PROCEDIMIENTO NOTARIAL DEL DIVORCIO Y LA TERMINACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

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Primera Edición Octubre 2020 Derechos reservados conforme a la Ley por Autor y por la Empresa Editorial EDICIONES EBOOK DEL ECUADOR Hernando de la Cruz Oe3-08 y Av. Atahualpa Quito-Ecuador South- América Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sin autorización escrita del Autor de esta Empresa Editorial Número de Registro ISBN:978-9942-8857-1-5 CONTIENE INFORMACIÓN PUBLICADA

Agradecimiento A mi familia que han sido un apoyo incondicional a lo largo de esta investigación, a todos muchas gracias. Dedicatoria A Dios quien como guía estuvo presente en el caminar de mi vida, bendiciéndome y dán- dome fuerzas para continuar con mis metas trazadas sin desfallecer; a mi familia, quienes han sido el pilar que me mantiene fuerte; y a todas esas personas especiales en mi vida que han aportado a mi formación tanto profesio- nal y como ser humano.

Índice Introducción..............................................................................................1 Desarrollo El divorcio y la Terminación de la Unión de Hecho como Instituciones..... 6 El divorcio y la Terminación de Unión de Hecho, en Sede Notarial............. 12 Metodología............................................................................................ 20 Alcance de la investigación............................................................................... 21 Categorías, Dimensiones, Instrumentos y Unidades de Análisis................ 21 Criterios éticos de la investigación.................................................................. 23 Resultados Análisis Documental......................................................................................... 24 Discusión.................................................................................................29 Propuesta................................................................................................ 33 Conclusiones........................................................................................... 38 Recomendaciones................................................................................... 39 Referencias bibliográficas....................................................................... 40 Apéndices Apéndice 1 Marco conceptual ..........................................................................44 Apéndice 2 Diferencia del Registro oficial 2006 y 2019 Articulo 18.........46   Índice de tablas Tabla 1 Cuadro metodológico.......................................................................... 23

Introducción E l divorcio y la terminación de la unión de hecho como instituciones, cuyo objeto de estudio se enmarca no solo en las meras definiciones conceptuales, sino en un análisis respecto a cuál es su na- turaleza y como son sus formas jurídicas, así como los requisitos, procedimientos y jurisdicción apli- cables, establecidas en el derecho positivo. Además, se debe tener presente que, de forma inexorable, las figuras del divorcio y la terminación de la unión de hecho, están íntimamente vinculadas a otras instituciones civiles como son el matrimonio y a la unión de hecho, por lo que resulta indispensable su comprensión y entendimiento, desde el punto de vista doctrinario. En todo caso, las instituciones del matrimonio y de la unión de hecho, tienen una similitud marcada, en tanto que ésta última tiende a surtir los mismos efectos jurídicos que la primera, como son: la gene- ración de una sociedad de bienes, la incorporación de un nuevo estado civil, y la terminación de estos vínculos jurídicos mediante el cumplimiento de ciertos requisitos previstos en la ley, es así que, ambas instituciones tienen mecanismo legales para su finalización o por el cual sus efectos jurídicos llegan a detenerse; ya sea de forma convencional, por ejercicio jurisdiccional o por un hecho jurídico como lo es la muerte; generando derechos y obligaciones para esas personas naturales y para sus hijos menores de edad o dependientes. Es necesario recordar que la figura jurídica En cuanto al campo de estudio, éste se orien- para terminar el vínculo contractual matrimo- ta precisamente, en el divorcio y a la termi- nial, es el divorcio, ya sea por causales, es decir nación de la unión de hecho en sede notarial, de manera contenciosa, o por mutuo acuerdo como mecanismos exclusivos para disolver entre los cónyuges; la definición más simple el vínculo matrimonial o dar por termina- sobre la institución el divorcio, es aquella que da la unión de hecho ante el notario, pero se la conceptúa según el autor Samos (1992) únicamente cuando existe acuerdo y mutuo como “La disolución del matrimonio; pronun- consentimiento, entre los conyugues y cuan- ciada judicialmente en vida de los esposos, a do no haya hijos menores de edad o depen- pedido de uno de ellos o de ambos por una o dientes; y en caso de haberlos, su situación varias causales taxativamente señaladas en la relacionada con alimentos, visitas y tenencia, ley y que hagan imposible la vida en común”. se encuentren debidamente resuelta por un Cuando el divorcio o la terminación de la juez de familia o se encuentre acordada en- unión de hecho, es solicitado a un Juez, se lo tre las cónyuges en un Centro de Mediación conocen como divorcio contencioso y se lo debidamente autorizado por el Consejo de la tramita mediante procedimiento denominado Judicatura. como Sumario. Por el contrario, cuando éstos En tal virtud, el divorcio y la terminación de son solicitados por los dos cónyuges, se lo co- la unión de hecho, por mutuo consentimien- noce como de mutuo consentimiento y se lo to en sede notarial, pertenecen a aquellas fa- puede solicitar al juez de familia, con el trámi- cultades exclusivas otorgadas a los notarios, y te establecido para los procedimientos volun- que forman parte de los actos de jurisdicción tarios únicamente cuando la situación de ali- voluntaria, que en términos sencillos son los mentos, visitas y tenencia de los hijos menores que emanan de la voluntad de las personas, de edad o dependientes, no se encuentre debi- mientras que la autoridad, en este caso, el damente acordada; caso contrario, es facultad notario recoge dicha voluntad. Los notarios exclusiva de los notarios su tramitación. para llevar a cabo el ejercicio de sus funcio- 1

nes, deben dar fe y formalizar la expresión de la voluntad de las partes y elaborar el documento idóneo que declare la terminación del matrimonio o de la unión de hecho. El procedimiento que debe observar el notario, como autoridad competente para terminar el vínculo jurídico del matrimonio o por la unión de hecho en situaciones no controversiales, es el elemento de análisis relevante del presente trabajo investigativo. El legislador considera que, en estas instituciones, que prima exclusivamente el mutuo consentimiento y la voluntad de las partes, donde no es necesario el dirimir, conceder o ratificar algún tipo de derechos, es suficiente la intervención de funcionarios auxiliares que recojan y den fe, de esas voluntades, para lo cual se deberá contar con procedimientos previos y claros para que puedan actuar con la seguridad jurídica necesaria y dentro de los principios procesales señalados en la Constitución y en la Ley. En tal virtud, se debe tener presente que los En consecuencia, el problema científico de notarios no son administradores u operado- investigación radica que, mediante Ley Refor- res de justicia y no resuelven procesos con- matoria del Código Orgánico General de Pro- troversiales; únicamente son depositarios de cesos, publicada en el Suplemento del Registro la Fe Pública, mediante la cual recogen y for- Oficial No. 517, se aumentó la facultad de los malizan la voluntad de las partes en aquellos notarios permitiéndole tramitar actualmente actos y contratos en donde no existe confron- los divorcios o terminaciones de uniones de tación, ni partes procesales. hecho, aun cuando existan hijos menores de La facultad de divorciar o dar por terminada edad o dependientes, siempre cuando se ha- la unión de hecho con hijos menores de edad yan resuelto los aspectos de alimentos, visitas o dependientes, es exclusiva de los notarios, y tenencia. Sin embargo, en la reforma men- siempre y cuando no exista controversia y cionada, se suprimió de manera general todo donde estén resueltas previamente todas las el procedimiento que antes estaba previsto cuestiones relacionadas con los hijos menores para para tramitar los divorcios y terminacio- de edad o bajo dependencia, en cuanto a ali- nes de uniones de hecho por mutuo consenti- mentos, visitas y tenencia miento. (Ver Apéndice 4) Para este efecto, el presente trabajo analiza- La falta de un procedimiento para tramitar rá en qué consiste la función notarial, cuáles los divorcios y terminaciones de uniones de son sus parámetros constitucionales y legales, hecho por mutuo consentimiento, como se cuáles son sus facultades exclusivas y en dón- podrá apreciar en este trabajo, ha obligado a de se encuentra la base legal para el ejercicio que los notarios apliquen discrecionalmente de sus funciones; con el objetivo de determi- procedimientos inventados u homologados nar si existe un procedimiento claro y defini- de otras normas, fundamentándose en su libre do para que los notarios puedan aplicar ade- entender e interpretación, afectando abierta- cuadamente su facultad exclusiva de divorciar mente al principio de seguridad jurídica que o dar por terminada la unión de hecho, por debe primar en todo acto de autoridad pública. mutuo consentimiento en los casos previstos Los notarios se han visto en esta obligación de en la Ley, y concluir si se requiere de una re- interpretar el procedimiento notarial, frente a forma legal que contemple un procedimiento la necesidad de otorgar un servicio público y para el ejercicio de esta facultad. atender las constantes peticiones de divorcio y 2

sin que exista, hasta la presente fecha, ningún tipo de instrucción sobre el tema, por parte de los entes reguladores de la función notarial. Probablemente, la idea del legislador al hacer la reforma al numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, fue el que los notarios actúen por analogía y asimilen el procedi- miento judicial, contemplado para los casos de divorcio y terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, previstos en el artículo 340 del Código Orgánico General de Procesos, cuyo procedi- miento es aquel que se establece en el artículo 335, del Capítulo IV, de los Procedimientos Voluntarios, ibidem; y, con el cual, los jueces pueden resolver sobre el divorcio o la terminación de unión de hecho demandados, en aquellos casos que, existiendo hijos menores de edad o dependientes, los aspectos relacionados con su tenencia, visitas y alimento, no se encuentren resueltos. El haberse suprimido, mediante la reforma antes señalada, varios acápites del numeral 22 antes men- cionado, ha obligado a los notarios a actuar sin una norma jurídica en la cual puedan fundamentar sus actuaciones para tramitar divorcios y terminaciones de hecho, por mutuo consentimiento, lo cual contraría los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que deben prevalecer en todos los actos, contratos y actuaciones que todos los notarios deben observar, más aun cuando el derecho notarial es una rama del derecho público, que si bien regula actuaciones de las personas en particular, éstas deben estar sometidas debidamente a un procedimiento previo, contemplado mediante norma jurídica, para evitar la discrecionalidad en su accionar. Adicionalmente, se presentan ante los notarios encuentran en la esfera y competencia exclu- algunas peticiones para tramitar los divorcios siva de las partes, como para poder negociar, o terminaciones de unión de hecho, adjuntan- acordar y ceder, es decir que sean transigibles do como requisito previo, actas de mediación, y que no recaiga en lo contencioso o judicial. donde únicamente se resuelven los temas de Ejemplo de lo anterior son las actas emitidas alimentos y visitas, sin referirse a la situación por el centro de mediación de la Función Ju- de tenencia de menores, por cuanto algunos dicial, donde no incluyen a la tenencia como centros de mediación consideran que el tema parte de los posibles acuerdos llegados por de tenencia de menores es de exclusivo pro- las partes, considerando que la tenencia, al nunciamiento del juez de familia y que aquello constituir un tema relacionado con el interés no está en la esfera de la voluntariedad de las superior del niño y a la conveniencia del de- partes, como materia transigible y por lo tanto sarrollo integral del menor, corresponde ex- no puede ser resuelto en acuerdos de media- clusivamente al juez de familia su resolución; ción, lo que obliga a los peticionarios a volver y, no a la esfera de la voluntad privada de a acudir a otro centro de mediación para acor- los progenitores, razón por la cual puedan los dar sobre el tema de tenencia, encareciendo progenitores no pueden llegar a acuerdos, sin sus costos. tomar en consideración los derechos de los El problema que aquí se presenta es trascen- menores, previa investigación de su realidad dental, tanto como para los usuarios, como familiar, social y económica, debidamente para los notarios y también para todos los investigada, por la judicatura. centros de mediación del país, porque de ser De mantenerse el criterio de que no puede verdad que, el tema de tenencia de menores ser materia de mediación los temas relacio- no está dentro de la esfera de lo transigible, nados con la tenencia de menores, los nota- se estaría infringiendo a la esencia misma de rios del país estarían divorciando en base a la mediación, contemplada en la Ley de Arbi- actas de mediación supuestamente nulas, y traje y Mediación, donde se establece que este dando como resultado que se genere mayor procedimiento alternativo de conflictos, recae inseguridad jurídica en estos trámites. Toda exclusivamente en aquellas materias, que se la problemática planteada, termina limitán- 3

dose a la seguridad jurídica que debe existir en las actuaciones notariales. El autor Fernández Vásquez (2005, pág. 12), manifiesta precisamente que, la seguridad jurídica es “el conjunto de condiciones in- dispensables para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las in- tegran, es la garantía de la aplicación objetiva de la ley”.Corresponde entonces, plantearse la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál es el procedimiento definido para aplicar lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial donde se señala que es facultad exclusiva de los notarios, tramitar el divorcio por mutuo con- sentimiento y terminación de la unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos me- nores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, y de haber hijos dependientes, cuando su situación en relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial dictada por Juez competente? Para contestar dicha pregunta, corresponde Como Objetivos Específicos, se propone: ana- plantearse la Premisa, que se origina sobre la lizar el contenido el numeral 22 del artículo base de la fundamentación de los presupues- 18 de la Ley Notarial, del divorcio y termina- tos doctrinales del divorcio y de la termina- ción de la unión de hecho como figuras jurídi- ción de la unión de hecho, como instituciones, cas válidas para dar por terminado el vínculo y, al divorcio y a la terminación de la unión matrimonial y la unión de hecho; examinar de hecho en sede notarial, al análisis docu- los principios constitucionales y legales que mental de la Constitución de la República del permiten a los notarios ejercer sus facultades Ecuador, artículos 75, 82, 178, 190, 199, 200; exclusivas, entre ellas la de tramitar divorcios Ley Notarial, artículos 1, 2, 6 y 18 numeral 22; y terminaciones de las uniones de hecho por Código Civil ecuatoriano artículos 81, 105 al mutuo consentimiento; y, elaborar los presu- 130, 222, 226, 3333; Código Orgánico Gene- puestos teóricos necesarios para establecer el ral de Procesos, artículo 340; Ley de Arbitraje procedimiento notarial del divorcio y la ter- y Mediación, artículo 43; y, Código de la Ni- minación de hecho de mutuo consentimiento. ñez y Adolescencia, artículos 118 al 121; 122 Para este efecto, se elaborará un proyecto de al 125 y Título V del derecho a alimentos; la reforma al contenido del numeral 22 del ar- legislación comparada en los países de Cuba, tículo 18 de la Ley Notarial, que contenga el Perú y Colombia; y, las entrevistas a cinco es- procedimiento para el divorcio y terminación pecialistas en el derecho notarial. de la unión de hecho por mutuo consenti- miento en sede notarial. Para el efecto de la presente investigación, Adicionalmente este procedimiento deberá se plantea el siguiente Objetivo General: claramente señalar los contenidos de los do- cumentos habilitantes que deben presentar- Proponer un proyecto de Ley que reforme se. Cada método tiene su forma particular de el numeral 22 del artículo 18 de la Ley No- acercamiento al objeto de estudio lo cual ori- tarial, mediante el cual se establezca un pro- gina diferentes clasificaciones. cedimiento para tramitar los divorcios y ter- Por su parte, en la construcción del marco minaciones de unión de hecho por mutuo teórico y como parte del desarrollo del pre- consentimiento sin hijos menores de edad o sente trabajo académico, se encuentra el de- bajo dependencia y cuando hubiere hijos me- talle de los métodos teóricos empleados en nores de edad o dependientes, que se resuelva la presente investigación, que son: el Método en sede notarial su situación de tenencia, ali- mentos y visitas. 4

