Civil, Art. 850, pág. 48 33
“si hubiere oposición para la constitución del Patrimonio fa- miliar, se la resolverá por el trámite del juicio verbal sumario. Cuando algún acreedor con suficiente título se opusiere, el Juez no concederá licencia judicial mientras el instituyente o instituyentes no cancelaren la obligación o aseguren suficientemente el pago”16. (pág. 49) De lo antes expuesto, estas son las dos formas en que se puede oponer a la constitución del Patrimonio Familiar, la una al mo- mento de la constitución y la otra se produce cuando el patrimo- nio está constituido, para lo cual el acreedor que se sienta perjudi- cado por el instituyente del Patrimonio Familiar, podrá seguir la acción rescisoria. 2.6.4. Patrimonio Familiar en México La Ley de Relaciones Familiares de 1917 determinó en su artículo 284, dice: “la casa en que esté establecida la morada conyugal y los bienes que le pertenezcan, sean propios de uno de los cónyuges o de ambos, no podrán ser enajenados si no es con el consentimien- to expreso de los dos, y nunca podrán ser hipotecados o de otra manera gravados ni embargados por los acreedores del marido o de la mujer, o de ambos, siempre que dichos objetos no tengan en justo un valor de diez mil pesos”. Javier Oroz COPPAL, en un artículo publicado como “Patrimonio de Familia” en Gaceta Jurídica del Ciudadano espacio de libre ex- presión de esfuerzo social cotidiano de México AC, expresa se le conoce como ¨Patrimonio familiar¨ el mismo que puede llegar a ser muy efectivo, sabiéndolo manejar. ¨Es aquel patrimonio ina- lienable, inembargable, no sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al sostenimiento y esta- bilidad de una familia¨. Son objeto del patrimonio de la familia: la casa en que la familia habita, sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1 km de la casa. 16 Código Civil, Art. 850, pág. 4 34
Solamente pueden constituirse en patrimonio de familia con bie- nes ubicados en la jurisdicción municipal en que esté domiciliado el que lo constituye. La propia legislación establece que el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate. Para constituirlo se promueve ante un Juez una ¨jurisdicción vo- luntaria¨, procedimiento en el cual se exige que el miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo manifieste por es- crito al juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados. Asimismo, este responsable miembro de la familia debe compro- bar su mayoría de edad; que su domicilio está en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; que en efecto tiene una familia mediante copias certificadas de las actas del Registro Civil; que los bienes objeto del patrimonio son propiedad del constituyente y que no reportan gravámenes fuera de las servidumbres; y por último que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no exceda del ya señalado. El autor deja constancia, que en México como en nuestro país, existe también la figura de la “simulación”, razón por la que llama a reflexión para que no se haga abuso de esta noble institución, ya que algunos notables deudores, utilizan al patrimonio como escu- do fraudulento en contra de sus acreedores, aprovechándose que este patrimonio es casi inmune de embargos. 2.6.5. Patrimonio Familiar en América Latina. En los países de América como Brasil, Argentina y Colombia, se regula, en forma muy escueta; en Uruguay, se regula con el nom- bre de “Bien de familia”; en México, para el Distrito y territorios Federales, es más amplio. En el Perú, se introduce esta institución con el nombre de Patrimonio familiar, con la Constitución de 1979, en el Código Civil actual, en el artículo 488 y siguientes. 35
En el caso de Argentina lo introdujeron desde el año 1954, mien- tras que en Brasil fue propuesto desde 1893 siendo finalmente aco- gido en el Código Civil de 1916. Para Cornejo, Ch. Héctor, (1989); 7 “es a partir del ejemplo nor- teamericano, se ha generalizado en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros nombres como “bien de familia”, “Asilo de familia”; “casa barata” entre otras denominaciones”. En Uruguay, fue establecido el patrimonio de familia bajo el nombre de “Bien de Familia”, por ley de 5 de mayo de 1938. Se puede concebir el bien de familia como el inmueble urbano o rural destinado por el Jefe de Familia solvente para el domicilio de ésta, no pudiendo el predio tener otro destino, ni ser ejecutado por deu- das, volviéndose inalienable, salvo consentimiento de los interesa- dos y sus representantes legales. 2.6.6. Patrimonio Familiar en el Ecuador. El Patrimonio Familiar ha sido contemplado a partir de la Constitución Política de 1.906, aunque en ella no se relaciona di- rectamente con la institución que es materia de este trabajo, pero si indirectamente en lo que se refiere a la protección de la propiedad privada, determinado en el Art. 26, numeral 4to., dice: “el dere- cho de propiedad. Nadie puede ser privado de sus bienes, sino en virtud de sentencia judicial, o de expropiación por causa de utili- dad pública. En este segundo caso, se indemnizará previamente al propietario, el valor de la cosa expropiada”17. Por primera vez, se publica como una norma reformatoria del Código Civil vigente de esa época, y el reconocimiento del Patrimonio Familiar como institución, el 8 de noviembre de 1940. Y la primera Constitución Política acoge en sus preceptos a la institución en estudio es la del año 1945, en su Título XIII trata de las garantías fundamentales, Sección II de la familia, Art. 142, inciso 5°, dice: “establécese el patrimonio Familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y demás condiciones serán reguladas por la Ley”. 17 GORDILLO Guzmán, David Dr. (2012). Estudio Jurídico – Doctrinario y Procesal del Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana. Primera Edición., Arts. 96, 14 36
