LA PROMESA DE COMPRAVENTA Y SU INSCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LA PROMESA DE COMPRA VENTA Y SU INSCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Autor : Dr. Julio Mauricio Barros Uguña Edición : Dra. Paola Dela Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación : Pablo A. Cando Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Primera Edición : Octubre 2021 ISBN: 978-9942-8968-3-4 Formato: E-PUB (Libro Electrónico) Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cual- quier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los de- rechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la pro- piedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
DR.JULIO MAURICIO BARROS UGUÑA. AUTOR Notario Décimo Primero del Cantón Cuenca ESTUDIOS UNIVERSITARIOS Universidad Estatal de Cuenca. - Doctor en Jurisprudencia. - Especialista en Derecho Empresarial Universidad Técnica Particular de Loja. - Master en Derecho Empresarial. - Master en Derecho Administrativo. Universidad Católica Santiago de Guayaquil. - Master en Derecho Notarial y Registral Mediador. Centro de Arbitraje y Mediación de las Cámaras De Producción del Azuay. PHD. Doctorante en Derecho por la Universidad Nacional Del Mar del Plata- Argentina. (cursando)
EXPERIENCIA PROFESIONAL • Amanuense - Meritorio (Corte Superior de Justicia del Azuay Juzgado Séptimo de lo Civil). • Docente - Programa Prodemercado.(Universidad Pan American Center). • Docente- Fundamentos de Derecho Económico. (Instituto Superior Sudamericano). • Sindico.(Cooperativa de Ahorro y Crédito de la I. Municipalidad de Cuenca. ADEM). • Secretario-Abogado.(Notaria Octava del Cantón Cuenca) • Juez del Juzgado Décimo Tercero de lo Civil del Azuay.(Corte Superior de Justicia del Azuay). • Conjuez Permanente de la Corte Provincial de Justicia del Azuay.(Corte Superior de Justicia del Azuay). • Presidente Ejecutivo.(Centro de Exposiciones Cuenca).
ACTIVIDAD ACTUAL: • Presidente del Colegio de Notarios del Azuay. • Miembro del Directorio de la Federación Ecuatoriana de Notarios.( FEN ) • Miembro de la Unión Internacional del Notariado Latino.(UINL) PONENCIAS JURÍDICAS. - Colegio de Abogados del Azuay. - Colegio de Notarios del Azuay. - Registro de la Propiedad de Cuenca. - Registro de la Propiedad de Loja. - Fundación Luis Vargas Torres. EXPERIENCIA CAMPO SOCIAL. - Miembro y Asesor Jurídico de la Fundación “Luis Vargas Torres”. - Coordinador de Amnistía Internacional Sección Ecuatoriana - Fundador y Coordinador del Movimiento Humanista Sección Cuenca.
DEDICATORIA A mi padre Julio Gabriel de quien he apre- hendido la nobleza de vivir con honradez y dignidad.
AGRADECIMIENTO A Nancy, Camila y Agustín, por su peren- ne apoyo y sacrificio, su amor imperece- dero es luz, arcilla y fuerza para construir todos los sueños
ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................... 14 CAPÍTULO 1 DERECHO DE LA PROPIEDAD 1.1. Antecedentes ....................................................... 15 1.2. Definición del Derecho de Propiedad .............. 18 1.2.1. Caracteres del Derecho de Propiedad .......... 19 1.2.2. Características del Derecho de Propiedad ... 20 1.2.3. Facultades que otorga el Derecho de la Propiedad ................................................................... 21 1.2.4. Clasificación de Propiedad ............................ 22 1.3. Límites y Limitaciones existen respecto al Derecho de Propiedad .............................................. 25 1.4. La exclusividad del Derecho de Propiedad .... 26 1.5. La Protección del Derecho de Propiedad ....... 28 1.6. Naturaleza Jurídica de la Propiedad ............... 30 1.7. El Derecho de Propiedad en la Constitución Ecuatoriana ......................................... 31 1.7.1. Formas de propiedad en la Constitución de la República ........................................................... 34 1.7.2. Expropiación .................................................... 35 1.7.3. El Derecho a la Propiedad en Ecuador ........ 38
CAPÍTULO 2 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2.1. Historia y origen del Contrato de Compraventa ............................................................. 41 2.1.1. Concepto de Contrato de Compraventa ...... 43 2.2. Elementos Esenciales del Contrato de Compraventa ............................................................. 43 2.3. Requisitos de una promesa de compraventa .. 46 2.4. Características del Contrato de Compraventa ............................................................. 47 2.5. El Contrato de Arras ........................................... 48 2.5.1. Tipos de Arras .................................................. 49 2.6. Efectos del contrato de compraventa ............... 51 2.7. Pactos accesorios del contrato de compraventa .............................................................. 52 2.8. Obligaciones de los Contratantes ..................... 54 2.9. Vicios del Consentimiento en el Contrato de Compraventa ........................................................ 56
CAPITULO 3 PROMESA DE COMPRAVENTA 3.1. Distintas definiciones de la Promesa de Compraventa ............................................................. 58 3.2. Naturaleza jurídica del contrato de promesa compraventa .............................................................. 60 3.3. . Efectos Jurídicos de la Promesa ...................... 62 3.3.1. Forma de la Promesa de Compraventa ........ 64 3.4. Elementos constitutivos de la Promesa de Compraventa .............................................................. 65 3.5. Requisitos de la Promesa ................................... 65 3.6. Fundamentación de la promesa ....................... 68 3.7. Características del Contrato de Promesa ........ 69 3.8. Obligaciones que se originan en el Contrato de Promesa ................................................................. 70 3.8.1. Su Irrevocabilidad ........................................... 72 3.8.2. Vicios de la Voluntad ...................................... 73 3.8.3. Resolución del Contrato de Promesa por Incumplimiento ......................................................... 74