Histórico Lógico. Para aplicar este método de investigación se analizará la evolución que ha sufrido la facultad otorgada a los notarios, para tramitar el divorcio y la terminación de la unión de hecho, por mutuo consen- timiento, prevista en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley notarial. L a combinación de lo histórico con lo lógico Perú y Colombia respecto al Procedimien- to del divorcio y la terminación de la unión no es una repetición de la historia en todos sus de hecho por mutuo consentimiento en sede detalles, sino que reproduce solo su esencia. notarial, con y sin hijos menores de edad o Lo histórico y lo lógico están estrechamente dependientes. vinculados: lo lógico para descubrir la esencia En relación los Métodos Empíricos utilizados del objeto requiere los datos que le proporcio- en la presente investigación, para caracterizar na lo histórico, de otra manera, se trataría de y diagnosticar la situación problemática en el un simple razonamiento especulativo, sin em- campo de estudio jurídico, se considerará el bargo, lo lógico debe reproducir la esencia y no análisis documental, legislación comparada; limitarse a describir los hechos y datos histó- y, entrevistas. ricos. Estas ideas se resumen en que lo lógico Finalmente, el presente trabajo, guarda rela- es lo histórico liberado de la forma histórica ción intrínseca con la línea de investigación (Rodriguez P. A., 2017, pág. 189). de la maestría que responde a la actividad Otro método a aplicarse, es el Método de Siste- notarial propiamente dicha, a las facultades matización Jurídico Doctrinal, se estudiará el exclusivas de los notarios y al análisis del de- ordenamiento jurídico; y, se efectuará un aná- recho notarial en su conjunto; y en lo especi- lisis de los criterios que tienen diferentes auto- fico al procedimiento del divorcio de mutuo res sobre las instituciones jurídicas del divor- consentimiento y terminación de la unión de cio; y, de la terminación de la unión de hecho hecho en sede notarial. en concordancia con los respectivos precep- Teniendo como Novedad Científica y resul- tos normativos; También el Método Jurídico- tado de alta relevancia social que el divorcio Comparado, el cual tiene como objetivo veri- y la terminación de la unión de hecho en sede ficar diferentes realidades jurídicas referente a notarial cuenten con un adecuado procedi- un mismo tema o concepto, donde se pueden miento y sustentación, que respete los princi- establecer diferencias y semejanzas dentro de pios de legalidad y seguridad jurídica deter- un ordenamiento jurídico, lo que permite ob- minados en la Constitución de la República, tener mejores resultados en la investigación. Código Orgánico de la Función Judicial; y, la En la presente investigación se realizará una Ley Notarial. comparación entre la Legislación de Cuba, 5

Desarrollo El divorcio y la Terminación de la Unión de Hecho como Instituciones Para entender el alcance del divorcio o la terminación de la unión de hecho, como instituciones, es imperativo entender que estas figuras tienen como finalidad esencial el poner fin a otras dos institucio- nes jurídicas, que sirven como antecedentes, y que son: el matrimonio y la unión de hecho, las cuales el sistema legal tienen básicamente como finalidad, el proteger a todos los componentes del núcleo familiar y mediante las cuales se genera una sociedad de bienes que pretende dotar de la suficiente seguridad jurídica y económica a todos sus integrantes. En una Institución Jurídica existen las leyes y normativas, pero Roca (1946) señala que “El derecho no se crea, sino que sólo se descubre”, en el mundo jurídico, existe una serie completa de distintas figuras e instituciones jurídicas que se ofrecen al derecho positivo de cada pueblo como posibles fórmulas de protección de los intereses humanos, entre las que el legislador o la costumbre eligen las más aptas para incorporarlas a su ordenamiento positivo. Existen dos tipos de derechos, el histórico o el Ecuador, a partir de 1895, donde se eviden- vertical propio de cada país y el comparado u cia el cambio de la esfera del derecho canóni- horizontal, se fundamentan en figuras o insti- co hacia el derecho civilista”. Esta separación tuciones típicas e idóneas, según las particu- permitió que, en el Ecuador, a partir en 1902, laridades de cada país, establecidas por parte se admita el divorcio como una posibilidad del legislador o la sociedad, mediante las cos- de dar por terminado al vínculo matrimonial, tumbres, las decisiones jurisprudenciales o la exclusivamente por una sola causal, relacio- doctrina de los juristas (Roca Sastre, 1946). nada con el adulterio de la mujer. A partir de El matrimonio, en el derecho ecuatoriano, la 1904 se añadieron al Código Civil otras dos definición de matrimonio, ha ido variando causales para el divorcio, además del adulterio desde la concepción canónica del mismo has- de la mujer, como fueron el concubinato del ta la civilista, quedando actualmente defini- marido y atentado de uno de los esposos con- do como un contrato solemne por el cual dos tra la vida del otro. personas se unen con el fin de vivir juntos y Y recién, en el año de 1910, se introduce en auxiliarse mutuamente. En el caso del matri- la normativa ecuatoriana la posibilidad de dar monio, por el momento, se lo celebra ante el por terminado el vínculo matrimonial por respectivo funcionario del Registro Civil. Por acuerdo entre las partes o como se conoce a su parte, la unión de hecho se realiza ante no- dicha institución jurídica como el divorcio por tario de constituir la unión de hecho. mutuo consentimiento. (Masaquiza, 2014) En ambos casos existe un acuerdo de vo- En el derecho civil ecuatoriano se establece luntades, tanto de los contrayentes como de que una de las formas de terminación del ma- los convivientes, quienes deben ser personas trimonio es el divorcio; en el artículo 106 del libres de vínculo matrimonial, mayores de mismo cuerpo legal, se encuentra una defini- edad, se conforma una sociedad de bienes y ción simple pero precisa de lo que el divorcio tienen por objeto intrínseco el proteger a la implica como institución jurídica, y manifies- familia. José García Falconí (2011), manifies- ta que aquella que disuelve el vínculo matri- ta que, “Dentro de la evolución histórica de la monial y deja a los cónyuges en aptitud para del matrimonio, éste tuvo una evolución en contraer nuevo matrimonio. 6

La autora María Pérez Conteras (2010, pág. 47) recuerda que “La acción de divorcio es exclusiva de los cónyuges, no es trasmisible, es imprescriptible e irrenunciable y además solo se extingue por la muerte de uno o ambos consortes”. La terminación del matrimonio. En el sentido civilista, el matrimonio se sujeta de manera general a la teoría general de los contratos, donde se contempla las figuras de la anulación, cuando existen vi- cios en el consentimiento que afecten a su validez, o por la inobservancia de ciertas solemnidades y formalidades; pero al igual que en cualquier otro acuerdo de voluntades, el matrimonio puede darse por terminado anticipadamente por la simple voluntad de las partes; en donde lo que impera es el con- sentimiento de los cónyuges bajo un régimen jurídico conocido como el de la jurisdicción voluntaria, tendiente a sustanciarse ante funcionarios auxiliares de la función judicial, cuyo rol está orientado a recoger y formalizar este mutuo consenso. De acuerdo a la legislación, el matrimonio puede disolverse o terminarse por varias causas: por la muerte de uno de los cónyuges; lo que resulta obvio al ser este un éste un contrato intuí persona, por lo que su vigencia resulta imposible; por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio, efecto contractual por vicios del consentimien- que deben asumir, por la tenencia, alimentos to; por sentencia ejecutoriada que concede la y visitas de los hijos en común menores de posesión definitiva de los bienes del desapare- edad o dependientes. cido; que implica la llamada muerte presunta ; En relación a los bienes comunes, hay que y por divorcio, que implica la voluntad unilate- considerar que toda sociedad, sea mercantil, ral o de ambos cónyuges de dar por terminada civil y en este caso familiar, genera activos y la relación o vínculo matrimonial. pasivos, para sus asociados o componentes. El divorcio. La definición más simple y preci- La disolución de esta sociedad trae a su vez sa que existe sobre el divorcio, es aquella que como consecuencia la que sus miembros de- trae la legislación, donde se señala como aque- ban liquidar los bienes, haberes, ganancias, lla institución jurídica que disuelve el vínculo patrimonio, en general activos, y que tam- matrimonial, la cual recoge la figura de la dis- bién deban dividirse los pasivos, deudas y solutĭo de origen en el derecho romano, que se los bienes que eran propios de cada uno de relacionaba con la terminación de las obliga- sus asociados. El autor Francesco Carnelutti ciones entre contratantes. (1997) precisa correctamente que la termina- Para Cabanellas (1978), el divorcio es “La rup- ción de la sociedad de bienes es indefectible tura del vínculo conyugal en vida de los espo- en el divorcio, es decir que, aunque los solici- sos a petición de uno cualquiera de ellos, o de tantes no lo pidan, la autoridad está obligada ambos, por virtud de un decreto judicial”, por a disolverla. lo que además de implicar la ruptura jurídica El divorcio contencioso. del matrimonio, éste tiene como efecto el dar En la legislación establece que cualquiera de por terminada la sociedad de bienes confor- los cónyuges puede solicitar al juez, la termi- mada por causa del matrimonio; es decir, hay nación del vínculo matrimonial, por divorcio efectos claramente establecidos, unos de carác- cuando se presentan causales como: el adul- ter jurídico, relacionado con la terminación terio, el trato cruel a los miembros del núcleo del vínculo jurídico del matrimonio; otros familiar, la falta habitual de armonía entre los de carácter patrimonial, relacionados con los cónyuges, las amenazas graves o tentativa de bienes que la pareja obtuvo en su relación; y un cónyuge contra la vida del otro, el involu- finalmente otros constitutivos de obligaciones 7

crar al otro cónyuge o a los hijos en actividades ilícitas, la condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años, la ebriedad o toxicomanía de uno de los cónyuges, o el abandono injustifi- cado por más de seis meses ininterrumpidos. (Herrera, 2015) El Divorcio por mutuo consentimiento. Debe tramitarse ante el juez de familia en los casos en que, ha- biendo hijos menores de edad o dependientes, las cuestiones relacionadas con la tenencia, alimentos y visitas no estén debidamente resueltas o acordadas. Por otro lado, es facultad exclusiva de los notarios, tramitar el divorcio o terminación de la unión de hecho, por mutuo consentimiento, cuando no existen hijos menores de edad; y, si existieren, las cuestiones relacionadas con la tenencia, alimentos y visitas si se encuentren previamente resueltas por el juez de familia o mediante acta de mediación. La fórmula sacramental determinada para el mente como institución jurídica, definiéndola divorcio por mutuo consentimiento es aque- como la unión de dos personas, que han for- lla donde los dos cónyuges deben expresar de mado un hogar, libres de cualquier vínculo consuno y claramente o de viva voz, su con- matrimonial; con el efecto de que se genere sentimiento y voluntad de dar por terminado efectos similares al del matrimonio, entre ellos el vínculo matrimonial. En este tipo de di- el surgimiento de una sociedad de bienes en- vorcio no importa la existencia de causales y tre ellas, y que es reconocida como el quinto tampoco puede existir controversia, porque estado civil, junto con los de casado, soltero, caso contrario, se transforma en divorcio con- divorciado y viudo. tencioso. La simplicidad de la convivencia, también El divorcio por mutuo consentimiento perte- contribuyó para que las parejas de convivien- nece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, tes, puedan separase de manera fácil y sin ma- y ha ido abriéndose paso y cediendo su com- yor trámite. petencia hacia a los notarios, cuya finalidad Con la institucionalización de la unión de es precisamente formalizar la expresión de la hecho, se ha procurado para que, en caso de voluntad de las partes. terminación o separación de la relación de Como se puede observar, con la transición de pareja, se reconozca que los dos convivientes esta institución jurídica, sometida al concep- tienen derecho a una división de equitativa de to canónico del matrimonio, se ha acentuado los bienes obtenidos durante su unión y que es el carácter civilista de estas dos instituciones deber de los convivientes a que, en caso de se- jurídicas. paración los hijos procreados en esta relación, El divorcio por mutuo consentimiento, ge- no queden desprotegidos, reconociéndoles el nera un menor impacto con relación al con- derecho a que se les regule a su favor los ali- tencioso, porque no necesariamente implica mentos, tenencia y visitas, de manera similar el rompimiento de las relaciones entre los que en el caso de divorcio. cónyuges, y por el contrario da la posibilidad Para la doctora Mariana Yépez, en su publica- de crear acuerdos en relación a los hijos, que ción efectuada en la Revista Digital Derecho van a ser de mayor beneficio, comparado con Ecuador, manifiesta que la unión de hecho la imposición de una sentencia donde el juez es la unión estable y monogámica entre dos debe imponer y dar la razón a una sola de las personas mayores de edad; libres de vínculos partes.La Unión de Hecho. El estado ecuato- matrimoniales, o de otra unión declarada, es riano ha reconocido constitucional y legal- 8

decir que la unión sea firme, sólida y que puede darse entre personas del mismo sexo; la unión de he- cho consiste en una declaración de voluntad de los convivientes, expresados ante un notario, a fin de generar un núcleo familiar y una sociedad de bienes; cuya importancia es que, a esta institución jurídi- ca de la unión de hecho, para los efectos jurídicos relacionados con derechos y obligaciones, la asimila con la otra institución denominada matrimonio. (Yepez Andrade, 2015). Terminación de la unión de hecho. La ley determina que la unión de hecho puede terminar, por mutuo consentimiento de los convivientes, expresado por instrumento púbico o ante juez; también puede hacerse por la simple voluntad de cualquiera de los convivientes expresada por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimiento voluntario previsto en el código orgánico general de procesos; o, por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; o por la muerte de uno de los convivientes. Sin embargo, de que se ha pretendido dar a la unión de hecho similares efectos jurídicos que los existentes para el matrimonio; La legislación ha previsto como una de las formas de dar por ter- minada la unión de hecho, la simple expresión de la voluntad unilateral de uno de los convivientes ante juez y mediante el procedimiento voluntario previsto en el COGEP; y, además ha previsto también que la unión de hecho termina por el matrimonio na por la territorialidad, relacionada con el de uno de los convivientes con una tercera per- domicilio, con el fuero de las personas que se sona, afectando de esta manera el derecho de refiere a su estatuto personal; con la materia contradicción del conviviente que no desea la del derecho que se demanda y por los grados terminación y de los hijos menores de edad o dados por las instancias procesales que pue- dependientes, cuya situación de alimentos, te- dan existir dentro de un proceso. nencia y visitas no ha sido regulada. Para el doctor Luis Vargas Hinostroza (2006) Jurisdicción Voluntaria y Competencia. la competencia “es la capacidad funcional ge- nérica que, derivada de la ley que otorga el C omo el presente trabajo está orientado a Estado a una institución administradora de justicia a una persona, para que pueda reali- establecer el ejercicio de las atribuciones del zar los actos que le permite efectuar el man- servicio notarial, es importante previamen- dato legal dentro del marco de sus funciones”. te revisar en que consiste la jurisdicción y la Bajo estas consideraciones se debe afirmar competencia y además establecer cuál es la que los notarios no tienen ningún tipo de ju- diferencia entre la jurisdicción contenciosa risdicción, puesto que no tienen ninguna po- de aquella denominada jurisdicción volun- testad pública de juzgar y de hacer ejecutar taria. Así se tiene en primer lugar que la ley lo juzgado. define a la jurisdicción, como aquella potestad Por otro lado, si la competencia es la medida pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de la jurisdicción, entonces los notarios tam- potestad que corresponde a los jueces y que se poco tendrían ninguna competencia proce- ejerce según las reglas de la competencia. La dimental para actuar. jurisdicción es una manera en que el Estado Sin embargo, entre las disposiciones refor- expresa y cumple uno de sus objetivos, que es matorias efectuadas al Código Orgánico Ge- el garantizar la tutela efectiva de los derechos neral de Procesos, en el año 2015, se men- de los ciudadanos. ciona a ciertas facultades contempladas en la La ley define a la competencia como la medi- Ley Notarial, con la referencia y expresión de da de la jurisdicción; como el marco específico que se tratan de competencias exclusivas de dentro del cual actúa el juez, y que se determi- los notarios. 9

