EL APREMIO POR IMPAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBERTAD

• Caducidad o suspensión (cambio de forma de prestar los alimentos) de pensión alimenticia. • Derecho de la mujer embarazada a alimentos. • Cuidado y/o alimentos para persona adulta mayor. • Alimentos congruos. 2.7. Incumplimiento en el pago de la pensión alimen- taria Se entiende que hay un incumplimiento en el pago de la pen- sión de alimentos, cuando quien debe pagarla no lo ha hecho dentro del plazo que se ha fijado por las partes para su pago mensual. Es decir, si se fijó que la pensión sería pagadera dentro de los primeros 5 días de cada mes, y al día 15 del mes todavía no ha sido pagada, hay un incumplimiento. 51

2.8. Extinción de la pensión alimentaria En el derecho, las cosas deben tener su límite, a fin de que go- bierne el principio de seguridad jurídica, para el caso de los alimentos se ha previsto la extinción de los mismos. Como se conoce, todas las obligaciones en general se extinguen o caducan una vez que se cumple con el objeto de la prestación ya sea de dar, de hacer, o de no hacer, y su modo natural de extinción es el pago, pero en lo que versa sobre materia de alimentos, mientras subsiste la necesidad del acreedor o be- neficiario y el deudor mantenga la posibilidad económica, la obligación se mantendrá de modo ininterrumpido durante la vida del alimentista hasta que se cumplan con los objetivos de su fijación, o esta culmine por la muerte del alimentista; debiendo aclarar que se trata de una prestación de renova- ción continua, mientras se verifiquen los requisitos de edad y condición del alimentado. 52

CAPÍTULO 3 EL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 3.1. Colombia Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 En el Art. 24 del Derecho a los alimentos se indica “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espi- ritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vesti- do, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo inte- gral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimen- tos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto” (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098, 2006) Siguiendo este mismo derrotero el Artículo 38 habla de las obligaciones de la familia, la sociedad y el estado. En la Constitución Política y en otras disposiciones legales, serán obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado en sus niveles nacional, departamental, distrital y municipal el conjunto de disposiciones que contempla el presente código. En el Artículo 39 se habla de las Obligaciones de la familia, manifestándose que la familia tendrá la obligación de pro- mover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. 53

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada. (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098, 2006) Y es precisamente en el Artículo 111, en el cual se habla de los Alimentos, en donde se establecen las reglas para la fijación de los mismos, así: 1. La mujer grávida podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del padre legítimo o del extra- matrimonial que haya reconocido la paternidad. Siempre que se conozca la dirección donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo citará a audiencia de conciliación. En caso contra- rio, elaborará informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso. 2. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, fijará cuota provisional de alimentos, pero sólo se remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco días hábiles si- guientes. 3. Cuando se logre conciliación se levantará acta en la que se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para su reajuste periódico; el lugar y la forma de su cumplimento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos sala- riales, las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que se estimen necesarios para asegurar el cabal cumplimien- to de la obligación alimentaria. De ser el caso, la autoridad promoverá la conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos. 54

4. “Lo dispuesto en este artículo se aplicará también al ofre- cimiento de alimentos a niños, las niñas o los adolescentes” (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098, 2006). En el proceso de alimentos se decretará la medida cautelar prevista en el numeral 4 y se dará aviso a las autoridades de emigración para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumpli- miento de la obligación hasta por dos años. La normativa colombiana especializada en Niñez y Adolescencia, establece quienes tienen derecho de pedir ali- mentos, establece que son la familia, la sociedad y el estado a promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia, se determina como el Juez de familia establecerá el derecho de alimentos. Dentro del contexto legal analizado no se es- tablece que el obligado a la prestación de alimentos en caso de que incumpla con esta obligación pueda ser privado de la libertad. 3.2. España Se habla del fundamento de la obligación legal de alimentos, que hace referencia a dos aspectos diferentes, aunque muy relacionados entre sí, dado que se trata de la finalidad y el fundamento como tal, de la prestación de alimentos. En pri- mer lugar, hay que establecer que la obligación legal de ali- mentos entre parientes responde a una finalidad asistencial, consistente en recibir los medios necesarios para satisfacer las necesidades mínimas, vitales y dignas del necesitado, finan- ciadas por un pariente con capacidad económica suficiente para afrontarlo. 55

Y en segundo lugar, la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, que tiene un fundamento en Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, econó- mica y jurídica de la familia. En la legislación española, están obligados a proporcionarse los alimentos en forma recíproca los cónyuges, los ascendien- tes y descendientes quedando como últimos los hermanos, con la particularidad que únicamente se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que nos sea imputable al alimentista, extendiéndose en su caso a los que precisen para su educación. Es preciso acla- rar que la enumeración que se hace respecto a quienes están obligados a proporcionar alimentos, es totalmente cerrada, es decir excluye la posibilidad que existan otros obligados, na- ciendo dicha obligación únicamente entre sujetos unidos por vínculo matrimonial, parientes en línea recta (ascendientes y descendientes) y en línea colateral, solo hasta el segundo grado (hermanos) (Hinojal López & Montero Casillas, 2008). 3.2.1. Incumplimiento de la pensión de alimentos El impago de las pensiones alimenticias, abre la posibilidad de iniciar dos procedimientos: uno civil, con la petición de ejecución de la sentencia que se haya dictado de conformidad a la ley; y, otro penal, que conlleva una finalidad sanciona- dora y que en cuya legislación se lo cataloga como delito de Abandono de Familia o de falta contra las personas. 56

Habrá delito cuando el incumplimiento del pago se prolon- gue durante más de dos meses consecutivos o cuatro no con- secutivos, frente a las faltas que se refieren a impagos de los periodos inferiores. Cuando se opta por la vía penal, el Juez resuelve el impago con la imposición de una multa pecunia- ria. En la legislación española, el impago por parte del deudor alimentario generó un gran problema de interés social, y es por ello que los poderes públicos decidieron regular el Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre llamado” Fondo de Garantía del Pago de Alimentos”, que es un instrumento que nace para paliar el incumplimiento de las pensiones alimen- ticias a favor de los hijos, ya sea por la negativa del deudor a satisfacerlos o por la imposibilidad real y absoluta del obliga- do al pago. Este sistema de garantía se basa en la responsabi- lidad que asume el Estado al abonar de forma total o parcial los alimentos debidos a los hijos menores o mayores disca- pacitados que les han sido reconocidos judicialmente y que resultan ser impagados por parte del deudor alimentario, a través de una especie de anticipos, asegurando así el cobro efectivo de las pensiones por parte de los menores acreedores y pudiendo el Estado posteriormente repetir contra el deu- dor incumplidor el importe de lo satisfecho en esos antici- pos. (Real Decreto Sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía de Pago de Alimentos, 2007) 57

Podemos apreciar, que el Estado en su afán se garantizar el pago de los alimentos debidos a los hijos menores o ma- yores discapacitados cuando ya han sido reconocidos judi- cialmente, pese a existir tanto el procedimiento civil como el penal para garantizar el pago, ha resuelto crear el Fondo de Garantía del pago de Alimentos, con el cual asume esta res- ponsabilidad y luego ejerce el derecho de repetición contra el deudor incumplidor sin privarle de la libertad individual o ambulatoria. 3.3. Honduras La Constitución de la República de Honduras establece en su artículo 16 que “los tratados internacionales celebra- dos por Honduras con otros estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno.”. El artículo 18 de la Constitución establece que “en caso de conflicto entre el tratado o convención y la Ley, prevalecerá el primero.” (Constitución Política de la República de Honduras, 1982) En consecuencia, a estas disposiciones de la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Sociales Políticos y Culturales es directamente aplicable en Honduras y se en- cuentra en un lugar de alta importancia en la jerarquía de las leyes de la República. Reconociendo de manera general los tratados internacionales e incorporándolos al derecho interno la Constitución recono- ce e incorpora el derecho a la alimentación en particular al derecho interno y le da prevalencia en caso de conflicto con disposiciones de otras leyes secundarias. 58