CAPITULO 4 EL PAPEL DEL NOTARIO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA 4.1. El Notario ............................................................ 75 4.2. Validez del Documento Notarial ...................... 76 4.3. Beneficios de la Intervención del Notario ....... 77 4.4. Documentos solicitados por el notario para la elaboración de un contrato de promesa de compraventa .............................................................. 78 4.5. Análisis Normativo: Normas que desarrollan el derecho a la propiedad, a la seguridad jurídica ..................................................... 81 CONCLUSIONES .................................................. 108 RECOMENDACIONES ........................................ 110 BIBLIOGRAFIA ..................................................... 112
INTRODUCCIÓN En el negocio jurídico de bienes raíces de Ecuador, frecuentemente se emplea a menudo la figura de la promesa de compraventa, porque hay varias condi- ciones que no permiten que ambas partes firmen un contrato de compraventa. El contrato de promesa de compraventa es legalmen- te vinculante para las partes al estipular términos, condiciones y métodos de entrega. Lo más impor- tante es que las partes están obligadas a cumplir con el acuerdo y la voluntad de adjudicar el contrato de venta prometido. Sin embargo, el contrato de com- promiso de compraventa no otorga la seguridad ju- rídica necesaria para orientar la celebración del con- trato de compraventa, porque las partes a menudo no cumplen sus compromisos y, por lo tanto, incum- plen el contrato. Cuando expira el límite de tiempo acordado, la parte solicitante expresa unilateralmen- te su voluntad de cumplir y requiere que la otra parte cumpla con el acuerdo. En este libro se busca establecer parámetros que le den al contrato de promesa compraventa mayor efi- cacia y obligatoriedad. 14
CAPÍTULO 1 DERECHO DE LA PROPIEDAD 1.1. Antecedentes La propiedad privada apareció en el desarrollo de la sociedad primitiva, cuando dejaron de ser un grupo nómada y se asentaron. Los seres humanos estable- cieron lugares para vivir y desarrollarse a través de la agricultura, la domesticación y el uso de animales como alimento, tracción, ganado, etc. Con el tiempo, se inició el comercio primitivo, que incluyó la trans- ferencia de tierras y viviendas a través de conceptos como el trueque, hasta que apareció la unidad mone- taria. Durante su desarrollo, el mundo antiguo requería utilizar la figura de la promesa como mecanismo que permitía flexibilizar las operaciones comerciales y mercantiles en donde se requería estipular el cum- plimiento de condiciones previo a la celebración de la compraventa, la misma que desde aquellos tiem- pos contenía cláusulas estrictas, definidas e inflexi- bles cuyo incumplimiento era posible exigirlo por la vía judicial. 15
La ciencia jurídica moderna admite que, aunque los romanos no conocían el contrato de compromi- so de compraventa, ALESSANDRI A. (2003) afirmó que: “Esto no significa que en Roma no existan de- terminados contratos, como los pactos y la estipula- ción, por decirlo así es un precedente histórico de la promesa. (p. 829). Por tanto, el derecho romano es siempre creativo e innovador, determinando el con- sentimiento de las partes como elemento típico del contrato. La ejecución del acuerdo de voluntades, como elemento característico del contrato, como se mencionó anteriormente, aparece en el contrato en forma de manifestación de la voluntad dentro de los contratos conocidos “pacto” y “estipulación”. El “Reglamento” es un excelente contrato solemne, que se utiliza para dar valor legal a cualquier acuer- do que genere obligaciones a través de él. Según IHERING (1998), requiere “cuatro condiciones para su vigencia: 1 ° La voluntad de las partes. 2 º El acreedor La pregunta anterior. 3 º la respuesta inmediata del deudor, de lo contrario no se establecerá el contrato, y se llegará a un acuerdo de inmediato Testamentos; la cuarta es la respuesta unánime” (pág. 271). 16
Por lo tanto, a través de esta disposición, cualquier contrato que establezca un vínculo legal entre las par- tes puede celebrarse para dar efecto legal a las obliga- ciones de dar, hacer o no hacer. incluso utilizados en tratados internacionales. Al respecto, ALESSANDRI A. (2003) afirmó: “Contratos y reglamentos, aunque no propios contratos de compromiso, sino preceden- tes históricos” (p. 831); y, sin duda, constituyen la base de exponiendo la teoría del contrato. Dado que un contrato es un pacto o un acuerdo de voluntad, es importante enfatizar que, como dijo OSUNA J. (1947): “La ley sí requiere que la voluntad de las partes sea expresa, en lugar de aceptar el con- sentimiento tácito de cualquiera de las partes. No es presunción, porque es solemne, en la que el consenti- miento es por escrito, y el consentimiento tácito o pre- sunto no está previsto en el contrato solemne” (pág. 196). Por tanto, la intención del interviniente debe ser explícita, no siendo legal ni legítimo, es decir, la in- tención es presunta, o tácita, o una o ambas partes pueden estar obligadas por un tercero. La voluntad debe ser expresa y su consentimiento debe ser por escrito para ser vinculante. Al ser el contrato un pacto o acuerdo de voluntades, es importante destacar, conforme lo señala OSUNA J. (1947) al afirmar que: “Lo que si requiere la ley es que la voluntad de los contratantes sea expresa, 17