Entonces podría decirse que en el sistema jurisdicción voluntaria es aquella que la ejerce notarial, la competencia no solo es la medida el juez en los actos o los asuntos que, o por de la jurisdicción, sino que se trata de aquella su naturaleza o por el estado en que se ha- capacidad que se otorga a ciertos órganos y llan, no admite ni existe contradicción de la funcionarios del Estado para que puedan rea- otra parte, por cuanto el derecho emana en su lizar ciertas actividades específicas; es decir, parte intrínseca, de los mismos interesados, en este caso, es el poder del Estado, el que le que acuden ante la autoridad judicial, la cual otorga al Notario, la capacidad para ejercer se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos una denominada competencia notarial, que actos por medio de su intervención o de sus no es otra cosa que el ejercicio de las atribu- providencias, procediendo sin las formalida- ciones y facultades, que no se encuentran ni des esenciales de los juicios (Fernández Egea, provienen de una jurisdicción contenciosa, 2016, pág. 161). Por su parte, Lino Palacio en sino de aquella denominada como jurisdic- su obra Manual de Derecho Procesal Civil se- ción voluntaria. ñala lo siguiente: Se establece como jurisdicción voluntaria por Se designa así a la función que ejercen los que se presenta cuando a contrario de la con- jueces con el objeto de integrar, constituir o tenciosa no existen diferencias que remediar acordar eficacia a ciertos estados o relaciones en juicio, sino sólo el interés de uno o varios jurídicas privadas. Como ya se ha destacado, particulares sean personas naturales o jurí- se trata de una función ajena al normal come- dicas en el que se necesita que la autoridad tido de los órganos judiciales, el cual consis- con jurisdicción intervenga, o bien cuando la te en la resolución de los conflictos jurídicos ley expresamente ordena la intervención del suscitados entre dos o más personas (Palacio, juez o autoridad para autorizar algún acto, tal 2003, pág. 28). y como sucede en el caso de la enajenación Lo anterior conllevan a pensar que existe una de bienes inmuebles propiedad de menores. seria contradicción entre lo que se considera (Vásquez, 2016, pág. 21) como jurisdicción, que es la potestad pública La legislación contempla a la jurisdicción de juzgar, concediendo o negando una preten- contenciosa como aquella en donde se resuel- sión que es contradictoria para la otra parte; ve las pretensiones que tienen contradicción con aquella definición dada a la llamada juris- y requiere de un juez o tribunal que las acepe dicción voluntaria, donde la falta de contra- o las rechace, es decir negando o concedien- dicción es uno de los elementos principales. do el derecho alegado. En cambio, se entien- De esta manera no se entiende la actuación de como jurisdicción voluntaria, a aquella de los jueces en asuntos que donde no tienen en que, no existiendo contradicción entre las nada que resolver ni juzgar, sino únicamente partes, requiere de una autoridad para que conceder, tramitar o permitir. El autor colom- revise que las pretensiones de los interesados biano Juan Monroy Gálvez (1996), sostiene se encuentren enmarcadas en derecho y se que “los procedimientos no contenciosos no les conceda o resuelva, con el objeto de que son jurisdiccionales precisamente porque no se produzcan ciertos efectos jurídicos. En la hay conflicto de intereses que resolver y tam- jurisdicción voluntaria no hay parte deman- poco son voluntarios porque el juez está obli- dante y demandada, sino peticionarios e inte- gado a tramitarla”. resados. (Vegas, 2015, pág. 38) Es por esto que la llamada jurisdicción volun- Para la tratadista María Fernández Egea, la taria no debería estar en la esfera de lo judi- 10

cial, mientras no se vuelva contenciosa y más en algunos sectores del derecho privado la bien apoyarse en funcionarios auxiliares de la eficacia de la autonomía de la voluntad vie- justicia como son los notarios para que estos ne configurada legalmente de tal modo que intervengan abiertamente en ciertos procedi- para que se produzcan efectos jurídicos, para mientos voluntarios que no llevan contradic- la plena validez del acto, o para que puedan ción y que congestionan los juzgados y tribu- ejercitarse ciertos derechos o cargos o queden nales, y que son de simple trámite, como ya determinadas algunas relaciones jurídicas, es lo vienen haciendo actualmente con asuntos preciso la intervención de una autoridad (Pa- relacionados a: extinción del patrimonio fami- rra Lucan), que en el caso del Ecuador, pue- liar, emancipación de los hijos menores, diso- den ser los notarios, quienes a su vez tienen lución y liquidación de la sociedad conyugal, expresamente prohibido intervenir en las venta en remate voluntario de bienes raíces de funciones propias de jueces o en la llamada menores que tengan la libre administración de jurisdicción contenciosa. sus bienes, amojonamiento y deslinde de pre- Al ser los notarios depositarios de la fe pú- dios rurales, posesión efectiva a favor de here- blica; potestad que tiene el Estado para crear deros, entre otros. certeza y seguridad jurídica en actos, con- Al respecto, el doctor Diego Chiriboga Paz- tratos, documentos, actuaciones y procedi- miño, en su tesis de maestría, relacionada con mientos; la ley ha previsto su competencia en las nuevas competencias de los notarios, ma- determinados actos con el objeto de que la nifiesta: actividad judicial, se enfoque exclusivamente Por estas razones se puede decir que, la acti- a resolver sobre temas contenciosos y contra- vidad judicial, que desarrollan jueces y tribu- dictorios, y evitar que su tiempo y recursos nales debe estar enfocada exclusivamente para se destinen a dar legitimidad o solemnidad a reintegrar el derecho a quien lo corresponda y ciertos actos. Si se entiende que, la jurisdic- no para dar legitimidad o solemnidad a actos, ción voluntaria es una actividad secundaria contratos, documentos o actuaciones de exclu- o accidental que la realizan los jueces ejer- sivo interés de los particulares, entendiéndose ciendo funciones administrativas y alejadas que la jurisdicción voluntaria es un actividad de su jurisdicción contenciosa, se justifica secundaria o accidental que la realizan los jue- que ciertas actuaciones pueden ser cedidas ces cuando sólo tiene por objeto dar auten- perfectamente a los órganos auxiliares de la ticidad al acto o verificar el cumplimiento de justicia. una formalidad, es decir ejerciendo funciones El actual Código Orgánico General de Proce- administrativas y que por no tener las caracte- sos, mantiene el concepto de jurisdicción vo- rísticas propias de la jurisdicción contenciosa, luntaria y contenciosa, basada en la existen- pueden ser cedidas perfectamente a los órga- cia o no, de la contradicción entre las partes. nos auxiliares (Chiriboga Pazmiño, Compe- Así, se prevé como facultad exclusiva de los tencias procesales previstas para los notarios jueces el tramitar los divorcios contradicto- en el Código Orgánico General de Proceso, rios o por causal, que es demandado por una 2016, pág. 20). sola de las partes y además tienen los jueces Los notarios participan privativamente en la facultad de divorciar por mutuo consen- aquellas atribuciones que la ley ha previsto timiento, cuando existan hijos menores de como exclusivas de su competencia y que tra- edad o dependientes, siempre y cuando el tan sobre asuntos de jurisdicción voluntaria; tema de alimentos, visitas y tenencia, no se recordando cómo lo dice el autor Lucan, que ha resuelto. 11

Nuestra propuesta, como se verá más adelante, consiste en entregar esta facultad de los jueces para divorciar o dar por terminada la unión de hecho o por mutuo consentimiento, en los casos en que, habiendo hijos menores, de edad o dependientes y el tema de alimentos, visitas y tenencia, no se haya resuelto; a favor los notarios a fin de que sea en sede notarial donde los cónyuges puedan resolver los aspectos relacionados con los alimentos, visitas y tenencia, de los hijos menores o dependientes.. El ejercicio de la jurisdicción voluntaria, en manos de auxiliares de la justicia, como son los notarios, ofrece alternativas de solución a diversas situaciones jurídicas, donde son los propios actores quienes construyen sus soluciones, a medida y a satisfacción de sus propios intereses, sin que exista necesa- riamente perdedores o ganadores; y, sobre todo sin que el aparato judicial se vea en la necesidad de activarse e intervenir, con los costos y despliegue de recursos humanos que esto representa para el Es cuando no estado, en actuaciones que no constituyen propiamente juzgadoras, resolutivas o dadoras de derechos. notarios en los divorcios consensuales, mani- El divorcio y la Terminación fiesta: de Unión de Hecho, en Sede Notarial La judicialización del divorcio obedece más a E l servicio notarial tiene como piedra an- razones históricas, fruto de una época en que la jurisdicción y administración estaban enco- gular de su actividad, a la fe pública, que da mendadas a los jueces, que a la propia esencia soporte a la seguridad, validez y solemni- de esta institución. No ofrece más garantías dad de los actos y contratos que se realizan un Juez que otro funcionario, como pudiera para concretar diferentes negocios jurídicos. ser un Notario, a quien el Derecho le atribuya Sin embargo, no siempre esta actividad está funciones controladoras y fiscalizadores del orientada a dar soporte a la formalización de cumplimiento de la legalidad. (…) acuerdo de voluntades, dentro de actividades patrimoniales, sino que también puede reco- El Notario, al intervenir en el divorcio, lo haría ger la voluntad de las personas en actos mera- como creador del nuevo Derecho preventivo, mente declarativos, tales como el divorcio o la controlando la legalidad de los acuerdos entre terminación de la unión de hecho por mutuo los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de consentimiento. los intereses de los menores hijos, ni de una de los cónyuges, de modo que la escritura pública La facultad o competencia notarial para tra- de divorcio está apta para el tráfico jurídico, mitar el divorcio y la terminación de unión de garantizando la debida publicidad del acto, sin hecho, por mutuo consentimiento en los ca- el coste personal y patrimonial que un largo y sos determinados en la ley, tiene como inten- tortuoso proceso de divorcio en sede judicial ción la des judicialización de este tipo de pro- causa a todos los implicados en él. cedimientos, por considerarse que es parte de la llamada jurisdicción voluntaria, donde los El servicio notarial. A partir de la vigencia de cónyuges o convivientes pueden resolverlos la Constitución del 2008, el servicio notarial de manera directa, sin necesidad de un pro- tuvo un cambio de modelo y se lo consideró nunciamiento de los operadores de justicia, estrictamente como un servicio público, con- procurando mejorar el acceso a la justicia, de virtiéndose en órgano auxiliar de la Función manera oportuna y eficaz, en donde el nota- Judicial, cuyo objetivo primordial es dar fe rio no está para conceder derechos, sino para pública de actos y contratos; y, cuya actividad solemnizar la voluntad de las partes. se encuentra debidamente reglada en la Cons- titución, en el Código Orgánico de la Función Según el autor Leonardo Pérez Gallardo Judicial y en su propia Ley. Sin embargo, no (2007, pág. 65), Notario en Cuba, en relación siempre las facultades otorgadas a los notarios al debate jurídico sobre la intervención de los se encuentran debidamente reglamentadas, 12

dejando vacíos procedimentales como aquel tenidos sean completos, comprensibles, sin relacionado con el divorcio y la terminación de ambigüedades que produzcan confusiones; la unión de hecho por mutuo consentimiento y, que ante el incumplimiento exista una en sede notarial. respuesta sancionadora, que permita al des- Efectivamente, el divorcio y la terminación de tinatario calcular los efectos jurídicos de sus la unión de hecho en sede notarial enfrentan actos celebrados ante el notario; y, que dicha un vacío de procedimiento a seguir. Según norma sea estable en el tiempo para generar Arellano, la facultad de los notarios para tra- confianza (Muñoz Rivera, 2010). mitar el divorcio y la terminación de la unión Como señala el tratadista Roberto Dromi de hecho por mutuo consentimiento en sede (2001, pág. 73), el servicio público debe ser notarial, no tiene un trámite expreso y esta- prestacional, debe ser asumida por la admi- blecido en la Ley, por lo que recomienda a los nistración pública de manera expresa y con- notarios, adoptar un procedimiento basado creta, debe prestarse de forma directa o indi- en lo que contemplaba la norma anterior, an- recta, debe velar por el interés general sobre tes de la reforma, el mismo que debe recoger el particular, y debe ser prestado conforme a la decisión de los comparecientes, fundamen- un régimen de derecho público, que lo parti- tado en su libertad, voluntariedad y seguridad culariza e identifica frente a otras actividades de dar por terminado el vínculo matrimonial o administrativas, que le conminan a ser: gene- la unión de hecho. (Arellano, 2019) ral, uniforme, continuo, regular, obligatorio y Constitucionalmente, toda persona tiene de- subordinado a la administración pública. recho a una tutela efectiva, imparcial y expe- Al haberse considerado constitucionalmente dita de sus derechos e intereses, con sujeción a la actividad notarial como un como un ser- a los principios de inmediación y celeridad; y vicio público, prestado como órgano auxiliar por lo tanto la normatividad jurídica del país de la Función Judicial, implica que el notario debe señalar mecanismos jurídicos expeditos y es un servidor público, cuya función princi- procedimientos legales previos que garanticen pal es ser depositario de la fe pública. a las personas la solución de sus problemas sin Este concepto también se lo recoge en el Có- dilaciones. Este enunciado constitucional, es el digo Orgánico de la Función Judicial, donde fundamento para que el servicio notarial con- se adiciona otras características, tales como temple procedimientos adecuados para que que el servicio que presta el notario debe ser sus usuarios encuentren soluciones rápidas a personal, autónomo, exclusivo e imparcial. sus requerimientos y peticiones, en aquellos Pero, es en la Ley Notarial, donde se encuen- casos en que, no habiendo contradicción, ni tran detalladas las facultades de los notarios. nada que resolver, puedan los notarios parti- Al examinar que la actividad notarial, se rige cipar, en función a la llamada jurisdicción vo- por ciertos principios que son propios que luntaria. pueden ser concordantes y complementarios De hecho, el servicio notarial, por su naturale- con los principios del derecho registral, para za y funciones, se sujeta a todo lo que la Cons- el caso que amerita relacionado con el divor- titución y la Ley determina para la prestación cio y la terminación de la unión de hecho por de los servicios públicos y al ejercicio de la fe mutuo consentimiento, en la sede notarial, pública, por lo que se requiere estrictamen- se debe revisar los principios que necesaria- te de actuar con la debida certeza y seguridad mente deberán aplicarse para el ejercicio de jurídica, esto es: que las normas notariales es- esta facultad notarial. tén debidamente promulgadas y que sus con- 13

Principios Notariales. Como ya se anticipado en este trabajo, la actividad notarial esta reglamentada básicamente por las normas contempladas en la Constitución, en el Código Orgánico de la Función Judicial; y, en la Ley Notarial, pero también existen otras leyes que también hacen referencia a la activi- dad notarial de manera específica. Adicionalmente, el servicio notarial se rige por principios jurídicos que están enunciados en dichas normas jurídicas y que son las únicas fuentes del derecho notarial, puesto que, ni la costumbre, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, podrán ser aplicadas en el ejercicio de esta potestad pública. (Castillo, 2014) De esta manera tenemos que existen principios jurídicos que necesariamente deben ser observados y respetados en la actividad notarial; y si bien la actividad notarial en nuestros países está sujeta a los principios del notariado latino, esta actividad debe sujetarse a los principios e instituciones jurídicas de cada país y que no son iguales, por cuanto el origen de estos principios se encuentra en la Constitución y en la Ley de cada país. Los principios de la actividad notarial, no son debidamente tratados por la doctrina en el Ecuador, pero en el presente trabajo se hará mención a aquellos principios jurídicos que básicamente se encuentran contemplados para la Función Judicial, del cual el notariado es su órgano auxiliar. (Torres, 2011) Principio de Supremacía Constitucional. Este to y la terminación de la unión de hecho en principio se refiere a la obligación que tienen sede notarial, debe estar debidamente reglado todos los funcionarios judiciales, incluyendo y previsto. evidentemente a los órganos auxiliares, de Como se ha manifestado, a partir de la re- aplicar las disposiciones constitucionales, sin forma al numeral 22 del artículo 18 de la Ley necesidad que se encuentren desarrolladas en Notarial, se modificó y aumento la facultad otras normas de menor jerarquía. notarial para que los notarios deban tramitar Este principio puede amparar a aquellos no- el divorcio por mutuo consentimiento y ter- tarios que actualmente están tramitando di- minación de la unión de hecho, sin hijos me- vorcios por mutuo consentimiento o termi- nores de edad y también en los casos en que naciones de unión de hecho, en el sentido de existan hijos dependientes, siempre y cuando que no puede dejarse de prestar un servicio su situación en relación a tenencia, visitas y público, al no haberse contemplado una nor- alimentos se encuentre resuelta con acta de ma procedimental para aplicar esta facultad mediación o resolución judicial dictada por notarial. Juez competente. Sin embargo, esta reforma Principio de Seguridad Jurídica. En el ejerci- suprimió por completo el procedimiento que cio de la actividad notarial debe prevalecer el dicho artículo preveía para la sustanciación principio relacionado con la seguridad jurídi- en sede notarial del divorcio y de la unión de ca, que se refiere a la necesidad de que existan hecho; de la misma manera que suprimió en en forma previa normas jurídicas claras, pú- el procedimiento especial, que debían obser- blicas y aplicadas por las autoridades compe- var los jueces para el divorcio. tentes, permitiendo un estado en las personas Frente a la inexistencia de un procedimiento que perciben satisfacción y tranquilidad por definido para aplicar esta facultad notarial, los observar cómo se garantiza y como se mate- notarios han tenido diversas reacciones. Para rializa el catálogo de valores que posee el or- algunos, la falta de procedimiento definido denamiento jurídico (Gallego Marín, 2012), le ha motivado para abstenerse de tramitar razón por la cual y en concordancia con lo los divorcios o terminaciones de uniones de que establece la Ley Notarial, el procedimien- hecho que se presentan en las notarías. Para to para el divorcio por mutuo consentimien- otros notarios, en el afán de prestar un servi- 14