Por el otro lado se puede observar que la Constitución de la República no reconoce el Derecho a la Alimentación explíci- tamente en uno sus artículos, a diferencia de otros derechos económicos, sociales y culturales. Cuando la Constitución aborda el tema de la alimentación, lo reduce a los derechos del niño y a las correspondientes obligaciones de los padres: “Los padres están obligados a alimentar, asistir y educar a sus hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda” (Art. 121). “Todo niño debe gozar de los beneficios de la Seguridad Social y la Educación. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, para lo cual deberá proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales desde el período prenatal, teniendo de- recho a disfrutar de alimentación, vivienda, educación, re- creo, deportes y servicios médicos adecuados” (Constitución Política de la República de Honduras, 1982) (art. 123). 59

3.3.1. Código de Familia El código de Familia hondureño expedido mediante Decreto No. 76 de 1984, establece en su Art.7 que es obligación de los padres proporcionar a los hijos los medios necesarios para su desarrollo y formación integral. Los alimentos comprenden lo necesario para el sustento, habitación, vestido y manteni- miento de la salud del alimentario (a quien se le deben alimen- tos) cuando éste sea menor, los alimentos incluirán además, lo necesario para su educación y estos han de ser proporcio- nales a los recursos del que los debe y a las circunstancias del que los recibe y se pagan de forma semanal, quincenal o mensual y no pueden ser perseguidos por los acreedores del alimentario pero los alimentos no se deben cuando los bienes y el trabajo del alimentario no pueden satisfacerlos. (Código de Familia, 1984). Para una demanda de alimentos el juez competente que co- nocerá sobre la demanda o juicio de alimentos y para interpo- nerla se necesita la presentación de la Partida de Nacimiento para el trámite del juicio o demanda. Honduras ha avanzado progresivamente en la creación de los marcos legales con los que se precautele el derecho de alimentos, es por ello que el alimentario en caso de incumpli- miento puede ser privado de su libertad, por tiempos extre- madamente largos. 60

CAPÍTULO 4 EL APREMIO PERSONAL DE LOS OBLIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS Y EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL 4.1 Medidas cautelares Se clasifican en medidas cautelares personales y reales según afecten la libertad personal o la libertad de disposición patri- monial o administración del imputado y dependiendo de la medida que se decrete, tendrá por objeto asegurar los fines del procedimiento, velar por la seguridad de la sociedad o de la víctima y/o asegurar la existencia de bienes suficientes para una eventual reparación o indemnización a esta. La medida cautelar de apremio personal en el Ecuador, es el primer mecanismo que es solicitado por las y los actores o actoras en los procesos judiciales por alimentos, cuando los alimentantes incurren en mora de dos o más pensiones alimenticias, que el reconocimiento evidente de los avances tecnológicos en cuanto al registro de pensiones alimenticias en el sistema único de pensiones alimenticias por parte del Consejo de la Judicatura en Resolución 198-2015, constituyó un enorme paso hacia aquella transparencia de las deudas y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no así la búsqueda por parte de los Asambleístas de mecanismos alternativos del apremio personal al momento de la aproba- ción del Código Orgánico General de Procesos, que permita mediante la correspondiente reforma de ley, aquel mecanis- mo que pudiere ser más eficaz. 61

4.2. Características propias de las medidas cautelares Las medidas cautelares tienen una serie de característi- cas propias entre las cuales encontramos: 4.2.1. La jurisdiccionalidad La competencia para tomar o adoptar una medida cautelar es única del órgano jurisdiccional competente. Estas competen- cias vienen amparadas por la Constitución. 4.2.2 La rogación de parte La medida cautelar solo se puede acordar si existe petición de parte. En ningún caso el Juez tiene la posibilidad de adop- tar medidas cautelares de oficio. 4.2.3 La instrumentalidad o accesoriedad Esta cualidad es derivada de la condición accesoria del pro- ceso principal, al adoptarla se pretende un resultado positivo de éste. Esto obliga a que la medida responda a un criterio de proporcionalidad respecto del fin perseguido. La medida cautelar carece de autonomía e independencia, al estar con- dicionada por el objeto del proceso. 4.2.4 La provisionalidad La medida cautelar tiene carácter provisional. Las mismas atienden la necesidad de satisfacer de manera inmediata el aseguramiento de un resultado futuro. Ésta debe subsistir hasta que se resuelva el asunto principal. Tras la resolución se determinará la falta de necesidad de mantenerla. 62

Así las cosas, en este precepto conviven que es susceptible de ser modificada, y que puede ser alzada en cualquier mo- mento. 4.2.5 La temporalidad Evidentemente esta característica está muy ligada a la ante- rior. Pero en el fondo son cuestiones diferentes. La medida cautelar tiene una duración determinada, tras la cual se ex- tingue y se alza en sus efectos en un momento dado del pro- ceso. Y esto es indiferente a las circunstancias o avatares que se puedan dar durante la litis. 4.2.6 Sistema de numerus apertus Lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil nos ofrece un amplio catálogo de medidas cautelares que se pueden adop- tar. Este catálogo deviene de la variada casuística que deri- van de las múltiples situaciones jurídicas. Aunque cómo es lógico no se pueden abarcar todas las posibilidades habidas y por haber. Por ello introduce una fórmula general que facili- ta al Juez adoptar cualquier medida que encuentre necesaria para asegurar una efectiva tutela judicial. 4.2.7 La discrecionalidad La concesión o no de la medida cautelar no viene determina- da por la pretensión de la parte que la solicita. Que la misma prospere o no en su adopción, está subordinada a la faculta- da discrecional del órgano que es competente para acordar la misma. Sera éste el encargado de analizar detenidamente las circunstancias que concurran en el supuesto. Una vez anali- zadas deberá pronunciarse acerca de su concesión. 63

4.2.8 El sentido patrimonial Las medidas cautelares tienen un profundo sentido patrimo- nial. Todas ellas se orientan hacía la protección de intereses económicos. Procurando en todo caso que la garantía de la medida cautelar caiga sobre bienes patrimoniales. 4.3. Clases de medidas cautelares Las clases de medidas cautelares se dividen en dos segmen- tos. Por un lado, nos encontramos con las de carácter perso- nal, y después las de índole patrimonial. 4.3.1 Medidas de carácter patrimonial El fin al que responden estas medidas cautelares es de índole económico. Son muy habituales y necesarias en los procesos civiles. El objetivo perseguido en su adopción es el de preser- var el patrimonio. Con el fin de poder satisfacer la resolución del proceso en caso estimatorio. Así como el de prestar las fianzas necesarias para garantizar los pagos de las futuras responsabilidades pecuniarias. 64

