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EL APREMIO POR IMPAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBERTAD

Published by Editorial Ebooks del Ecuador, 2021-12-08 21:49:57

Description: DR. INFANTE ZAVALA OSWALDO ANTONIO

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La libertad es un derecho fundamental y elemental, por el cual ha luchado la humanidad a través de su historia, de tal modo que el concepto de libertad sólo tiene sentido con re- lación al hombre, de ahí que la libertad es una exigencia de la naturaleza del hombre, una necesidad de su condición humana, de su racionalidad, así sin libertad no hay justicia, pues sin duda la libertad es un elemento esencial de la na- turaleza del ser humano y uno de los atributos más nobles del mismo, en virtud de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en su dignidad y en derecho. Un aspecto fundamental es la reforma al artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, debido a que, es nece- sario como se ha destacado a lo largo de este libro, una mejor legislación, a fin de respetar los derechos plenamente estable- cidos en la Constitución Nuestra Constitución de la República ampara y protege ple- namente a los niños, niñas y adolescentes por el interés su- perior del niño que debe primar en cualquier área, pero así como también, dentro de los principios fundamentales de la Constitución rigen el derecho a la libertad y a un trabajo para toda persona; sin embargo, al configurarse el apremio perso- nal de los deudores de pensiones alimenticias por incumplir con el pago de dos o más de las prestaciones alimenticias, el deudor alimenticio se podría encontrar limitado de sus dere- chos constitucionales de libertad personal, puesto que excep- cionalmente por este motivo sí se aplicaría la prisión para el deudor, se limita también otro de los derechos constitucio- nales que es el del trabajo, tomando en consideración que el estar privado de la libertad implica que no tenga la oportuni- dad para generar ingresos económicos. 101

Sin embargo de lo expuesto, en el caso de que los obligados principales que adeuden dos o más pensiones alimenticias consecutivas, en favor de sus hijos, sean niños, niñas o adoles- centes, se les puede dictar en su contra el respectivo apremio personal, previa solicitud del titular del derecho de alimen- tos, o su representante, al Juez de la Niñez y Adolescencia, lo que produce la privación de libertad de una persona, sea total o parcial, en el primer caso si no concurre a la audiencia señalada en forma inmediata se dicta el apremio personal, pero si justificara plenamente del porque no ha cancelado las pensiones alimenticias y propone una fórmula de pago, el juzgador podría ordenar la privación parcial de la libertad, esto es que labore durante el día y por la noche cumpla la restricción Según lo expuesto, se colige que en varios de los casos, los alimentantes, al encontrarse privados de su libertad en forma total por adeudar pensiones alimenticias, no podrán ejercer actividades laborales que les permita solventar sus gastos personales, peor aún de sus hijos; es decir que la privación de la libertad, se podría considerar como una medida que no permite dar solución al problema de las deudas de pensio- nes alimenticias, más aún cuando las personas por descono- cimiento no solicitan que se aplique lo que está vigente para el caso que nos ocupa. 102

Es decir que con la privación total de la libertad de los obli- gados principales; no se garantiza el pago de las pensiones alimenticias y el interés superior del niño, niña y adolescente, por cuanto la privación de la libertad total en muchos de los casos podría originar la pérdida del trabajo del alimentante; y en otros de los casos tiende a empeorar la situación econó- mica de las personas, que cuando no tienen dinero, podrían pasar hasta 9 meses en un centro de detención provisional; y, finalmente no pagar las pensiones alimenticias. El derecho de alimentos es una garantía de subsistencia para niño, niña o adolescente que conlleva una garantía para el alimentante, consistente en que éste pueda cubrir el monto de la pensión de alimentos, la medida del apremio perso- nal que pretende proteger el interés superior de niño, niña o adolescente, se desnaturaliza al transgredir derechos fun- damentales consagrados en la Constitución, tales como son la libertad, trabajo, la vida, etcétera. Ya que el hecho de que el alimentante se encuentre detenido por concepto de falta de pago de pensiones alimenticias no garantiza de ninguna manera y bajo ningún concepto, que estando detenido pueda cumplir con dicha obligación. En efecto la precedencia de uno de los principios al otro, trae consigo un interrogante, ¿cuál de los dos principios es el que prevalece? en los casos concretos los principios tienen diferente peso y primaria el principio con mayor peso, esto va más allá de la dimensión de validez, lleva entonces a la dimensión del peso. De esta forma, la presente propuesta pretende ayudar en forma práctica a que tanto los alimentantes como los alimen- tados, no se queden al margen de la protección de sus dere- chos. 103