cio público y no dejar a los peticionarios sin una solución, aplican el antiguo procedimiento señalado por la Ley Notarial, antes de ser reformada; y, finalmente hay otros notarios que en aplicación a prin- cipios notariales como el de la rogación, proceden de conformidad con las instrucciones dadas en el petitorio presentado por los interesados. Como ya se manifestó antes, la Constitución consagra el derecho a la seguridad jurídica, fundamenta- do en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades compe- tentes, bajo este sentido y de conformidad con lo que establece la Ley Notarial, los notarios no deberían tramitar las peticiones de divorcio o terminación de la unión de hecho, bajo el principio de legalidad, puesto que, ni la costumbre o las leyes análogas pueden ser fuente del derecho notarial, sino exclusiva- mente debe aplicarse lo que la Ley Notarial u otras disposiciones de leyes expresamente lo determinen. Jorge Zabala Egas (2009), en su publicación sobre la seguridad jurídica, afirma que la seguridad jurí- dica no se reduce a un puro legalismo y que requiere consolidarse en su faz objetiva, tanto estructural como funcionalmente, así como en su faceta subjetiva en condición de certeza, para lo cual cita a la doctrina española que indica que la Seguridad jurídica es un término idóneo para comprender cual- quier fórmula dirigida a contrarrestar todo tipo de peligro para la confianza de los ciudadanos en el Derecho, sea cual fuere la naturaleza del riesgo y de la incidencia subjetiva inherente a él, bien se trate de certeza estable en el conocimiento de la norma, de fe en el correcto funcionamiento de las institu- ciones, o de conciencia del propio valor en la comunidad jurídicamente ordenada. Principio de la Fe Pública. La fe pública es el (Real Academia Española, 2017) principal principio en el que se fundamenta Principio de Objetivación en el servicio nota- la actividad y servicio notarial. De acuerdo rial. Uno de los principales principios que se a la Constitución y a la Ley, los notarios son fundamenta la actividad notarial es el prin- funcionarios públicos, envestidos para dar fe cipio de objetivación, que hace referencia a pública, a efecto de dar validez, formalidad y que los notarios deben prestar sus servicios seguridad jurídica a los actos y contratos en sujetándose estrictamente a los criterios ob- los cuales interviene. El término fe, proviene jetivos previos y que se encuentran estable- de la institución del derecho romano fides que cidos en las normas jurídicas relacionadas consistía en la certeza de que algo es verdade- con el derecho notarial, y en la Ley Notarial, ro a pesar de no haber estado comprobado de puesto que de ninguna manera la actividad manera personal. Por lo que la fe pública es la notarial puede fundamentarse en interpre- certeza que toda la sociedad debe tener sobre taciones subjetivas, como el criterio propio un hecho. del notario, en su libre entendimiento o in- Según el Diccionario Jurídico Español de la terpretación, o en otras fuentes como la juris- Real Academia Española, la fe pública es la prudencia, la costumbre o la doctrina. (Ma- facultad que están investidos determinados riaca, 2012) agentes para certificar que les consta que son Principio de Legalidad Notarial. Otro de los verdaderos y auténticos, es la autoridad legí- principios notariales es el relacionado con la tima atribuida a notarios, escribanos, agentes legalidad, que se refiere al estricto someti- de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de miento a la Ley; considerando que la Ley No- juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, tarial es una rama del Derecho Público, que para que los documentos que autorizan en de- si bien regula relaciones entre privados, su bida forma sean considerados como auténticos carácter es imperativo, debiendo el notario y lo contenido en ellos sea tenido por verda- ser responsable del control de la legalidad de dero mientras no se haga prueba en contrario. los actos y contratos que se formalizan ante 15

él, verificando que tanto el objeto y la materia terpretación de normas procesales, previsto sobre el cual recae la actuación notarial sea en la Código Orgánico de la Función Judicial, lícita aplicando los procedimientos estableci- debería acudirse a las normas análogas que dos para ese efecto. para estos casos se podría haber previsto en La Ley señala que el notario puede negarse a el COGEP. autorizar actos y contratos y a redactar escri- El problema surge cuando el procedimiento turas, cuando tuviere razón o excusa legítima especial que contemplaba el artículo 340 del para hacerlo. (Unión Internacional del Nota- COGEP para el divorcio y terminación de la riado, 2013) Unión de Hecho, por mutuo consentimiento, Principio de Interpretación de Normas Pro- también desapareció con la Ley Reformatoria cesales. La Ley Notarial determina que se de 26 de junio de 2019. Dejando únicamente aplicaran las normas del Código Orgánico el procedimiento general que se aplica para de la Función Judicial, aun en caso de opo- todos los casos de Jurisdicción Voluntaria, sición con las normas previstas en la propia entre ellos el divorcio por mutuo consenti- ley notarial, esto se entiende por la naturaleza miento, establecido en el artículo 335 de dicho constitucional y legal de la función notarial, cuerpo legal. como un órgano auxiliar de la Función Judi- Este es el motivo por el cual no puede apli- cial. Por lo tanto, se podría aplicar el princi- carse para el sistema notarial el principio de pio de Interpretación de Normas Procesales, interpretación de las normas procesales, ante señaladas den la Ley, donde se dispone que el vacío o falta de procedimiento, para que cualquier vacío en las disposiciones de las le- los notarios puedan tramitar los divorcios y yes procesales, se llenará con las normas que terminaciones de unión de hecho por mutuo regulen casos análogos, y a falta de éstas, con consentimiento, en virtud de que en el artícu- los principios constitucionales y generales del lo 335 del COGEP, para los casos de Jurisdic- derecho. ción Voluntaria, no puede de ninguna manera Este principio podría facultar a los notarios a ser observado por los notarios, contemplan llenar la falta de un procedimiento para la apli- acciones propias de un juzgador, como son: el cación de la facultad de tramitar los divorcios calificar la demanda, valorar la prueba y sen- en sede notarial. (Mogrovejo, 2011, pág. 41) tenciar; actuaciones completamente extrañas, Las normas procedimentales son orden pú- ajenas e imposibles en el ejercicio del servicio blico y su cumplimiento es obligatorio y en notarial. caso de que existan dudas en su aplicación Principio de economía procesal. Se podría interpretación, la ley obliga al operador de denominar a la economía procesal como un justicia a que se atenga a los principios consti- principio informativo que posee el derecho tucionales y a los principios de interpretación procesal, teniendo como característica básica de las normas procesales, porque caso contra- que alguna acción intuitiva, e influye en la es- rio, atenta contra el principio de legalidad an- tructura de un proceso, para alcanzar su fin, tes señalado haciendo que los jueces se trans- ahorrando esfuerzo y costos. Este principio es formen en legisladores. Este es el caso de los aplicado a través del tiempo, esfuerzo y cos- notarios, que carecen de una norma precisa tos, cuando se habla del tiempo es que se logra que señale el procedimiento para tramitar los a la mayor brevedad posible el desarrollo del divorcios por mutuo consentimiento. proceso, se refiere al esfuerzo o trabajo al per- En el presente caso y bajo el principio de in- seguir la mínima complejidad, máxima senci- llez, disminución de todo los inconvenientes y 16

menos complicaciones para alcanzar la solución y terminación del proceso, en lo que se refiere al costo, se trate lo posible de gastar lo mínimo en cada acto procesal. (Carretero, 2008). En relación al divorcio y a la terminación de la unión de hecho, por mutuo consentimiento en sede notarial, este principio es muy importante por cuanto, no solo ayuda a la descongestión del aparato judicial, sino que además constituye un ahorro de tiempo y un menor desgaste emocional de las partes, permitiendo que la voluntad de los comparecientes se ejecute de una manera rápida y oportuna, dentro de un tiempo relativamente corto, comparado con lo que sucede en la vía judicial. Principio de concentración. Se la considera como la posibilidad de alcanzar la mayor actividad de un procedimiento en una audiencia oral, considerando el menor número de sesiones posibles, va unido a la continuidad, en sus distintas fases procesales. Es necesario la concentración de todas las partes procesales, es decir peritos, testigos, entre otros, aglutinando sustanciación para el proceso. La concen- tración y continuidad determinan lógicamente justicia pronta y expedita. Este juicio oral se realiza sin ningún tipo de interrupción injustificada, esto forma parte principal como instrumento de derecho. (Ministerio Publico de la Defensa, 2008). En nuestra Constitución se determina que la su ministerio; y, acudir inmediatamente que justicia debe ser rápida y oportuna, tanto en la sean llamados para desempeñar algún acto tramitación y resolución de la causa, como en en que la ley prescriba su intervención. la ejecución de lo decidido. Por todo lo expuesto, se puede apreciar que El haber permitido que los notarios puedan el Notario no es un funcionario que pueda divorciar o dar por terminado la unión de he- actuar de oficio, sino que requiere la petición cho por mutuo consentimiento, donde toda la o requerimiento para que éste realice o inter- tramitación se reduce prácticamente a una pe- venga en algún acto notarial; y, de manera tición, a un reconocimiento de firmas de dicha especial, en el divorcio o terminación de la petición y a la ratificación oral de la voluntad unión de hecho, por mutuo consentimiento, de los comparecientes, de dar por terminado en donde el notario recoge la voluntad de los el vínculo matrimonial o la unión de hecho, intervinientes, a diferencia de lo que sucede implica la idónea aplicación de este principio. en el divorcio contencioso. Principio de Rogación. De conformidad con La rogación produce en todo caso un impor- nuestra ley, el notariado es un órgano auxi- tante efecto, la constitución de una relación liar de la Función Judicial y el servicio nota- jurídica entre el Notario y los requirentes, rial consiste en el desempeño de una función distinta de la relación jurídica sustantiva que pública que la realizan los notarios, quienes vincula a las partes. son funcionarios investidos de fe pública para Se trata de una relación de carácter formal, autorizar a requerimiento de parte, los actos, de la que ha quedado excluido todo conteni- contratos y documentos determinados en las do sustantivo, y que genera ex lege ‘obligacio- leyes y dar fe de la existencia los hechos que nes’ para el Notario y solamente ‘cargas’ para ocurran en su presencia. sus requirentes. … A pesar de cuanto ante- Entre sus deberes está el receptar personal- cede, el principio de rogación conserva im- mente, interpretar y dar forma legal a la exte- portancia, al poner de manifiesto el primer riorización de voluntad de quienes requieran plano que en la actuación notarial ocupan las 17

relaciones y los intereses de los particulares. trumento público; de igual manera le corres- Los fines públicos primordiales del Notaria- ponde examinar si los otorgantes, que acuden do radican en que las relaciones privadas se ante él, tienen la capacidad suficiente para desenvuelvan en libertad y justicia, con mi- hacerlo, la libertad con que proceden, es de- noración de las asimetrías y de la litigiosidad, cir sin coacción, amenazas, temor reverencial, con seguridad y eficacia, implantando así los promesas o seducción, además el notario debe valores y principios constitucionales en el or- examinar si los comparecientes conocen sobre denamiento jurídico privado. (Rodriguez A. el objeto y el resultado del acto o contrato que A., 2018) están realizando. Principio de Imparcialidad. Nuestra Ley de- En la doctrina, se considera a la inmediación termina que el ejercicio de la función notarial como una vinculación intima por parte del es personal, autónomo, exclusivo e imparcial. jugador y las partes, que cuenta con un argu- Mediante este principio de imparcialidad, se mento probatorio, debido a que hay acceso impone a los notarios la obligación de pres- directo al material del proceso desde el inicio tar su servicio sin favorecer a ninguno de los hasta la terminación. La inmediación como la comparecientes de manera especial y por en- mediación es compatible tanto con la escritu- cima de las otras personas que requieran de ra como con la oralidad. su actuación; debido al carácter delicado, de Dentro del sistema acusatorio, la inmediación confianza y de fe, que los usuarios del servicio en el artículo 192 señala que un sistema pro- notarial depositan en este funcionario públi- cesal que utilizado como medio de justicia, co, en la seguridad de que sabrá interpretar y dando garantías en el debido proceso que se recoger su voluntad de debida y legal forma. ejecute adecuadamente el principio de inme- Principio de Inmediación. diación. La inmediación en el principio más Al igual que en el principio de imparcialidad, importante en un sistema procesal, debido a nuestra Ley determina que el ejercicio de la que toda prueba actuada se la realiza ante la función notarial es personal, autónomo, ex- presencia de los jueces, esto puede percibir clusivo e imparcial. directamente la oralidad de las partes de ma- En este caso, se determina que la actividad nera directa y por otra parte la inmediación notarial es personal, por cuanto es únicamen- (Saquisela, 2010). te el notario quien puede dar fe de la voluntad Principio del Interés Superior del Menor. A de los cónyuges en divorciarse o de la pareja pesar que este principio no es estrictamen- en dar por terminada la unión de hecho, en te un principio notarial, pero es importante donde además de la petición correspondien- mencionar que, el principio jurídico relacio- te, existe otra instancia en donde los com- nado con el interés superior del niño, debe ser parecientes de consuno y ante el notario, en tomado en cuenta de manera especial, para presencia de él, ratifican de viva voz su volun- los casos de divorcio o de terminación de la tad de disolver su vínculo matrimonial o su unión de hecho. Este principio reconoce que unión. los menores deben ser tutelados y cuidados La inmediación es un principio notarial de por el Estado de manera especial, en aplica- extrema importancia, por cuanto es el nota- ción de sus derechos y garantías, puesto que, rio el único responsable de verificar que no por su carácter de vulnerabilidad debe pro- existan vicios en el consentimiento de los tegérselos con la finalidad de resguardar el otorgantes, lo cual acarrea la nulidad del ins- bienestar físico y emocional del menor, que garantice su desarrollo integral, más aun si su 18

entorno familiar se disuelve o se vuelve disfun- tiempo de calidad con sus dos padres. Por lo cional, por motivo del divorcio de sus padres tanto, cuando no se ha establecido una cus- (Carretero, 2008). todia compartida, el progenitor que no tiene Procedibilidad del divorcio y de la termina- la tenencia posee el derecho a pasar tiempo ción de la unión de hecho en sede notarial. El con sus hijos, con la finalidad de que éstos no numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, pierdan relación con ambos progenitores en a pesar de no contemplar un procedimiento, si beneficio de sus necesidades emocionales y estableció ciertos requisitos de procedibilidad educativas. para poder realizar el divorcio o la termina- El derecho a alimentos implica la garantía ción de la unión de hecho en sede notarial. En de proporcionar los recursos necesarios para primer lugar, que no tengan hijos menores de la satisfacción de las necesidades básicas de edad o dependientes, y que, en caso de haber- los menores o dependientes, lo cual incluye: los, que exista una resolución judicial donde la alimentación nutritiva, equilibrada y sufi- se resuelva sobre la situación económica de los ciente; a la salud integral, como son la pre- hijos menores de edad, estableciendo la for- vención, atención médica y provisión de me- ma en que deba atenderse a la conservación, dicinas; a la educación; Al cuidado personal cuidado, alimento y educación de los mismos, ¡al vestuario adecuado; a la vivienda segura, sujetándose a lo que establece el Código de la higiénica y dotada de los servicios básicos; al Niñez y Adolescencia. transporte; a la cultura, recreación y depor- La tenencia implica el confiar el cuidado y tes; y, a la rehabilitación y ayudas técnicas si crianza a uno de los progenitores, sin alterar el menor o dependiente tuviere alguna disca- el ejercicio conjunto de la patria potestad, te- pacidad temporal o definitiva. niendo en cuenta lo más conveniente para el El termino dependientes se utiliza para re- desarrollo integral del hijo o hija de familia. ferirse a las personas titulares del derecho Las resoluciones sobre tenencia no causan eje- a alimentos y agrupa a todos aquellos hijos cutoria. descritos en el Código de la Niñez y Adoles- Para Juan Pablo Cabrera (2010, pág. 36) la cencia, esto son en primer lugar los menores tenencia es una institución jurídica utilizada de edad, en segundo lugar a los adultos de entre padres e hijos, ya que, en caso de sepa- hasta 21 años que se encuentren realizando raciones o divorcios, los padres luchan por la estudios que les impida o dificulte ejecutar seguridad, protección y sobre todo el cuidado actividades productivas y que no posean su- del hijo menor bajo el amparo de uno de ellos, ficientes recursos económicos; y, en tercer lu- y así mantener su desarrollo, pero para obtener gar a todas personas de cualquier edad, que esta tenencia debe ser autorizado por el juez padezcan de problemas físicos o mentales competente, velando siempre por el interés su- que les impida procurarse los medios de sub- perior del niño ya sea su seguridad y cuidado. sistencia por sí mismas. (Andrade, 2016) El régimen de visitas se establece para el pro- Otro de los requisitos de procedibilidad para genitor a cuyo cargo no quedo la tenencia del acceder a este procedimiento notarial del di- menor. vorcio o terminación de la unión de hecho El régimen de visitas, constituye un derecho por mutuo consentimiento, es que en caso de y a su vez una obligación para el progenitor que la pareja tenga hijos menores de edad o que no ha obtenido la tenencia, pero en reali- dependientes y que no se haya obtenido una dad es un derecho de los hijos, de poder pasar resolución judicial previa donde se resuelva sobre la situación económica de los hijos me- 19