Prohibición de enajenar La prohibición de enajenar es un medio para impedir la libre disposición de ciertos bienes por parte del deudor, y específi- co, como una medida de inhibición judicial, común y preven- tiva la encontramos plasmada en el artículo 126 del Código Orgánico General de Proceso, en el cual nos señala que: “La o el juzgador, en los casos permitidos por la ley y a solicitud de la o del acreedor, podrá prohibir la enajenación de bie- nes inmuebles de la o del deudor, para lo cual se notificará al respectivo registrador de la propiedad quien inscribirá la prohibición de enajenar sin cobrar derechos”. Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hi- potecarse los inmuebles cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno. Para la prohibición de enajenar bienes inmuebles, bastará que se acompañe prueba del crédito y de que la o el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes saneados, suficientes para el pago. Para que proceda la prohibición de enajenar y para que el Juez emita, el actor de la presente, tiene que adjuntar a su de- manda un certificado emitido por el registro de la propiedad, el mismo que conste, que no existe ningún tipo de gravamen en el bien inmueble, que no esté prohibido de enajenar, por- que de esta manera va a precautelar el interés del acreedor de determinada deuda, el Juez no puede dictar de oficio, las medidas cautelares tienen que ser solicitadas por el actor. 65

La prenda. - “Derecho real de garantía consistente en la trans- misión de la posesión de la cosa al acreedor o un tercero, para garantizar el cumplimiento de una obligación”. La prenda recae únicamente sobre los bienes muebles que son objeto de este tipo de gravamen que tiene como finalidad entregar una cosa mueble para que se garantice el pago de lo adeudado al acreedor. La retención dentro del cuerpo normativo en estudio tiene un desarrollo en conjunto con el secuestro, tanto así que in- cluso en lo relativo a la procedencia y a los requisitos de estas se han establecido de manera conjunta en los artículos 124 y 125 del Código Orgánico General de Procesos, cuestión que a todas luces es errada, tomando en cuenta la naturaleza misma de la retención y la posibilidad que esta medida trae consigo, en el sentido de que faculta o incluso obliga a una tercera persona a retener ciertos bienes, créditos o valores y no entregárselos a su legítimo titular o poseedor, además de que en esencia la retención puede recaer sobre bienes de na- turaleza distinta respecto de los bienes sobre los cuales recae el secuestro, es así que era evidente que la retención debía tener un trato y desarrollo diferenciado y autónomo respecto del secuestro, tanto por el hecho que pueden llegar a recaer sobre bienes de distinta naturaleza, como por el hecho de las personas que intervienen y se ven afectadas y obligadas por esta medida, ya que no prevé mayor regulación respecto de los bienes sobre los cuales recae y sobre aquella tercera per- sona afectada por la retención que lo establecido en el artícu- lo 130 del Código Orgánico Generala de Procesos, el cual nos dice: Artículo 130.- “La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que tenga la o el deudor en poder de una o un tercero se ordenada la retención, bastará que se notifique a la persona en cuyo poder estén las rentas, créditos o bienes 66

que se retengan, para que no se los entregue sin orden ju- dicial. Esta orden podrá impugnarse en el término de tres días”. El Secuestro Es otra medida cautelar, que se encuentra establecida en el Código Orgánico General de Proceso art. 124, 125, y 129, Debemos señalar en primer lugar, y previo a entrar al estudio en concreto de esta medida en la legislación ecuatoriana, que doctrinariamente se dice que esta medida persigue o tiene por finalidad el resguardar bienes (generalmente muebles) para así de esta manera buscar dar una seguridad del cum- plimiento de una obligación El secuestro es la aprehensión de los bienes de la cual el señor juez, en el acto de pago antes de calificar la demanda ordenara que se proceda. Retención La retención es otra de las medidas cautelares que se encuen- tra establecida en el Código Orgánico General de Proceso, art. 124, 125, la cual, extrañamente, está recogida de manera conjunta con el secuestro, de lo cual se puede deducir que se consideran a ambas medidas cautelares como similares o al menos que están relacionada una con otra, sin embargo, a lo largo del siguiente punto se podrán verificar ciertas di- ferencias sustanciales entre la retención y el secuestro, cues- tión que viene demostrar una grave falencia por parte del legislador ecuatoriano al haber establecido ambas medidas conjuntamente, así mismo en el presente punto haremos re- ferencia también a ciertas particularidades en la redacción de esta medida cautelar. 67

La retención dentro del cuerpo normativo en estudio tiene un desarrollo en conjunto con el secuestro, tanto así que in- cluso en lo relativo a la procedencia y a los requisitos de estas se han establecido de manera conjunta en los artículos 124 y 125 del Código Orgánico General de Procesos, cuestión que a todas luces es errada, tomando en cuenta la naturaleza misma de la retención y la posibilidad que esta medida trae consigo, en el sentido de que faculta o incluso obliga a una tercera persona a retener ciertos bienes, créditos o valores y no entregárselos a su legítimo titular o poseedor, además de que en esencia la retención puede recaer sobre bienes de na- turaleza distinta respecto de los bienes sobre los cuales recae el secuestro, es así que era evidente que la retención debía tener un trato y desarrollo diferenciado y autónomo respecto del secuestro, tanto por el hecho que pueden llegar a recaer sobre bienes de distinta naturaleza, como por el hecho de las personas que intervienen y se ven afectadas y obligadas por esta medida, ya que no prevé mayor regulación respecto de los bienes sobre los cuales recae y sobre aquella tercera per- sona afectada por la retención que lo establecido en el artícu- lo 130 del Código Orgánico Generala de Procesos, el cual nos dice: La aprehensión de los bienes muebles para garantizar el pago, es conveniente además aclarar en este tema, que no nos equivoquemos con la materia penal, ya que en materia civil hablamos de una medida cautelar que es el secuestro, en materia penal es el plagio de una persona, tienden a equivo- carse algunos periodistas cuando dicen determinadas perso- nas han sido secuestradas, no, está mal expresado el término, porque cuando hablamos de persona en materia penal, esta- mos hablando exclusivamente de plagio. En secuestro hablamos en materia civil a la aprensión de los bienes del demandado para hacer efectivo el pago. 68

En el embargo podemos solicitar al señor juez con un certifi- cado emitido por el Registro de la propiedad, que determina- da propiedad se encuentra hipotecada a favor del actor y que al respecto se proceda con la venta de ese bien para poder recuperar su dinero. Las medidas cautelares de igual manera se pueden dejar sin efecto, cuando el deudor de determinada acción manifiesta al juez que lo han demandado por tal cantidad de dinero, tendrá que consignar el valor adeudado, más un 10% y dejar sin efecto las medidas cautelares, no con esto, quiere decir que está reconociendo la deuda, o que el juicio se va a ter- minar, no, es todo lo contrario, es única y exclusivamente con el propósito de dejar sin efecto las medidas cautelares, que si bien es cierto, tienen que ser todas ellas ordenadas por el Juez, porque en ninguna instancia puede dictar de oficio las determinadas medidas cautelares, a todas ellas tienen que solicitarlas sobre bienes embargables que se encuentren lícitos, porque debemos considerar que hay bienes que son inembargables como: los sueldos, las pensiones de los ju- bilados, los sueldos de los uniformados, los uniformes de la fuerza pública, el patrimonio familiar, tenemos que conside- rar que los bienes o utensilios que el trabajador necesita para usufructuar de ellos y poder cancelar la deuda, son bienes inembargables. 69