no aceptándose el consentimiento tácito de alguna de las partes, y menos presunto, pues en esto con- siste la solemnidad, en que el consentimiento conste por escrito, y no se concibe un consentimiento tácito o presunto en un contrato solemne.” (p. 196). Así, la voluntad de las partes intervinientes debe ser expre- sa, no siendo legal ni legítimo que se presuma esa voluntad, o que sea tácita, o que una o ambas par- tes pudieran ser obligadas por terceros. La voluntad deberá ser expresa y su consentimiento constar por escrito para que tenga fuerza obligatoria. 1.2. Definición del Derecho de Propiedad El derecho de propiedad es una situación jurídica subjetiva de propiedad de todo sujeto de derecho y amparada por la constitución. Faculta al propietario a utilizar todos los atributos de su propiedad como propietario, pudiendo excluir que si se priva de dicha propiedad, se le permita para usar, disfrutar y recla- mar la propiedad, especialmente la transferencia de la propiedad del mismo. 18
1.2.1. Caracteres del Derecho de Propiedad De los conceptos legales del derecho de la propiedad podremos derivar sus caracteres esenciales: a) Generalidad: El derecho de propiedad otorga, salvo que se encuentre limitado por disposición legal, la generalidad de las facultades que la ley permite tener sobre la cosa a la que se refiere. Por lo tanto, a diferencia de los derechos reales, la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes. b) Abstracción: Es un derecho separable de sus fa- cultades, con existencia distinta y autónoma en rela- ción a cada una de ellas. c) Elasticidad: La propiedad podrá tener limitacio- nes, pero cuando desaparecen, recobra su carácter de generalidad (STS de 27 de junio 1991). d) Exclusividad: Al comprender todas las facultades, no deja lugar a intervenir a persona distinta de quien ostenta su titularidad, por lo que permite impedir el goce de la cosa por los demás. Esto no impide que puedan existir sobre la cosa otros derechos, junto con el de propiedad, sin que éste quede desnaturalizado. 19
e) Perpetuidad: La propiedad no está sujeta a limita- ción y tiempo y puede durar tanto como la cosa sobre la que recae. Está llamada a durar de forma ilimitada, a través de sus sucesivos titulares, sin perjuicio de las causas de extinción generales de los derechos reales. 1.2.2. Características del Derecho de Propiedad Las principales notas esenciales de este derecho con: • Puede ser propietario una persona física o jurídica, un solo titular o varios. En caso de que sean varios los titulares la propiedad será conocida como pro in- diviso. • Tiene la propiedad de generalidad. Esto significa que el derecho de propiedad da a su titular todas las facultades y no solamente una. Imaginemos que somos propietarios de un ordenador, el hecho de ser propietarios de esa bien abarca todas las facultades sobre el ordenador (usarlo, venderlo, prestarlo, ma- nipularlo). • Es un derecho con pocas limitaciones y si las tiene serán establecidas por ley. 20
• Es un derecho exclusivo. Es decir, el titular o titula- res de la propiedad no pueden ser molestados en su derecho por otra persona, ya que además ellos son los que disponen de todas las facultades. • Este derecho es indefinido. Lo cual significa que la propiedad no tiene un límite temporal y puede dura- rá tanto como dure el bien u objeto sobre el que recae este derecho. • Puede recaer en un objeto mueble o en un bien in- mueble, o incluso sobre una idea (derecho de propie- dad intelectual o industrial). 1.2.3. Facultades que otorga el Derecho de la Propiedad Las facultades que otorga el derecho de propiedad son: Libre aprovechamiento: Se refiere al uso y disfrute de la cosa y percibir sus ganancias si las produce. Libre disposición: Puede hacer con este bien lo que quiera, arrendarlo, venderlo, transformarlo, modifi- carlo o inutilizarlo. Exclusión: Puede proteger su propiedad frente a ata- ques de terceros mediante cerramientos, por ejemplo. 21
Los límites de este derecho son muy pocos y suelen estar englobados en que el derecho de propiedad se ve limitado ante el mal uso con fines de dañar a un tercero o el interés público general. Existe la posibili- dad de expropiación, pero solo se podrá dar por fines acordes al interés general de la sociedad. 1.2.4. Clasificación de Propiedad Si bien podrían caber otras, se puede hacer una clasi- ficación que atienda al sujeto, al objeto y a la relación dominical misma: Por el sujeto 1) Propiedad pública, que corresponde al Estado, Administraciones o Corporaciones Públicas, desti- nándose a satisfacer directamente las necesidades colectivas-, Propiedad privada o patrimonial. 2) La propiedad privada puede ser : a) De un solo sujeto (bien sea éste una persona indi- vidual o jurídica). De varios al mismo tiempo (copropiedad). b) La propiedad de varios o copropiedad se subdivi- de en: 22
- Propiedad pro indiviso (o condominio de tipo ro- mano), en el que la cosa pertenece a los condóminos por partes intelectuales o cuotas. - Propiedad en mano común (o condominio de tipo germánico), en el que la cosa pertenece a una plura- lidad de personas, sin ninguna división ideal de cuo- tas. Por el objeto En función de la naturaleza de las cosas sometidas a propiedad, se puede hablar de : 1) Propiedad mobiliaria. En relación a determinados tipos de bienes (objetos de arte, drogas, etc.) se en- cuentra controlada y limitada. 2) Propiedad inmobiliaria. Se caracteriza principal- mente por la aplicación del principio de publici- dad, facilitada por la institución del Registro de la Propiedad. La propiedad inmobiliaria puede ser ur- bana o rústica. Por razón de la especialidad que revisten ciertos ob- jetos cabe hablar de otras clases de propiedad, como la de las aguas, la de las minas, la forestal o la pecua- ria. 23