nores de edad o dependientes, es que estas circunstancias se hayan acordado en un centro de media- ción debidamente autorizado, y que se adjunta el acta de mediación respectiva. Se entiende como acta de mediación, aquel documento que recoge los acuerdos al que han llegado las partes con el objeto solucionar una controversia, la misma que tiene como característica especial, que ésta tiene la calidad de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, la misma que de ser incumplida será presentada al Juez de la materia para su ejecución. El acta de mediación debe contener la suficiente motivación que haga referencia al consentimiento libre y voluntario de las partes, su capacidad, a la transmisibilidad de la materia controvertida y detallada en los puntos de acuerdo y de su ejecución (Cabrera, 2010) No todos los centros de mediación consideran que los asuntos de tenencia de menores son materia transigible donde la simple voluntad de las partes, permita llegar a un acuerdo. Así, por ejemplo, en los centros de mediación de la Función Judicial, únicamente se abordan los aspectos relacionados con ali- mentos y visitas, dejando para que el tema de la tenencia sea resuelto por juez de familia. Estos centros de mediación son los más utilizados en el país por las parejas que desean divorciarse, por su carácter de gratuidad en la prestación de sus servicios; y la gran mayoría de peticiones que se presentan a los notarios son efectuadas ante estos centros de mediación. Lamentablemente, la presentación de actas de que se apruebe y se reforme la Ley notarial, a mediación incompletas por la falta de acuer- fin de que se dote a los notarios de un proce- dos sobre la tenencia de los hijos menores o en dimiento adecuado para la aplicación del nu- dependencia, conforme manda la ley, obliga a meral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial. Se que los notarios no puedan tramitar las peti- sitúa como un tipo de investigación no expe- ciones de divorcio o terminación de unión de rimental y transversal, con métodos teóricos y hecho por mutuo consentimiento, con hijos empíricos concretos. menores o dependientes, obligando a que los En la elaboración de este trabajo se proponen peticionarios acudan a otro centro de media- dos componentes en la metodología, prime- ción privado, en detrimento de la efectividad ramente, la construcción de un marco con- y economía que se busca en el uso de este me- ceptual sobre el divorcio y la terminación de canismo alternativo de solución de conflictos. la unión de hecho por mutuo consentimiento Por lo expuesto, esta sería una razón adicional como instituciones jurídicas; y en segundo para proponer en la reforma legal correspon- lugar se analiza la actuación de los notarios diente, que contemple un adecuado procedi- para tramitar las peticiones de divorcio y la miento para la aplicación del numeral 22 del terminación de la unión de hecho por mutuo artículo 18 de la Ley Notarial, que legitime la consentimiento en sede notarial, mediante la actuación de los notarios y dote de seguridad realización de entrevistas a notarios del can- jurídica a las actas notariales que contienen la tón Quito y Rumiñahui, para finalmente pro- voluntad de las partes de divorciarse por muto poner una reforma legal al numeral 22 del ar- acuerdo y consagre el derecho constitucional tículo 18 de la Ley Notarial. a una tutela efectiva por parte del Estado. Esta investigación tiene un enfoque cuali- tativo, por haber observado los fenómenos Metodología jurídicos que se derivan de la aplicación del Código Orgánico General de Procesos y la L a presente investigación expondrá las ca- Ley Notarial; y, en especial al entendimiento directo de las consecuencias jurídicas que se racterísticas de la metodología que fuere uti- derivan de una falta de procedimiento en los lizada para elaborar el presente trabajo de casos de divorcio y terminaciones de uniones investigación, el que se le reconoce bajo un enfoque cualitativo. Su alcance busca lograr 20

de hecho consensuadas. Es así que, en la elaboración del presente trabajo académico, se ha construido un desarrollo conceptual de cinco elementos claves relacionados al problema planteado: La institución del matrimonio y unión de hecho, la función notarial, la jurisdicción voluntaria, las facultades exclu- sivas notariales y los elementos de procedibilidad para el divorcio o unión de hecho consensuales. Lo cual, en el uso de inducción y técnicas de hermenéutica jurídica, se ha construido un acápite por el cual se plantee una propuesta de procedimiento para el divorcio y terminación de unión de hecho en sede notarial. Mediante este diseño de investigación se busca analizar el objeto de estudio que es el divorcio y la ter- minación de la unión de hecho por mutuo consentimiento como instituciones jurídicas, con un aná- lisis doctrinal y de la norma, para la correcta aplicación de un procedimiento predeterminado, que dé la suficiente seguridad jurídica en los actos notariales. Es por esto, que el enfoque metodológico no es estático, sino que se va alimentando mediante un proceso que se denomina retroducción, que consiste en dar solución a la necesidad de los usuarios para tramitar sus peticiones de divorcio o terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento a través de un procedimiento notarial, contemplado normativamente. Alcance de la investigación. Categorías, Dimensiones, Instrumentos y Unidades de Análisis. E l alcance de esta investigación, es explora- El divorcio y la terminación de la unión de torio, descriptivo, y explicativo. Es en primer orden exploratorio porque permite identificar hecho como instituciones, es desarrollado una realidad jurídica que hace poco no existía como objeto de estudio en la presente investi- y que solamente se produjo como consecuencia gación verificando junto al campo de estudio de una reforma realizada a la Ley Notarial en el el alcance doctrinario y legal de las mismas. 2019, explicada por medio de un análisis exe- Se profundiza la institución del matrimonio, gético de las normas vigentes y contrapuestas a la de unión de hecho y la forma de terminar la doctrina jurídica de aceptación mayoritaria. ambas. Lo cual permite entender que dicha Es descriptiva porque de forma taxativa señala terminación puede ser realizada a través de distintos presupuestos para que se consolide o operadores auxiliares de la función judicial. conforme los derechos establecidos en la nor- En consecuencia, también se realiza una ex- ma analizada, determinándose de forma clara y plicación conceptual y legal de la función no- precisa cuál es las relaciones que existen entre tarial y se verifica los requisitos legales que le todas las unidades de análisis. permiten a los notarios intervenir en los casos Además, permite la caracterización de los pro- relacionados al fenómeno estudiado. Para tal cedimientos, características y demás particu- efecto, se verifica de forma cualitativa, el ac- laridades del campo de investigación, que con- cionar de distintas notarías del país. lleva abstraer todos los aspectos y relaciones del objeto de estudio en la actividad práctica Para caracterizar y diagnosticar la proble- jurídica. Finalmente, la presente investigación mática presentada en el campo de estudio tiene un alcance explicativo porque busca, no la presente investigación, se utilizan los mé- solo encontrar las razones o causas que oca- todos de análisis documental, entre los que sionan el fenómeno estudiado, sino que pro- se tiene la normativa relacionada al objeto y pone una solución que evitará se continúe con campo de estudio que guardan relación con dicho fenómeno y permitiría que el actuar del la practica notarial relacionada al divorcio; notario, no se encuentre fuera de la legalidad y además de aplica el método de derecho com- constitucionalidad. parado entre la legislación cubana, peruana y colombiana; y, por último se realizará entre- 21

vistas a profundidad a notarios, sobre el ejercicio de sus competencias en relación al divorcio en sede notarial. Los instrumentos utilizados en esta investigación esta relacio- nadas con un análisis situacional de lo que acontece en la actualidad en el Ecuador referente a las competencias que posee el notario para con sus obligaciones, y cual es la perspectivas de aumento de sus responsabilidades, siendo necesario el uso de instrumentos cualitativos que son las entrevistas realizadas a los experto en el área notarial y el derecho, esto hace que la información recogida este acor- de con los objetivos del estudio, y la línea de investigación planteada. En el cuadro siguiente se establece El divorcio y terminación de la unión de hecho como instituciones y se considera como dimensión. El divorcio y la terminación de la unión de hecho en sede notarial, se establece el estudio a través de Análisis de do- cumentos y del derecho positivo y la legislación compara- da con países como Cuba, Perú y Colombia, sumando a ello cinco entrevistas a expertos en el tema. 22

Tabla 1 Cuadro metodológico Criterios éticos de la investigación. La ética es, ante todo, filosofía práctica, cuya tarea no es precisamente resolver conflictos, pero sí plan- tearlos. Ni la teoría de la justicia ni la ética comunicativa indican un camino seguro hacia la sociedad bien ordenada o la comunidad ideal del diálogo que postulan. Y es precisamente ese largo trecho que queda por recorrer y en el que demanda una urgente y constante reflexión ética. La presente investigación se ciñe en un criterio ético tanto de la investigadora, como de los entrevistados, para las cuales se han solicitados las autorizaciones correspondientes; así como de la revisión documental de las actas de mediación emitidas por mediadores en los centros de mediación del país, quienes actúan en su ejercicio profesional cumplido con este criterio que tiene un enfoque con ética en cada uno de sus casos, en tanto que pragmático hacia el debido proceso en todas las en los resultados se puede obtener un razona- etapas, inclusive en las previas. miento coherente. Resultados La investigación cualitativa comparte muchos aspectos éticos con la investigación convencio- El análisis documental y entrevista a profundi- nal. Así, los aspectos éticos que son aplicables a la ciencia en general son aplicables a la investi- dad, en su orden, permiten alcanzar los objeti- gación cualitativa. Lo que puede decirse de las vos específicos planteados, pues del análisis de relaciones de la ciencia con los valores de ver- la norma se permite analizar el contenido, límite dad y justicia se aplica correctamente también a y alcance de las instituciones del divorcio y de la esta modalidad de investigación, en efecto se ha terminación de la unión de hecho, por mutuo consentimiento en sede notarial. Mientras que 23

las entrevistas efectuadas a los notarios permitirán contemplar la necesidad de implementar un procedi- miento para aplicar la facultad prevista en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, mediante la respectiva reforma a esta norma legal. Análisis Documental E l análisis documental permite alcanzar los objetivos planteados en la siguiente investigación, mediante el estudio y análisis de la norma jurídica. A continuación, se enuncia la normativa legal aplicable en esta investigación. Se presentan los artículos de la Constitución de la República del Ecuador, de la Ley Notarial, del Código Civil, Código Orgánico General de Procesos, de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Proceso, de la Ley de Arbitraje y Mediación, del Código de la Niñez y la Adolescencia, en consonancia con la investigación, y su respectivo análisis que resultan relevantes porque hilvanan aspectos sustanciales que permiten dar el sustento jurídico necesario para efectuar la reforma requerida para dotar un procedimiento adecuado para aplicar la facultad prevista en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial. Constitución de la República del Ecuador, Artículos 75, 82, 178, 190, 199, 200. Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso competentes. Zavala Egas (2009) en su análi- gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, im- sis efectuado sobre la teoría de la seguridad parcial y expedita de sus derechos e intereses, jurídica, cita al autor Anselm VON FEUER- con sujeción a los principios de inmediación y BACH, quien se refiere a la Ley debe ser ma- celeridad; en ningún caso quedará en indefen- nifiesta, con la exigencia de la claridad y sión. El incumplimiento de las resoluciones evitar su oscuridad, su doble sentido; debe judiciales será sancionado por la ley. evitarse la ausencia de lagunas, que siempre Si la Ley Notarial, no prevé un mecanismo debe haber una repuesta normativa a cual- para el divorcio o terminación de la unión de quier situación de hecho que se produzca. hecho con o sin hijos, por mutuo consenti- Para lo cual debe preverse un sistema de inte- miento, se debería respetar la garantía consti- gración, la interpretación extensiva, la analo- tucional de una tutela efectiva, con sujeción a gía y la aplicación de los principios generales los principios de inmediación y celeridad, lo del Derecho y esta forma, evitar las llamadas cual implica que el servicio público que pres- lagunas normativas constitutivas de inseguri- tan las notarías, no podrían dejar de propor- dad jurídica. cionárselo a los peticionarios, que para el pre- Es derecho de todos los ecuatorianos de tener sente caso, se asemejaría a dejarles en estado un procedimiento claro y concreto, no suje- de indefensión, al no dar trámite a su petición to a interpretaciones de parte de los notarios, de divorcio o terminación de la unión de he- que permita presentar y tramitar solicitudes cho, por falta de procedimiento. de divorcio o terminaciones de unión de he- Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se cho, por mutuo consentimiento, con la fina- fundamenta en el respeto a la Constitución y lidad que etas peticiones y actos no lleguen en la existencia de normas jurídicas previas, a ser dictaminados como nulos en un futuro. claras, públicas y aplicadas por las autoridades 24

Art. 178.- Los órganos jurisdiccionales, sin per- Art. 199.- Los servicios notariales son públicos. juicio de otros órganos con iguales potestades En cada cantón o distrito metropolitano habrá reconocidos en la Constitución, son los encar- el número de notarías y notarios que determi- gados de administrar justicia, y serán los si- ne el Consejo de la Judicatura. Las remunera- guientes: ciones de las notarías y notarios, el régimen de 1. La Corte Nacional de Justicia. personal auxiliar de estos servicios, y las tasas 2. Las cortes provinciales de justicia. que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas 3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley. por el Consejo de la Judicatura. Los valores re- 4. Los juzgados de paz. La Función Judicial ten- cuperados por concepto de tasas ingresarán al drá como órganos auxiliares el servicio notarial, Presupuesto General del Estado conforme lo los martilladores judiciales, los depositarios ju- que determine la ley. diciales y los demás que determine la ley. Este artículo constitucional determina que los Este artículo dota a los notarios de la calidad de servicios que presta la función Notarial son pú- órganos auxiliares de la Función Judicial, es de- blicos, cambiando anteriores paradigmas que cir que estos funcionarios dadores de la fe pú- mantenían a esta función, como privada y prác- blica, deben coadyuvar y apoyar a los jueces y ticamente alejada de cualquier control de algún tribunales, razón por la cual se les ha dado a los organismo regulador, como actualmente lo ejer- notarios de varias atribuciones que antes eran ce el Consejo de la Judicatura Es así que, los no- de competencia de la Función Judicial. Esta ca- tarios deben prestar sus servicio de conformi- lidad de auxiliares, se encuentra resalta expresa- dad con lo que estable la Constitución y la Ley, mente en lo que determina el artículo 3 de la Ley contemplados para el servicio público, lo cual Notarial, que indica que en caso de oposición implica que no exista la posibilidad de suspen- entre lo que dispone la Ley notarial y el Código derle y ser proporcionados, bajo los parámetros Orgánico de la Función Judicial, se aplicaran las de calidad que se exige para su prestación. disposiciones del Código orgánico de la Fun- Art. 200.- Las notarías y notarios son deposi- ción Judicial. tarios de la fe pública; serán nombrados por el Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación Consejo de la Judicatura previo concurso públi- y otros procedimientos alternativos para la solu- co de oposición y méritos, sometido a impugna- ción de conflictos. Estos procedimientos se apli- ción y control social. Para ser notaria o notario carán con sujeción a la ley, en materias en las se requerirá tener título de tercer nivel en De- que por su naturaleza se pueda transigir. recho legalmente reconocido en el país, y haber El reconocimiento constitucional de la media- ejercido con probidad notoria la profesión de ción como mecanismo alternativo de solución abogada o abogado por un lapso no menor de de conflictos en aquellas materias transigibles, tres años. Las notarías y notarios permanecerán constituye el reconocimiento de que las partes en sus funciones seis años y podrán ser reelegi- involucradas en una controversia, es decir los dos por una sola vez. La ley establecerá los es- propios actores del conflicto están en plena ca- tándares de rendimiento y las causales para su pacidad de encontrar sus soluciones mediante el destitución. apoyo y facilitación de una tercera persona neu- En este artículo constitucional se resume la na- tral, sin verse en la necesidad de activar el aparto turaleza del notariado ecuatoriano y latino en jurisdiccional. Este tipo de mecanismos contri- general, puesto que los define a los notarios buyen significativamente a la desconcentración como depositarios de la fe pública, la cual es de causas en los juzgados y tribunales. trascendental para la celebración y formaliza- ción de ciertos actos y contratos y en general a 25