Por lo antes expuesto, se establece de nuestra constitución ya se menciona de la cuantía del Patrimonio Familiar, siendo importan- te en su evolución dicha garantía, más hasta que en la Constitución de 1978, aparece como novedad el reconocer la existencia del Patrimonio Familiar en las uniones de hecho, Art. 23, dice: “La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstan- cias que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fue- ren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen econó- mico o constituido en beneficio de sus hijos comunes Patrimonio Familiar”18. (pág. 6) En la Constitución de 1996, Art. 33, referido a la Familia, es reco- nocida al aceptar que la unión estable y monogámica de un hom- bre y una mujer, libres de vínculo matrimonial que no hayan con- traído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señala la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las re- gulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o consti- tuido, en beneficio de sus hijos comunes, Patrimonio Familiar. En la Constitución Política de 1998, Capítulo 4 de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Sección Tercera. De la familia, Art. 39, inciso 2do. Reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limita- ciones de estas eliminándolo de las uniones de hecho.19 La Carta Magna de la Constitución vigente de 2008, artículo 69, numeral 2, mantiene exactamente igual el texto de lo determinado en la Constitución Política de 1998, sin novedad o cambio al res- pecto. 18 Constitución de la República del Ecuador (1978), Art. 23 19 Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 37
CAPÍTULO 3 EL PATRIMONIO FAMILIAR EN LA LEGISLACION ECUATORIANA 3.1. Naturaleza Jurídica del Patrimonio Familiar. Con respecto a la naturaleza jurídica del patrimonio familiar; los autores Max Arias Schreiber Pezet y Ángela Arias Schreiber Montero, (1998), preceptúan es sui generis prevalecen los caracte- res propios de los derechos reales y familiares, dados a una fami- lia, que regula su disfrute, las indivisiones entre parientes y la im- posibilidad de ser enajenados, embargados, cedidos o vendidos. El objeto primordial de constituir patrimonio familiar es de pro- teger a la familia y a sus descendientes, de darles la seguridad de que contarán, sin importar las condiciones futuras, de sus bienes indispensables para vivir, bajo el amparo del Código Civil. El constituir patrimonio familiar: • Evita que el bien inmueble pueda ser embargado en caso de que no se puedan pagar las deudas del padre, de la madre o de algún hijo o miembro del hogar. • Evita que las propiedades puedan ser vendidas por el padre o la madre, y dejarles sin techo donde vivir a sus descendientes. • Da seguridad a los dependientes, tanto a la esposa y a los hijos de seguir contando con esos bienes registrados en caso de un divorcio, y no queden desamparados en especial cuando la mujer o los hijos carecen de un trabajo o sustento económico. Cabe indicar que la Constitución de la República del Ecuador, re- conoce el patrimonio familiar inembargable, así como garantiza el derecho de testar y heredar; y concomitante a ello ha incorporado en la estructura secular del derecho civil, el derecho sucesorio o contractual y flexible que demanden los instituyentes en el ámbito social. 38
3.2. La constitución del Patrimonio Familiar Se sabe que constituir Patrimonio Familiar es una garantía y un derecho que está consagrado en la Constitución de la República del Ecuador, y para proteger los bienes que forman parte de la institución de la familia, toda vez que este derecho no ha sido aprovechado por la demora en los trámites de complexión ante los Jueces de lo Civil, dejando en muchos casos desamparados a los miembros del hogar, en especial cuando dichos bienes son sujetos de división, embargo, o cedidos para pagos de dudas, u obtener recursos económicos. De la constitución del Patrimonio Familiar por vía notarial, so- lamente puede establecerse, sobre los inmuebles, bienes raíces, pueden ser uno solo o varios. En cualquier circunstancia deben pertenecer al constituyente; en los casos de préstamos al Banco del Seguro Social, del Ministerio de Desarrollo y vivienda y adju- dicaciones efectuadas por la Subsecretaria de Tierras y Reforma Agraria, o los adquiridos a través de Asociaciones Mutualistas para la vivienda, el patrimonio se establece sobre los bienes que se adquieren en el mismo acto, en el momento mismo de la adquisi- ción por parte del propietario y constituyente. No se admite la constitución de patrimonio familiar sobre otros derechos reales distintos del de propiedad, ni sobre propiedades limitadas por la existencia de un fideicomiso o usufructo. La natu- raleza misma excluye esas posibilidades, ya que los beneficiarios deben tener el uso y goce, y, normalmente, la habitación, lo cual no se daría si el usufructo pertenece ya a otra persona. El objeto del patrimonio tiene que ser necesariamente un bien actual, no futuro, y del cual pueda disponer el constituyente. Se excluye, por tanto, el inmueble sobre el que pesare prohibición de enajenar, aunque la constitución del patrimonio no sea un acto de enajenación. 39