La Constitución vigente desde el año 2008, reconoce como valores y bienes supremos entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el desarrollo de la personalidad, los alimentos, el debido proceso, el interés superior del niño, etcétera. El artículo 44 de la Constitución, señala sobre la responsa- bilidad estatal en la promoción, defensa y ejercicio del bien superior de niños, niñas y adolescentes; creando políticas intersectoriales de carácter nacional y local, que buscan res- guardar sus derechos en favor de un desarrollo integral. El artículo 45 de la Constitución, consagra los derechos hu- manos de las niñas, niños y adolescentes como deber del Estado. Entre otros se estipula que este grupo poblacional tiene derecho a una salud integral y nutrición, y a la educa- ción y cultura. El artículo 69 numeral 1 de la Constitución, resguarda los de- rechos de las niñas, niños y adolescentes, en el contexto de la familia, donde se promoverá una maternidad y paterni- dad responsables; en todo lo referente a un cuidado integral de estos, donde se menciona la alimentación. Especialmente, cuando estos se encuentren separados de ellos. En su nume- ral 5 el Estado se compromete a vigilar el cumplimento de los deberes de ambos progenitores. El artículo 83 numeral 16 de la Constitución, consagra como deber y responsabilidad de las y los ecuatorianos, entre otros, alimentar y educar a las hijas e hijos. 104

Una concepción actual de los derechos fundamentales se ca- racteriza por su doble cualificación, de tal modo que estos se conciben, por un lado: como derechos subjetivos de libertad dirigidos al Estado, del titular individual de derechos funda- mentales y, por otro lado: se muestran a la vez como normas objetivas de principio y decisiones axiológicas, que tienen va- lidez para todos los ámbitos del Derecho. Por ello, podemos decir que el nuevo rol dual asignado a los derechos fundamentales, en su dimensión subjetiva, impli- ca la protección de los derechos individuales de la persona, o sea los derechos clásicos de defensa de la libertad frente al Estado; si bien a éste se suman ahora la protección de las cuestiones sociales y colectivas de la subjetividad, en tanto que en el plano objetivo nos estamos refiriendo a cómo esos derechos y concretamente la realización de sus contenidos permiten alcanzar los valores y principios contenidos en la Constitución, pieza clave del ordenamiento jurídico, que desde una visión de un constitucionalismo pleno debe con- dicionar la legislación menor, las decisiones judiciales, así como las administrativas, las políticas públicas; en fin todas las formas de expresión del poder público en su relación con los particulares, así como en las relaciones entre particulares. La Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia N° 012-17-SIN-CC, indicó que de conformidad con lo determi- nado en el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República, corresponde a la Corte Constitucional “conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos u autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”. 105

En esta sentencia se manifiesta entre otras cosas que: (Sentencia N° 012-17-SIN-CC, 2017) “El control abstracto de constitucionalidad pretende que todos los actos normativos y administrativos de carácter general, guarden armonía con el texto constitucional. De esta manera, el principal objetivo de esta acción, constituye el garantizar la unidad y coheren- cia del ordenamiento jurídico, evitando que las normas pro- mulgadas por el legislativo o por autoridades públicas con facultades normativas, contradigan las normas constitucio- nales…”. Es así que la Corte Constitucional en atención a lo estable- cido en el artículo 436 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República, y en los artículos 5 y 76 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispuso lo siguiente: “Declarar la inconstitu- cionalidad sustitutiva del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 506 del 22 de mayo de 2015, por lo que deberá ser reemplazado íntegramente, por el siguiente texto: Art. 137.- Apremio personal en materia de alimentos.- En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones ali- menticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pe- cuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo. 106