muchos negocios jurídicos, entre ellos el divorcio y la terminación de la unión de hecho, por mutuo consentimiento, en donde debe recogerse y dar fe de la voluntad consensuada de las partes involucradas. Además, deja en claro que la función notarial, tiene un ente regulador encargado del nombramiento de los notarios, periodos de duración y requisitos. Código Civil, Artículos que como ya se dijo, aparece en la legislación 105, 106, 107, 222, 226. a partir del alejamiento del matrimonio como Art. 105.- El matrimonio termina: 1o.- Por la institución, del derecho canónico y su introduc- muerte de uno de los cónyuges; 2o.- Por senten- ción en el derecho civil, esta circunstancia per- cia ejecutoriada que declare la nulidad del ma- mitió que el vínculo matrimonial pueda darse trimonio; 3o.- Por sentencia ejecutoriada que por terminado, conforme a la definición de di- concede la posesión definitiva de los bienes del vorcio, que está dada como la institución que di- desaparecido; y, 4o.- Por divorcio. suelve el vínculo matrimonial. El divorcio pue- Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo ma- de ser solicitado unilateralmente, cuando existe trimonial y deja a los cónyuges en aptitud para cualquiera de las cáusales contempladas en la contraer nuevo matrimonio, salvo las limitacio- ley, pero también puede solicitarse por mutuo nes establecidas en este Código. De igual mane- consentimiento. ra, no podrá contraer matrimonio, dentro del Art. 222.- La unión estable y monogámica de año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la un hombre y una mujer, libres de vínculo matri- sentencia, quien fue actor en el juicio de divor- monial con otra persona, que formen un hogar cio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y demandado. Estas prohibiciones no se extienden circunstancias que señala este Código, generará al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa los mismos derechos y obligaciones que tienen con el último cónyuge. las familias constituidas mediante matrimonio, Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los inclusive en lo relativo a la presunción legal de cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consen- paternidad, y a la sociedad conyugal. timiento se expresará del siguiente modo: los cón- Este artículo recoge todos los preceptos ya con- yuges manifestarán, por escrito, por sí o por me- templados en el artículo 68 de la Constitución, dio de procuradores especiales, ante el juez de lo cuyo objeto es proteger a las familias ecuatoria- civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges: nas, tomando en cuenta la realidad socio eco- 1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, nómico, donde predomina este tipo de circuns- profesión y domicilio; tancias. 2o.- El nombre y edad de los hijos habidos du- Lo interesante de este articulo y que ha sido re- rante el matrimonio; formado varias veces, es que permite la unión 3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumera- de hecho entre parejas del mismo sexo, pero con ción de los bienes patrimoniales y de los de la so- la condición de que esta unió se dé entre per- ciedad conyugal, con la comprobación del pago sonas que no mantengan ningún vínculo ma- de todos los impuestos. trimonial; y, además reconoce a esta institución El Código Civil establece entre las formas jurídi- los mismos derechos y obligaciones que tiene el cas de terminación del matrimonio, al divorcio, matrimonio. Art. 226.- Esta unión termina: a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento pú- blico o ante un juez de lo civil. b) Por voluntad 26

de cualquiera de los convivientes expresado por que con esta reforma se suprimió todo el pro- escrito ante el juez de lo civil, la misma que será cedimiento exclusivo que antes tenían los jueces notificada al otro, en persona, o mediante tres para tramitar este tipo de demandas; quedando boletas dejadas en distintos días en su domicilio. el procedimiento que de manera general se pre- c) Por el matrimonio de uno de los convivien- vé para los denominados Procedimientos Vo- tes con una tercera persona; y, d) Por muerte de luntarios. uno de los convivientes. Este artículo determina al igual que en el matri- Ley Notarial, Artículo 18. monio, contempla la forma como puede darse Art. 18.- Son atribuciones exclusivas de los no- por terminada la unión de hecho, estableciendo tarios, además de las constantes en otras leyes. que se puede hacer por mutuo acuerdo expre- 22.- Tramitar el divorcio por mutuo consenti- sado en instrumento público, Lo inadecuado miento y terminación de la unión de hecho, esta, que entre sus causales, se encuentra la del únicamente en los casos en que no existan hijos matrimonio de uno de los convivientes con un menores de edad o bajo su dependencia según lo tercero o por la simple voluntad de uno de los previsto en la Ley, y de haber hijos dependien- convivientes ante un juez de lo civil; lo cual pue- tes, cuando su situación en relación a tenencia, de dejar en circunstancias precarias al otro con- visitas y alimentos se encuentre resuelta con viviente o a los hijos o dependientes de ambos, acta de mediación o resolución judicial dictada por cuanto estas situaciones no han sido debida- por Juez competente. mente solucionadas. Este es el artículo central del presente trabajo, donde se puede apreciar que esta facultad exclu- Ley Orgánica Reformatoria del siva para tramitar el divorcio por mutuo con- Código Orgánico General de Procesos sentimiento y terminación de la unión de hecho, Artículo 61.- Sustitúyase el artículo 340 por el puede hacerse en los casos en que no existan hi- siguiente texto: jos menores de edad o bajo su dependencia y de Art. 340.- Divorcio o terminación de unión de haber hijos dependientes, cuando su situación hecho por mutuo consentimiento. en relación a tenencia, visitas y alimentos se en- - El divorcio o la terminación de unión de hecho cuentre resuelta con acta de mediación o reso- por mutuo consentimiento, siempre que haya lución judicial dictada por Juez competente. Sin hijos dependientes y que su situación en cuanto embargo, en este artículo, con la reforma efec- a tenencia, visitas y alimentos no se encuentre tuada se suprimió todo el procedimiento para resuelta previamente, se sustanciará ante la o el que los notarios puedan tramitar dichas peticio- juez competente. nes, sin que exista ninguna norma a la cual pue- Mediante esta reforma se limitó la atribución dan asimilar el procedimiento para estos casos. exclusiva de los jueces para tramitar el divorcio Ley de arbitraje y mediación, Articulo 43 o la terminación de unión de hecho por mutuo Art. 43.- La mediación es un procedimiento de consentimiento, solo cuando no se encuentre solución de conflictos por el cual las partes, asis- resuelta previamente situación en cuanto a te- tidas por un tercero neutral llamado mediador, nencia, visitas y alimentos, de los hijos depen- procuran un acuerdo voluntario, que verse so- dientes. bre materia transigible, de carácter extrajudi- Este es el único caso en que es competencia de cial y definitivo, que ponga fin al conflicto. los jueces. Adicionalmente se puede apreciar Este artículo recoge el reconocimiento efectua- do a la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, que lo realiza el artí- 27

culo 190 de la Constitución, para que puedan so- ciones que pueden ser modificadas en cualquier lucionarse controversias en materias que puedan momento cuando varíen las circunstancias. En ser transigidas por las partes. Como ya se dijo, tema de menores de edad y familia, no existe es mecanismo constituye el reconocimiento de cosa juzgada, es decir que pueden variar en el que, sin necesidad de la intervención de jueces futuro por cuanto el derecho de familia es un o tribunales, las partes mediante la ayuda de una derecho que se ajusta a lo social. retacera persona denominada mediador, quién Art. ... (2). - Del derecho de alimentos. El dere- actúa como facilitador, puedan explorar sus in- cho a alimentos es connatural a la relación pa- tereses y propender a encontrar acuerdos, que rentofilial y está relacionado con el derecho a la satisfagan mutuamente sus pretensiones, lo cual vida, la supervivencia y una vida digna. Implica contribuye significativamente a la desconcentra- la garantía de proporcionar los recursos necesa- ción de causas en los juzgados y tribunales. rios para la satisfacción de las necesidades bási- Código de la Niñez y Adolescencia, Artículos cas de los alimentarios que incluye: 118, 119, Título V del derecho a alimentos, Artí- 1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; culos enumerados, 2, 3. 2. Salud integral: ¡prevención, atención médica Art. 118.- Procedencia. - Cuando el Juez estime y provisión de medicinas; más conveniente para el desarrollo integral del 3. Educación; hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crian- 4. Cuidado; za a uno de los progenitores, sin alterar el ejer- 5. Vestuario adecuado; cicio conjunto de la patria potestad, encargará 6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. servicios básicos; También podrá confiar la tenencia con atribu- 7. Transporte; ción de uno o más de los derechos y obligaciones 8. Cultura, recreación y deportes; comprendidos en la patria potestad, teniendo 9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el dere- siempre en cuenta la conveniencia señalada en chohabiente tuviere alguna discapacidad tem- el inciso anterior. poral o definitiva. Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones so- bre tenencia. - Las resoluciones sobre tenencia Art. ... (3). - Características del derecho. Este no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en derecho es intransferible, intransmisible, irre- cualquier momento si se prueba que ello convie- nunciable, imprescriptible, inembargable y no ne al adecuado goce y ejercicio de los derechos admite compensación ni reembolso de lo pa- del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de gado, salvo las pensiones de alimentos que han tenencia, se lo hará de manera que no produzca sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pa- perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual gadas y de madres que hayan efectuado gastos el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo prenatales que no hayan sido reconocidos con o hija y a sus progenitores. anterioridad, casos en los cuales podrán com- El Código de la Niñez y Adolescencia define lo pensarse y transmitirse a los herederos. que significa la tenencia de los menores y es con- Estos dos artículos agregados establecen y defi- cordante con la obligación que tienen los jueces nen lo que es derecho a los alimentos y una de de familia de resolver en base de lo que ellos las características esenciales de este derecho es creen lo más conveniente para el desarrollo in- la irrenunciabilidad del mismo y la no admisión tegral del menor, lo cual se lo hace en función de de compensación alguna. Aspectos muy impor- informes de sociales y familiares previos, resolu- tantes que deben ser tomados en cuenta al mo 28

mento de llegarse a un acuerdo privado sobre carse adecuadamente, por lo que este derecho este tema. El derecho de alimentos es una pro- es intransferible, intransmisible, irrenunciable, tección especial que se da a los hijos menores imprescriptible, inembargable y no admite com- de edad y dependientes para que tengan la pensación. oportunidad de sustentarse, formarse y edu- Discusión U na vez evidenciado los resultados existentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, con el objeto de efectuar un mejor análisis normativos relacionados con las instituciones del divorcio y de la terminación de la unión de hecho en sede notarial, es necesario y oportuno revisar como los países, Cuba, Perú y Co- lombia, han tratado a las mismas, tomando en cuenta que los principios notariales contemplan al notario no solo como un agente dador de fe pública, sino que además es titular de algunos procedimientos de la llamada jurisdicción voluntaria. Esta comparación permitirá revisar el grado de desarrollo del divorcio y de la terminación de la unión de hecho, por mutuo consentimiento, en sede notarial; y, además la evolución del notariado latino asumien- do nuevas facultades que van acordes con la corriente jurídica moderna, que procura la desconcentra- ción judicial, mediante la cesión de asuntos relacionados con la jurisdicción voluntaria, donde se entrega un rol más activo a los usuarios o peticionarios del sistema. Cuba. Al igual que los demás países latinoame- tario de los bienes y propiedades en común. La ricanos, contempla en su legislación a la institu- petición puede hacérsela personalmente o me- ción jurídica del divorcio, desde los principios diante procuradores judiciales. del siglo XX. Dentro del trámite, son los peticionarios, quie- De conformidad a lo que establece el artículo nes deben presentar las convenciones en cuanto 50 del Código de Familia, el divorcio en Cuba al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos puede ser otorgado por sentencia judicial o es- comunes menores; la determinación de la guar- critura notarial. da y cuidado de los hijos; el régimen de comuni- Mediante De¬creto-Ley N.º 154/1994, de 6 sep- cación de los hijos menores con el padre al que tiembre de 1994, se emite un reglamento para el no se le confiera la guarda y cuidado; determi- trámite de los divorcios en sede notarial, donde nación del cónyuge que prestará la pensión que se contempla que las parejas puedan por mutuo corresponda a cada uno de los hijos y su cuantía; consentimiento dar por terminado su vínculo la determinación del cónyuge que pasara pen- matrimonial, a fin de descongestionar a los tri- sión alimenticia al otro, si procediere, las con- bunales populares de justicia y dejar a éstos los venciones que hayan determinado sobre la divorcios contenciosos. Pueden divorciarse en vivienda; y, el destino de los otros bienes que sede notarial con o sin hijos menores de edad. conforman la comunidad matrimonial de bie- Lo interesante del procedimiento del divorcio nes, si los cónyuges determinaran liquidarla en en sede notarial en Cuba es que, al mismo tiem- el propio acto. po que se solicita la terminación del vínculo Al Notario le corresponde analizar las conven- matrimonial, también se presenta la petición y ciones de los cónyuges y, en especial, las referi- la forma como debe liquidarse la sociedad con- das a las relaciones paterno-filiales sobre patria yugal, para lo cual debe adjuntarse la prueba del potestad, guarda y cuidado de los hijos comunes matrimonio, de los hijos existentes y del inven- menores, régimen de comunicación con éstos y pensiones, evitando que atenten contra: el nor- 29

mal desarrollo y educación de los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y comunicación en- tre padres e hijos, la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos, la salvaguarda de los intereses de los hijos y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres. El ejercicio notarial en Cuba, en los trámites de divorcio por mutuo consentimiento, rebasa el rol típico que en otros países tiene el notariado latino. No se limita a recoger la voluntad de las partes, sino que, además, califica la procedencia de la petición, realiza control de la legalidad y de los términos de las con- venciones de los cónyuges, a fin de que no se lesione los derechos de los menores. El Notario está en la facultad de dar traslado al Fiscal la solicitud de divorcio, cuando existan razones por las que considera que los acuerdos de los cónyuges pudieran lesionar los intereses de los hijos comunes menores; a fin de que este resuelva si el trámite debe continuar. En Cuba a la Unión de Hecho está contempla- tir previamente una sentencia judicial firme o do en el Código de Familia, se la otorga ante un acta de conciliación respecto de los regímenes Tribunal y se la define como a la unión matrimo- del ejercicio de la patria potestad, alimentos, te- nial entre un hombre y una mujer, es decir no se nencia y visitas de los hijos menores de edad. acepta entre parejas del mismo sexo; con aptitud Para el caso de hijos mayores con incapacidad, legal para contraerla, y que reúna los requisitos los cónyuges deberán contar, además, con la co- de singularidad, lo cual implica que no exista pia certificada de las sentencias que declaran la otro matrimonio u otra unión; y estabilidad, lo interdicción de aquellos, y el nombramiento de que alude a la constancia, durabilidad, perma- su curador, carecer de bienes sujetos al régimen nencia, invariabilidad, firmeza, inalterabilidad, de sociedad de gananciales o contar con escri- solidez. Esta unión surte todos los efectos pro- tura pública de sustitución o de liquidación del pios del matrimonio formalizado legalmente régimen patrimonial, inscrita en los Registros cuando fuere reconocida por tribunal compe- Públicos. tente. No requiere de ningún espacio de tiempo El trámite del divorcio notarial implica que el para ser reconocido. (Ordeliln, 2014) notario verifique el cumplimiento de los requi- La unión matrimonial o el matrimonio no for- sitos prestablecidos y documentos habilitantes, malizado, no tiene un trámite expreso para su convocando a una audiencia única en un plazo terminación, sino que basta la mera voluntad de de 15 días. En la comparecencia, los cónyuges los conniventes. Sin embargo, este tipo de unio- ratifican su solicitud de separación. La Ley per- nes tiene los mismos efectos que el matrimonio mite a las partes poder concurrir a dicha audien- y por lo tanto debe ser liquidada la sociedad de cia a través de sus representantes. De ratificarse, bienes existente entre la pareja y resuelta todos el notario declarará la separación convencional los aspectos relacionados con los hijos menores por acta notarial. en común. Esto puede hacerse en sede notarial Transcurridos dos meses de declarada la sepa- o en caso de controversia ante los tribunales po- ración convencional, cualquiera de los esposos pulares. (Clacso, 2007) podrá solicitar al notario la disolución del ma- Perú. Contempla dentro de su legislación la po- trimonio. La solicitud será resuelta dentro de los sibilidad de que los notarios puedan divorciar quince días siguientes. Finalmente, el notario por mutuo consentimiento. El divorcio en sede deberá notificar el divorcio en la Superinten- notarial se la realiza siempre y cuando no haya dencia Nacional de Registros Públicos; después hijos comunes menores de edad, y en caso de se da parte al Registro Nacional de Identifica- haberlos, al igual que en el Ecuador, debe exis- ción y Estado Civil. (Fernandez C. A., 2017) 30