También, como propiedades especiales se apunta a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual. Por la relación En razón de la mayor o menor suma de facultades o poderes que la propiedad puede atribuir sobre la cosa, la propiedad se puede dividir en: 1) Plena: todas las facultades normales de la propie- dad se hallan consolidadas en el propietario. 2) Menos plena: esas facultades se encuentran distri- buidas entre diversas personas. Esta última se subdi- vide en: a) Propiedad dividida: la cosa pertenece íntegramen- te a varios dueños, aunque para fines o aprovecha- mientos distintos (por ejemplo, el monte pertenece a un propietario para caza, a otro para leña y a un tercero para pastos). Un ejemplo de propiedad dividida en razón al tiem- po de utilización es la denominada multipropiedad o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también llamada propiedad periódica. 24
b) Propiedad limitada o gravada: el dueño está pri- vado de algunas de las facultades dominicales (por virtud de la existencia de algún derecho real de los limitativos del dominio, a favor de otra persona). Puede ser gravada: - Materialmente: si la limitación afecta a las faculta- des de goce (como en el caso de la servidumbre). - Formalmente: si afecta a las facultades de libre dis- posición (como en la hipoteca o en los derechos rea- les de adquisición preferente). 1.3. Límites y Limitaciones existen respecto al Derecho de Propiedad Para determinar el contenido del derecho de propie- dad se debe atender tanto a las facultades que del mismo se derivan, como a sus límites y limitaciones. Para O Callaghan: - Los límites constituyen el régimen normal de res- tricciones a que está sometido el poder del propieta- rio. Existen sin necesidad de un acto especial que los establezca en cada caso, por lo que el titular o terce- ros que los invoquen no tienen la carga de probarlos (bastará su mera alegación con la correspondiente in- vocación de la norma de la que se derive). 25
- Las limitaciones proceden de diversas causas y re- ducen, en casos singulares, el poder que de ordinario (dentro de los límites) tiene el propietario sobre la cosa. Deben venir establecidas por un acto especial de constitución, por lo que han de ser probados por quien los alega y sólo podrán perjudicar a tercero si han sido objeto de publicidad registral. 1.4. La exclusividad del Derecho de Propiedad En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad opera erga omnes, es decir, puede opo- nerse a todos y excluye de su ámbito a todo otro par- ticular. Ello significa además que no se admite otro derecho de propiedad sobre el mismo bien6, salvo que hablemos de copropiedad, que es una situación más bien distinta, en la cual hay varios titulares ex- clusivos, que pueden oponer su derecho a todos los demás.Demás está señalar que la copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma jurí- dica establece mecanismos para poder concluir con ella. Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusivos de propiedad no son suficientes para el uso eficiente de los recursos en la economía, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los derechos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un mecanismo que pueda 26
precisamente inducir al titular a transferir su propie- dad en el caso en el que el uso que le dé no sea el más eficiente. En este orden de ideas, la exclusividad del derecho de propiedad asegura que el mismo sea usado res- ponsablemente por sus titulares, caso contrario el bien no genera dicho incentivo y se ocasionaría su agotamiento. Los bienes públicos, en consecuencia, generan distorsiones al funcionamiento del sistema económico y deben reducirse lo suficiente que per- mita la necesidad pública. En un momento determi- nado el mercado no podrá ofrecer los bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarán suficientes recursos para producirlos. En particular, los bienes de dominio público se carac- terizan por estar fuera del mercado, no siendo sus- ceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un uso público o a un servicio público. Precisamente por ello, generan un conjunto de distorsiones que pue- den generar complicaciones. Los referidos bienes, en consecuencia, se encuentran fuera del comercio. 27
1.5. La Protección del Derecho de Propiedad En consecuencia, la propiedad es inviolable y que ninguna persona puede ser privada de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley. Esta prohi- bición está dirigida fundamentalmente al Estado. La propiedad ha sido tenida entonces como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de los dere- chos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado. De acuerdo con lo que acabamos de señalar, la vio- lación reiterada de los derechos de propiedad de las personas acarrearía necesariamente que dicha fun- ción social de la propiedad se desvirtúe, y que los bienes escasos no se imputen a sus usos más eficien- tes. Cuando ello ocurre, la totalidad de la colectivi- dad se perjudica. En este orden de ideas, resulta evi- dente que la propiedad, como derecho fundamental, debe ser protegido de manera directa e inmediata a través de mecanismos adecuados y efectivos, dado que, además, dicho derecho configura un mecanis- mo de protección de la libertad individual. Como resultado, la consideración de que el derecho de propiedad debe ceder ante otros derechos funda- mentales, considerados más importantes o respecto a bienes sociales o colectivos, - tesis manejada por cier- to sector de la doctrina comparada - debe ser dejada 28
de lado, al asumir, como lo estamos haciendo, que el derecho de propiedad es, dentro del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental, no solo de igual rango que todos los demás, sino además de una im- portancia inusitada para el funcionamiento del siste- ma político y económico de toda sociedad. Asimismo el Derecho de propiedad se encuentra amparado en diversos instrumentos internaciona- les, entre ellos en el artículo 23° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 17° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y en el artículo 51° incisos d), v) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. De lo antes señalado se infiere que, ni el Estado ni los particulares, pueden en forma arbitraria privar o restringir más allá del límite de lo razonable, el uso de su propiedad a una persona, sea física o jurídica, de manera tal que en los hechos se produzca su anu- lación o injustificada alteración. 29