3.2.1. El Código Civil En el Código Civil ecuatoriano, la institución del Patrimonio Familiar se la ubica en el Libro Segundo, Título XI, artículos del 835 al 858 inclusive, en la cual considera al marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patri- monio para sí y en beneficio de sus descendientes, si los inmue- bles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona viuda, divorciada o célibe constituir un patri- monio familiar en beneficio suyo o de sus hijos. Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del inmueble. La admi- nistración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constitui- do, siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyu- ges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los meno- res beneficiarios. Al constituirse se debe tomar en cuenta la cuan- tía de los bienes que integren el patrimonio familiar. Los procedimientos establecidos para constituir Patrimonio Familiar están determinados en el Art. 835 y siguientes del Código Civil, los cuales son largos y costosos; y, además no cumplen con el principio de rogación, de celeridad y economía procesal previs- tos en el Art. 169 de la Constitución de la República del Ecuador lo cual afecta al disfrute del patrimonio de los constituyentes y la estabilidad familiar. 40
Es imperante que en nuestra sociedad se pueda brindar la protec- ción integral y bienestar a la familia, con el justo derecho de tener un techo que le garantice ser inalienable e inembargable, lo que permitirá un desarrollo y crecimiento físico y emocional, espe- cialmente de los beneficiarios, los hijos, que podrán normalmente cumplir con sus propias actividades familiares y sociales, conside- rando que la familia es el núcleo de la sociedad, y mucho mejor si esta familia estructurada y protegida contribuye en la productivi- dad social. Por otro lado, la carga procesal en los Juzgados de lo Civil no le da la importancia al proceso para constituir patrimonio familiar si no se cumple con los requisitos para el efecto establecido con el patrocinio de un profesional del derecho, el Juez competente otorgue la autorización para la celebración de la escritura de cons- titución de patrimonio familiar y se inscriba en el Registro de la Propiedad. Por consiguiente, dichos bienes no podrán ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, anticresis, como lo acredita el título respectivo. 3.2.2. La Ley Notarial . El Art. 18 de la Ley Notarial en su numeral 10 manifiesta la ex- tinción del patrimonio familiar por subrogación, facultando al Notario receptar la declaración juramentada del titular de do- minio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido o subrogado y dis- pondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente. 41
Al no contemplar norma legal alguna en la legislación civil ecuatoriana la facultad al notario para constituir patrimonio fa- miliar, es necesario que se reforme dicha norma, permitiendo a los Notarios la constitución del patrimonio familiar, para que la carga procesal disminuya en los Juzgados; y los jueces tengan más tiempo para sentenciar procesos contenciosos, los Notarios pue- den realizar cancelaciones de patrimonio familiar; sin embargo de lo cual hasta la presente fecha no se ha concedido a los Notarios la facultad, para que constituyan Patrimonio Familiar, pese a que es un acto de jurisdicción voluntaria, por lo que es necesario que se reforme la Ley Notarial en este sentido. Ante lo expuesto, los instituyentes al expresar la voluntad de constituir patrimonio familiar en sede notarial, bajo la gravedad del juramento, con la exposición de los hechos que sirvan de fun- damento para que el Notario Público disponga el trámite de ley, cumpliendo con los principios de rogación, celeridad y economía procesal, el otorgamiento del acta notarial, autorizando su inscrip- ción en el Registro de la Propiedad. La actividad notarial de conformidad al Art. 6, de la Ley Notarial es un servicio público lo que concuerda con lo prescrito en la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 199, dice: “Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metro- politano habrá el número de notarías que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las y los notarios, el régimen de perso- nal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijados por el Consejo de la Judicatura. Los valo- res recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la Ley. 20 20 Ley Notarial, Art. 6 42
En el Art. 200, dice: “Las notarías y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugna- ción y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución 21. La función notarial se orienta a la elaboración de instrumentos públicos protocolares e instrumentos públicos extra protocolares y al trámite de ciertos asuntos no contenciosos. La función Notarial se rige por la Ley Notarial y por las disposi- ciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella, en nin- gún caso la función notarial se regirá por la costumbre, y en caso de oposición entre lo que disponen la Ley Notarial y el Código Orgánico de la Función Judicial, se aplicarán las disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial; además la función nota- rial la ejercerán en el país exclusivamente los notarios, salvo las disposiciones de leyes especiales. 21 Código Civil, Art. 20 43