En cuanto a la unión de hecho, la Constitución Política de 1979, y el Código Civil en su artículo 326, la re- conocen como la unión estable entre varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. Mediante la Ley N° 29560 de 16 de junio de 2010, se incorpora en la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, las fa- cultades para que los notarios puedan tramitar el reconocimiento de unión de hecho. (Bustamante, 2017) También se señala allí que, si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en la escritura pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social, para este caso no se necesita hacer publicaciones. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal. Como se puede apreciar, tanto el otorgamiento de la unión de hecho como su termi- nación o cese se puede dar en sede notarial, de la misma manera que sucede en nuestro país. (Rodriguez D. E., 2016) Colombia. El divorcio express o divorcio por le dé el respectivo poder, el abogado procederá a notaría es la manera más sencilla para dar por redactar el acuerdo de divorcio, así como la soli- terminado el contrato matrimonial, se lleva citud de disolución conyugal ante la notaria se- cabo y de manera eficaz a través de un acto de leccionada para tal fin; validación que se cumple mutuo acuerdo entre la pareja, sin importar que con todos los requisitos del divorcio por mutuo se posean bienes, tengan deudas o hijos dentro acuerdo; Una vez se completen la totalidad de de la sociedad matrimonial. El procedimiento los requisitos exigidos por la ley, estos deberán se realizará mediante se realizará a través de un ser radicados ante una notaría. Posteriormente abogado, el cual se reunirá con las partes para la notaria o notario validará el cumplimiento de que de común acuerdo lleguen a un arreglo, que todos los requisitos, y de estar completos proce- posteriormente se legalizará ante un notario derá con la formalización de la cesación de los mediante escritura pública. El termino puede efectos civiles del matrimonio mediante escri- variar si existen o no hijos y se dará de 3 a 30 tura pública. días. Adicionalmente se deberá enviar notificación a La base legal del divorcio express o notarial es la notaría donde se registró el matrimonio, así el decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005, el como a las notarías donde se encuentre registra- cual reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de do el registro civil de nacimiento de cada uno de 2005 señalando los derechos notariales adecua- los exesposos, para su correspondiente modifi- dos. Si hay hijos menores comunes a los cón- cación. yuges es obligatoria la intervención del minis- Si existen hijos menores de edad, se realizará un terio fiscal, labor desempeñada por el llamado trámite adicional en el divorcio express o nota- “defensor de familia”, cuyo dictamen también es rial, adjuntando los siguientes requisitos: vinculante para el notario y para los cónyuges, Bajo la asesoría de su abogado los interesados quienes deben modificar el convenio para adap- deberán adicionar el acuerdo al que se llegó res- tarlo, pues, de lo contrario, solo cabe el divorcio pecto a la custodia y visitas de los hijos menores; judicial. El notario o notaria, deberá enviar el acuerdo Para el trámite de divorcio express o notarial sin referente a los hijos al defensor de familia más hijos ni bienes, se presentan los siguientes requi- cercano o en su defecto al ICBF (Instituto de sitos: buscar la asesoría legal de un abogado, ya Bienestar Familiar). En este caso el trámite se que la ley colombiana exige que todo divorcio demorará 30 días hábiles adicionales, dado que sea notarial o no, se realice a través de un aboga- do titulado; una vez se contrate al abogado y se 31

este es el tiempo estipulado por la ley para que En la Escritura de divorcio del matrimo- aprueben el acuerdo referente a la custodia, nio civil o la cesación de los efectos civiles cuota de alimentos y régimen de visitas. del matrimonio religioso se protocolizará En el caso que el defensor de familia no aprue- la solicitud, el poder, las copias o certifica- be el acuerdo registrado referente a los hijos, dos de los registros civiles y el concepto del el abogado deberá contestar las correcciones Defensor de Familia, una vez satisfechos los solicitadas, ocasionando un retraso adicional. requisitos sustanciales y formales exigidos La razón de este proceso adicional es el de ve- en la ley, el notario autorizará la escritura de lar por los derechos de los menores, los cuales divorcio del matrimonio civil o la cesación están regulados por el código de infancia y de los efectos civiles del matrimonio religio- adolescencia. so e inscribirá en el Libro Registro de Varios; Se considerará que los interesados han desis- y comunicará la inscripción al funcionario tido de la solicitud de divorcio o de la cesa- competente del Registro del Estado Civil, ción de efectos civiles del matrimonio religio- quien hará las anotaciones del caso, a costa so ante Notario, si transcurren dos (2) meses de los interesados. Como en Cuba, tampoco desde la fecha en que el instrumento fue pues- es necesaria la homologación judicial para la to a su disposición, sin que concurran a su anotación respectiva del divorcio en el Regis- otorgamiento. tro Civil.En cuanto a los efectos, queda di- suelto el matrimonio civil y cesan los efectos del matrimonio religioso. Mediante Ley 54 de 28 de diciembre 1990 se reconoce a la Unión de Hecho como aquella unión ma- rital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, constituyéndose una sociedad patrimonial común. Esta Ley fue reformada el 26 de julio de 2005, para establecer unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes y se permite efectuarle por mutuo consentimiento mediante escritura pública ante Notario y por acta de Conci- liación en un centro de conciliación. (LEY 979, 2005) Una vez que se ha analizado la normativa legal vigente de los países de Cuba, Perú y Colombia, y comparado con nuestra realidad jurídica, es impera- tivo que revisemos nuestra practica notarial, y en el campo, analizar los criterios que diferentes nota- rios tienen sobre la aplicación de su facultad para divorciar o dar por terminada la unión de hecho, por mutuo consentimiento en sede notarial. Para lo cual se transcribe las siguientes entrevistas realizadas a cinco notarios, que actualmente se encuentran en funciones. ¿Tramita usted en su Notaria peticiones de vicio público. En conclusión, no todos los Divorcio o Terminación de Unión notarios tramitan este tipo de peticiones, por considerar que existe un vacío legal, en de Hecho, por mutuo consentimiento? cuanto al procedimiento a aplicarse. De los cinco notarios entrevistados, existió un ¿Existe un procedimiento determinado en el numeral 22 del artículo 18 de la notario, que se niega definitivamente a tramitar peticiones de Divorcio o Terminación de Unión Ley Notarial para tramitar usted de Hecho, por mutuo consentimiento, por de- en su notaria las peticiones de terminar que no existe un procedimiento claro que les faculte para actuar. Divorcio o Terminación de Unión de Hecho, por mutuo consentimiento? La mayoría de notarios si acepta y tramita estas peticiones, por considerar que existiendo una Conforme se ha venido analizando en el norma que los faculte, deben prestar de todas presente trabajo y del análisis realizado a la maneras el servicio notarial, por ser éste un ser- norma, las respuestas obtenidas por todos 32

los notarios consultados, son concordantes con los antecedentes empíricos, en el sentido de que no existe un procedimiento en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial para tramitar usted en su Notaria las peticiones de Divorcio o Terminación de Unión de Hecho, por mutuo consentimiento. En conclusión, todos los notarios coincidieron que las reformas ultimas efectuadas a este artículo, suprimió el procedi- miento que existía antes de la Reforma legal. ¿Cuál es el procedimiento que aplica para tramitar usted en su notaria las peticiones de Divorcio o Terminación de Unión de Hecho, por mutuo consentimiento? Los notarios que tramitan las peticiones de Divorcio o Terminación de Unión de Hecho, por mutuo con- sentimiento, son variados. Para algunos notarios, el procedimiento que aplican es el mismo que existía con anterioridad a la reforma efectuada el 26 de junio de 2019. Otros notarios aplican un procedimiento propio, adaptado al anterior, donde han retirado algunos pasos; y, finalmente otros han dejado que sean los propios peticionarios quienes en su solicitud determinen un procedimiento a seguirse, basados en el principio legal de petición y rogación. En conclusión, no existe uniformidad en las actuaciones notariales relacionadas con este tema. ¿Cuál es el fundamento legal que le Todos los notarios coinciden que el problema permite aplicar un procedimiento del Divorcio o Terminación de Unión de Hecho, para tramitar usted en su Notaria por mutuo consentimiento, con hijos menores las peticiones de Divorcio o Terminación de edad o dependientes, radica en las actas de de Unión de Hecho, por mutuo mediación, que en su mayoría provienen del Consejo de la Judicatura y que no hace referen- consentimiento? cia al aspecto relacionado con la tenencia. Esto ha originado a que, en algunas ocasiones para Todos los notarios consultados y que tramitan continuar con el respectivo trámite, los usuarios este tipo de peticiones coinciden que no existe tengan que acudir a otro centro de mediación, fundamento legal directo para aplicar un pro- privado, que cubran el aspecto de tenencia que cedimiento, pero se fundamentan en el derecho no fue mediado. Esto ha incrementado los cos- de rogación, en el tema constitucional de que no tos del trámite de divorcio y ha generado males- pueden abstenerse a prestar un servicio públi- tar entre los usuarios. co a la homologación de normas que señala el Código Orgánico de la Función Judicial, entre Propuesta otros. La propuesta para el presente trabajo de investi- En conclusión, no existe coincidencia entre los notarios el fundamento legal que le permite gación nace de una necesidad de orden jurídico aplicar un procedimiento para tramitar las peti- y social, con el afán de contribuir con la Función ciones de Divorcio o Terminación de Unión de Judicial bajo la premisa de que el servicio nota- Hecho, por mutuo consentimiento, pero todos rial puede ayudar a cumplir con los principios coinciden que esto podría afectar a la seguridad procesales de simplificación, celeridad y econo- jurídica de sus actos. mía procesal que contempla el artículo 169 de la Constitución y dotar de seguridad jurídica a los ¿Para los usuarios del servicio notarial, actos realizados por los notarios. resulta fácil el Divorcio o Terminación La propuesta planteada en esta investigación tiene por objeto, el implementar un procedi- de Unión de Hecho, por mutuo miento para la aplicación del numeral 22 del ar- consentimiento, con hijos menores tículo 18 de la Ley Notarial, la misma que debe de edad o dependientes? 33

hacerse por vía de una reforma legal, por cuanto que debe ser voluntaria y expresa al momento se está afectando el sentido mismo de la ley, lo de solicitar la realización de un acto notarial. cual requiere de otra ley de conformidad con lo Los notarios no actúan de oficio, sino a petición dispuesto en el numeral 7 del artículo 141 de la de parte o a requerimiento de una autoridad ju- Constitución. dicial o administrativa, semejante al principio El procedimiento que se propone para la aplica- dispositivo judicial (Villaro, 2005). ción del numeral 22 del artículo 18 de la Ley No- El derecho de petición, es conceptuado de la si- tarial, debe contener los siguientes parámetros: guiente manera: (…) supone que toda persona una petición formulada por parte de los dos con- puede acudir a las autoridades competentes por yugues o convivientes, donde expresen su volun- algún motivo de interés colectivo o general. tad de disolver el vínculo matrimonial o dar por terminado la unión de hecho, patrocinada por El concepto suele estar vinculado al documento un abogado. que se presenta ante una autoridad y que es fir- La Función Notarial tiene como principio rector mado por muchas personas. al principio de rogación, puesto que ésta no ac- En este sentido se tiene además que exponer que túa sin una petición de los interesados, que acti- en España existe lo que se conoce como derecho ve este tipo de jurisdicción voluntaria, la misma de petición. Se trata de un derecho, recogido en la propia Constitución, mediante el cual cualquier persona puede dirigirse a los poderes públicos para darles cuenta de un hecho o bien para poder reclamarles que actúen en una determinada línea. Además, esta petición deberá contener las firmas y rubricas las mismas que deberán ser reconocidas for- malmente ante el Notario, con el objeto de asegurarse la identidad y la voluntad real de los peticionarios. Al respecto, Jorge Andrade Martínez, aclara que: El reconocimiento es el hecho por el cual una persona comparece ante el notario y reconoce como suyas la firma y rúbrica que constan en un instrumento; el notario deja constancia de dicho acto, y en la auten- ticación, es el notario quien acredita que la firma constante en un documento pertenece a determinada persona por haber sido estampada en su presencia. Pero, el reconocimiento para que tenga valor y haga tanta fe como el instrumento debe hacerse ante un juez civil, o ante el notario, pero mediante escritura pública (Andrade, 2016, pág. 51). Para el caso de la petición de divorcio por mutuo cuentre resueltas los aspectos relacionados con consentimiento o terminación de la unión de la tenencia, alimentos y visitas de los hijos o de- hecho, cuando no existan hijos menores de edad pendientes. Al respecto, hay que recordar que o dependientes, añadiendo a los nasciturus, de- las declaraciones juramentadas, solamente son berá efectuarse una declaración juramentada en consideradas como tales, cuando son rendidas a ese sentido, con la finalidad de no contrariar lo una autoridad o cuando la propia norma le otor- establecido en el artículo 107 del Código Civil. ga dicha calidad (Stein, 2008, pág. 19). En este caso la declaración juramentada servirá Lógicamente, cuando no se ha dicho la verdad en de prueba para que el Notario pueda proceder, la declaración juramentada, se configura el deli- sin que sea necesario exigir una resolución ju- to de perjurio, el cual es un delito que consiste en dicial previa o acta de mediación, donde se en- mentir estando bajo juramento, de conformidad a 34

lo que reza el artículo 270 del COIP: Artículo 270.-Perjurio y falso testimonio. - La persona que, al declarar, confesar, informar o traducir ante o a autoridad competente, falte a la verdad bajo juramento, cometa perjurio, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años; cuando lo hace sin juramento, cometa falso testimonio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. De igual modo, se comete perjurio cuando a sabiendas se ha faltado a la verdad en declaraciones patrimoniales juramentadas o juradas hechas ante Notario Público. Para el caso de la petición de divorcio o terminación de la unión de hecho, cuando si exista hijos me- nores de edad o dependientes, se debe presentar la respectiva resolución judicial donde conste que los aspectos de la tenencia, visitas y alimentos, se encuentra resuelta. Al respecto, se entiende por resolución judi- acuerdos de voluntades, debidamente apega- cial:(…) todo pronunciamiento de los jueces dos a la Ley, a fin de evitar mayores costos y y tribunales, a través de los cuales acuerdan tiempos a los usuarios del sistema. Hay que re- determinaciones de trámite o deciden cues- cordar que no todos los centros de mediación tiones planteadas por las partes, incluyen- son gratuitos; y, aquellos que sí lo son, como do la resolución del fondo del conflicto y, el caso de los de la Función Judicial, demo- aun cuando no existe un criterio claramente ran mucho en fijar el día de la Audiencia de establecido para clasificar a las resoluciones, Mediación o simplemente no median sobre el un sector importante de los códigos proce- tema de tenencia de menores; debiendo acudir sales mexicanos adoptan una clasificación inclusive dos veces a diferentes centros de me- tripartita, dentro de la cual establecen, qué diación para suplir esta problemática. resoluciones pueden ser los decretos, au- El notario, de conformidad con la petición tos y sentencias; los primeros, son simples efectuada por los propios usuarios, fijará la fe- determinaciones de trámite, los segundos son cha y la hora en que se producirá la respectiva aquellos que deciden cualquier punto del pro- audiencia, donde se ratifique la voluntad de los ceso y las sentencias son las que resuelven el peticionarios de dar por terminado el matri- fondo del negocio (Tribunales Colegiados del monio o la unión de hecho y de ser el caso se Circuito, 1992). acuerde también los aspectos de tenencia, visi- Para el caso en que, habiendo hijos menores de tas y alimentos, bajo los parámetros previstos edad o dependientes, y no se cuente con una en el Código de la niñez y Adolescencia. Esta resolución judicial o acta de mediación donde audiencia podría producirse el mismo día de se encuentra resuelto los aspectos de tenencia, la presentación de la petición, puesto que no visitas y alimentos; si no que estos aspectos se evidencia una razón para diferirle, salvo el podrían ser acordados por las partes en la res- esperar un futuro arrepentimiento, circuns- pectiva audiencia ante el Notario; recordando tancias que rebasa la esfera de lo jurídico. Sin que, de manera general, una audiencia es un embargo y si las partes lo desearen podría efec- proceso que se desarrolla ante un tribunal o tuarse dentro de un plazo de hasta diez días, una entidad pública para la resolución de un luego de presentada la petición. conflicto o para el aporte de pruebas o testi- De no darse la audiencia por ausencia de una monios en el marco de un litigio (Pérez, s.f.). de las partes, el Notario podrá por una única En la presente propuesta, no se estaría dando vez volver a convocar la audiencia dentro de facultades de mediador al Notario, sino que el en un plazo de hasta cinco días. De no darse la como encargado de dar fe pública, recoja los audiencia o acuerdo, el notario guardará todo 35

lo actuado en el respectivo libro de diligencias, con Art. 63.- Obligación de notificar. Están obligados la respectiva razón. a notificar, en un plazo no mayor a treinta días, la En el caso de haber total acuerdo en la voluntad de terminación de la unión de hecho para su registro terminar con el vínculo matrimonial o con la unión en la Dirección General de Registro Civil, Iden- de hecho, y que estén debidamente acordados los tificación y Cedulación el notario, juez o agente aspectos de tenencia, visitas y alimentos, de los hi- diplomático o consular, con la remisión de la sen- jos menores de edad o dependientes, bajo los pará- tencia ejecutoriada, declaración juramentada o metros previstos en el Código de la Niñez y Ado- información sumaria de los dos convivientes, se- lescencia; el Notario levantará un Acta que recoja gún el caso. (Asamblea Nacional, 2015) lo acordado, la misma que deberá ser suscrita por Cabe mencionar que el Consejo de la Judicatura, los comparecientes. implemento el Sistema Único de Pensiones Ali- Con el objeto de dar la publicidad necesaria y re- menticias que de conformidad con lo manifes- gistrar el cambio en el estado civil, y además que tado en su Resolución número 198-2015, es un se ejecute lo acordado en relación a los menores, sistema informático desarrollado por que permite el notario enviará el acta antes referida dentro de administrar todos los procesos de pensiones ali- los siguientes treinta días al Registro Civil, en co- menticias y sus particularidades. Estos procesos herencia con lo que señala el artículo 63 de la Ley se encuentran registrados y organizados a través Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles y de códigos que identifican a sus respectivos ac- al Sistema Único de Pago de Alimentos S.U.P.A, de tores y a sus tarjetas, en las cuales se identifican la Función Judicial. los registros pormenorizados de las transacciones efectivamente realizadas por la recaudación de pensiones alimenticias. Título Reformas al Código Orgánico General de Procesos y a la Ley Notarial Justificación de la Propuesta Esta propuesta nace de una necesidad de orden jurídico y social, basada en mi experiencia personal como abogada y asesora notarial, en el afán de contribuir con la función judicial bajo la premisa de que la función notarial en el Ecuador, puede ayudar a cumplir con los principios procesales de simplificación, celeridad y economía procesal que se contemplan en el Art. 169 de la Constitución de la Republica y dotar de seguridad jurídica a los actos realizados por los notarios. La propuesta planteada en esta investigación Objetivo de la propuesta tiene por objeto el implementar un procedi- Objeto general miento para la aplicación del numeral 22 del Modificar al numeral 22 del Art. 18 de la Ley No- artículo 18 de la Ley Notarial, que se refiere al tarial para que las actuaciones procedimentales divorcio por mutuo consentimiento y a la ter- de los notarios, relacionados con el divorcio por minación de la unión de hecho, en sede nota- mutuo consentimiento y a la terminación de la rial. unión de hecho, en sede notarial, cuenten con La misma que debe hacerse por vía de una Re- un procedimiento establecido. forma Legal, por cuanto no solo se está dando Objetivos Específicos el procedimiento para aplicación de una ley, Permitir un mejor acceso por parte de los usua- sino que además se está afectando el sentido rios del sistema notarial, para tramitar divorcios mismo de la susodicha ley. 36