La única excepción a lo antes señalado, que no im- plica indemnización justipreciada, es la referida a la prescripción adquisitiva (la usucapion de los roma- nos), consignada en el Código Civil, que permite ad- quirir un bien a través de la posesión después de un plazo determinado y mediando ciertos parámetros, que permiten definir justamente que el poseedor le está dando un uso más eficiente a dicho bien, razón por la cual se le otorga la propiedad del bien. 1.6. Naturaleza Jurídica de la Propiedad La naturaleza jurídica de la propiedad, tiene que ver con el aspecto económico que conlleva el traspaso de un bien a cambio de un pago. Es por eso que el pro- ceso de transferencia de la propiedad debe cumplir objetivos : 1) Permitir la máxima circulación de la riqueza. 2) Reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquiri- do, es decir, dar seguridad jurídica. Por otro lado, desde un punto de vista económico, la titularidad de los derechos de propiedad brinda adicionalmente dos importantes ventajas: 30
a) Incentiva el trabajo y la inversión: Cuando el coste de los bienes es cero las personas no necesitan obte- ner dinero con el cual pagar por lo que consumen, lo que permite advertir que la propiedad incentiva al ser humano racional a producir la mayor cantidad de riqueza que su capacidad le permita generar, pues de esa manera logramos adquirir y consumir mayores bienes y servicios, satisfaciendo un mayor porcentaje de nuestras necesidades. b) Reduce la sobreexplotación de los recursos exis- tentes: Consiste en que la propiedad común genera que los individuos usen los bienes escasos como si fueran infinitos. Esta Teoría sostiene que una política de “bienes comunes” o de propiedad colectiva, in- centiva la sobreexplotación de los recursos naturales; en cambio, la propiedad privada genera el “control social” de los recursos. (Pèrez,2018). 1.7.ElDerechodePropiedadenla Constitución Ecuatoriana La Propiedad Como un Derecho Fundamental su- bordinado a una función social. El artículo 23 nume- ral 23 de la Constitución de la República reconoce «El derecho a la propiedad, en los términos que señala la ley»; y por su parte, el artículo 30 manifiesta que «La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que 31
el Estado reconocerá y garantizará para la organiza- ción de la economía». Se añade que «Deberá procu- rar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo». El artículo 30 debe concordarse con el artículo 242, el cual dispone que «La organización y el funciona- miento de la economía responderá a los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y cali- dad, a fin de asegurar a los habitantes una existencia digna e iguales derechos y oportunidades para acce- der al trabajo, a los bienes y servicios; y a la propie- dad de los medios de producción». El artículo 23 se ubica en el Capítulo II del Título III, que trata «De los Derechos Civiles», mientras que el artículo 30 está in- corporado al Capítulo IV, que trata «De los Derechos Económicos, Sociales y Culturales». Este tratamien- to constitucional de la propiedad no comporta una simple cuestión de orden, sino que de él puede de- ducirse la doctrina que presenta la Constitución de la República respecto de este derecho. 32
En efecto, la Constitución de la República concibe a la propiedad como un «derecho civil», desde el plano del individuo, y en cuanto es un medio para lograr el pleno desenvolvimiento moral y material de la per- sona. Esta filosofía se deduce claramente del artícu- lo 19, que establece el principio general de reconoci- miento de derechos fundamentales por su derivación de la naturaleza de la persona y por su adecuación al bien de la misma. Sin embargo, la Constitución vuelve a referirse a la propiedad con subordinación a una función social, y la reconoce y garantiza como un derecho en la perspectiva de la «organización de la economía», la cual se somete a los principios del artículo 242. La conjunción armónica de estos postulados consti- tucionales traduce la simultánea y unívoca condición de la persona, que en cuanto individuo debe recono- cérsele el derecho de contar con bienes que satisfa- gan sus necesidades, pero que al mismo tiempo es un individuo que no puede abstraerse de su natural vocación social y de las obligaciones que ella implica. Se trata de la justicia que reclama el individuo, conju- gada con la justicia que reclama la sociedad en la que está inserto. 33
1.7.1. Formas de propiedad en la Constitución de la República En la Norma Suprema no sólo hay una referencia a las dos típicas formas de propiedad, esto es, la pú- blica y la privada, sino que también establece nue- vas figuras que destacan el propósito de fortalecer la solidaridad y la cooperación en procura de la vida buena de todos los habitantes. Así, el artículo 246 incorpora en el ordenamiento ju- rídico ecuatoriano a la figura de la propiedad comu- nitaria; el artículo 31, la propiedad accionaria de los trabajadores; y, el artículo 267 inciso tercero, dispone que se estimulará la producción comunitaria y coo- perativa en el ámbito agropecuario, mediante la inte- gración de unidades de producción. La protección de ciertos aspectos de la propiedad con trascendencia social, también se observa en el artícu- lo 84 numerales 2, 3 y 4, al referirse a los derechos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos, y de igual forma, cuanto tutela el patrimonio familiar y la igualdad de género en lo que respecta a la sociedad conyugal, de conformidad con los artículos 34 y 39. 34
