Арбитражная практика для юристов. Ознакомительный номер

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 51 В ситуации досрочного расторжения договора подряда в зоне риска — заказчик Заказчик. Может отказаться от договора подряда, если под- 1 п. 2 и 3 ст. 715, рядчик не приступает своевременно к выполнению работ или вы- п. 3 ст. 723 ГК полняет работы настолько медленно, что их завершение к сроку становится явно невозможным. Еще одна причина для односто- 2 ст. 717 ГК роннего отказа: подрядчик не учитывает замечания заказчика к качеству работ1. Кроме того, заказчик может немотивированно отказаться от договора2. Подрядчик. Может отказаться от договора подряда, если выяв- 3 п. 3 ст. 716, п. 3 ляются объективные препятствия для выполнения работ (непри- ст. 745 ГК годность предоставленных заказчиком материалов, технической документации), а заказчик, вопреки предупреждению подряд- 4 п. 2 ст. 719 ГК чика, не предпринимает необходимых действий по устранению таких обстоятельств3. Ситуация, когда заказчик не выполняет свои встречные обяза- тельства по договору и такое нарушение препятствует исполнению договора подрядчиком, — тоже основание для отказа от договора4. Дополнительные договорные условия отказа. На прак- 5 постановления АС тике стороны включают в договоры условие о праве заказчика Волго-Вятского округа на отказ от договора при нарушении подрядчиком конкретно- от 24.05.2018 по делу го согласованного периода выполнения работ. Еще один пример № А43-21461/2015, дополнительного основания для отказа — договорное условие о праве любой из сторон досрочно прекратить договор во внесу- АС Московского округа дебном порядке при возбуждении в отношении контрагента дела от 11.01.2018 по делу о банкротстве5. № А40-171885/14 Возврат строительной площадки и объекта незавершенного строительства К моменту досрочного прекращения договора подрядчик, как пра- вило, не выполнил все работы в полном объеме. Поэтому при одно- стороннем отказе от договора он передает заказчику объект неза- вершенного строительства и строительную площадку. Шаг 1. Зафиксировать состояние строительной площадки и объекта Определить фактическое состояние строительной площадки — в интересах заказчика. Важно выявить возможное ухудшение

52 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 6 п. 1 ст. 723 ГК по вине подрядчика состояния земельного участка и иного иму- щества заказчика, расположенного на строительной площадке. Зафиксировать состояние объекта незавершенного строи- тельства, проверить объемы и качество выполненных подряд- чиком работ необходимо для урегулирования как текущих, так и возможных будущих требований сторон договора друг к другу. Обычно это: — требования подрядчика об оплате выполненных работ; — требования заказчика о возврате неотработанного аванса; — требования заказчика, связанные с недостатками вы- полненных подрядчиком работ (например, требование о возврате ранее полученной подрядчиком платы за не- качественно выполненные работы или требование о воз- мещении расходов заказчика на устранение недостатков силами другого подрядчика); — требования о выполнении гарантийных обязательств в отношении выполненного подрядчиком объема работ6. Фиксирование состояния объекта позволит разграничить от- ветственность за качество работ между прежним подрядчиком и новым подрядчиком, завершившим выполнение работ, либо заказчиком, если последний завершал строительство собствен- ными силами. 7 ст. 393.1 ГК Шаг 2. Установить объем и качество работ, выполненных до прекращения договора 8 постановления АС Волго-Вятского округа Это поможет определить объем работ по завершению строи- от 05.09.2016 по делу тельства объекта и обосновать возможные требования заказчика № А82-12369/2013, к прежнему подрядчику о возмещении убытков. Он может взыс- АС Дальневосточного кать разницу между установленной в прекращенном договоре округа от 05.07.2016 ценой на оставшиеся невыполненными работы и ценой на ана- по делу № А73-8968/2015 логичные работы по условиям договора, заключенного с новым подрядчиком7. Отсутствие результатов обследования чревато дальнейшими спорами о том, каким из подрядчиков выполнены работы8. Шаг 3. Подписать двусторонний акт Стороны могут зафиксировать состояние объекта незавершен- ного строительства в двустороннем акте. В нем нужно отразить информацию об объеме выполненных подрядчиком работ и от- сутствии претензий к качеству либо перечень недостатков выпол- ненных работ. На практике подписать такой акт нелегко. Обычно к моменту одностороннего отказа от договора стороны уже имеют разногла- сия по вопросам объема и качества выполненных работ.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 53 Шаг 4. Провести экспертное обследование Провести экспертное Если двусторонний акт подписать затруднительно, оптимально обследование нужно, оценить и закрепить результаты исследования незавершенного даже если у сторон нет объекта путем экспертного обследования независимой эксперт- разногласий по расторг- ной организацией. нутому договору. Экспертное обследование поможет и в том случае, если между сторонами на момент прекращения договора нет явных разногласий 9 постановления ФАС и споров касательно исполнения обязательств. Зачастую завышение Поволжского округа объемов и недостатки выполненных прежним подрядчиком работ от 11.04.2013 по делу выявляются позднее, в ходе завершения работ новым подрядчиком. № А55-21845/2011, Привлечь прежнего подрядчика к ответственности на данном 1ААС от 18.09.2018 по делу этапе затруднительно в отсутствие доказательств ненадлежащего № А11-10830/2016 выполнения им обязательств, отражающих фактическую ситуа- цию на объекте на момент прекращения договора9. 10 определения ВАС Надо учитывать, что экспертиза результатов работ должна про- от 25.03.2013 по делу водиться при участии представителя другой стороны расторгаемо- № А32-17778/2011, го договора. Если такого представителя не будет, важно уведомить ВС от 11.11.2015 по делу контрагента о проведении экспертного обследования10. № А41-51120/2014; При возникновении споров результаты одностороннего экс- постановление АС Западно- пертного обследования незавершенного объекта суд может не при- Сибирского округа нять во внимание11. от 01.08.2017 по делу № А27-11128/2016 Возврат материалов и оборудования 11 определение ВС Помимо возврата строительной площадки и передачи объекта, от 01.02.2016 по делу подрядчик обязан обеспечить возврат заказчику переданных им № А56-74651/2013; по договору материалов и оборудования для переработки (даваль- постановления АС ческих материалов). Волго-Вятского округа от 26.10.2018 по делу Это требование прямо установлено ст. 728 ГК для случаев одно- № А43-5137/2015, стороннего отказа заказчика от договора в связи с нарушением АС Северо-Западного сроков выполнения работ12 и в связи с неустранением подрядчиком округа от 17.10.2017 недостатков работ13. Применительно к иным случаям действуют по делу № А21-407/2016, общие нормы ГК о неосновательном обогащении. АС Уральского округа от 09.06.2016 по делу № А60-8010/2015 12 п. 2 ст. 715 ГК 13 п. 3 ст. 723 ГК Материалы и оборудование, которые купил заказчик 14 определение ВС «Прекращение договора подряда порождает необходимость со- от 29.01.2018 по делу отнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору № А46-6454/2015; и определения завершающей обязанности одной стороны в от- ношении другой»14. постановление АС Поволжского округа от 30.07.2018 по делу № А721268/2017 Передачу материалов и оборудования можно оформить с помощью договора купли-продажи

54 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 15 определение ВС При расторжении договора подряда до завершения работ сто- от 29.01.2018 по делу роны должны составить сальдо взаимных обязательств с учетом № А46-6454/2015 обязательств заказчика по оплате работ и обязательств подряд- чика по возврату аванса, стоимости материалов и оборудования 16 постановления АС для определения завершающей обязанности одной стороны в от- Уральского округа ношении другой. от 06.04.2017 по делу № А76-27720/2015, Такой зачет может быть признан законным и при банкротстве АС Северо-Кавказского одной из сторон15. округа от 31.05.2018 по делу № А53-16066/2017, Если подрядчик не может вернуть давальческие материалы АС Поволжского округа и оборудование в натуре, он обязан возместить их стоимость16. от 25.08.2015 по делу № А12-45901/2014 Заказчик вправе заявить требование о возмещении стоимости давальческих материалов только в случае невозможности воз- 17 постановление АС врата их в натуре17. Московского округа от 02.02.2015 по делу Материалы и оборудование, которые купил подрядчик № А40-170271/13 У сторон может возникнуть необходимость урегулировать от- ношения по передаче от подрядчика заказчику материалов и обо- 18 ст. 729 ГК рудования, закупленных подрядчиком для строительства объек- та и не смонтированных (не использованных) при строительстве 19 постановления АС Западно- до момента прекращения договора. Сибирского округа На случай досрочного прекращения договора подряда закон от 30.05.2018 по делу прямо закрепляет право заказчика требовать передачи ему резуль- № А81-2247/2015, тата незавершенных работ18. Несмонтированные материалы и обо- АС Западно-Сибирского рудование по общему правилу подрядчик передавать не обязан. округа от 29.10.2018 Исключение: заказчик до этого оплатил их в рамках договора под- по делу № А81-5638/2015; ряда, или материалы относятся к давальческим19. определение ВАС от 04.02.2013 по делу Как оформить условия передачи материалов и оборудо- № А81-5521/2011 вания Условия передачи материалов и оборудования подрядчиком лучше определять заранее в соглашении сторон, предусматри- вающем последствия досрочного прекращения договора. В таких соглашениях на практике указываются перечень пере- даваемых заказчику материалов и оборудования, их характери- стики и стоимость. Стоимость имущества может определяться в соответствии с согласованной сторонами сметой, по фактиче- ским затратам подрядчика на их закупку либо согласно рыноч- ным ценам на аналогичное имущество. Такая сделка регулируется гл. 30 ГК о купле-продаже. Стороны могут заранее согласовать в договоре подряда поло- жения, позволяющие заказчику при досрочном прекращении договора требовать передачи несмонтированных материалов и оборудования. В данном случае договор подряда будет содер- жать элементы договора купли-продажи.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 55 При этом вопрос оплаты передаваемых материалов решает- ся в зависимости от текущего состояния взаиморасчетов между сторонами. Если у подрядчика есть задолженность перед заказчиком (на- пример, в сумме неотработанного аванса, начисленных штрафных санкций), то сумма, подлежащая перечислению заказчиком в счет оплаты материалов и оборудования, может быть зачтена в счет таких требований к подрядчику. Если у подрядчика нет задол- женности перед заказчиком, то заказчик уплачивает подрядчику стоимость выкупаемых материалов и оборудования. Передача рабочей, исполнительной и иной документации в отношении незавершенного результата работ На практике разработкой рабочей документации обычно зани- 20 приказ Ростехнадзора мается подрядчик, который в дальнейшем и ведет строительство. от 26.12.2006 № 1128 Обычно разработка рабочей документации — это отдельный этап выполнения работ подрядчиком. Он подлежит оплате. 21 ст. 726 ГК Помимо рабочей документации, в ходе строительства объек- та подрядчик должен вести исполнительную документацию. В ее состав входят текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое по- ложение объектов и их элементов в процессе строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ20. Если договор строительного подряда прекращается досрочно, подрядчик обязан передать заказчику разработанную рабочую, исполнительную и иную документацию в отношении выполнен- ных работ21. Получить документацию надлежащего качества и комплектно- сти важно для заказчика. Документация необходима как для за- вершения строительства силами заказчика или привлеченно- го нового подрядчика, так и для ввода объекта в эксплуатацию по результатам проверок уполномоченными органами строитель- ного надзора. Если подрядчик не исполнил эту обязанность, у заказчика мо- гут возникнуть следующие трудности. 1. Подготовленная подрядчиком документация может иметь недостатки, которые будут выявлены на этапе выполнения ра- бот по завершению строительства объекта. При выявлении таких недостатков заказчик может обратиться к подрядчику с требованием об устранении недостатков без пере- числения дополнительной оплаты. Вместе с тем подрядчик, не бу- дучи более обязанным по действующему договору подряда, может