4.3.2. Medidas de carácter personal Esta clase de medidas se aparta de lo que son los principios o características generales de la medida cautelar. Por ese mo- tivo tienen un «carácter excepcional». Son de aplicación en muy determinados procesos. Para su adopción no se exigen los requisitos que sí deben cumplir las patrimoniales. Sin ir más lejos no precisa la apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris. La adopción de las mismas se toma por las rela- ciones de parentesco entre las partes. Cuestión que excluye la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho. Para adoptar estas medidas de carácter personal el Juez goza de mayor discrecionalidad. Son de carácter personal pues recaen sobre derechos de las personas, poniendo limitaciones a su ejercicio. Son más ha- bituales en procesos penales. Aunque en procesos civiles en los que están inmersos menores o incapaces son también ha- bituales. Así como en procesos de filiación, paternidad o in- cluso en los de índole matrimonial. Hay diferentes modalida- des en su adopción, en cuanto a contenido se refiere. Estando condicionadas por el fina a preservar. La más rigurosa sin duda es la prisión, que es propia de los procesos penales. Otras serían la prohibición de acercarse, comunicarse o in- cluso la libre circulación. También la atribución de custodia de menores, y fijar un régimen de visitas controlado. El apremio personal El apremio personal se constituye en una providencia emiti- da por autoridad judicial competente para compeler perso- nalmente, al deudor de alimentos a cumplir con el pago de las pensiones alimenticias adeudadas. 70

Este apremio personal que es concebido en nuestra legisla- ción como un acto idóneo para hacer cumplir con el pago de alimentos, resulta injusto y tortuoso, en vista de que se priva de la libertad al obligado principal, supuestamente para que cancele los valores adeudados, algo ilógico y sin fundamen- to jurídico, puesto que es imposible que el obligado pueda ejercer algún tipo de acto o acción que le permita pagar lo adeudado dentro de una prisión. La prohibición de salida del país o arraigo Es una institución jurídica que impide que las persona aban- donen el país, de acuerdo al Art. 25 del Código de la Niñez y Adolescencia la prohibición de salida del país se efectúa A petición de parte, en la primera providencia, el juez decreta- rá sin notificación previa. La prohibición de enajenar recae siempre sobre los bienes inmuebles y tienden siempre a limi- tar el derecho de dominio sobre los mismos. El arraigo está previsto dentro del Código Orgánico General de Proceso en su artículo 131, el cual nos señala que: “La o el acreedor que tema que la o el deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar el arraigo, siempre y cuando demuestre la existencia del crédito, que la o el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces suficien- tes en el país.” Esta providencia preventiva lo que busca es dar una segu- ridad al acreedor o a quien ostente un fundamento de una pretensión, de que su deudor o aquella persona contra quien procure ejercer dicha pretensión se ausente del país sin dejar bienes suficientes dentro de dicho país para que el primero pueda hacer efectiva sus acreencias o sus derechos. 71

Desde el la redacción del artículo 131 del Código Orgánico General de Proceso, podemos visualizar una característica esencial del arraigo, y es que esta medida solamente opera en contra de extranjeros, ya que si bien en el Ecuador desde hace ya varios años se eliminó la posibilidad de que exista una limitación a la libertad por deudas (excepto caso de pen- siones alimenticias), tomando en cuenta la especial situación de que el obligado se trate de una persona extranjera se hace necesario el adoptar ciertas medidas que faciliten la ejecución de una resolución judicial, ya que al tratarse de un extranjero éste fácilmente puede ausentarse del País para así tratar de eludir su obligación, es por ello que se ha optado por impo- ner esta restricción a la libertad de movilidad de las personas extranjeras, siendo incluso el arraigo muy controversial por el hecho de estar reñido con varios preceptos constituciona- les y supra constitucionales que procuran salvaguardar la libre movilidad humana, sin embargo, a pesar de todo ello se ha llegado a consolidar por parte del legislador ecuatoriano esta providencia preventiva para el garantizar el resultado judicial del cual el proceso cautelar el accesorio. Así en definitiva dar una mayor seguridad jurídica a las re- laciones de derecho existentes y en las cuales intervenga una persona física extranjera. Las medidas cautelares que son utilizados por los jueces, de la niñez y adolescencia, para hacer efectiva el pago de ali- mentos al alimentado son: apremio personal, prohibición de salida del país, prohibición de enajenar. 72

4.3.3. Concepto de Apremio Son aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzga- dores para que sus decisiones sean cumplidas por las perso- nas que no las observen voluntariamente dentro de los térmi- nos previstos. Las medidas de apremio deben ser idóneas, necesarias y pro- porcionales. El legislador establece formas para proteger y garantizar el pago de esta prestación, y estos métodos son los apremios. Los apremios pueden ser decretados por un juez, y sólo pro- ceden bajo determinadas circunstancias. 4.3.4. Antecedentes El apremio personal es una medida coercitiva que los jueces aplican para que el obligado, en este caso el ali- mentante cumpla con las obligaciones alimenticias de los menores, precautelando siempre el Interés Superior y Derechos del Niño. Si el alimentante infringe en el pago de dos o más pen- siones alimenticias, la madre, padre o quien se encuentre al cuidado del menor, podrá solicitar mediante escrito al juez/a, aplicar el apremio personal y este será aplicado únicamente a los obligados principales, por lo tanto, no se aplicará a los obligados subsidiarios ni garantes, con- forme resolvió la Corte Constitucional en sentencia Nro. 012-17-SIN-CC. 73

4.3.5. Fundamentación jurídica La legislación ecuatoriana a través del Código Orgánico General de Procesos establece en el Artículo 137.- Apremio personal en materia de alimentos, el cual resalta lo siguiente: “Si el alimentante incumple el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a au- diencia en un término de diez días, en la cual se determinará las circunstancias del alimentante motivo por el cual no cum- plió con el pago de sus obligaciones, en el caso que el alimen- tante no comparezca a audiencia, la o el juzgador aplicará el régimen de apremio personal total…” La Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo Innumerado 20 manifiesta sobre el Incumplimiento de lo adeudado, “En caso de incumpli- miento en el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, el Juez/a dispondrá la prohibición de salida del país del deudor/a y su incorporación en el registro de deudores que el Consejo de la Judicatura establecerá para el efecto”. 4.3.6 Procedimiento de apremio Personal Los apremios únicamente podrán ejecutarse cuando a la o al juzgador le conste que se ha incumplido la orden dentro del término en el cual debió realizarse lo ordenado. 74

El apremio personal se ejecutará con la intervención de la Policía Nacional. La o el juzgador dictará una providencia que deberá contener la indicación del número del proceso, los nombres, apellidos y número de cédula de la persona apremiada y los fundamentos de derecho para adoptar la medida. La providencia firmada por la o el juzgador debe notificarse a la Policía Nacional y será responsabilidad de la o del juzgador su cumplimiento (Art. 136 COGEP). 4.3.7 El Apremio personal en materia de Alimentos (Sustituido por la Sentencia 012- 17-SIN-CC, de la Corte Constitucional, RO. E.C. 1, 31-V-2017, y, por el Art. 18 de la Ley s/n, R.O. 517-S, 26-VI-2019).- En caso de que el alimen- tante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, pre- via constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo. La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio aplicables de acuerdo a las circunstancias del alimentante que no le per- mitieron cumplir con el pago de sus obligaciones, por lo que no se discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que no tengan que ver con su objeto. 75

Sí el alimentante no compareciere a la audiencia, la o el juz- gador aplicará el régimen de apremio personal total. Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapa- cidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a causa de no tener actividad laboral ni recursos económicos; o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catas- trófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apremio total hasta por treinta días, los apremios reales que sean ne- cesarios: prohibición de salida del país; y, el pago por parte de los obligados subsidiarios. En caso de reincidencia el apremio personal total se extende- rá por sesenta días más y hasta un máximo de ciento ochenta días. 76