1.7.2. Expropiación Al prever la posibilidad de la expropiación, la Constitución de la República no incorpora, sin más, la permisión del atentado contra el derecho de pro- piedad o el sacrificio gratuito del ciudadano. En armonía con sus postulados, simplemente la hace depender del bien común, pero sin menoscabo del equilibrio económico que debe existir en el patrimo- nio del expropiado. En efecto, el artículo 33 condi- ciona la expropiación a la existencia de «fines socia- les» que la ameriten, sin cuya constatación efectiva y contemporánea a los respectivos procedimientos resulta ilegítima. Por «fines sociales» debe entender- se a aquellos que redundan en el beneficio colectivo y aprovechan a la comunidad, pero no los que sólo se limitan al ámbito pecuniario de las entidades pú- blicas. Por ejemplo, disponer la expropiación de un inmue- ble para destinarlo al turismo y a la generación de ingresos destinados a obras públicas, es congruente con el interés colectivo; sin embargo, no hay tal in- terés, y por ende resultará ilegítima la expropiación que alega fines de turismo, pero que destina el bien a la recreación de los funcionarios de la entidad públi- ca expropiante. 35
Por lo demás, la expropiación se ha concebido, no como el sacrificio absoluto del derecho de propie- dad, sino como la transformación del título, pues al preverse una previa y justa indemnización, lo que sucede es que la expropiación comporta la conver- sión de un derecho real en un derecho de crédito, sin que sea constitucional la alteración del equilibrio pa- trimonial del expropiado. 1. El artículo 19 de la Constitución de la República establece que «Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacio- nales, no excluyen otros que se deriven de la natura- leza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material». Esta norma constitucional no sólo determina que no es taxativa la lista de derechos fundamentales que consta en la Norma Suprema o en los instrumentos internacionales, sino que también incorpora el crite- rio para su reconocimiento, que es de corte humanis- ta y que mira a la dignidad de la persona y al bien de la misma. Y si para deducir los derechos fundamen- tales no enumerados se sigue este criterio, no podría sostenerse que para los expresamente enumerados no se lo haya seguido. 36
2. Así, por ejemplo, el artículo 62 de la Constitución de 1830 disponía: «Nadie puede ser privado de su propiedad, ni esta aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón. Nadie está obligado a pres- tar servicios personales que no estén prescritos por ley». El artículo 571 del Código Civil vigente en 1889 decía: «El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley ó contra derecho ajeno». La evolución de estas ideas, que responden a las doctrinas de esas épocas, las pone de manifiesto León Duguit: «El concepto de propiedad que se habían formado los autores de la Declaración de derechos (se refiere a la de 1789) y los del Código Civil, no responde ya, ciertamente, al estado actual del derecho. Ya no es la propiedad, incontestablemente, aquel de- recho subjetivo del individuo que el Código civil de- finía «el derecho de disponer de las cosas de la mane- ra más absoluta» (art. 544), derecho absoluto, mani- festación por excelencia de la autonomía individual, derecho que implica para el propietario la facultad plena, omnímoda, de usar, gozar y disponer de la cosa, y, al mismo tiempo, el poder de no usar, de no gozar, de no disponer de la cosa misma, y, por consi- guiente, de dejar sus tierras sin cultivo, sus casas sin ser habitadas ni entretenidas, 37
sus solares urbanos sin construcciones, sus capitales mobiliarios improductivos. 1.7.3. El Derecho a la Propiedad en Ecuador El Ecuador reconoce y garantiza el derecho a la pro- piedad de sus ciudadanos de acuerdo a lo estable- cido con el numeral 18 del artículo 66 y el artículo 321 de la Constitución de la República del Ecuador, así como también el artículo 82 del referido cuerpo legal. Las normas citadas establecen el contexto den- tro del cual las resoluciones, sentencias, actos y con- tratos legalmente celebrados requieren de seguridad jurídica, derecho que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autori- dades competentes. El Código Civil ecuatoriano es- tablece los presupuestos legales sustanciales y nece- sarios para la validez de los contratos. Sin embargo, el contrato de promesa compraventa, con su morfo- logía actual, no tutela en su integridad el derecho de las partes intervinientes para hacer efectivo lo en el estipulado. Según lo que establece el artículo 1570 del Código Civil ecuatoriano, para que el contrato de promesa de compraventa produzca obligaciones debe ser bi- lateral o sinalagmático. 38
Esto quiere decir que el contrato debe ser solemne, otorgado por escrito mediante escritura pública, con- tener un plazo o condición que fije la época de su ce- lebración, con las especificaciones de la tradición de la cosa o la necesidad de celebrar las solemnidades que la ley establece. El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Debe concurrir en los ele- mentos y requisitos esenciales y comunes a todos los contratos como son: que la persona se obligue por sí misma sin el ministerio de otra, que sea legalmente capaz, que consienta en dicho acto y que su consenti- miento no se encuentre viciado, que el objeto recaiga sobre un objeto lícito y que el acto tenga una causa lícita. La Tercera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador (Cevallos vs. Uchubanda, 2003) establece en su jurisprudencia: El contrato de promesa solo crea obligaciones entre los prometidos y de él solo emanan derechos per- sonales, no derechos reales, particularidad que no sufre modificaciones por el hecho de inscribir la es- critura que contiene la promesa, pues su inscripción no constituye tradición, ni es solemnidad del título, ni desempeñan ningún otro rol específico, es tan solo un acto o formalidad meramente voluntaria, 39