56 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 22 постановление 9ААС быть не заинтересован в оперативном и надлежащем устранении от 31.01.2017 по делу таких недостатков. № А40-131634/16 Заказчик будет вынужден нести дополнительные затраты 23 постановления АС на устранение недостатков документации, в частности рабочей Северо-Западного округа документации, которая будет передаваться новому подрядчику от 22.02.2018 по делу и будет необходима для завершения строительства. Такие расхо- № А523802/2016, ды можно квалифицировать и взыскать с подрядчика как убытки. АС Уральского округа При этом необходимо учитывать наличие договорных условий от 18.07.2017 по делу о порядке предъявления требований об исправлении недостат- № А50-21160/2016 ков исполнительной документации и об удержании требуемой суммы, в том числе из суммы оплаты работ, или о праве заказчи- 24 постановления АС ка исправлять недостатки работ своими силами22. Московского округа от 11.09.2018 по делу 2. Передаваемая подрядчиком документация (в первую оче- № А40237777/2016, редь исполнительная документация) может быть недостаточна от 04.10.2018 по делу по своему составу для выполнения дальнейших работ. Это также № А40-125045/2016 будет препятствовать завершению работ по строительству объек- тов и (или) повлечет возникновение у заказчика дополнительных 25 постановление 8ААС расходов. В таком случае заказчик может требовать от подряд- от 30.07.2018 по делу чика передачи недостающей документации, в том числе в судеб- № А81-10682/2017 ном порядке23. Если подрядчик не исполнит эту обязанность, заказчик будет вынужден самостоятельно предпринимать действия по восста- новлению такой документации (если такое восстановление будет в принципе возможно). Указанное может повлечь возникновение дополнительных расходов, например расходов на выплату возна- граждения новому подрядчику за восстановление исполнитель- ной документации. Расходы заказчика на восстановление испол- нительной документации также можно взыскать с подрядчика в качестве убытков24. Для взыскания убытков заказчику необходимо доказать, что он не получил документацию и восстановил ее на основании договора подряда с иным лицом. Для минимизации риска от- каза в удовлетворении требований необходимо предусмотреть в договоре подряда порядок и сроки передачи исполнительной документации заказчику (например, путем составления описи). В противном случае суд может признать подписание КС-2 фак- том, подтверждающим надлежащее исполнение подрядчиком обязательства по передаче исполнительной документации25. Минимизировать риски заказчика, вытекающие из нарушения подрядчиком обязанностей по подготовке и передаче докумен- тации, возможно. Для этого на всем протяжении исполнения до- говора подряда нужно тщательно контролировать корректность и своевременность разработки рабочей документации, ведение исполнительной и иной документации.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 57 Для снижения возможных рисков заказчика, связанных с вос- 26 п. 11 Обзора судебной становлением недостающей документации и устранением недо- практики ВС № 2 (2016) статков в полученной документации, целесообразно урегулиро- вать данный вопрос в договоре с новым подрядчиком на этапе заключения такого договора. Например, заказчик может предо- ставить новому подрядчику полученную от прежнего подрядчика документацию для анализа с последующим включением в договор положения о том, что подрядчик ознакомился с представленной документацией и состоянием объекта и принимает на себя обя- зательство выполнить работы по строительству и вводу объекта в эксплуатацию за предусмотренную договором плату. Это по- зволит заказчику в дальнейшем обоснованно возражать против требования подрядчика об увеличении цены договора в связи с необходимостью выполнения работ по восстановлению испол- нительной документации в отношении выполненных прежним подрядчиком работ или устранения недостатков в подготовлен- ной им рабочей документации. Учитывая ценность исполнительной документации для без- опасной эксплуатации объекта и производства ремонтных ра- бот, релевантным будет условие договора подряда об отсутствии у подрядчика права на удержание исполнительной, технической и иной документации на основании ст. 712 ГК26. На практике досрочное прекращение договора строительного подряда может повлечь за собой возникновение трудностей, при- чем бо´льшая часть рисков относится на сторону заказчика. Обеспечение интересов сторон договора на случай его досроч- ного расторжения возможно. Для этого в первую очередь необхо- димо внимательно отнестись к согласованию договорных условий еще до начала строительства, а после прекращения отношений обеспечить надлежащее оформление процедур, связанных с рас- торжением договора

58 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А Договор залога в банкротстве. Шесть оснований для оспаривания Договор залога часто имеет целью дать приоритет дружественному кредитору должника либо позволить должнику сохранить ключевые активы. Как добросовестному кредитору эффективно оспорить такое соглашение — в статье. Николай Покрышкин, Залог считается одним из самых надежных способов обе- партнер юридической спечения обязательств. Однако в процедуре банкротства фирмы «Кульков, при недостаточности активов должника возрастает кон- Колотилов и партнеры» куренция между залоговыми и необеспеченными кредитора- ми: последние далеко не всегда соглашаются с тем, что деньги Сергей Лысов, от продажи основных активов должника достанутся залоговому старший юрист, адвокат кредитору. В итоге необеспеченные кредиторы часто оспарива- юридической фирмы ют договоры залога. «Кульков, Колотилов и партнеры» С одной стороны, такие действия — попытка давления на зало- говых кредиторов даже в ситуациях, когда в реальности основания для оспаривания отсутствуют. С другой стороны, далеко не всегда при заключении договора залога стороны действуют добросовестно. Иногда даже при отсут- ствии злоупотребления залог нарушает права иных кредиторов, оказывая предпочтения залогодержателю. При этом статус зало- годержателя как кредитной организации не позволяет суду пре- зюмировать законность залога: банки все чаще сами становятся участниками различных схем по выводу активов (как собствен- ных, так и должников). В каждом отдельном случае перед судом стоит нелегкая за- дача — определить баланс между соблюдением прав залогового и остальных кредиторов должника. Рассмотрим наиболее распро- страненные основания для признания договора залога недействи- тельными.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 59 Ситуации, в которых суд усомнится в законности С. Карпенкова залога Залоговый кредитор в деле о банкротстве. Пять клю- Ситуация 1. Кредитор оспаривает сделку по продаже дорогостоя- чевых позиций Верховного щей недвижимости должника, добиваясь при этом обеспечитель- суда ной меры в виде запрета на отчуждение актива. Данный запрет действительно делает невозможной продажу актива, однако по- АП. 2018. № 2 зволяет текущему собственнику недвижимости передать ее в залог под несуществующее обязательство (чаще всего договор займа), 1 ст. 170 ГК тем самым существенно затруднив задачу кредитору, оспарива- ющему сделку. В такой ситуации суд может оценить договоры займа и залога в совокупности, признав обеспечительное обязательство ничтож- ным в силу мнимости основной сделки — договора займа1. Ситуация 2. Банк, обнаружив ухудшение кредитного рейтинга 2 ст. 61.3 Закона о банкрот- заемщика, требует от него предоставить дополнительное обеспече- стве ние в виде залога под давно существующее обязательство. В резуль- тате имущество должника обременяется залогом без какого-либо 3 п. 2 ст. 61.2 Закона о банк- дополнительного встречного предоставления со стороны банка, ротстве и остальные кредиторы в конечном итоге не смогут рассчитывать на средства от продажи данного имущества. В данном случае имеются основания квалифицировать договор залога в качестве сделки с предпочтением2. Ситуация 3. В преддверии банкротства должник передает в залог банку актив с единственной целью — получить денежные средства и скрыть их от кредиторов. Разумеется, он мог бы про- дать недвижимость, однако в таком случае отследить цепочку от- чуждения и, соответственно, оспорить ее значительно проще, чем в случае вывода денег. В то же время схема с кредитованием под залог является более привычной для оборота и в рамках нее можно пытаться обосно- вать, что целью кредитования являлось восстановление платеже- способности должника. Залог тем самым становится инструмен- том по выводу активов должника. Описанная ситуация гораздо сложнее первых двух, поскольку формально действия банка будут соответствовать закону. Одна- ко если будет доказано, что банк не мог не знать о финансовых затруднениях должника, но все равно выдал деньги, суд может: — квалифицировать сделку в качестве причиняющей вред кредиторам3; — признать договор залога притворной сделкой, прикрыва- ющей вывод активов;