CAPÍTULO 5 ALIMENTOS VS LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN El aporte fundamental de la Convención sobre los Derechos del Niño es el llamado paradigma de la “plena protección de los derechos”, que constituye el punto de partida para dar respuesta y atención a las cuestiones relacionadas con la niñez y la juventud en todos los aspectos de la vida. 5.1. Derechos constitucionales afectados de los obliga- dos principales, por la pérdida de la libertad Para desarrollar este tema primeramente cabe indicar que el término libertad se ha caracterizado como uno de los más ambiguos en el lenguaje social, político y jurídico, es un voca- blo que lleva implícito varias definiciones o significados que permiten que se pueda usarlo indistintamente para los fines más variados. “No obstante, la mayoría de las definiciones han coincidido en considerarla como una facultad o capacidad que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, o sencillamen- te no obrar, esta facultad nace del poder de que se halle re- vestido naturalmente el hombre para emplear sus facultades en la ejecución de aquello que le parezca más conveniente” (López, 2005, pág. 201) Por tanto, la libertad debe entenderse como ausencia de coac- ciones o trabas externas que impidan el desarrollo integral de la persona. Acto libre sería entonces aquel que se ejecuta con dominio, esto es, con facultad para realizar otro distinto o contrario, o cuanto menos para omitirlo. 77

Con este breve antecedente, a continuación, se indican los de- rechos constitucionales que se ven afectados, por la pérdida de libertad, de los obligados principales, motivo por el cual se hace necesario mencionar el artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador que se refiere a los Derechos de libertad tales como: “Se reconoce y garantizará a las perso- nas. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, ali- mentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cul- tura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios”. (Constitución de la República del Ecuador, 2016) Claro está, que ninguna persona podría aspirar a tener una vida digna, si está detenida. Por lo expuesto, cabe indicar que la pérdida de libertad total genera amplias consecuencias jurídicas, económicas y socia- les a los deudores de pensiones alimenticias, sean los obliga- dos principales, por cuanto mientras una persona se encuen- tra en la cárcel, el ejercicio de sus derechos constitucionales se ven limitados, de manera especial, el derecho de tránsi- to libre por el territorio nacional, el derecho de asociación y reunión con fines pacíficos, el obligado principal, no podría ejercer su derecho a trabajo, su derecho a la honra, y buen nombre se ve afectado, por el hecho de estar en la cárcel, su derecho a la educación, a la salud, tampoco pueden ser ejer- cidos en forma eficaz. 78

Por otra parte, cabe manifestar, además, que la incidencia social que produce la pérdida de la libertad parcial, por no pagar pensiones alimenticias, se relaciona además en el ám- bito laboral, por cuanto pueden perder su trabajo, no precisa- mente por no cumplirlo sino por el episodio que genera en la sociedad el estar una persona privada de la libertad en forma parcial, no estando en su morada sino en un centro de priva- ción de libertad y de ahí salir a su lugar de trabajo. En el ámbito netamente familiar, esto genera completo des- afecto de los alimentantes hacia sus hijos, por cuanto se en- tiende que es por ellos principalmente que son privados de su libertad, dado que ellos son los beneficiarios y titulares de ese derecho de alimentos, Los derechos constitucionales mencionados anteriormente, son aquellos que se ven afectados por la pérdida de la liber- tad, de los obligados por no pagar dos o más pensiones ali- menticias en forma consecutiva. 5.1.1. Constitución de la República del Ecuador Dos notas características del “nuevo constitucionalismo”, son la superioridad jerárquica de la Constitución y su carác- ter normativo directo. La jerarquía de la Constitución aparece con claridad en va- rias de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 424: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cual- quier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. 79

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevale- cerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. (Constitución de la República del Ecuador, 2016) Esto se reitera en el artículo 425: “El orden jerárquico de apli- cación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas dis- tritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuer- dos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades admi- nistrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos des- centralizados”. (Constitución de la República del Ecuador, 2016). Por las normas citadas es claro que el único caso, de acuerdo al texto constitucional, en que podría aplicarse otras normas por sobre la Constitución es cuando un tratado internacional de derechos humanos (ratificado por el país) reconozca dere- chos más favorables. La eficacia normativa directa de la Constitución, en lo que se refiere a derechos y garantías, se encuentra plenamente garantizada en el artículo 11 numeral 3: 80

“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constituciona- les no se exigirán condiciones o requisitos que no estén esta- blecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegar- se falta de norma jurídica para justificar su violación o desco- nocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”. (Constitución de la República del Ecuador, 2016) Los principios de eficacia normativa y de aplicación direc- ta de la Constitución son considerados por algunos autores como los “pilares fundamentales del nuevo paradigma cons- titucional”, esto convierte a toda “servidora o servidor públi- co, administrativo o judicial” en intérpretes del texto consti- tucional, en tanto la Constitución es una norma jurídica con capacidad regulatoria y no exclusivamente un “programa político”. (Storini, 2009, pág. 296) Recordemos que Bobbio, define a una norma jurídica (en consideración a su exterioridad e institucionalización) como aquella (Bobbio, 1994) “cuya ejecución está garantizada por una sanción externa e institucionalizada.” (pág. 111). 81

Esta definición asume que la “sanción” es el rasgo distinti- vo de una norma, parece que la Constitución establece a la “justiciabilidad” (es decir la posibilidad de invocarla ante un juez) y la eficacia normativa (la aplicación de la norma consti- tucional) como sus “notas” como “norma jurídica”, sin negar las particularidades derivadas de su “jerarquía, finalidad y contenido”. 5.1.2. La garantía del contenido esencial de los dere- chos En el caso ecuatoriano, la garantía del contenido se encuentra tipificada en el Art. 11.4 de nuestra Constitución; “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. Para alegar esta incógnita recojo la definición citada por Rafael de Asís (2001) “El contenido esencial de un derecho viene a ser precisamente aquel que lo hace reconocible como tal y se constituye en un límite infranqueable a la actuación del legislador, aunque también podríamos pensar que a toda actuación de desarrollo o aplicación del derecho”. A lo citado por Asís es necesario añadir algunas precisiones: Primero. - el contenido esencial no se presenta solo como un freno al legislador. Segundo. - se encuentra también como una herramienta que coadyuva por medio de las leyes, a lograr la finalidad esta- blecida en la Constitución. 82

Tercero. - También se puede citar como una herramienta de interpretación y aplicación de normas especialmente en la labor del juez constitucional. 5.2. Teorías del Contenido Esencial El contenido esencial se desarrolla sobre dos teorías: teoría absoluta y relativa. La teoría absoluta atestigua que el contenido esencial de los derechos es un núcleo duro, infranqueable, que no puede ser tocado ni modificado de ninguna manera o forma por parte del legislador, pero su parte exterior puede ser modificada. A manera pedagógica la teoría absoluta se entiende como el área de dos círculos concéntricos en donde el círculo interno es el eje o núcleo inmutable y fijo del derecho; el círculo exte- rior es la parte accesoria donde el legislador puede establecer modificaciones y restricciones necesarias para la adecuación legal. La Teoría relativa señala un núcleo no fijo ni preestablecido. Está determinado en casos concretos luego de la ponderación del derecho intervenido y el derecho protegido a través de su limitación. Este escrito señala que en abstracto tienen el mismo valor y no se contradicen (elemento recogido en: Art. 11.6 de la Constitución de la República del Ecuador). Es en los casos concretos, cuando se enfrentan derechos entre sí, el núcleo duro es franqueable, el planteamiento para fijar la intrusión de un derecho sobre otro es la ponderación. 83