El Art. 18 de la Ley Notarial, dice: “Son atribuciones de los nota- rios, además de las constantes en otras leyes: Numeral 10. “Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la ley, el pa- trimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el notario elaborará el acta que lo declarará extinguido o subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscrip- ción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente. En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la ley, deberá adicionalmente constarse con la aceptación de las instituciones involucradas”. 22 (pág. 77) Por lo antes expuesto, en la Ley notarial se acepta que la subro- gación del patrimonio familiar se practica ante Notario. En esta legislación, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha cons- tituido el patrimonio familiar, el precio íntegro y de las correspon- dientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho. Conforme lo determina el Art. 18 de la Ley Notarial, numeral 10, dice: “Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la nece- sidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la ley, el patrimonio familiar consti- tuido sobre sus bienes raíces en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido o subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el registro de la Propiedad correspondiente. 23 22 Ley Notarial, Art. 18 23 Ley Notarial, Art. 18, Numeral 10, pág. 77 44
Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo cons- tituyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la pro- piedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones. Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto here- ditario sobre los bienes que forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herede- ros. Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo for- maban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tuvieren derechos en ellos. El patrimonio familiar debe constituir- se conforme a las reglas dadas, lo contrario significa que no tiene valor legal. 3.2.3. Artículos de Ley para la Constitución del Patrimonio Familiar Título X : Del Patrimonio Familiar Art. 835 [Facultad de constituir patrimonio familiar]. - El ma- rido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tiene derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva pro- piedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores. Art. 839 [Carácter de inalienable e inembargable]. - Los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no están su- jetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales”. Art. 840 [Limitaciones]. - Tampoco podrán dichos bienes ser ob- jeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis, sino de acuerdo con este Título. 45
Art. 842 [Administración]. - Corresponde a los cónyuges la ad- ministración del patrimonio familiar, si ambos lo han constituido, siguiendo reglas análogas a las de la administración de la socie- dad conyugal. En caso de muerte o impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a la falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o cura- dores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. El divorcio de los cónyuges instituyentes no se inscribirá en el Registro Civil, sino cuando hubiesen acordado, entre ellos, la ad- ministración del patrimonio familiar, aprobado por el Juez con co- nocimiento de causa y audiencia del Ministerio Público. Art. 843 [Cuantía]. - La cuantía de los bienes que integren el pa- trimonio familiar, no puede exceder de cuarenta y ocho mil dóla- res de los Estados Unidos de América, como base, y de un adicio- nal de cuatro mil dólares de los Estados Unidos de América por cada hijo. Art. 844 [Requisitos de validez para constituir]. - Para la validez del acto se requiere: 1. Autorización del juez competente; 2. Que la escritura de constitución del patrimonio familiar, en la que se deberá insertar la sentencia del juez que autorizare el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces. Art. 845 [Contenido de la solicitud]. - Para obtener la licencia judicial se determinará en la solicitud el nombre y apellido, el es- tado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circunstancias que los individualicen. 46