La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio aplicables de acuerdo a las circunstancias del ali- mentante que no le permitieron cumplir con el pago de sus obligaciones, por lo que no se discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que no tengan que ver con su objeto. Si el alimentante no compareciere a la audien- cia, la o el juzgador aplicará el régimen de apremio personal total. Si el alimentante no demostrare de manera justificada su in- capacidad de cumplir con el pago de las pensiones adeuda- das a causa de no tener actividad laboral ni recursos econó- micos; o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apre- mio total hasta por treinta días; los apremios reales que sean necesarios; prohibición de salida del país; y, el pago por parte de los obligados subsidiarios. En caso de reincidencia el apre- mio personal total se extenderá por sesenta días más y hasta un máximo de ciento ochenta días. En el caso que el alimentante demostrare de manera justifi- cada su incapacidad de cumplir con sus obligaciones, la o el juzgador aprobará una propuesta del alimentante en torno a su compromiso de pago para cancelar lo adeudado, precau- telando siempre los derechos del alimentado. En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el juz- gador dispondrá el apremio parcial, los apremios reales que correspondan y el cumplimiento del pago por parte de los obligados subsidiarios. De ser necesario, el juez dispondrá de manera motivada el uso de dispositivo de vigilancia elec- trónica 107

El apremio personal parcial consistirá en la privación de la libertad entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente por treinta días, salvo que el alimen- tante demostrare que realiza actividades económicas o labo- rales en el horario señalado, en cuyo caso el juzgador deter- minará el horario aplicable que deberá ser de ocho horas. En los casos de reincidencia en el incumplimiento del pago o incumplimiento del apremio personal parcial la o el juzgador ordenará el apremio total. En la misma resolución en la que se ordene el apremio perso- nal parcial o total, la o el juzgador ordenará el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor; así también, en los casos en los que se dicte el uso de dispositivo de vigilancia electrónica, dispondrá su instalación a las entidades compe- tentes. Previo a disponer la libertad de la o el alimentante, la o el juzgador requerirá la liquidación de la totalidad de lo adeu- dado y receptará el pago en efectivo, cheque certificado o me- diante la verificación de los documentos que justifiquen el pago. Pagada la totalidad de la obligación, la o el juzgador dispondrá su libertad inmediata y de ser el caso, el retiro del dispositivo de vigilancia electrónica por las entidades com- petentes. Similar procedimiento se cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas me- diante acuerdos conciliatorios. 108

No cabe apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios ni garantes; o, en contra de personas discapaci- tadas o que padezcan una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades labo- rales.”, hasta que la Asamblea Nacional regule el asunto de manera definitiva, en aplicación de los argumentos indica- dos en esta sentencia”. (Sentencia N° 012-17-SIN-CC, 2017) Por tales motivos, es necesario, establecer medidas alterna- tivas al apremio personal total sin afectar el interés superior del niño, a fin de que a través del Código Orgánico General de Procesos se garantice el pago de las pensiones alimenti- cias, sin la necesidad de privar de su sagrada libertad a los obligados principales que adeudan pensiones alimenticias. 109