60 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А 4 ст. 10 ГК — квалифицировать действия в качестве злоупотребления правом4. 5 п. 1 ст. 61.3 Закона о банк- Договор залога как сделка с предпочтением ротстве Закон о банкротстве прямо указывает на возможность оспарива- 6 п. 5 информационного ния обеспечительных сделок в случае, если они влекут или могут письма Президиума ВАС повлечь оказание предпочтения отдельному кредитору5. от 14.04.2009 № 128 Положения закона детализируются в п. 12 постановления Пле- нума ВАС № 63. Суд указал, что в качестве сделок, которые могут повлечь оказание предпочтения одному из кредиторов, могут рас- сматриваться, в частности, договоры залога. Однако еще до введения в действие гл. III.1 Закона о банкрот- стве судебная практика выработала подход о возможности при- знания договора залога недействительным в случае оказания предпочтения залогодержателю. При этом в качестве индикато- ров предпочтительности суды рассматривали заключение дого- вора залога после основного договора и незадолго до процедуры банкротства6. Кроме того, ВАС указал, что по аналогичному основанию мож- но признать недействительным дополнительное соглашение к до- говору залога, которым дополняется перечень залогового имуще- ства (при неизменности основного обязательства). Немаловажно также разъяснение о том, что замена предмета залога не влечет предпочтение, если прежний предмет залога заменяется равно- ценным. Важно отметить, что применительно к обеспечительным обя- зательствам ст. 61.3 Закона о банкротстве устанавливает особые критерии оспаривания, одновременное совпадение которых вле- чет признание договора недействительным: — сделка влечет или может повлечь за собой оказание пред- почтения одному из кредиторов; — обеспечение выдано позднее основного обязательства; — договор залога заключен позднее чем за 6 месяцев до при- нятия к производству заявления о признании должника банкротом. При этом закон не требует знания залогодержателя о неплатеже- способности должника, что является важным исключением из об- щего правила о недействительности сделок, влекущих предпочте- ние. В этом есть рациональное зерно: так, например, кредитной организации, потребовавшей дополнительное обеспечение нака- нуне банкротства должника, достаточно трудно доказать незна- ние о финансовых затруднениях последнего. В противном случае возникает вопрос, по какой еще причине могло понадобиться до-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 61 полнительное обеспечение. В этой связи критерий осведомленно- 7 ст. 61.4 Закона о банкрот- сти не имеет решающего значения при признании договора зало- стве га недействительным по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве. 8 постановление АС Известны случаи, когда залогодержатели при оспаривании Западно-Сибирского окру- сделки ссылались на то, что она совершена в рамках обычной хо- га от 03.02.2017 по делу зяйственной деятельности и поэтому не подлежит оспариванию7. № А45-17704/2014 Однако суды указывают, что передача имущества в залог не явля- ется обычной (рядовой) для хозяйствующего субъекта, независимо от того, как часто имущество передается в залог8. Следовательно, суд не воспримет аргументацию о совершении сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности при оспаривании догово- ра залога. Договор залога как подозрительная сделка Если договор залога заключен раньше чем за 6 месяцев до при- 9 п. 1 ст. 61.2 Закона о банк- нятия заявления о признании должника банкротом, его нельзя ротстве оспорить по основанию оказания предпочтения. В этой ситуации заявители применяют второе по распространенности основание 10 п. 2 ст. 61.2 Закона о банк- недействительности — ст. 61.2 Закона о банкротстве, регулирую- ротстве щую оспаривание подозрительных сделок. 11 п. 1 ст. 61.2 Закона о банк- Следует оговориться, что ст. 61.2 Закона о банкротстве содержит ротстве два основания недействительности сделок: — неравноценное встречное исполнение9 — по данному ос- нованию оспариваются сделки, совершенные в пределах года до принятия к производству заявления о банкрот- стве; — сделки, совершенные с намерением причинить вред кре- диторам10 — данное основание предусмотрено для сделок, совершенных в пределах трех лет до принятия к произ- водству заявления о банкротстве. Оспаривание договора залога по первому основанию некоррект- но, поскольку, будучи обеспечительной сделкой, договор залога в принципе не предусматривает встречное исполнение. Следова- тельно, невозможно говорить и о его равноценности. Аналогичная позиция изложена в абз. 6 п. 8 Постановления Пленума ВАС № 63: «по правилам упомянутой нормы11 могут оспариваться только сделки, в принципе или обычно предусма- тривающие встречное исполнение; сделки же, в предмет которых в принципе не входит встречное исполнение (например, договор дарения) или обычно его не предусматривающие (например, до- говор поручительства или залога), не могут оспариваться на осно- вании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, но могут оспа- риваться на основании пункта 2 этой статьи».

62 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А 12 определение ВС Хотя ВАС дал это разъяснение еще в 2010 году, оно применя- от 23.08.2018 по делу ется до сих пор. В частности, известны ситуации, когда суд от- № А79-8396/2015 казывается оспаривать договор залога по мотиву неравноценно- го встречного исполнения, но находит его причиняющим вред 13 постановление АС кредиторам. Московского округа от 09.06.2018 по делу Примеры из практики. Верховный суд признал недействитель- № А41-46277/2016 ным на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве дополнительное соглашение к договору залога, которым договор залога прекра- щался, поскольку такое соглашение нарушало права и интересы кредиторов банка-залогодержателя12. В другом деле суд нашел основания для применения п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве к договорам залога и поручительства, установив следующие обстоятельства: — на момент заключения спорных договоров залогодатель не обладал достаточными активами для удовлетворения всех требований кредиторов, имел просроченные и неис- полненные обязательства по ранее заключенным сдел- кам, не обладал реальной возможностью для исполнения вновь принятых обязательств по оспариваемым догово- рам; — должник предоставил поручительство и залог на условиях безвозмездности; — заемщик по кредиту входил в состав совета директоров должника (залогодателя), а в дальнейшем являлся еще и генеральным директором, в связи с чем имел возмож- ность совершить сделки на невыгодных для должника ус- ловиях без экономического интереса для должника13. Второе обстоятельство очевидно не было решающим, посколь- ку договоры залога и поручительства по своей природе являются безвозмездными сделками. При этом третий факт, скорее всего, стал решающим при установлении недействительности обеспе- чительных сделок. В целом анализ практики показывает, что договоры залога чаще успешно оспариваются по основанию оказания предпочтения, не- Основания оспаривания договоров залога Причинение вреда кредиторам Предпочтение Принятие к произ- водству заявления 3 года 6 месяцев о банкротстве

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 63 Связка ст. 10 и 168 ГК будет реже использоваться для оспаривания сделок в банкротстве жели в связи с причинением вреда кредиторам, что повышает важ- ность вопроса о сроках совершения сделки. Так, по основанию оказания предпочтения оспариваются до- говоры, заключенные в пределах шести месяцев до принятия к производству заявления о банкротстве, а для договоров, при- чиняющих вред кредиторам, предусмотрен трехлетний срок, что проиллюстрировано на схеме. Недействительность договора залога на основании ст. 168 ГК Оспаривая договоры залога на основании ст. 168 ГК (недействи- 14 определение ВС тельность сделки, нарушающей требования закона или иного от 15.12.2016 по делу правового акта), заявители, как правило, указывают на несоот- № А66-4904/2013 ветствие сделки каким-либо формальным требованиям, прямо предусмотренным законом. 15 постановление АС Восточно-Сибирского окру- Например, в одном из дел суд признал недействительным дого- га от 27.04.2017 по делу вор залога, предусматривавший передачу в залог зданий отдель- № А19-8447/2015 но от земельного участка, на котором они находятся14. Известны также случаи применения ст. 168 ГК в ситуации, когда договор ипотеки не прошел государственную регистрацию15. Если говорить о применении общегражданских оснований к признанию договора залога недействительным, то чаще все- го ст. 168 ГК применяется в совокупности со ст. 10 ГК, что по- казано ниже. Недействительность договора залога по ст. 10 и 168 ГК Связка ст. 10 и 168 ГК уже давно зарекомендовала себя как на- дежный инструмент для признания сделок недействительными. Однако в ближайшее время ожидается сокращение ее примене- ния на практике. Так, в большинстве случаев аргументы истцов в пользу недо- бросовестности и (или) злоупотребления правом сторон сделки упираются в то, что такие действия причинили вред кредиторам должника. Однако для сделок, имевших целью причинения вреда кредиторам, Закон о банкротстве предусматривает специальное основание для оспаривания — п. 2 ст. 61.2.

64 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А Задваивание оснований происходило по причине различного исчисления сроков Основание оспаривания Связка ст. 10 и 168 ГК Специальные банкротные основания Срок исковой давности 3 года с момента, когда лицо узнало 1 год или должно было узнать о нарушении Дата совершения сделки Ограничена сроком исковой давности Не ранее чем за 3 года до принятия заявления о банкротстве 16 постановление Президиума Поэтому зачастую заявления о признании сделок недействи- ВАС от 17.06.2014 по делу тельными были основаны только на ст. 10 и 168 ГК лишь по при- № А32-26991/2009, чине желания заявителей обойти положения о сроках. Посколь- определения ВС ку оспаривание сделки для целей пополнения конкурсной массы от 28.04.2016 № 306- вряд ли можно назвать имеющим целью обойти закон с противо- ЭС15–20034, правной целью, долгое время суды не видели проблему в задва- от 29.04.2016 № 304- ивании оснований. ЭС15–20061, от 31.08.2017 № 305-ЭС17- Однако в настоящий момент сформировалась устойчивая су- 4886 дебная практика в отношении допустимости применения ст. 10 и 168 ГК только в случае, если доказано, что пороки сделки выхо- 17 определения ВС дят за пределы специальных составов, предусмотренных Законом от 06.03.2019 по делу о банкротстве (подозрительные сделки и сделки с предпочтени- № А40-17431/2016, ем)16. Тем не менее суды часто допускают ошибки. Только в марте от 12.03.2019 по делу 2019 года перед Верховным судом дважды стоял вопрос о неверном № А40-177466/2013 применении нижестоящими судами общегражданских оснований недействительности сделок17. 18 определения ВС от 15.12.2016 по делу Анализ судебной практики по вопросу признания недействи- № А66-4904/2013, тельными договоров залога на основании ст. 10, 168 ГК позволя- от 15.06.2016 по делу ет вывести перечень фактических обстоятельств, исходя из ко- № А53-885/2014, торых суд может сделать вывод о недобросовестности действий постановления АС участников сторон и (или) о злоупотреблении ими своими пра- Волго-Вятского округа вами18. от 07.04.2017 по делу № А29-6927/2014, Обстоятельства, которые помогут кредитору оспорить до- АС Северо-Западного окру- говор залога га от 18.07.2017 по делу № А26-1967/2016, 1. На момент заключения кредитного договора и договора за- АС Уральского округа лога имелись явные признаки неплатежеспособности должника, от 19.12.2017 по делу о которых кредитор не мог не знать. № А50-11529/2015 2. Обеспечительная сделка заключена с целью участия кре- дитора в операциях по неправомерному выводу активов долж- ника. 3. Обеспечительная сделка заключена с целью получения кре- дитором безосновательного контроля над ходом дела о несосто- ятельности.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 65 4. Обеспечительная сделка заключена в качестве реализации договоренностей между банком и залогодателем (поручителем), направленных на причинение вреда иным кредиторам, лишение их части того, на что они справедливо рассчитывали. 5. Заключая обеспечительную сделку, должник принимает на себя новые обеспечительные обязательства по уже просрочен- ным основным обязательствам в объеме, превышающем совокуп- ные активы должника. 6. Наличие заинтересованности между кредитором и должни- ком. Как правило, успешный результат может принести только со- четание нескольких фактических обстоятельств, которые одно- значно говорят о недобросовестности стороны сделки. Дело в том, что суды зачастую воспринимают ссылки заявителя на ст. 10 и 168 ГК как то, что заявитель использует последнюю возмож- ность оспорить сделку — как правило, в таком случае специ- альные составы недействительности, предусмотренные Зако- ном о банкротстве, уже не работают. Поэтому для преодоления предубеждения необходимы действительно сильные и весомые аргументы. Договор залога как притворная сделка Основной вопрос при установлении ничтожности договора залога 19 п. 2 ст. 170 ГК в силу притворности19 заключается в том, какую сделку может при- крывать залог. Действительно, трудно представить сделку, прикры- 20 определение СК по граж- ваемую договором залога. Куда более известны ситуации, когда данским делам ВС сам договор залога является прикрываемой сделкой (например, до- от 25.07.2017 № 77-КГ17-17 говор купли-продажи может прикрывать договор займа и залога)20. 21 постановление АС Тем не менее прецеденты признания договора залога мнимой Московского округа сделкой известны в российской судебной практике. от 27.02.2019 по делу № А40-251578/2016 Так, в одном из недавних дел АС Московского округа признал договор финансового залога, заключенный между российским и иностранным банками, притворной сделкой, прикрывающей вывод активов банка в пользу заинтересованных лиц без предо- ставления встречного исполнения21. В данном деле суд посчитал, что на притворность сделки также указывало то, что обе стороны сделки имели одного общего бенефициара. Договор залога чаще всего оспаривается совместно с обеспечиваемым обязательством