y terminaciones de uniones de hecho por mutuo consentimiento, en sede notarial. Dar seguridad jurídica a las Actas que recogen las peticiones relacionadas con el divorcio por mutuo consentimiento y a la ter- minación de la unión de hecho, en sede notarial Modelo operativo de la propuesta este hecho y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial o dar por terminada la ELQPLuEitNoE,XO1P0DOdESeILnCAoIvÓAieNSmADbMEreBMdLeOEl AT20INV19AO-CSNIOoN1AL unión de hecho. De haber hijos comunes menores de edad o de- El PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL pendientes, los cónyuges o convivientes, expre- CONSIDERANDO sarán este hecho en el petitorio, y adjuntarán la resolución judicial dictada por Juez competente, Que es imprescindible reformar la normativa que demuestre que la situación de los hijos me- nores de edad o dependientes, en relación a los legal pertinente con la finalidad de implemen- aspectos de su tenencia, visitas y alimentos, se tar un procedimiento para el divorcio por mu- encuentran debidamente resueltos; o en su de- tuo consentimiento y para la terminación de fecto, anticiparán que estos aspectos serán acor- la unión de hecho, en sede notarial y que se ha dados conjuntamente por los peticionarios en la puesto en consideración para la Asamblea Na- respectiva Audiencia. cional a efecto que guarde relación y confor- El notario mandará a que los comparecientes midad a los principios constitucionales, dere- reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas chos y garantías; y, en uso de sus atribuciones puestas en la petición y fijará fecha y hora para constitucionales y legales expide la siguiente: que tenga lugar la audiencia, que podrá efec- tuarse en el mismo día de la presentación de la Ley Reformatoria petición o dentro de un plazo de hasta diez días. a la Ley Notarial De no darse la audiencia por ausencia de una de ARTÍCULO UNICO: Refórmese el numeral las partes, el Notario podrá por una única vez y 22 del artículo 18 de la Ley notarial por el si- previa petición, volver a convocar la audiencia guiente texto: en un plazo de hasta diez días. “NUMERAL 22: Tramitar y solemnizar las pe- De no darse la audiencia, o de no haber acuerdo, ticiones de divorcio por mutuo consentimien- el Notario sentara la respectiva razón y archiva- to y terminación de la unión de hecho, en los ra lo actuado. casos en que no existan hijos menores de edad En la audiencia los peticionarios deberán ratifi- o bajo su dependencia según lo previsto en la car su voluntad de divorciarse o de dar por ter- Ley, y de haber hijos dependientes, cuando su minado la unión de hecho, haciendo constar, en situación en relación a tenencia, visitas y ali- el caso de haber hijos menores de edad o depen- mentos sea resuelta previamente mediante re- dientes, los acuerdos sobre la tenencia, visitas y solución judicial dictada por Juez competente alimentos, deberán ser efectuados bajo los pará- o por los peticionarios, en la audiencia de di- metros y condiciones previstos en el Código de vorcio o terminación de la unión de hecho. la Niñez y Adolescencia, el Notario levantará un Para el efecto, en caso de que no existan hi- Acta que de fe de lo acordado y de la declaración jos comunes menores de edad o dependientes, de terminación del vínculo matrimonial o de la los cónyuges o convivientes, expresarán con- unión de hecho, la misma que deberá ser suscrita juntamente en el petitorio, bajo juramento, por los comparecientes, y remitida dentro de los siguientes treinta días por el Notario, al Registro 37

Civil para su marginación; y al Sistema Único de Pago de Alimentos y a los Juzgados de la Niñez y Adolescencia. Los sistemas de correo y firma electrónica podrán utilizarse para la notificación señalada en esta Disposición. Los cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. DISPOSICIÓN FINAL. -Esta Ley entrará en vigencia, a partir de su publicación en el Registro Oficial. Evaluación de la Propuesta Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Na- De conformidad con las entrevistas realizadas y el análisis de este trabajo, los notarios que acep- cional ubicada en el Distrito Metropolitano de tan los trámites de divorcio y terminación de Quito, provincia de Pichincha, a los ocho días la unión de hecho, no estarían aplicando estos del mes de noviembre del año dos mil diecinue- principios. ve. Una vez que sea aprobado por la Asamblea Na- Las actuaciones de los notarios de manera gene- cional el texto de reforma, se garantizará que los ral han contribuido para descongestionar a los notarios están actuando con la debida seguri- juzgados y tribunales de aquellas actuaciones, en dad jurídica y bajo los principios de una tutela donde no se debe juzgar o dirimir, permitiendo efectiva, en los trámites y peticiones de divorcio a los operadores de justicia concentrarse en las por mutuo consentimiento y terminación de la tareas propias de su ejercicio jurisdiccional. unión de hecho, en sede notarial. El mundo en general camina hacia esa nueva visión en donde la jurisdicción voluntaria debe Conclusiones ir imponiéndose la jurisdicción contenciosa, en donde los mecanismos alternativos de solución Las reformas que se emitieron a la Ley Notarial, de conflictos, se imponga frente a aquellos que contenidas en las reformas al Código Orgánico impliquen solamente ganadores y perdedores. General de Procesos, buscaron dotar de ma- Los notarios lo han hecho bien y han contribui- yor celeridad a la administración de la justicia, do significativamente a la desconcentración de ampliando la facultad de los notarios en lo re- procesos en la función judicial. lacionado con el trámite de los divorcios y ter- A medida que se va dotando a los notarios de minaciones de unión de hecho por mutuo con- nuevas facultades, se está reconociendo, que la sentimiento. jurisdicción voluntaria envuelve una actividad Sin embargo, con estas reformas se suprimió el que no es de carácter jurisdiccional, es decir que procedimiento que debía ser observado por los no es contenciosa, y que debe ser encargada a notarios y que se encontraba íntegramente con- funcionarios administrativos o los auxiliares de templado en el numeral 22 del artículo 18 de la la función judicial como son los notarios, quie- Ley Notarial. nes investidos para dar fe pública y están en la El servicio notarial es un servicio público que capacidad de legitimar actuaciones jurídicas no debe ser ejecutado conforme lo dispone la Cons- controversiales. titución de la Republica, razón por la cual no Este trabajo considera que el camino correcto puede ser suspendido, sin embargo, los notarios y conforme al derecho moderno, los jueces de- deben sujetarse a principios tales como el de la ben estar para juzgar y dictaminar el derecho, objetivación, el de legalidad, el de seguridad jurí- no para solemnizar actos o contratos; las vo- dica y el de interpretación de normas procesales. 38

luntades expresadas en estos actos voluntarios, artículo 18 de la Ley Notarial, mediante el cual constituyen actos materialmente administrati- se establezca un procedimiento para tramitar vos y que perfectamente pueden ser de exclusi- los divorcios y terminaciones de unión de hecho va competencia notarial. Es imperativo que los por mutuo consentimiento sin hijos menores de notarios cuenten con las herramientas necesa- edad o bajo dependencia y cuando hubiere hijos rias para el ejercicio de sus competencias, razón menores de edad o dependientes, que se resuel- por la cual se hace indispensable proponer un va en sede notarial su situación de tenencia, ali- proyecto de Ley que reforme el numeral 22 del mentos y visitas. Recomendaciones Mientras no exista un procedimiento clara- En la actividad notarial, existen algunos casos donde no está debidamente reglamentada dicha mente establecido y definido, donde se señale actividad o faltan definiciones en los procedi- como deben los notarios aplicar la facultad pre- mientos que deben seguir los notarios, como vista en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley es el caso del numeral 22 del artículo 18 de la Notarial, para tramitar el divorcio o la termina- Ley Notarial; motivo por el cual correspondería ción de la unión de hecho, por mutuo consenti- al Consejo de la Judicatura, promover y propo- miento, éstos funcionarios deberían abstenerse ner a los asambleístas, que de manera general se de continuar haciéndolo, por ser inaplicable di- emita un reglamento procesal para toda la acti- cha norma, en función de los principios de ob- vidad notarial, donde se contemplen todos los jetivación, el de legalidad y seguridad jurídica., requisitos, documentos habilitantes, formatos que debe primar en todas sus actuaciones. de escrituras y diligencias, para que todos los Con el objeto de que exista total claridad para notarios actúen de manera unificada y homolo los diferentes centros de mediación del país, así El Consejo de la Judicatura debería promover a como para coadyubar a los notarios que sí tra- los legisladores, que se reforme el Código Orgá- mitan divorcios y terminaciones de unión de nico General de Procesos y a la Ley Notarial, a hecho por mutuo consentimiento en sede nota- fin de que algunos trámites de jurisdicción vo- rial, el Consejo de la Judicatura, debería instruir luntaria, en donde no haya contradicción, sino sobre lo relacionado con la transmisibilidad de mero trámite, donde prima exclusivamente la los aspectos relacionados con la tenencia de me- voluntad de las partes pueda ser trasladadas a nores, a fin de que las actas de mediación, utili- los notarios, con la finalidad de que se descon- zadas como habilitantes para los procedimien- centren las actividades de juzgados y tribunales, tos de divorcio en sede notarial, no adolezcan de conformidad como está sucediendo en otros de ningún vicio, que pueda acarrear la nulidad. países de la región. La actividad de los asambleístas debe estar El Consejo de la Judicatura debería propender orientadas a usar adecuadamente técnicas legis- para que todas las instituciones involucradas en lativas, en virtud de las cuales obtengan como la actividad notarial como son el Registro Civil, resultado, normas claras, completas y entendi- los Registros de la Propiedad y Mercantil, Can- bles, que no generen dudas o inseguridad jurídi- cillería, Sistema Único de Pensiones Alimenti- ca al momento de aplicarlas, como es el caso del cias, Agencia Nacional de Transito y en general, numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial; todas aquellas donde la DINARDAP tenga su donde la falta de procedimiento para aplicar ámbito de influencia estén debidamente enlaza- esta facultad, vuelve imperativo que se efectúe la das, a fin de que exista el acceso oportuno a toda respectiva reforma a esta norma. la información que las notarías requieran y pro- duzcan en el ejercicio de sus funciones. Ehebes? Pionloctorum eo condis re fuitrors et 39

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Apéndice 1 Marco conceptual I n stituciones jurídicas. Se reconoce como ins- de las hijas e hijos menores de veintiún años o con discapacidad conforme con la ley; además tituciones jurídicas, a aquel conjunto de normas establecer el régimen de tenencia y de las visitas que regulan la actividad del Estado, de la socie- para las y los hijos menores de edad o incapaces. dad y del individuo, con carácter de duraderas y (Robles, 2016) coercitivas; y que procuran el orden social y el Divorcio por mutuo consentimiento. En el bienestar común. Para Silvia Díez Sastre, las ins- Ecuador es factible la terminación convencional tituciones jurídicas cumplen una función puente del matrimonio, es decir el divorcio por mutuo con otras disciplinas –Historia, Economía, Po- consentimiento, y es aquel en que los dos cónyu- lítica, Sociología, entre otras– porque aluden ges expresan su voluntad de manera conjunta o a fenómenos de la realidad social, del mismo mutua, ante una autoridad facultada para aque- modo que el concepto de institución jurídica se llo, de dar por terminado el vínculo matrimo- vinculaba a las estructuras sociales de una época nial. El vocablo adecuado no es el de divorcio determinada. Son conceptos útiles para destacar por mutuo acuerdo, puesto que la sola expresión determinados fenómenos de la realidad que de- de acuerdo es suficiente para referirse a la ex- ben tomarse en cuenta a la hora de elaborar el presión bilateral de dos partes en hacer algo que Derecho (Díez Sastre, 2018). jurídicamente cause efectos, puesto que ningún Matrimonio: Para la autora mexicana Sara Are- acuerdo existe en el caso de que no sea de ma- llano (2018, pág. 136) señala que el matrimonio nera conjunta por parte de los comparecientes. es una institución, “por cuanto los diferentes Los divorcios por mutuo consentimiento expe- preceptos que la regulan, tanto el acto de su ce- rimentan una gran demanda o requerimiento lebración (…) como las que fijan los derechos y de solicitudes en la sociedad ecuatoriana. Sin obligaciones de los consortes, persiguen la mis- embargo, en los casos en los que media el mutuo ma finalidad al crear un estado permanente de consentimiento, se debe recurrir a los jueces de vida” la niñez y adolescencia para resolver la tenencia Divorcio: El Diccionario Jurídico Omeba (1954) y el régimen de visitas de los menores. Esta si- define al divorcio como: “la separación legal de tuación representa dilación en las pretensiones un hombre y su mujer producida por una causa de los padres de resolver de forma ágil, oportu- legal, por sentencia judicial y que disuelve com- na y menos controvertida la disolución del vín- pletamente las relaciones matrimoniales o sus- culo matrimonial y el porvenir de los menores pende los efectos en lo que se refiere a la cohabi- mediante procedimientos de menor compleji- tación de las partes”. dad. (Patrón, 2018, pág. 2) Divorcio contencioso: Es importante señalar La Unión de Hecho. Es una institución jurídica que en la legislación, la normas de procedi- que busca formalizar de alguna manera al esta- miento disponen que el divorcio contencioso se do de convivencia entre las parejas en el Ecuador, tramitarán por un procedimiento denomina- y que constituye una realidad socio económica do como sumario; y, para lo cual y de manera difundida a nivel nacional, en todos los estratos previa, se deberá haber resuelto por parte del sociales, económicos y edades generacionales. La juzgador y en todos los casos, las situaciones re- simplicidad y practicidad de la convivencia, ha lacionados con los alimentos, es decir la fijación obligado a dotar a esta circunstancia de derechos de una pensión provisional de alimentos a favor 44

y obligaciones, tratando de asimilarle a los previstos para el matrimonio; lo que ha coadyuvado para que la institución de la unión de hecho vaya ganando espacio entre las familias ecuatorianas e imponiéndose frente al matrimonio. La unión de hecho es una institución formada para la pro- tección y reconocimiento del llamado matrimonio por cos- tumbre o de hecho que tan común es en el país. Como ya lo había mencionado en la Constitución manifiesta en el Art. 67 la garantía de protección al núcleo central de la sociedad, la familia. (Domínguez, 2016, pág. 15) Terminación de la unión de hecho. Se da por mutuo consen- timiento dado por un juez e instrumento público, se da por unos de los convivientes por propia voluntad, Por una tercera persona por parte de uno de los convivientes y por muerte. La Unión de Hecho genera una comunidad patrimonial en la sociedad conyugal. (Cunalata, 2017) Su deseo es terminar la Unión de Hecho existente entre los dos convivientes por medio de escritura pública; o a su vez comparecer ante un Juez de Familia y por medio de abogados patrocinadores presentar una petición conjunta al juez mani- festándole su deseo de dar por concluido la Unión de Hecho, sin embargo la dificultad se plantea en el caso de que exista hi- jos, debiéndose aplicar lo que se dispone para el matrimonio, por lo que previo a acoger la petición, de concluir la Unión de Hecho, se resolverá: Alimentación, tenencia y régimen de visita de los hijos no emancipados. (Guarango, 2015, pág. 44) Lege Ferenda. Se emplea en el ámbito jurídico en referencia a lo que se desea, se contrapone a lege data, que es el Derecho vigente. Un operador de justicia al existir múltiples argumentos, pro- pone modificaciones en la legislación, sin embargo, no todo lo que se desea se puede realizar mediante la ley vigente. El juez no contradice al legislador desde el punto jurídico políti- co en el derecho vigente. (Larenz, 2017) 45

Apéndice 2 Diferencias del Registro Oficial 2006 y 2019, Articulo 18. 46