No obstante la teoría absoluta es cuestionada por el estable- cimiento de un núcleo duro, inmutable, incluyendo al de- sarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), los cambios sociales o tecnológicos y es- pecialmente frente a las situaciones concretas que enfrentan los tribunales, pues supone una imposible aplicación al tra- tar de que prime un derecho sobre otro en casos concretos, de hecho, esta teoría cumple una función didáctica y funcio- nal, considerado un derecho sin su interdependencia con los demás. Otros autores señalan además una teoría absoluta relativi- zada y una teoría institucional. La primera es una postura intermedia entre las teorías absoluta y relativa donde señala que el contenido esencial por regla general no puede ser limi- tado por el legislador, salvo por intereses de la comunidad; se describe a manera de un pacto social, que puede afectar los bienes individuales o de las minorías; la teoría institucio- nal refiere un punto cercano a la teoría relativa y la absoluta relativizada. El contenido se determina a través de la delimi- tación de los derechos por el uso de la ponderación (teoría relativa) pero sus límites son internos (intereses de la comu- nidad). El contenido esencial se genera en torno a interrogantes. Generalmente son los tribunales o Cortes Constitucionales los que determinan el contenido de un derecho. 84

5.3. El tratamiento constitucional a los derechos. La Constitución de la República asumió una visión unitaria de los derechos, es decir se los considera indivisibles, inter- dependientes y de igual jerarquía, no existe por tanto grada- ción entre ellos. El “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales” es uno de los “debe- res primordiales” del Estado. (Ávila & Corredores, 2010, pág. 448). Esto implica que los derechos se constituyen en “límites” y “objetivos” al poder estatal, esto hace que –normativamente– estemos frente a un modelo garantista ya que usa una “téc- nica de minimización de la discrecionalidad del poder y, a la vez, de maximización de todas las expectativas garantizadas como derechos fundamentales”. (Ferrajoli, 2008, pág. 540). La base de la regulación constitucional de los derechos se encuentra en el numeral 4 del artículo 66 de la Constitución en el que se establece el derecho de todas las personas a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 11 numeral 2 que en su primera parte reconoce que: “Todas las perso- nas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” (Constitución de la República del Ecuador, 2016). La incorporación de la igualdad material modifica la igual- dad formal, clásicamente recogida en nuestros textos, como igualdad ante la ley. La igualdad material, establece el acce- so de todas las personas, en términos de igualdad, a ciertos bienes y servicios, que serían aquellos que en la Constitución aparecen agrupados como derechos del “buen vivir”. 85

El derecho a la igualdad material dotaría de contenido a la noción de justicia que aparece en el primer artículo de la Constitución, ya que, si uno de los objetivos fundamentales del Estado es asegurar las condiciones del buen vivir, es decir, el acceso a ciertos derechos en armonía con la naturaleza, se entendería que el Estado debe asumir un rol de distribuidor de esos bienes sociales, es decir, estamos hablando de la jus- ticia distributiva, elemento clave para entender el rol estatal. La ordenación de los derechos parecería estar inspirada en la clasificación propuesta por Alexy, quien propone una agru- pación en consideración de la estructura y la función que estos cumplen, este autor, lo hace a partir de definir un de- recho fundamental como “un haz de posiciones (y normas) de derecho fundamental (que son enunciados de la constitu- ción que contienen derechos fundamentales)”; y, desde una concepción formal, “son posiciones tan importantes que su atribución o su denegación a los individuos no puede quedar en manos de la mayoría parlamentaria simple”. (Alexy, 2007, pág. 241 y 245). Un tema esencial para la interpretación y aplicación de los derechos es determinar cuál es su “fundamento”, es decir los “valores” que el legislador constituyente estableció como jus- tificación “axiológica” de los derechos constitucionales. Esto se traduce en una pregunta inicial concerniente a ¿qué debería establecerse como derechos a partir del estableci- miento de criterios “meta-éticos”, en correspondencia con las opciones “morales” de quienes redactaron la Constitución? a lo largo del texto constitucional se hace referencia permanen- te a diferentes principios que contienen valores que funda- mentarían los derechos. 86

En muchos casos se los contempla como específicos de ciertas áreas, materias, funciones y derechos. No obstante, es posi- ble identificar algunos principios de carácter más general que subsumen a los restantes. Las garantías constitucionales a los derechos Las garantías constitucionales a los derechos podrían ser ca- racterizadas como toda forma de “aseguramiento” o de “pro- tección” de un derecho. Storini las define como (Storini, 2009) “diversos mecanismos de protección de los derechos que se configuran como ele- mentos imprescindibles para su real eficacia jurídica” (pág. 287). El artículo 6 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que “Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumen- tos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación in- tegral de los daños causados por su violación” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2017). 87

Ferrajoli, propone considerar a la garantía de los derechos como la legitimación sustancial (estricta legalidad), que sus- tenta el ejercicio de cualquier poder constituido, esto por (Ferrajoli, 2008) “…la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos funda- mentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limi- tativa en su Constitución de los deberes públicos correspon- dientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los dere- chos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como los correspondientes poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial”.(pág. 856 y 857). En cualquier caso, esto da origen a dos clases de Estado, de acuerdo con las garantías que incorporen su ordenamiento constitucional (Ferrajoli, 2008) “cuando un ordenamiento (…) incorpora sólo prohibiciones, que requieren prestaciones negativas en garantía de los derechos de libertad, se le carac- teriza como estado de derecho liberal; cuando por el contrario incorpore también obligaciones, que requieren prestaciones positivas en garantía de derechos sociales, se le caracterizará como estado de derecho social [es decir la] dicotomía entre garantías liberales negativas y garantías sociales positivas”. (pág. 861). El autor citado hace una distinción, como se explicó más arri- ba, entre garantías primarias, que son la estipulación norma- tiva de las obligaciones y las prohibiciones (es decir los dere- chos) y garantías secundarias que son los órganos obligados a sancionar o invalidar las violaciones a los derechos, que incluyen las técnicas de defensa y de justiciabilidad de los derechos sociales. 88

En consecuencia, según (Ferrajoli, 2008) define a las garantías “como las técnicas previstas por el ordenamiento para redu- cir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los dere- chos fundamentales en coherencia con su estipulación cons- titucional”. (pág. 25) A partir de ello se puede, como señala Pisarello en un trabajo del año 2007 (Pisarello, 2007), realizar una “reconstrucción compleja de las garantías” que tiene una correspondencia casi total como los rasgos definidos por las llamadas legislaciones integrales de protección y garantía de los derechos de infan- cia y adolescencia, con su primer antecedente el Estatuto de la Niñez y Adolescencia del Brasil, aprobado en el año 1989 y como ejemplo más reciente la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de El Salvador (LEPINA), aprobado en el año 2009, esos rasgos serían: (Ferrajoli, 2008, pág. 111) a) El establecer una diversidad de sujetos responsables de los derechos, en distintos niveles, lo que en el tema de la infancia se traduce en el principio de “corresponsabilidad del Estado, de la sociedad y la familia” en el respeto y garantía de los derechos; l no tener una visión reduccionista de la garantía de los derechos, en donde exigibilidad se reduce a su justi- ciabilidad, algo que en el campo de la infancia y adolescencia se ha denominado “judicialización de la política pública”, en las llamadas “legislaciones tutelares”, y que recibió como res- puesta el diseño de “sistemas de protección integral”. 89