66 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А 22 п. 2 ст. 61.2 Закона о банк- Представляется, что квалификация договора залога в каче- ротстве стве притворной сделки, прикрывающей вывод активов, явля- ется излишней. Вывод активов, по сути, является действием, которое очевидно направлено на причинение вреда кредиторам, и если договор залога приводит к выводу активов, то вполне до- пустимо оспорить его по банкротным основаниям22 без необ- ходимости применения общегражданских оснований недей- ствительности. 23 постановление АС Договор залога как мнимая сделка Московского округа от 27.07.2018 по делу Наиболее часто договор залога признается мнимой сделкой со- № А40-36733/2017 вместно с обеспечиваемым обязательством. Например, распро- странена ситуация, когда имущество передается в залог под обя- зательство, исполнение которого стороны не производили. Так, желая защитить объект, должник до возбуждения дела о банкротстве может заключить договор займа с дружественным кредитором, предоставив в залог свой актив. В таких случаях суд может установить мнимость договора зай- ма, основывая свои суждения на том, что у дружественного креди- тора отсутствовали доходы, позволившие ему предоставить сум- му займа должнику, или же в материалы дела не представлены доказательства перечисления займа и (или) траты суммы займа должником23. В таком случае признание мнимым основного до- говора автоматически приведет и к недействительности обеспе- чительного обязательства. Вывод. Заключение договора залога может породить существен- ные риски, связанные с его последующим оспариванием в рамках процедуры банкротства залогодателя. Однако на практике само- стоятельно договоры залога оспариваются не часто. Как правило, если они и признаются недействительными, то в связи с недей- ствительностью обязательства, в обеспечение которого выдавал- ся залог



68 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Должник банкротится. Как кредитору перехватить контроль над процедурой В деле о банкротстве кредитору важно быть первым, чтобы назначить своего управляющего. Как получить статус первого заявителя по делу — в статье. Андрей О дна из задач кредитора — получить контроль над проце- Набережный, дурой банкротства. Это позволяет провести ее наиболее главный редак- эффективно и не допустить злоупотреблений со стороны тор журнала должника. Однако может так сложиться, что кредитор опоздает «Арбитражная прак- с заявлением и первым заявителем станет другое лицо. Рассмо- тика для юристов» трим, как действовать в подобной ситуации. Как получить статус первого заявителя по делу Для получения статуса первого заявителя лицу необходимо по- гасить денежное требование кредитора, который подал заявле- ние первым. Самыми распространенными способами являются: — заключение соглашения об уступке права требования; — исполнение обязательства третьим лицом (п. 5 ст. 313 ГК). Главным недостатком первого варианта является необходимость наличия воли первого заявителя. Очевидно, что нельзя принуди- тельно обязать его заключить соглашение об уступке. Более того, при наличии заинтересованности в проведении подконтрольной процедуры банкротства первый заявитель даже не станет вступать в переговоры относительно уступки долга. В связи с этим второй способ более эффективен, поскольку по общему правилу не учитывает волю первого заявителя. Связа- но это с тем, что по смыслу Закона о банкротстве законный ма- териальный интерес любого кредитора должника состоит пре- жде всего в наиболее полном итоговом погашении заявленных им требований. Все предоставленные кредиторам права, а также

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 69 инструменты влияния на ход процедуры несостоятельности на- Внесение денежных правлены на достижение данной цели1. средств на депозит нота- риуса непосредственно Погашение требований может осуществляться как напря- в день судебного заседа- мую2, так и через нотариуса, путем внесения денежных средств ния суды признают зло- на депозит3. употреблением правом (постановление 9ААС Учитывая специфику процедуры банкротства, Верховный суд от 14.09.2018 по делу ввел несколько правил применения п. 5 ст. 313 ГК. № А40-109017/2018). 1. Исполнение денежного обязательства первого кредитора 1 постановление АС по заявлению о признании должника банкротом в части основ- Волго-Вятского округа ного долга (без погашения финансовых санкций) является зло- от 04.05.2018 по делу употреблением правом4. № А43-1597/2017 2. Действия третьего лица, погасившего основной долг за долж- 2 постановление АС ника лишь в той части, которая превышала 300 тыс. руб. и была Северо-Кавказского округа необходима для возбуждения производства по делу о банкротстве, от 30.05.2018 по делу являются злоупотреблением правом5. № А53-6319/2017 3. Полное погашение требований первого кредитора (креди- 3 постановление 1ААС торов) по заявлению о банкротстве должника злоупотреблением от 07.09.2017 по делу не является6. № А43-1417/2017 Когда статус первого заявителя не поможет 4 определение ВС назначить своего арбитражного управляющего от 16.06.2016 № 302-ЭС16-2049 Замена первого заявителя осуществляется с одной целью — на- значить свою кандидатуру арбитражного управляющего. Соответ- 5 определение ВС ственно, лица, выкупившие права требования первого заявителя, от 15.08.2016 рассчитывают заменить первоначальную кандидатуру управля- № 308-ЭС16-4658 ющего на свою. 6 определение ВС Однако Верховный суд указал, что переход статуса заявителя от 25.01.2017 по делу о банкротстве к иному лицу не предоставляет ему права № 305-ЭС16-15945 пересмотреть предложенную первым заявителем кандидатуру Альтернативный вариант перехвата контроля над банкротством В качестве одного из вариантов перехвата кон- щего исходя из кандидатуры, указанной во втором троля над процедурой банкротства на практике заявлении. используется механизм с отказом от первого заяв- ления (определение ВС от 02.11.2017 по делу № А40- При реализации данного механизма необходимо 165525/2014). учитывать два момента. Лицо погашает требования первого заявителя, 1. Суд может отказать в принятии отказа от заяв- проводит правопреемство, а далее отказывается ления на основании п. 5 ст. 49 АПК, если такой отказ от заявленных требований. После этого арбитраж- нарушает закон или права других лиц. ный суд переходит к рассмотрению второго заяв- ления (обычно это заявление лица, выкупившего 2. Суд может отказать в правопреемстве, если требования) и назначает арбитражного управляю- установит признаки злоупотребления правом (постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.11.2017 по делу № А63-10106/2016).

70 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Погашение требований кредитора с целью лишить его статуса заявителя — злоупотребление правом 7 п. 27 Обзора судебной прак- арбитражного управляющего7. Суды отмечают, что, хотя данная тики по вопросам, связан- позиция высказана в отношении споров с участием уполномо- ным с участием уполномо- ченного органа, это не препятствует ее применению по аналогии ченных органов в делах к другим участникам дел о банкротстве8. о банкротстве и применяе- мых в этих делах процедурах Пример из практики. Банк инициировал банкротство долж- банкротства от 20.12.2016 ника. После возбуждения производства по делу кооператив по- гасил требования банка к должнику в полном объеме. После это- 8 постановление АС го кооператив обратился с ходатайством о замене арбитражного Московского округа управляющего. от 15.08.2017 по делу № А41-108121/15 Верховный суд посчитал, что право на предложение кандида- туры управляющего либо саморегулируемой организации не мо- 9 постановление АС жет перейти ко второму заявителю, независимо от того, погашено Дальневосточного округа первоначально заявленное требование должником после пода- от 07.11.2018 по делу чи заявления в суд либо по нему осуществлено процессуальное № А73-4201/2018 правопреемство. 10 постановление АС Позиция Верховного суда получила развитие и в судебной Поволжского округа практике. от 14.08.2017 по делу № А55-2698/2017 Примеры из практики. Суд принял заявление кредитора о банкротстве должника. В дальнейшем суд оставил его без рас- 11 постановления АС смотрения в связи с полным погашением задолженности должни- Дальневосточного округа ка вторым заявителем по делу. Суд признал требования второго от 10.05.2018 по делу заявителя обоснованными и ввел в отношении должника проце- № А51-19829/2017, дуру наблюдения. АС Западно-Сибирского округа от 22.11.2018 Поскольку первый заявитель по делу указал кандидатуру по делу № А46-15586/2016, управляющего, суд утвердил именно ее, отклонив ходатайство АС Московского округа второго заявителя о замене кандидатуры временного управля- от 26.04.2018 по делу ющего9. № А41-22396/2017, 17ААС от 18.05.2017 В другом деле суд также оставил заявление первого заявите- по делу № А60-30987/2016 ля без рассмотрения. Второй заявитель выдвинул свою кандида- туру арбитражного управляющего. Суд посчитал, что управляю- Если статус заявителя щим будет назначено лицо, предложенное первым заявителем10. не переходил в поряд- ке процессуального Аналогичная позиция изложена и в других судебных актах11. правопреемства, разъ- яснения ВС не приме- Таким образом, складывается противоречивая ситуация. Права няются (постановление требования кредитор приобретает, а возможность указать иную АС Московского округа кандидатуру арбитражного управляющего — нет. от 14.11.2017 по делу № А40-234032/2016).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 71 Хотя сам же Верховный суд указывает, что право выбора кан- 12 определение ВС дидатуры арбитражного управляющего для проведения первой от 02.11.2017 по делу процедуры является одним из инструментов влияния на ход про- № А40-165525/2014 цедуры несостоятельности12. 13 постановление АС Очевидно, что погашение требований осуществляется не в це- Московского округа лях благотворительности, а для получения возможности назначе- от 02.08.2018 по делу ния арбитражного управляющего. В некоторых ситуациях такие № А40-77319/2016 действия лица могут быть экономически обоснованными — на- пример, выкуп долга в размере 100 руб. за 1 руб. Однако в случае полного погашения задолженности третьим лицом, не связанным с должником и кредиторами, найти экономическую составляю- щую весьма сложно (за исключением случая, когда заявитель на- значает арбитражного управляющего в целях дальнейшего зара- ботка в ходе процедуры банкротства). Особенно актуален перехват контроля в случае банкротства ликвидируемого должника, поскольку рассматриваемая воз- можность позволяет ввести процедуру конкурсного производ- ства со «своим» конкурсным управляющим при отсутствии боль- шинства голосов. В то же время суды указывают, что если лицо погасило требова- ние с целью лишить заявителя по делу о банкротстве его статуса, а также предоставляемых данным статусом полномочий по пред- ложению кандидатуры временного управляющего, то его действия можно квалифицировать как злоупотребление правом13. Как доказать заинтересованность арбитражного управляющего Суды полагают, что сформулированная Верховным судом пра- 14 постановление АС вовая позиция направлена на недопущение нарушения прав Московского округа должника и кредиторов в процедурах банкротства и исключает от 17.09.2018 по делу возможность выбора подконтрольного арбитражного управля- № А40-216122/16 ющего14. 15 определение ВС При этом суды указывают, что сама по себе аффилированность от 27.02.2017 по делу кредитора и должника не может ограничивать первого в праве № А43-6931/2016 на получение судебной защиты, в том числе путем инициирова- ния производства по делу о банкротстве должника. В результате новый заявитель по общему правилу лишается возможности повлиять на кандидатуру арбитражного управля- ющего. В подобных ситуациях суды полагают, что в любом случае управляющий, предложенный первым заявителем, назначается на должность с учетом требований п. 56 постановления Пленума ВАС от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»15.