de efectos indeterminados para el caso de llegar eventualmente a presentarse alguno, porque la ley ningún efecto señala, ni existe motivo jurídico para que haya de corresponderle necesariamente alguno. (párr. 1) Así mismo, se crea las obligaciones de hacer, inhe- rentes y exclusivas para las partes promitentes, de las cuales solo emanan derechos personales, no de- rechos reales. Ni siquiera su inscripción determina de manera alguna la consolidación de la transfe- rencia puesto que no constituye tradición, derecho que emana exclusivamente de la compraventa. La inscripción constituye un acto de formalidad mera- mente voluntaria al cual la legislación ecuatoriana no le atribuye caracterización efecto jurídico alguno. El contrato de promesa de compraventa por su natura- leza jurídica no contempla la figura de prohibición de enajenar, por no ser un título traslaticio de domi- nio de los que deban o puedan inscribirse. 40
CAPÍTULO 2 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2.1. Historia y origen del Contrato de Compraventa La Compra-venta no es obra del derecho Romano, es una operación muy antigua, conocida ente los egipcios hace más de 1,500 años A.C. conforme a la Biblia y según la historia general, era ya ordinaria en Babilonia, hace 900 años A.C., todas como hemos precisado, estas sociedades fueron anteriores a Roma que aparece en 753 años A.C., como un pueblo rús- tico que, bajo el dominio de los Etruscos, adquieren conocimientos y cultura. Durante su evolución es que aparece la ley de las XII tablas, donde este contrato resalta en la tabla VI, pues es la que sujetaba al que se obligaba, al pago de una cosa comprada y caso de negativa, debía pagar el doble. Pero a través del tiempo, ese derecho antiguo fue transformado por las instituciones del Emperador Justiniano, donde se profundizó el carácter consensual de la venta. Ortolan en su explicación histórica de las institucio- nes del emperador Justiniano, se expresó: “Las obli- gaciones se forman por el solo consentimiento, en los contratos de venta, alquiler, sociedad y mandato. 41
Se dice que en ese caso que la obligación se contrae por el consentimiento exclusivo, porque no es nece- sario, para que el acuerdo nazca, ni el escrito, ni la presencia de las partes, ni la disminución del precio de alguna cosa.” Sin embargo, la doctrina llega aún más lejos, en el contexto práctico al expresar: “La gran innovación sería subordinar la formación del contrato de Compra-Venta, al establecimiento de un acto escrito”. La posición no solo formula el plantea- miento de las pruebas, sino los requerimientos que la propia ley exige en ciertas materias, tales como la inmobiliaria, ventas condicionales de muebles e in- muebles. El Derecho Romano en su progresiva evolución se vio precisado a tutelar, mediante acciones especiales, ciertas convenciones que no se formalizaban por la palabra, la escritura o la entrega de la cosa, aparecien- do así los contratos que no requerían solemnidades para su celebración, pues donde bastaba el simple acuerdo de las partes para que quedaran perfeccio- nados, admitiéndose que la voluntad sea expresada entre ausentes (carta o un intermediario). Finalmente, cuando la evolución del Derecho Romano hizo del acuerdo de voluntades el elemen- to característico del contrato, se acepta que puedan ser perfeccionados por el mero consentimiento de las partes, apareciendo así, los contratos consensuales. 42
2.1.1. Concepto de Contrato de Compraventa El contrato de compraventa es un contrato bilateral a través del cual una de las partes (vendedor/a) se obliga a la entrega de una cosa determinada, en este caso una vivienda, y la otra (comprador/a) a pagar por ella un precio, ya sea en dinero o signo que lo represente. 2.2. Elementos Esenciales del Contrato de Compraventa Los elementos del contrato de compraventa son el objeto del trastes— y la validez del contrato, el precio y forma de pago, el vendedor y el comprador —tam- bién llamados par. - El Objeto También es llamado cosa en el lenguaje jurídico-ad- ministrativo de algunos países. Se refiere a lo que el vendedor da al comprador a cambio de dinero. Debe figurar en el contrato con las especificaciones opor- tunas. Esto garantiza que el objeto sea perfectamente identificable, reconocible y único en la medida de lo posible. Sirve para evitar malentendidos o cambios malintencionados en el momento de la entrega con respecto a lo acordado previamente. 43
- El vendedor Es la persona que vende. Debe acreditar su identi- dad a través de su nombre completo, así como con algún documento de identidad de su país de origen. De esta manera existirá un registro en caso de que se produzca alguna irregularidad. - El comprador Es la persona que compra. Al igual que en el caso del vendedor, debe confirmar su identidad por medio de su nombre completo y de algún documento que lo identifique. De esta forma, en caso de que sea pre- ciso realizar alguna reclamación, el comprador será legalmente reconocido y adquirirá derechos en el momento de la firma del contrato. - El precio El precio es la cantidad económica que el comprador se compromete a dar al vendedor a cambio de la pro- piedad del objeto de la compraventa. Debe expresar- se con claridad en la unidad monetaria del país en que se realiza la compraventa. De lo contrario, puede haber disputas acerca de la cantidad o las equivalen- cias con otras divisas. 44