Lo que representó una “visión compleja de las garantías” que se caracteriza por “la existencia de múltiples órganos e insti- tuciones que pueden y deben intervenir en su protección, con prioridad incluso sobre aquellos de tipo jurisdiccional: desde los órganos legislativos y administrativos hasta las diversas variantes de órganos externos de control”, lo que se ha califi- cado como multinstitucional. b) La complejidad tiene una dimensión territorial, multini- vel, porque se reconoce que en la actualidad es imposible e indeseable asegurar los derechos a escala estatal y por “razo- nes democráticas como de eficacia, cabría articular un siste- ma de protección en diversas escalas, infra y supraestatales, que comprendería desde los diversos ámbitos municipales, subestatales y estatales, hasta el plano regional e internacio- nal”. Esto se corresponde plenamente con la descripción del sistema de protección a la infancia como “descentralizado”. c) En la “reconstrucción democrática” de las garantías se re- comienda que éstas sean “más participativa(s) y menos insti- tucionalista(s)”, lo que se corresponde a la noción de “siste- ma participativo”, en el que la sociedad civil definía la polí- tica conjuntamente con el Estado, por ello el establecimiento de la “paridad” en los órganos de definición de las políticas públicas. En ese sentido, se deben diferenciar las garantías desde el punto de vista de los sujetos en garantías institucionales (a cargo de las instituciones y poderes públicos) y extra insti- tucionales (o sociales que les corresponde “en cabeza de sus propios titulares”). 90

En las garantías institucionales se debe distinguir entre ga- rantías políticas (encomendadas a los órganos legislativos y ejecutivos); garantías semi-políticas (a los órganos externos al legislativo y ejecutivo con atribuciones de control políti- co); garantías jurisdiccionales (a cargo de tribunales indepen- dientes que pueden recibir denuncias de vulneraciones y que tienen capacidad de obligar a la ejecución de lo decidido); ga- rantías semi-jurisdiccionales (encargadas de recibir denun- cias, actuar como tribunales, pero que no tienen facultades de decisión en sentido estricto). Igualmente se debe distinguir a las garantías por su alcance, entre garantías primarias (que establecen o delimitan el contenido de los derechos, imponen obligaciones a los poderes públicos y a los particulares) y ga- rantías secundarias (las técnicas de tutela que establecen con- troles y vías de reparación en caso de ausencia o insuficiencia de garantías primarias). Finalmente, se propone una clasifi- cación por la escala de garantías en: garantías estatales (que establecen órganos, contenidos, obligaciones y mecanismos de control y reparación en los estados centrales); garantías in- fra-estatales (las que existen a nivel municipal o subestatal); y, garantías supraestatales (que establecen órganos, conteni- dos, obligaciones y mecanismos de control y reparación en el ámbito internacional). Reitero un examen de los sistemas de protección integral a la infancia reproducen, o sería más correcto decir anticipan estos diferentes niveles muchos años antes, siendo un hecho que existe una discusión sobre la efectividad, adecuación, pertinencia de estos sistemas producto de la experiencia acu- mulada, pero al no estar reflejado en los niveles del ejercicio de la política dura, no han sido valorados en su verdadera dimensión. 91

La experiencia de implementación del “Sistema Integral Descentralizado de Protección de los Derechos de la Niñez y Adolescencia” puede servir para desplegar una serie de aler- tas para no repetir los errores cometidos. En fin, se podría decir que la experiencia demuestra que el “sistema” se volvió en un “fin en sí mismo” y no un “medio” para promover y garantizar derechos. Esto es un riesgo mayor en la implantación de la Constitución y las garantías a los derechos por la excesiva centralidad que tiene lo estatal en el diseño constitucional. 5.4. El modelo ponderativo de aplicación del Derecho Al aplicar los principios legales, se deben usar normas con una estructura de autorización optimizada y se deben usar ponderaciones como un procedimiento para interpretar los derechos básicos. Está claro que estas secuencias son la reali- zación de algo, y este algo es la posibilidad material de reali- zar los principios anteriores en contradicción. Según Bernal, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. “las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades rea- les se derivan de enunciados facticos”. (Bernal Pulido, 2007, pág. 97) 92

La ponderación entra cuando se presentan colisiones entre principios, y se necesita confrontar el principio con los prin- cipios opuestos o las reglas opuestas que lo respaldan, es así como vemos que las colisiones se presentan cuando en el caso concreto un principio está determinado por la norma a aplicarse en el caso real y el opuesto también determina su aplicación. La ponderación es la forma de resolver la incom- patibilidad normativa entre normas prima facie siendo estas normas de derecho fundamental. Un caso clásico de contradicción de principios es el que nos ilustra Bernal en su obra “El Derecho de los Derechos”, cuan- do los padres de una niña se niegan a realizarle una interven- ción médica en razón a su culto y creencias religiosas, y por otro lado está la vida de la menor ya que si no se le realiza el procedimiento puede estar en peligro la vida. Como ejemplo se tiene este caso: por un lado, la confrontación normativa se da en los artículos 16 y 19 de la Constitución, que determinan la libertad de cultos y el libre desarrollo de la personalidad, y por otro los artículos 11, 44 y 49 de la Constitución, que orde- nan proteger la vida y la salud de los niños. El juicio de ponderación entra a estructurar un procedi- miento para establecer cuál de los dos principios en colisión debe aplicarse en el caso real y concreto, y esto se determina dependiendo del peso que arroje cada principio al realizar dicho método, por eso es importante determinar los grados de afectación y de satisfacción de cada principio para llegar así a la dimensión de su peso en la concreción de la colisión, para llegar finalmente al mandato de optimización de alguno de ellos. (Bernal Pulido, 2007) dice: “La ponderación es solo una estructura que está compuesta por tres elementos, la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la ar- gumentación”. (pág. 98). 93

Luego esta estructura permite fundamentar una relación de precedencia condicionada entre los principios en contradic- ción. Entra así a determinar cuál de los dos principios se debe aplicar al caso concreto estableciendo así unos pasos, para de- finir el grado de afectación o de satisfacción de uno de los dos principios. La ponderación en su concepto engloba una apli- cación racional para determinar los derechos fundamentales, entendidos estos como derechos que gozan de una especial protección no solo por mandato constitucional sino debido a su forma de aplicación en el caso concreto, cambiando total- mente el paradigma de reglas por el de principios en la teoría del derecho contemporánea. 5.4.1. La ponderación y su método Las objeciones que se tienen de la ponderación como un mé- todo que busca aportar un procedimiento racional, en la me- dida que se apunte según en la concreción necesaria y exacta de un resultado en el caso concreto, serian acertadas, en la medida que estas no apuntaran a la declaratoria de irraciona- lidad del mecanismo para ponderar principios constituciona- les, pero como ya se ha mencionado en este estudio, se le da una aplicación distinta, dado que los principios fundamen- tales no tienen un carácter universal o absoluto, jugando así un papel importante, para dichas soluciones, la relación de precedencia condicionada. Es así como al utilizar argumentos jurídicos de carácter fun- damental, estos referidos a enriquecer el aporte a la justifica- ción racional de los principios, estableciéndose argumentos específicos a la ponderación podemos citar los utilizados por el tribunal constitucional federal de Alemania utilizados por el autor antes citado en su teoría (Alexy, 2007) “El derecho de libertad del individuo se manifiesta (…) con tanta más 94

fuerza, cuanto más se cuestiona su derecho a la libre elección de la profesión; la protección de la comunidad es tanto más urgente, cuanto mayores son las desventajas y los peligros que puedan resultar de un ejercicio de la profesión totalmen- te libre. Cuanto más afecte la intervención legal expresiones elementales de la libertad de actuación humana, tanto más cuidadosamente tienen que ponderarse las razones presen- tadas para su justificación frente al derecho fundamental de libertad del ciudadano”. (pág. 135). Vemos como el tribunal constitucional federal, utiliza argu- mentos de ponderación para justificar dicho mecanismo que aporte razonabilidad a las justificaciones que realizan los operadores jurídicos, comprende entonces la ponderación un mecanismo que no trata de relegar la discrecionalidad que tienen los jueces a la hora de darle un sentido a su fallos, esta integra al sistema jurídico la solución y no de manera extralegal o por fuera de él, si bien a la hora de encontrar una posible respuesta el juez debe de apelar a la norma y con eso al imperio de la ley que por mandato constitucional estarán sometidos los administradores de justicia. 5.5.2. La ley de la ponderación El concepto de ponderación deviene del latín pondos que sig- nifica peso, dicho significado es de suma importancia, porque cuando un juez pondera, su función consiste en pesar o sope- sar los principios que concurren al caso concreto, y poder así resolver la controversia suscitada. Es la forma en que se apli- can los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Dichas normas no determinan lo que debe hacerse sino obligan a que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibili- dades jurídicas y reales existentes. 95