CONCLUSIONES El derecho de alimentos emana de la naturaleza especial de las relaciones de familia y el ordenamiento jurídico se ve en la necesidad de asegurar su efectividad, para ello, el asambleís- ta legislador otorga una serie de herramientas para lograr el cumplimiento de las obligaciones alimenticias a través de medios coercitivos llamados apremios y que en la práctica el progenitor afectado por las medidas cautelares dictadas sin su conocimiento (característica fundamental de las medidas cautelares) vulneran derechos fundamentales constituciona- les. La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 11 nos habla sobre los principios para el ejercicio de los dere- chos contempla que en el numeral 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportu- nidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, iden- tidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filia- ción política, pasado judicial, condición socio- económica, ni por cualquier otra distinción. La ley sancionará toda forma de discriminación. Constituye una tensión constante en el nuevo artículo 137 del Código Orgánico general de Procesos, la existencia de una normativa inhumana en lo que se refiere al no pago de las pensiones alimenticias, en especial al tema del apremio per- sonal, lo que ocasiona una inseguridad jurídica dentro del campo operacional y un desacierto con todas las personas in- mersas en la administración de justicia. 110

La disposición legal en relación al apremio contemplada en el artículo 137 del Código Orgánico general de Procesos, es radical y contraria de los derechos fundamentales del ali- mentante, pues constituye un acto atentatorio y discrimina- torio, a la vez ya que se procura echar abajo con la célula fundamental de la sociedad como es la familia, producto del empobrecimiento y ruptura de la pareja y de la asunción de una paternidad irresponsable. 111

RECOMENDACIONES Los apremios son medidas coercitivas creadas por el legis- lador, que se encuentran sujetos a modificaciones, acordes a los cambios de la sociedad y, más específicamente, de las conductas de los alimentantes, para lograr que los alimen- tarios puedan percibir los alimentos que les corresponden por ley de forma oportuna y eficaz, por ello que el estado debe asumir su rol de satisfacción de todos los derechos de los ciudadanos creando un Fondo de Garantía de Pensiones Alimenticias para satisfacer las necesidades de los alimenta- dos . La ponderación de derechos consagrados en la Constitución debe resguardar tanto a las partes obligadas como al juez o jueza a consideración de que la obligación de manuten- ción comprende prioritariamente necesidades e intereses de niños, niñas y adolescente representados en derechos de gran trascendencia como es la libertad del obligado. Una lectura integral de nuestra Constitución y de los tratados de derechos humanos en cuanto se refieren a la protección de los derechos fundamentales destaca claramente la necesidad de que el Estado trascienda su papel de gendarme y avance con políticas sociales concretas sobre grupos que requieren protección especial, para revertir tal situación, es necesario construir desde lo teórico pero con fuertes anclajes en la prác- tica, en conjunto con quienes operan en campo, un modelo a partir de lo normativo que permita actuar eficazmente, res- petando los derechos de todas las personas involucradas en el fenómeno de la protección de derechos, por lo que es nece- sario un modelo estándar de intervención. 112

En esta medida, es la justicia la que nos recuerda las obliga- ciones del Estado con respecto a estos temas, y su responsa- bilidad en la búsqueda de una ciudadanía efectiva y activa de los niños, niñas y adolescentes como agentes de sus propios procesos, –y en tanto ciudadanos– deben tener igual acceso a recursos para cubrir no sólo sus necesidades básicas, sino otras relacionadas con su desarrollo integral. 113

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El impago de las pensiones alimenticias es un hecho que afecta directamente al menor ya que se le vulnera el de- recho a la alimentación y a una vida digna. Para asegurar su cumplimiento, existe una m edida cautelar llamada apremio, el cual consiste en la obligatoriedad que tiene el progenitor que p aga pensión de pagarla cuando s e atrasa. En estos casos, t ambién s e afectan o tros derechos, como el derecho a la libertad del menor. Debido a esto, este libro buscar dar a conocer todo lo que tiene que ver tanto con el pago de las pensiones alimenticias y el apre- mio y su relación con l a violación d e la libertad del menor. Eloy Alfaro N29-61 Hernando de la Cruz OE3-08 e Inglaterra y Av. Atahualpa, Oficina 4 9 Piso . Sector UTE 099 001 9422 +593 2 2553311 +593 3 2553314 [email protected] [email protected]

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