- La forma de pago Forma parte de los elementos relacionados con el precio. Se refiere al método que se utilizará para efec- tuar el pago por parte del comprador, y a cuáles serán los plazos del pago. El método de pago en una tran- sacción monetaria puede ser en efectivo, a través de transferencia bancaria o cheque, entre otras formas. Los plazos, previamente acordados, pueden obligar al comprador a realizar un pago único en el momen- to de la compraventa o pueden darle la posibilidad de fraccionar el pago en varias cuotas. En este caso, las cuotas y la cantidad correspondiente a cada una deben especificarse para que, en caso de impago, el vendedor pueda reclamar el pago. - La validez del contrato En los contratos de compraventa, la validez se refie- re a la fecha acordada por las partes para ejecutar la transacción. Es decir, clarifica cuándo el comprador debe abonar el precio acordado al vendedor y cuán- do el vendedor se compromete a ceder el objeto al comprador. Generalmente, los contratos de compra- venta no tienen una duración determinada, sino que son permanentes. En caso contrario, deberá especifi- carse debidamente. 45
2.3. Requisitos de una promesa de compraventa Es necesario cumplir con los siguientes requisitos para que la promesa de compraventa sea válida. Debe estar por escrito: Si la promesa se hace de forma verbal (trato hablado) no tiene efecto. La promesa se puede hacer como documento privado, o sea que no es necesario que sea firmado ante notario. Aunque de todas maneras es recomendable. La promesa de compraventa debe ser válida: Es decir, permitida por ley. Por ejemplo, la promesa de cele- brar una compraventa de un bien raíz entre cónyu- ges es nula, ya que la compraventa entre ambos está prohibida. Entonces es importante que la promesa que se firme sea una que se puede cumplir. Tiene que contener un plazo o una condición que deje claro cuándo tiene que celebrarse el contrato de com- praventa: De esta forma, tanto el comprador como el vendedor sabrá cuándo se tiene que celebrar el con- trato y también sabrán que mientras la condición no se cumpla o no haya pasado el tiempo, no se puede exigir el cumplimiento del contrato. Por ejemplo, si en el contrato de promesa de compraventa se pone como condición para firmar la compraventa el que al comprador le aprueben el crédito hipotecario, ambas 46
partes saben que no pueden exigir la firma del con- trato de compraventa hasta que el crédito esté apro- bado. Debe ser clara y especificar el inmueble de forma de- tallada: Indicar el precio y forma de pago, cosa que una vez firmado, solo falte la compraventa y la entre- ga de la propiedad. 2.4. Características del Contrato de Compraventa Las principales características del contrato son: Principal. Existe por sí mismo, sin necesitar otro con- trato. Bilateral. Establece obligaciones recíprocas entre las partes. Oneroso. Hay un precio y ventajas económicas para ambas partes. Traslativo de dominio. Junto con la entrega de la cosa se produce la transmisión de la propiedad. Consensual. Requiere el acuerdo explícito. Refleja el acuerdo entre las partes, sin necesidad de la entrega de la cosa y el pago del precio. La firma del contrato 47
de compraventa expresa el acuerdo de la entrega y el precio. La falta del precio puede causar la nulidad del contrato de compraventa. 2.5. El Contrato de Arras El contrato de arras es aquel en virtud del cual, me- diante la entrega de un importe, a cuenta del precio total pactado por las partes para el contrato de com- praventa, se realiza una reserva del inmueble. Debemos tener presente que en el contrato de arras o también conocido como contrato de señal, debe hacerse constar además de los datos de las partes contratantes y del inmueble objeto de reserva en el presente contrato, también debe señalarse el precio total de la compraventa, así como la cantidad que se entrega como señal y el plazo máximo que se haya previsto para la celebración del contrato de compra- venta. Por último, es importante tener presente que en el contrato de arras o señal deben quedar fijadas las consecuencias que se hallen previsto para el caso de no celebrar finalmente el contrato de compraventa, debiendo quedar fijadas las consecuencias tanto para el comprador como para el vendedor, 48
según quien resulte responsable de la falta de celebra- ción del contrato de compraventa dentro del plazo estipulado en el mismo contrato de arras o señal. 2.5.1. Tipos de Arras A continuación, se muestran los principales tipos de arras: Arras confirmatorias Consisten en una prueba o señal de celebración de la existencia o bien representan un principio de eje- cución de una compraventa, un anticipo del precio total que las dos partes que participan en este proce- so, el comprador y el vendedor, estipulan. Este tipo de pago se considera como un primer plazo del pre- cio, por lo que la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias se imputa al precio final. Pero no solo obliga al comprador, sino que el vende- dor también se compromete. Así, en el caso que una de las dos partes renuncie a seguir adelante con la compraventa tras haber ejecutado las arras, la otra puede exigir su cumplimento de obligación o pedir una indemnización por los daños causados más inte- reses. 49
Arras penales Se formalizan para garantizar el cumplimiento del contrato. En caso de incumplimiento por una de las dos partes, se perderían las arras o tendrían que abo- narse por duplicado a la parte perjudicada, pudien- do exigir igualmente el cumplimiento del contrato, es decir, no permiten desligarse del mismo. En el caso de cumplimiento de contrato, el importe esti- pulado como arras penales, se descontaría del precio final de compraventa, tal y como sucede también con las arras penitenciales. En esta modalidad de arras, el dinero entregado su- pone una garantía por lo que se activan en caso de incumplimiento del comprador o el vendedor con efectos jurídicos: Si incumple el vendedor, deberá devolverlas por du- plicado o el importe acordado. Si el que incumple es el comprador, perderá la can- tidad entregada o pagará al vendedor lo que hayan pactado. 50
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