Dichas posibilidades jurídicas se determinan mediante prin- cipios y reglas opuestas, las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Para establecer la mayor medida po- sible, se requiere la confrontación de principios opuestos o los o principios que respaldan las reglas opuestas. Existe colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que, a su vez, son normas incompatibles entre sí, pero ambas pudieran ser respuestas al caso concreto. Dichas disposiciones relevantes pero incom- patibles entre sí, son lo que se conoce como prima facie. La ley de la ponderación se formula así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los prin- cipios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”; y se concreta a través de tres variables en la fórmu- la del peso, estas son: 1) el grado de afectación de los princi- pios en el caso concreto; 2) el peso abstracto de los principios relevantes; 3) la seguridad de las apreciaciones empíricas. Finalmente, Robert Alexy, otorga un determinado valor nu- mérico a las variables: en cuanto a la afectación de los prin- cipios y al peso abstracto, según que la afectación o el peso sea leve, mediana o intensa; y en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, según que puedan calificarse de segu- ras, plausibles o no evidentemente falsas. En los casos en que existiera un empate (el peso de los dos principios es idénti- co), entrarían en juego reglas sobre la carga de la argumenta- ción: por ejemplo, la que establece el principio favor libertatis o procives; o bien la deferencia hacia el legislador. 96

Ahora en lo referido al esquema de la ponderación, es nece- sario, entenderla ésta como una técnica argumentativa, que se compone de dos pasos: en primer término, se pasa del nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla partiendo de la aplicación de los tres subprinci- pios antes enunciados; para en segundo subsumir desde esa nueva regla el caso a resolver. La ponderación no es una fórmula nueva. No es un méto- do para administrar justicia que de manera pionera la Corte Constitucional ecuatoriana se encuentre aplicando. La ponderación judicial es una fórmula de vieja data que se inscribe en el Derecho Constitucional libre y surge en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica, fue aplicada posteriormente por el Tribunal Constitucional es- pañol y hace un par de décadas por la Corte Constitucional colombiana. Este método ha surgido en la actividad judicial de Estados Unidos bajo la denominación de “balancing”, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional español y ha co- brado fuerza en las últimas décadas en países sudamericanos como Argentina y Colombia. Pero lamentablemente en el Ecuador la administración de justicia constitucional emplea el método de la ponderación en casos en los que podría buscar un equilibrio entre dere- chos sin sacrificar alguno de los que se encuentre en conflic- to, en otros casos simplemente utiliza la ponderación inob- servando la delimitación normativa de derechos o en ciertas sentencias se advierten considerandos progresistas acompa- ñados de resoluciones restrictivas como la que vamos a ana- lizar más adelante. 97

De ahí la preocupación en torno a la aplicación de la pondera- ción. Al ser un método que se basa en el fortalecimiento de la posición del juez, le da valor determinante a sus apreciacio- nes subjetivas, se fundamenta en el realismo jurídico y en la dimensión axiológica del Derecho, es un método que puede derivar en una discrecionalidad o subjetividad valorativa al- tamente peligrosa si los operadores de justicia no tienen una buena formación o no ajustan su actuación a los parámetros del derecho preestablecido. 5.4. Pretensión del Derecho de alimentos de conformi- dad a la Constitución de la República del Ecuador La Constitución del año 2008, reconoce como valores y bie- nes supremos entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el desarrollo de la personali- dad, los alimentos, el debido proceso, el interés superior del niño, etcétera. El artículo 44 de la Constitución, señala sobre la responsa- bilidad estatal en la promoción, defensa y ejercicio del bien superior de niños, niñas y adolescentes; creando políticas intersectoriales de carácter nacional y local, que buscan res- guardar sus derechos en favor de un desarrollo integral. El artículo 45 de la Constitución, consagra los derechos hu- manos –y los concernientes con su edad– de las niñas, niños y adolescentes como deber del Estado. Entre otros se estipula que este grupo poblacional tiene derecho a una salud integral y nutrición, y a la educación y cultura. 98

El artículo 69 numeral 1 de la Constitución, resguarda los de- rechos de las niñas, niños y adolescentes, en el contexto de la familia, donde se promoverá una maternidad y paterni- dad responsables; en todo lo referente a un cuidado integral de estos, donde se menciona la alimentación. Especialmente, cuando estos se encuentren separados de ellos. En su nume- ral 5 el Estado se compromete a vigilar el cumplimento de los deberes de ambos progenitores. El artículo 83 numeral 16 de la Constitución, consagra como deber y responsabilidad de las y los ecuatorianos, entre otros, alimentar y educar a las hijas e hijos. No hay la menor duda que el derecho a los alimentos tiene rango constitucional, al hacer de manera explícita en varias disposiciones, dentro de los cuales se enmarca este derecho a la pensión de alimentos. La elevación del derecho a los ali- mentos a rango constitucional encarna un paso hacia adelan- te en el cumplimiento de las obligaciones internacionales que el Estado Ecuatoriano ha suscrito en las últimas décadas 5.4.1.1. Definición constitucional y alcance del derecho a la libertad El derecho constitucional a la libertad, es un derecho que como fundamental debe ser preservado para cualquier per- sona, pero cuando se ve limitado por el cometimiento de una transgresión, esa limitación está respaldada por una serie de garantías que señala la Constitución de la República, los tra- tados internacionales de derechos humanos, las leyes. 99

El derecho a la libertad de las personas está reconocido y ga- rantizado en la Constitución (Artículo 66 numeral 29 literal c) 1. La libertad, es sin duda un elemento esencial de la natu- raleza del ser humano y es uno de los atributos más nobles del mismo, de tal modo que es en el terreno de las relaciones entre los hombres con sus semejantes, tema de especial im- portancia. Hay que recalcar, que la garantía de la libertad individual en su esencia, consiste no solamente en que el individuo esté a salvo de prisiones por detenciones arbitrarias en forma material, sino que implica como dice la actual Constitución, una noción más comprensiva, esto es, que toda restricción impuesta a la libertad del hombre, es a los ojos de la ley una prisión, cualquiera que sea el lugar y sean cuales fueren los medios con que la restricción se efectúe, de tal modo que la libertad, valor supremo de una sociedad demócrata se no se vea relegada y vulnerada. De tal manera, que la libertad del justiciable durante un jui- cio constituye la regla general, sólo se debe privar de la liber- tad a un ciudadano, cuando haya sentencia condenatoria en firme producto de un juicio transparente, público, en el cual se hayan observado las reglas del debido proceso, pues insis- to que la libertad es el bien más importante del ser humano después de la vida, por esa razón se establece garantías bási- cas contempladas en el artículo 77 de la Constitución cuando en un proceso judicial se haya privado de la libertad a una persona. 100