72 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 16 постановления АС При этом суды презюмируют, что арбитражный управляю- Поволжского округа щий является незаинтересованным лицом по отношению к долж- от 18.07.2018 по делу нику и кредиторам, а представление кандидатуры арбитражного № А49-3941/2017, управляющего первым заявителем и соответствие управляю- АС Северо-Кавказского щего требованиям ст. 20.2, 20.3 Закона о банкротстве подтвер- округа от 30.05.2018 ждается СРО, что устраняет всякие сомнения со стороны второго по делу № А53-6319/2017 заявителя16. 17 постановление АС Однако если происходит замена аффилированного с должни- Поволжского округа ком кредитора, то очевидно, что кандидатура, предложенная пер- от 03.07.2017 по делу вым заявителем, будет заинтересованной, хотя формально арби- № А12-10523/2011 тражный управляющий является независимым. В связи с этим важно собрать доказательства против данной кандидатуры, по- 18 постановление 13ААС скольку обратное приведет к потере контроля над процедурой. от 31.07.2018 по делу № А56-19962/2017 Некоторые суды полагают, что, оценивая поведение участвую- щих лиц, суд не лишен возможности рассмотреть вопрос об опре- делении СРО, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий должника, методом случайной вы- борки17. Данная возможность позволит кредитору избрать реаль- но независимого арбитражного управляющего. Однако неизвест- но, как это лицо в дальнейшем будет исполнять свои обязанности и в чьих интересах. Отдельно нужно отметить, что погашение требований первого заявителя обществом, входящим вместе с ним в одну группу лиц и имеющим общие с ним экономические интересы, может стать аргументом в пользу утверждения кандидатуры управляющего, предложенной первым заявителем18. Такая позиция вполне объяснима, поскольку в последнее время Верховный суд задал тенденцию борьбы с недобросовестными дей- ствиями аффилированных лиц. В данном случае суд отказывает в назначении арбитражным управляющим лица, которое пред- ложено аффилированным кредитором, исходя из сомнений в его беспристрастности. Если суд признает согла- В каких случаях кандидатуру управляющего шение об уступке мни- получится изменить мой сделкой, то отка- жет в правопреемстве Несмотря на однозначную позицию Верховного суда, встречаются (постановление 9ААС случаи, когда новому первому заявителю удается изменить кан- от 06.12.2018 по делу дидатуру арбитражного управляющего. № А40-69663/17). 1. В ходе рассмотрения заявления кредитора — физическо- го лица банк перечислил денежные средства в счет погаше- ния задолженности должника перед заявителем. На основании ст. 313 ГК банк просил установить принятие исполнения, пред-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 73 Аффилированность первого заявителя с должником поможет заменить кандидатуру управляющего ложенного за должника третьим лицом, признать задолженность 19 постановление АС перед физическим лицом погашенной и оставить его заявление Волго-Вятского округа без рассмотрения. от 09.08.2017 по делу № А43-34263/2016 Суд признал обоснованным заявление банка, а также отметил, что временный управляющий подлежал утверждению из числа 20 постановление АС членов СРО, указанной банком в заявлении о признании долж- Волго-Вятского округа ника банкротом. от 04.05.2018 по делу № А43-1597/2017 Также суд указал, что после получения гражданином пол- ного удовлетворения своих требований у него отпал подлежа- 21 постановление АС Северо- щий защите правовой интерес как к предложению кандидату- Кавказского округа ры арбитражного управляющего, так и к самому участию в деле от 04.12.2017 по делу о банкротстве. № А53-2505/2017 При этом суд не усмотрел признаков злоупотребления правом 22 постановление 13ААС со стороны банка при погашении задолженности перед первым от 21.08.2017 по делу заявителем, приняв во внимание отсутствие иных заявлений № А56-3891/2017 о признании должника банкротом и доводы банка о том, что его поведение носит защитный характер и не направлено на причи- нение вреда иным участникам дела о банкротстве19. Аналогичная ситуация рассматривалась в деле № А43-1597/2017. Однако здесь жалобу подал учредитель должника. В связи с этим суд счел, что он преследует цель повлиять на процесс выбора кандидатуры конкурсного управляющего. Вместе с тем Закон о банкротстве не предоставляет учредителю (участнику) долж- ника полномочий на предложение кандидатуры конкурсного управляющего20. 2. Суд может утвердить иную кандидатуру управляющего, если предложенный первым заявителем арбитражный управля- ющий направил отказ от ранее предоставленного согласия быть управляющим в деле о банкротстве должника21. 3. Второму заявителю может помочь аффилированность пер- воначального заявителя с должником. Например, в деле № А56- 3891/2017 суд сделал вывод, что первоначальный заявитель, аффи- лированный с должником, в рамках дела о банкротстве действовал со злоупотреблением правом, преследуя цель осуществления кон- тролируемого банкротства. При таких обстоятельствах суд пер- вой инстанции правомерно утвердил кандидатуру, предложен- ную новым первым заявителем22

74 БИЗН Е С Б А Н К Р О Т С Т ВО Руководитель не заявил о банкротстве. Когда суд привлечет его к ответственности Директор обязан вовремя заявить о банкротстве компании. В противном случае он будет субсидиарно отвечать по ее долгам. В каких случаях руководитель не сможет избежать ответственности — в статье. Татьяна Д обросовестного руководителя отличает заинтересованность Чернышева, во внутренних процессах организации. При регулярном кон- юрист департамента троле нетрудно выявить момент, когда финансовое состояние правового и нало- компании ухудшилось. В этом случае у руководителя есть всего гового консалтинга месяц, чтобы оценить шансы и принять одно из двух решений: «КСК групп» — восстанавливать финансовую стабильность организации; — обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника. Закон предусматривает открытый перечень случаев, при воз- никновении которых руководитель обязан обратиться в суд с за- явлением о банкротстве. К ним относятся: — появление признаков неплатежеспособности и недоста- точности имущества; — возникновение ситуации, при которой удовлетворение требований одних кредиторов влечет невозможность удовлетворения требований других кредиторов; — неспособность более трех месяцев выплатить заработную плату работникам по причине недостаточности денежных средств и др. (абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве). Если пользоваться терминологией Верховного суда, руководи- тель обязан обратиться в суд при наступлении объективного банк- ротства (определение ВС от 20.07.2017 по делу № А50-5458/2015). Это понятие обозначает такой момент, в который должник стал не способен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по обязательным платежам, из-за превышения сово- купного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 75 Номинальный и фактический руководители несут ответственность солидарно Когда директора признают контролирующим лицом В отношении руководителя действует опровержимая презумпция 1 подп. 1 п. 4 ст. 61.10 признания его контролирующим должника лицом. То есть в силу Закона о банкротстве должностного положения он считается таковым, пока не докажет обратное1. 2 абз. 2 п. 8 постановления Пленума ВС Несколько директоров. Если устав должника предусматрива- от 21.12.2017 № 53 ет, что полномочия выступать от имени юридического лица пре- доставлены нескольким директорам, действующим совместно 3 п. 6 постановления Пленума или независимо друг от друга, то по общему правилу такие лица ВС от 21.12.2017 № 53 несут субсидиарную ответственность солидарно2. 4 п. 8 ст. 61.11, абз. 2 Номинальный и фактический директора. Директор может п. 1 ст. 61.12 Закона занимать должность формально, но не осуществлять фактическое о банкротстве управление (номинальный руководитель). Он может полностью передать управление другому лицу на основании доверенности либо принимать решения по указанию третьего лица, у которого соответствующих полномочий директора нет (фактический ру- ководитель). В этом случае номинальный директор не утрачива- ет статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездей- ствием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом3. Поскольку номинальный и фактический руководители действуют совместно, то по общему правилу, как и в ситуации с несколькими директорами, они несут субсидиарную ответственность солидарно4. Бывшие руководители. Контролирующее лицо можно при- влечь к ответственности, если оно имело право давать обязатель- ные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства (период подозрительности). Верховный суд разъяснил, что этот срок на- правлен на исключение чрезмерной неопределенности в вопро- се установления ответственности контролирующих лиц. Момент инициирования кредитором дела о банкротстве может быть

76 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 5 определение ВС значительно отдален во времени от момента, в который привле- от 16.05.2018 по делу каемое к ответственности лицо перестало осуществлять контроль. № А32-9992/2014 По общему правилу бывший руководитель, который работал 6 п. 30 Обзора судебной в организации должника за пределами периода подозрительно- практики ВС № 3 (2018), сти, освобождается от субсидиарной ответственности. На практике утв. Президиумом ВС суды отходят от формального подхода и могут, ссылаясь на злоупо- 14.11.2018 требление правом, привлечь к ответственности бывшего руководи- теля, работавшего за пределами установленного периода. Пример из практики. Верховный суд рассматривал дело о при- влечении к субсидиарной ответственности четырех бывших руково- дителей солидарно в размере 1,2 млрд руб. Окружной суд освободил одного из бывших руководителей от ответственности, поскольку его полномочия прекратились за два года до возбуждения произ- водства по делу о банкротстве. Согласно прежнему регулированию устанавливался только двухлетний период подозрительности. Основанием для возбуждения дела о банкротстве стала выяв- ленная в ходе выездной налоговой проверки недоимка. Общество в лице бывшего руководителя оспорило решение налоговой ин- спекции в суде, а также подало ходатайство о принятии обеспе- чительных мер в виде приостановления действия этого решения. С заявлением о признании общества банкротом уполномоченный орган обратился сразу же после прекращения действия обеспечи- тельных мер. Таким образом, налоговая инспекция длительное время объективно не могла инициировать банкротство должника из-за действий бывшего директора. Суд признал такое поведение бывшего руководителя злоупо- треблением правом и пришел к выводу, что своими активными действиями он воспрепятствовал своевременному возбуждению производства по делу о несостоятельности и тем самым изменил начало течения периода подозрительности в свою пользу5. Верховный суд разъяснил, что если кредитор объективно не имел возможности инициировать дело о банкротстве из-за активных действий бывшего директора, то такой руководитель не может избежать ответственности, ссылаясь на прекращение контроля над должником за пределами периода подозрительности6. С какого момента директор обязан заявить о банкротстве компании Смысл ответственности руководителя за неподачу заявления о банкротстве заключается в том, что, если бы он выполнил свою обязанность и своевременно обратился в суд, это предотвратило бы