1. Que los bienes no estén embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del registrador de la propiedad. Art. 847 [Oposición a la constitución].- Si hubiere oposición para la constitución del patrimonio familiar, se la resolverá por el trá- mite del juicio verbal sumario. Cuando algún acreedor con suficiente título se opusiere, el juez no concederá la licencia judicial mientras el instituyente o institu- yentes no cancelaren la obligación o aseguraren suficientemente el pago. Art. 849 [Beneficiarios]. - El patrimonio familiar podrá estable- cerse en beneficio de los cónyuges, de los hijos menores de edad, de los mayores de edad incapaces, y de los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Art. 851 [Causas de extinción]. - Son causas de extinción del pa- trimonio familiar ya constituido: 1. El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyen- te es célibe. 2. La terminación del estado de matrimonio, siempre que hu- bieren fallecido los beneficiarios. 3. El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de ellos o de ambos, que tuviere derecho a ser bene- ficiarios. 4. La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autori- zada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios. Art. 853 [Intervención del Ministerio Público].- Será oído el Ministerio Público en todos los juicios relativos al patrimonio fa- miliar, incluso en las diligencias para constituirlo. Los casos de nu- lidad y recisión, y cualquier litigio que se suscitare, se resolverán en el modo y forma determinados en el artículo 847. 47
Art. 857 [Efectos de la extinción]. - Si se extinguiere el patrimo- nio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tuvieren derechos en ellos. Art. 858 [Nulidad]. - El patrimonio familiar que no se hubiere constituido de acuerdo con las prescripciones de este Título no tendrá valor legal. La acepción recogida del Código Civil, en lo referente a la consti- tución del patrimonio familiar, a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, el marido, la mujer o ambos conjunta- mente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuer- do, ambos cónyuges. También se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona viuda, divorcia- da o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos. Como efecto inmediato de la constitución del patrimonio fami- liar, se establece la limitación del dominio, mas no significa enaje- nación y los bienes que forman el patrimonio familiar son inalie- nables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis. 3.3. Constitución del Patrimonio Familiar en Sede Notarial De la constitución del Patrimonio Familiar por vía notarial, so- lamente puede establecerse, sobre los inmuebles, bienes raíces, pueden ser uno solo o varios. En cualquier circunstancia deben pertenecer al constituyente; en los casos de préstamos al Banco del Seguro Social, del Ministerio de Desarrollo y vivienda y adjudica- ciones efectuadas por la Subsecretaria de Tierras y Reforma 48
Agraria, o los adquiridos a través de Asociaciones Mutualistas para la vivienda, el patrimonio se establece sobre los bienes que se adquieren en el mismo acto, en el momento mismo de la adquisi- ción por parte del propietario y constituyente. No se admite la constitución de patrimonio familiar sobre otros derechos reales distintos del de propiedad, ni sobre propiedades limitadas por la existencia de un fideicomiso o usufructo. La natu- raleza misma excluye esas posibilidades, ya que los beneficiarios deben tener el uso y goce, y, normalmente, la habitación, lo cual no se daría si el usufructo pertenece ya a otra persona. El objeto del patrimonio tiene que ser necesariamente un bien actual, no futuro, y del cual pueda disponer el constituyente. Se excluye, por tanto, el inmueble sobre el que pesare prohibición de enajenar, aunque la constitución del patrimonio no sea un acto de enajenación. Introducir en nuestro ordenamiento jurídico la constitución del patrimonio familiar a través de acta notarial; en la que se determi- ne al acto de carácter voluntario, regulado por la legislación ecua- toriana consagrada en el Art. 18 de la Ley Notarial, patrimonios que se constituirán ante Notaria y Notario Público en los términos previstos en la Constitución de la República, Código Civil y ley Notarial. Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario Público por Acta Notarial, patrimonio familiar inaliena- ble, indivisible e inembargable, bajo la gravedad del juramento. Los requisitos para la constitución del patrimonio familiar en sede notarial, serán: • El inmueble que se afecta, al momento de la solicitud, sea de propiedad del constituyente, no lo posea con otra persona proindiviso. • Que su valor catastral sea el determinado en la ley, que no supere el valor establecido. • Que se encuentre libre de gravámenes. 49
Respecto a los beneficiarios, se observará: • De una familia compuesta, formada por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o unión libre legalmente reconocida; por compañero y compañera permanente y sus hijos menores, o los que llegaren a tener; • De una familia compuesta únicamente por un hombre y una mujer; • De un menor de edad, y otros que entre sí dentro del se- gundo grado de consanguinidad legítima o extramatrimonial, con los constituyentes. En relación a la petición y anexos, el o los interesados presen- tarán la solicitud ante la Notaria o el notario, la que contendrá la siguiente: • Nombre y apellidos del constituyente y de los beneficia- rios, identificación y domicilio. • Estado civil. • Determinación del inmueble objeto de la limitación y la es- critura de la propiedad, ubicación y linderos. • Manifestación del otorgante, rendida bajo la gravedad del juramento sobre la existencia del hecho marital. • Manifestación de constituir el patrimonio únicamente para favorecer a los beneficiarios; que no se encuentra en litigio con acreedores que pueden verse afectados. 50
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