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 77 появление новых обязательств и долгов организации. Определя- ющее значение имеет момент, с которого у директора появляется обязанность подать заявление о банкротстве должника. Позиция ВС. Верховный суд разъясняет, что обязанность за- 7 п. 9 постановления Пленума явить о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный ВС от 21.12.2017 № 53 и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятель- ствах, учитывая масштаб деятельности должника, должен был 8 определение ВС определить наступление объективного банкротства7. В каждом от 29.03.2018 по делу конкретном случае это определяется моментом осознания руково- № А12-18544/2015 дителем критичности сложившейся ситуации. Руководитель дол- жен прийти к выводу о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для долж- ника и его кредиторов. Поскольку осознание критичности сложившейся ситуации но- сит субъективный характер, то момент возникновения объектив- ного банкротства суды в каждом случае оценивают по-разному. Основное значение для освобождения от субсидиарной ответствен- ности будут иметь представленные руководителем доказательства добросовестности. Верховный суд указывал, что при решении вопроса о моменте возникновения в организации критической ситуации необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также тот факт, что: — финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятель- ствами; — нельзя ограничиваться лишь оценкой бухгалтерской отчетности должника, не анализируя экономические показатели; — кратковременные и устранимые, в том числе своевремен- ными действиями руководителя, затруднения не могут рассматриваться как безусловное доказательство необхо- димости обратиться в суд с заявлением о банкротстве8. Определение момента объективного банкротства на прак- тике. На практике моментом объективного банкротства часто становится дата, указанная в заявлении о привлечении к субсиди- арной ответственности, которая, по мнению конкурсного управ- ляющего, соответствует моменту возникновения у руководителя обязанности заявить о банкротстве должника. Если управляю- щий не докажет точную дату возникновения этой обязанности, суд посчитает недоказанным и факт того, что влекущие ответ- ственность обязательства возникли после момента объективного

78 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 9 постановление 12ААС банкротства9. При определении этой даты конкурсный управля- от 04.12.2018 по делу ющий чаще всего прибавляет один месяц с момента возникнове- № А12-32003/2015 ния у должника задолженности по договору либо по обязатель- ным платежам10. 10 постановление АС Московского округа Какие факты оценивает суд для привлечения от 26.02.2018 по делу к субсидиарной ответственности № А40-5530/2015; определение АС г. Москвы 1. Наличие полномочий руководителя на момент возникно- от 17.10.2018 по делу вения указанной в заявлении конкурсного управляющего за- № 41-44184/18 долженности. Часто встречается ситуация, когда конкурсный управляющий пытается привлечь директора к ответственности 11 постановления 15ААС в размере задолженности, возникшей до вступления руководителя от 19.11.2018 по делу в должность либо после прекращения его полномочий11. № А32-35716/2015, АС Дальневосточного Для установления наличия полномочий суды изучают: округа от 22.11.2018 — решение или протокол об избрании на должность; по делу № А59-357/2016 — приказ о вступлении в должность; — выписку из ЕГРЮЛ; — трудовой договор. 12 постановление АС 2. Режим и специфика деятельности должника. В одном деле Центрального округа задолженность возникла в связи с неоплатой тепловой энергии. от 25.10.2018 по делу Суд принял во внимание, что производственная деятельность № А35-193/2016 должника носила сезонный характер. В осенне-зимний период, когда отсутствовал широкий спрос, предприятие вынуждено было снижать стоимость продукции, чтобы получить хоть какие-то деньги для расчетов с поставщиками, выплаты заработной пла- ты и уплаты налогов, а также во избежание затаривания продук- ции на складах и порчи ее на открытых площадках. В заявлении о привлечении директора к субсидиарной ответ- ственности указывалась задолженность за тепловую энергию, возникшая в осенне-зимние месяцы. С учетом того, что в весенне- летние месяцы должник полностью оплачивал текущие сче- та за поставленную тепловую энергию, а также погашал долг за прошлые периоды, суд не нашел оснований для удовлетворе- ния требований о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности12. 3. Финансовое состояние должника. Суды учитывают, что финансовые трудности в определенный период могут быть вы- званы преодолимыми временными обстоятельствами. В одном деле суд освободил руководителя от субсидиарной от- ветственности, поскольку финансовое положение должника ухуд- шилось вследствие временного обвала рыночных цен на древесину

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 79 и предоставления в аренду лесного участка со значительно более 13 постановление 4ААС низкими показателями лесных насаждений, чем было определе- от 23.01.2019 по делу но в договоре аренды13. № А78-11463/2015 4. Платежеспособность на момент возникновения задол- 14 постановление 13ААС женности. Суды анализируют бухгалтерскую отчетность: от 29.01.2019 по делу — размер активов, обязательств, кредиторской задолженно- № А56-35411/2016 сти, в том числе в их динамике; 15 постановление АС Западно- — наличие подписи руководителя на бухгалтерской отчет- Сибирского округа от 25.12.2018 по делу ности как подтверждение ознакомления с ней14. № А81-1430/2016 В одном деле суд отклонил довод конкурсного управляющего о наличии признака неплатежеспособности должника, указав, 16 постановления 4ААС что структура активов и пассивов общества носит динамический от 10.12.2018 по делу характер, так как связана с осуществлением хозяйственной дея- № А19-18467/2016, тельности. Вывод аудитора о неудовлетворительном балансе и от- 9ААС от 26.12.2018 рицательных тенденциях экономических показателей деятель- по делу № А40-59197/14, ности общества не свидетельствует о совершении руководителем АС Поволжского округа действий по намеренному созданию неплатежеспособного состоя- от 09.11.2018 по делу ния организации и не является безусловным основанием для при- № А12-32484/2014 влечения его к субсидиарной ответственности в отсутствие объ- ективных признаков банкротства должника15. 17 постановление 2ААС от 01.06.2018 по делу 5. Своевременность и эффективность действий руководителя. № А29-1320/2017 Чаще всего при освобождении руководителей от ответственно- сти суды принимают во внимание, что должник продолжал ве- 18 постановление АС сти хозяйственную деятельность, руководитель принимал меры Московского округа по взысканию дебиторской задолженности и по погашению кре- от 11.07.2018 по делу диторской задолженности в соответствии с экономически эффек- № А40-35756/2015 тивным планом16. Как определяется размер ответственности руководителя Если с момента возникновения объективного банкротства про- шел месяц и директор не заявил о банкротстве должника, то все обязательства, возникшие с этого момента и до возбуждения дела о банкротстве, будут включены в размер субсидиарной ответствен- ности за неподачу заявления17. Примеры из практики. Суды привлекли бывших руководи- телей к субсидиарной ответственности в размере 27 млн руб., так как после истечения месячного срока для подачи заявления в суд у должника возникли новые обязательства по договорам подряда и обязательным платежам18.

80 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Если с момента объективного банкротства не возникло новых обязательств, директор избежит ответственности 19 определение ВС У должника возникла задолженность по обязательным плате- от 15.10.2018 по делу жам, подтвержденная решением налогового органа. Должник об- № А27-15115/2016 ратился в налоговый орган с заявлением о предоставлении рас- срочки по уплате налогов и получил отказ. 20 постановление 3ААС от 08.10.2018 по делу Тем временем у общества возникло объективное банкротство, № А33-24083/2014к82 и руководитель в течение месяца должен был обратиться с заяв- лением должника в суд. Обязанность не была исполнена, а разрыв 21 постановление АС между стоимостью активов и размером кредиторской задолжен- Московского округа ности продолжал увеличиваться. от 12.12.2018 по делу № А41-30343/2017 Определяя размер субсидиарной ответственности, суд учел за- долженность по уплате обязательных платежей по итогам кварта- ла, в котором руководитель должен был обратиться в суд, и момент возбуждения дела о банкротстве19. Директора привлекли к ответственности в размере 120 млн руб. Суд пришел к выводу, что директору не надо было дожидать- ся вступления в силу решения налоговой инспекции после попытки его обжалования. Вывод суда основывается на том, что недобросовестные действия директора, а также признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества должника имеют объективный характер. Применительно к задолженно- сти по обязательным платежам они определяются на момент наступления сроков их уплаты, а не на момент выявления не- доимки налоговым органом. Таким образом, после получения решения уполномоченного органа директор мог и должен был оценить финансовое состояние должника, в том числе по ос- нованиям, отраженным в решении уполномоченного органа, и определить возникшие признаки неплатежеспособности должника20. Возможна ситуация, когда с момента возникновения объек- тивного банкротства до момента подачи заявления кредитора о признании должника банкротом у должника не возникло но- вых обязательств. Поскольку это является обязательным услови- ем для привлечения руководителя к субсидиарной ответственно- сти за неподачу заявления, суды полагают, что в данном случае нет причинно-следственной связи между действиями директора и неплатежеспособностью общества, и отказываются привлекать руководителя к ответственности21.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 81 Хронология дела № А27-15115/2016 Дата Факт 22.02.2016 Вступление в силу решения налогового органа о взыскании задолженности март 2016 г. Заявление должника о предоставлении рассрочки по уплате налогов 31.03.2016 Письмо налогового органа об отказе в предоставлении рассрочки 31.03.2016 Задолженность по обязательным платежам и возникновение объективного (итоги I квартала 2016 г.) банкротства 30.04.2016 Обязанность руководителя обратиться в суд с заявлением должника 30.06.2016 Задолженность по уплате обязательных платежей, включенная в размер (итоги II квартала 2016 г.) субсидиарной ответственности 28.07.2016 Возбуждение дела о банкротстве Как директору избежать субсидиарной ответственности Экономически обоснованный план. Руководитель может до- 22 п. 9 постановления Пленума казать, что само по себе возникновение признаков неплате- ВС от 21.12.2017 № 53 жеспособности и иных обстоятельств, обязывающих заявить о банкротстве компании, не свидетельствовало об объективном 23 п. 29 Обзора судебной банкротстве и он, несмотря на временные финансовые затрудне- практики ВС № 3 (2018), ния, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный утв. Президиумом срок и приложил необходимые усилия для достижения такого ВС 14.11.2018 результата. (ред. от 26.12.2018) В случае выполнения экономически обоснованного плана 24 постановление 8ААС суд освободит руководителя от субсидиарной ответственности от 05.02.2019 по делу на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным, № А75-5718/2015 с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сход- ных обстоятельствах22. При этом директор может ссылаться на то, что данные обстоятельства являлись кратковременными и устранимыми, в том числе путем его своевременных эффек- тивных действий23. Апелляционный суд освободил руководителя от субсидиарной ответственности, поскольку тому удалось доказать, что он про- вел финансовый анализ и составил план по выводу предприятия на точку безубыточности. В ходе исполнения плана руководитель заключал договоры, общая сумма которых многократно превыша- ла имевшуюся кредиторскую задолженность, в связи с чем у него отсутствовали сомнения в возможности устранения временного финансового затруднения на предприятии24. В другом деле генеральный директор доказал, что принимал меры, направленные на восстановление финансового положения должника, а именно:

82 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 12 лет с момента увольнения — максимальный срок для привлечения директора к субсидиарной ответственности 25 постановление АС — решал вопросы о продаже недвижимого имущества Центрального округа и ликвидации филиалов должника; от 17.09.2018 по делу № А48-884/2016 — утвердил программу деятельности должника; — заключал соглашения, на основании которых были полу- 26 п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве чены субсидии на возмещение части затрат; — погасил задолженность по обязательным платежам. 27 п. 1 ст. 1064 ГК Суд расценил представленные доказательства как достаточные 28 п. 1 ст. 1064, абз. 1 для освобождения руководителя от субсидиарной ответственности25. ст. 1080 ГК Раскрытие информации номинальным руководителем. 29 п. 15 постановления Номинальный директор может уменьшить размер субсидиар- Пленума ВС ной ответственности, если раскроет недоступную независимым от 21.12.2017 № 53 участникам оборота информацию о фактическом руководителе или об имуществе, которое скрывается и за счет которого мож- но удовлетворить требования кредиторов26. При разрешении во- проса об уменьшении размера ответственности «номинала» суд учитывает, насколько раскрытая им информация способствова- ла восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь27. В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет суб- сидиарную ответственность в полном объеме. В той части, в кото- рой ответственность номинального руководителя не была умень- шена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем28. Публичное сообщение. Бывший руководитель должника тоже может рассчитывать на уменьшение размера ответственности, если докажет, что публично сообщил неограниченному кругу лиц о сроке возникновения обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве. В таком случае он не будет отвечать по обязатель- ствам должника, возникшим со дня, следующего за днем такого публичного сообщения. Но если сведения о финансовом состоя- нии компании были недостоверными, то у него возникнет дру- гая обязанность — возместить по требованию компании убытки, причиненные распространением недостоверной информации29. Уведомление контрагентов о признаках банкротства. Руко- водитель также может сообщить о наличии у компании признаков банкротства своим контрагентам. В таком случае обязательства,

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 83 возникшие из отношений с такими контрагентами, будут исклю- 30 постановление 11ААС чены из размера субсидиарной ответственности. от 12.02.2019 по делу № А72-13494/2015 Так, суд отказался привлекать руководителя к субсидиарной ответственности, поскольку пришел к выводу, что кредиторы 31 п. 14 постановления обладали информацией о финансовых затруднениях должника. Пленума ВС Должник являлся энергоснабжающей организацией и обязан был от 21.12.2017 № 53 раскрывать информацию о своей деятельности, в том числе бухгал- терскую отчетность. Кредиторы неоднократно принимали меры 32 постановление АС для взыскания имевшейся задолженности в судебном порядке. Поволжского округа При этом по условиям договоров они имели право расторгнуть их от 18.10.2018 по делу в одностороннем порядке в случае нарушения сроков оплаты30. № А55-23660/2013 Данное правило не применяется по отношению к обязатель- 33 п. 5 ст. 61.14 Закона ствам перед кредиторами, которые объективно вынуждены были о банкротстве вступить в отношения с должником либо продолжать существу- ющие. Это так называемые недобровольные кредиторы. К ним 34 постановление АС относятся, например, уполномоченный орган по требованиям Дальневосточного округа об уплате обязательных платежей; кредиторы по договорам, за- от 17.12.2018 по делу ключение которых являлось для них обязательным; кредиторы № А73-9089/2015 по деликтным обязательствам31. Истечение сроков давности. Истечение предельных сроков давности для подачи заявления о привлечении к субсидиарной от- ветственности поможет руководителю избежать ответственности32. Закон предусматривает для подачи такого заявления трехлетний срок со дня, когда лицо, имеющее право на его подачу, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности33. Начало тече- ния данного срока обусловлено субъективным фактором — момен- том осведомленности заинтересованных лиц. При этом он огра- ничен объективными обстоятельствами: в любом случае не может превышать 3 года со дня признания должника банкротом и 10 лет со дня, когда руководитель совершил действия, являющиеся ос- нованием для привлечения к ответственности. Суды принимают за начало отсчета течения срока исковой дав- ности дату истечения месячного срока с даты возложения обязан- ностей на конкурсного управляющего. К этому моменту конкурс- ный управляющий знал или должен был знать о таком основании привлечения директора к субсидиарной ответственности, как не- подача заявления о банкротстве должника34. Если срок для подачи заявления пропущен по уважительной причине, суд может восстановить его, если не истекло два года с момента окончания всех названных сроков. То есть лишь истече- ние 12-летнего срока с момента увольнения руководителя с долж- ности исключает для него риск привлечения к ответственности

84 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Единственное жилье должника. Шесть случаев, когда на него можно обратить взыскание На единственное жилье должника нельзя обратить взыскание. Этим пользуются недобросовестные должники-банкроты. Когда кредитору все же удастся оставить жилое помещение в конкурсной массе — в статье. Максим Саликов, В делах о банкротстве физических лиц суд должен соблюсти судебный юрист баланс интересов кредиторов и самого должника. Достиже- нию этой цели способствует закрепленный в законодатель- стве исполнительский иммунитет в отношении единственного жилья, пригодного для проживания должника и членов его семьи (абз. 2 п. 1 ст. 446 ГПК). Если жилое помещение действительно единственное и стало та- ковым не в результате разного рода злоупотреблений, а также не яв- ляется чрезмерно роскошным, то суды удовлетворяют ходатайство об исключении его из конкурсной массы. Но с ростом количества дел о банкротстве физических лиц рас- тет и число злоупотреблений, направленных на сохранение иму- щества должника. Суды выработали критерии, которые позволяют сохранить единственное жилье в конкурсной массе. Рассмотрим, когда кредиторы смогут на это рассчитывать. Должник ведет себя недобросовестно При установлении, осуществлении, защите гражданских прав и ис- полнении гражданских обязанностей участники гражданских право- отношений должны действовать добросовестно. Добросовестность стороны предполагается, пока не доказано иное (п. 5 ст. 10 ГК).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 85 Недобросовестные должники пытаются исключить жилое по- мещение из конкурсной массы, ссылаясь на то, что оно является единственным пригодным для проживания. Как правило, уста- навливая тот факт, что спорное жилое помещение у должника единственное, нижестоящие суды не углубляются в детали спо- ра и исключают имущество из конкурсной массы. Однако сейчас суды в банкротных спорах все чаще придерживаются прокреди- торского подхода. Уже есть примеры решений, в которых Верхов- ный суд отклонил соответствующие доводы должника. Пример из практики. Суды исключили единственное жилье 1 определение ВС должника из конкурсной массы. Верховный суд направил дело от 29.11.2018 по делу на новое рассмотрение, поскольку нижестоящие суды не приня- № А40-67517/2017 ли во внимание преюдициальные выводы судов общей юрисдик- ции в отношении спорного имущества. В частности, президиум 2 определение ВС Московского областного суда указывал, что действия должника от 04.11.2019 по делу направлены на создание видимости наличия обстоятельств, пре- № А40-109796/2017 пятствующих обращению взыскания на спорную квартиру, и со- крытие имущества. Это свидетельствует о недобросовестном по- Л.А. Крыжская ведении должника, который злоупотребил правом, пытаясь уйти Гражданин-банкрот дей- от уплаты долга1. ствует недобросовестно. Как убедить суд не освобо- Пример из практики. Должник заключил с бывшей женой ждать его от долгов мировое соглашение, которое содержало условие о выплате де- нежных средств в размере половины стоимости квартиры. АП. 2017. № 9 Верховный суд указал, что данное мировое соглашение необхо- димо толковать таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне извлекать преимущества из ее незаконного или недобро- совестного поведения. Суд сделал особый акцент на том, что стороны, заключив ми- ровое соглашение, констатировали возникновение в период бра- ка общего имущества, стоимость которого составляла полови- ну стоимости квартиры. Применив норму об исполнительском иммунитете в отношении должника и защитив тем самым его права, а также права членов его новой семьи на жилище, суды одновременно лишили данного права его бывшую жену, факти- чески проживающую с несовершеннолетней дочерью в не при- надлежащей ей квартире2. Таким образом, при попытках отчуждения имущества, а так- же в случае намеренного нарушения прав кредиторов суды квалифицируют поведение должника как недобросовест- ное и откажутся исключать единственное жилое помещение из конкурсной массы.

86 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Должник искусственно придал жилому помещению статус единственного 3 постановление АС Западно- Если действия должника привели к тому, что спорное помеще- Сибирского округа ние стало единственным пригодным для проживания должника от 14.03.2018 по делу и членов его семьи, суд откажется исключать такое имущество № А46-13847/2016 из конкурсной массы3. 4 постановление 8ААС Пример 1. Должник просил исключить из конкурсной массы от 13.02.2017 по делу жилое помещение, выступающее предметом ипотеки. Суд указал, № А46-15473/2015 что на дату заключения договора ипотеки должник и его несо- вершеннолетний ребенок проживали по иному адресу. Должник 5 определение АС зарегистрировался в спорном жилом помещении за три месяца Московского округа до подачи заявления о своем банкротстве. Пояснений относитель- от 13.12.2018 по делу но невозможности проживания по адресу прежней регистрации № А40-151757/16 должник не представил4. 6 постановление 15ААС Пример 2. Арбитражный управляющий указал, что должник от 20.11.2017 по делу зарегистрировался по месту жительства в спорной квартире после № А32-26714/2016 того, как суд признал договор дарения данной квартиры недей- ствительной сделкой. В итоге суд отказал в требовании исключить жилое помещение из конкурсной массы5. Пример 3. Суд пришел к выводу, что должник фактически не проживает в доме, в отношении которого заявлено требование об исключении из конкурсной массы. При этом суд сослался на от- четы детектива, акты опроса соседей, фотографии жилых помеще- ний и сайты, на которых размещены объявления о сдаче комнат дома внаем. Суд также указал, что факт регистрации в спорном доме несовершеннолетних детей, жены и брата должника не пре- пятствует реализации имущества должника. Действия по реги- страции членов семьи должника и семьи его брата в спорном доме после возбуждения исполнительного производства направлены на искусственное создание исполнительского иммунитета6. Таким образом, суд откажет должнику в удовлетворении хода- тайства об исключении единственного пригодного для прожива- ния жилого помещения из конкурсной массы, если: — это жилое помещение ранее не являлось единственным пригодным для проживания; — должник фактически не проживает в спорном жилом помещении; — должник до начала процедуры банкротства проживал по иному адресу;

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 87 Суд не исключил из конкурсной массы жилье стоимостью 25,9 млн руб. — должник зарегистрировался в спорной квартире после признания сделки по ее отчуждению недействительной. Характеристики помещения превышают необходимый для нормального существования должника уровень Закон не закрепляет критериев относительно стоимости и иных 7 п. 5 постановления КС характеристик единственного жилого помещения. В итоге суды от 14.05.2012 № 11-П зачастую не могут обратить взыскание на помещения, размеры которых значительно превышают средние показатели, а стоимость достаточна для удовлетворения требований кредиторов без ущерба для конституционного права на жилище гражданина-должника и членов его семьи. Конституционный суд указал, что законодатель должен преду- смотреть критерии, которые позволяли бы определить жилое по- мещение как явно превышающее по своим характеристикам уро- вень, необходимый для нормального существования7. Данные критерии до сих пор не ввели в процессуальные кодек- сы, но суды самостоятельно оценивают характеристики жилого помещения, находящегося в собственности должника. Пример 1. Суд указал, что, если характеристики жилого помеще- 8 постановление АС ния очевидно превышают разумно достаточные для удовлетворе- Поволжского округа ния конституционно значимой потребности в жилище, суд не дол- от 27.11.2018 по делу жен исключать возможность покупки нового жилья для должника № А65-23235/2015 по соглашению между должником и его кредиторами. Гражда- нин, действуя добросовестно и разумно, должен способствовать 9 постановление АС погашению имеющейся у него задолженности перед кредиторами Северо-Западного округа и не совершать действий, направленных на уклонение от ее по- от 04.10.2017 по делу гашения. При этом общая площадь спорного жилого помещения № А56-71357/2015 составляла 879 кв. м, а кадастровая стоимость — 25,9 млн руб.8 Пример 2. Должник подал заявление об исключении из кон- курсной массы квартиры, стоимость которой согласно оценке превышает 20 млн руб. Суд указал, что должник не мотивировал в достаточной степени, что проживание в доме, который соглас- но оценке стоит 1 млн руб., исключает возможность обеспечения условий, необходимых для достойного существования9.

88 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 10 постановление 17ААС Пример 3. Должник после объявления о своем банкротстве от 13.02.2019 по делу приобрел два объекта недвижимости, которые по своим характе- № А60-13377/2017 ристикам превышали уровень, достаточный для удовлетворения потребности гражданина-должника в жилище (более чем в шесть 11 постановление АС раз превышали нормы предоставления жилья в г. Екатеринбурге). Поволжского округа При этом он рассчитывал на невозможность обращения взыскания от 01.11.2018 по делу на недвижимость в силу исполнительского иммунитета. Суд при- № А12-23396/2017 шел к выводу, что такие действия не отвечают интересам кредито- ров, рассчитывавших на удовлетворение своих требований в том Ф. Саримсоков числе за счет аккумулированных на момент обращения должника Гражданин банкротится. в суд с заявлением о банкротстве денежных средств. Суд признал В каких случаях суд данные действия недобросовестными и указал, что в силу ст. 10 ГК не спишет его долги права должника защите не подлежат10. АП. 2019. № 2 Таким образом, суд откажет в удовлетворении ходатайства об исключении имущества из конкурсной массы, если: — жилое помещение по площади и стоимости превышает нормы предоставления жилья в соответствующем регио- не в несколько раз; — должник ходатайствует об исключении из конкурсной массы самого дорогого имущества. Недвижимость не отвечает признакам жилого помещения, пригодного для проживания В рамках спора об исключении единственного пригодного для про- живания жилого помещения суд первой инстанции исключил из конкурсной массы должника земельный участок и объект не- завершенного строительства, степень готовности которого состав- ляла 57 процентов. Апелляция отменила определение первой инстанции и отказа- ла в исключении имущества из конкурсной массы. Кассация подтвердила правильность выводов апелляционного суда и указала, что объект незавершенного строительства не отве- чает признакам жилого помещения, пригодного для проживания должника и членов его семьи. Соответственно, это не исключает возможность его реализации в рамках конкурсного производства11. Должник скрыл жилое помещение от кредиторов Должник просил исключить квартиру из конкурсной массы. При этом в спорной квартире он не проживал. Апелляция при- шла к выводу, что факт проживания должника в ином жилом по- мещении не порождает его прав на это жилое помещение. Поэтому

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 89 Наличие единственного жилого помещения не презюмирует возникновение исполнительского иммунитета спорная квартира является единственным пригодным для про- 12 определение АС Западно- живания жильем и подлежит исключению из конкурсной массы. Сибирского округа от 18.09.2017 по делу Суд округа не согласился с апелляцией. Кассация подчеркну- № А03-4289/2016 ла, что должник не оформил правоустанавливающие документы на квартиру и не сообщил о ней управляющему. Факт наличия единственного жилого помещения в собственности не презюми- рует возникновение исполнительского иммунитета12. Имущество нажито преступным путем Рассматривая заявление должника об исключении единственного 13 постановление АС жилья из конкурсной массы, суд пришел к выводу, что в удовле- Московского округа творении заявления следует отказать. Суд мотивировал свое ре- от 23.01.2019 по делу шение тем, что спорное имущество куплено на денежные средства, № А40-130403/2016 полученные преступным путем13

90 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Взыскание долгов с руководителей недействующего ООО. Когда суд встанет на сторону кредитора Даже если ООО исключили из ЕГРЮЛ как недействующее, кредиторы могут привлечь к субсидиарной ответственности его руководителей и участников. Как применяется эта норма на практике — в статье. Надежда Контролирующих лиц ООО, исключенного из ЕГРЮЛ как не- Макарова, действующее, можно привлечь к субсидиарной ответствен- руководитель юриди- ности. Эта норма вступила в силу 28 июня 2017 года. ческого департамен- Юридическое лицо считается недействующим, если оно: та Национальной — не предоставляет в течение 12 месяцев документы отчет- юридической службы «АМУЛЕКС» ности, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах; — не осуществляет операции хотя бы по одному банковско- му счету (п. 1 ст. 21.2 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Буквальный смысл данного нововведения в следующем. Если налоговый орган исключил из ЕГРЮЛ недействующее ООО, то: 1) считается, что ООО отказалось от исполнения требований кредитора; 2) субъектами субсидиарной ответственности являются лица, установленные в п. 1–3 ст. 53.1 ГК; 3) условие привлечения контролирующих лиц к ответственно- сти — неисполнение обязательств общества — обусловлено тем, что названные в ст. 53.1 ГК лица действовали недобросовестно или неразумно.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 91 Рассмотрим, как применять данную норму для взыскания дол- гов недействующего общества. Субъекты ответственности А. Мороз Субсидиарная ответствен- В качестве субъектов субсидиарной ответственности п. 3.1 ст. 3 ность контролирующих лиц. Закона об ООО указывает лиц, упомянутых в ст. 53.1 ГК: Как суды применяют разъ- — лицо, которое в силу закона, иного правового акта яснения Пленума ВС или учредительного документа юридического лица упол- АП. 2018. № 7 номочено выступать от его имени1; как правило, это гене- ральный директор; 1 ч. 1 ст. 53.1 ГК — члены коллегиальных органов юридического лица2; — лицо, имеющее фактическую возможность определять 2 ч. 2 ст. 53.1 ГК действия юридического лица, в том числе возможность давать указания менеджменту компании (конечный 3 ч. 3 ст. 53.1 ГК бенефициар)3. 4 постановления 14ААС Директор/участник ООО. На практике чаще всего под суб- от 26.11.2018 по делу сидиарную ответственность попадает бывший директор, кото- № А05-2983/2018, рый также был единственным участником ООО, исключенного 17ААС от 26.09.2018 из ЕГРЮЛ4. по делу № А60-69986/2017, от 07.09.2018 по делу Кроме того, суды возлагали субсидиарную ответственность: № А71-20472/2017 — на бывшего директора, владевшего 50 процентами устав- 5 решение АС Иркутской ного капитала5; области от 28.01.2019 — солидарно на бывшего участника ООО, владевшего большей по делу № А19-10443/2018 частью уставного капитала, и бывшего директора/участника 6 постановления 3ААС ООО, владевшего оставшейся частью уставного капитала6; от 05.12.2018 по делу — солидарно на единственного участника и директора7; № А33-16563/2018, — солидарно на нескольких последовательно сменявших 13ААС от 03.07.2018 друг друга директоров8. по делу № А56-63660/2017 Управляющая организация. Управляющая организация вхо- 7 постановление 14ААС дит в число субъектов, обязанных действовать в интересах юри- от 18.12.2018 по делу дического лица добросовестно и разумно9. Поскольку директор № А05-1463/2018 управляющей организации может давать ей обязательные указа- ния, он также несет ответственность за убытки10. Следовательно, 8 постановление 17ААС исходя из п. 4 ст. 53.1 ГК, управляющая организация и ее руко- от 06.12.2018 по делу водитель будут солидарно нести субсидиарную ответственность № А50-9561/2018 по обязательствам ООО, исключенного из ЕГРЮЛ, которым они управляли. 9 п. 1 постановления Пленума ВС от 30.07.2013 № 62 Этот вывод перекликается с п. 5 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53: «Если в качестве руководителя (единоличного 10 п. 3 ст. 53.1 ГК исполнительного органа; далее — руководитель) должника высту- пает управляющая компания (пункт 3 статьи 65.3 ГК РФ), предпо-

92 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Просуженный долг поможет привлечь руководителя к субсидиарной ответственности лагается, пока не доказано иное, что контролирующими должника лицами являются как эта управляющая компания, так и ее руко- водитель, которые по общему правилу несут ответственность, ука- занную в статьях 61.11–61.13, 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (пункты 3 и 4 статьи 53.1 ГК РФ, абзац первый статьи 1080 ГК РФ)». То же самое можно сказать о компании, которая владела значи- тельной долей в уставном капитале ООО, исключенного из ЕГРЮЛ, и могла влиять на его деятельность. 11 определения ВАС Необходимость обращения к первоначальному от 22.01.2010 по делу должнику № А49-5559/2008-256/4, от 16.04.2009 по делу Для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответ- № А72-7944/07-25/143 ственности кредитор сначала должен потребовать исполнения обязательства непосредственно от ООО (должника). Это соответ- 12 постановление 17ААС ствует норме ст. 399 ГК: «До предъявления требований к лицу, от 12.03.2019 по делу которое в соответствии с законом, иными правовыми актами № А60-50709/2018 или условиями обязательства несет ответственность дополни- тельно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику». Такой вывод также соответствует позиции, выраженной в со- вместном постановлении Пленума ВС и Пленума ВАС от 01.07.1996 № 6/8. Здесь сказано, что предъявить требование к субсидиарно- му должнику можно, если кредитор предъявил основному долж- нику письменное требование и «получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в ра- зумный срок». Судебная практика по ст. 399 ГК идет по пути отказа в иске кредитору, который не предъявлял требования к первоначально- му должнику11. В делах по п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО также можно встретить подобную формулировку. В одном из дел суд указал, что креди- тор должен доказать факт обращения к должнику и его отказ от исполнения обязательства, а также невозможность бесспор- ного взыскания средств с основного должника12. При этом отсутствие судебного решения не препятствует подаче иска по основанию п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО. ГК обязывает кре- дитора обратиться к первоначальному должнику с требованием

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 93 исполнить обязательство (например, с претензией), однако обя- 13 ст. 61 ГПК, ст. 69 АПК занности подтвердить требования к должнику решением суда нет. Таким образом, если преюдиция по вопросу наличия убытков уже есть, это позволит избежать повторного доказывания факта неисполнения обязательств и размера убытков13. Если преюдиции нет, то этот факт не станет препятствием для обращения с требо- ваниями к бенефициарам ООО. Действие нормы во времени Федеральный закон от 28.12.2016 № 488-ФЗ, который дополнил Закон об ООО нормой п. 3.1 ст. 3, вступил в силу 28 июня 2017 года. Обратной силы для этой нормы законодатель не предусмотрел. В то же время недобросовестное и неразумное поведение лиц — субъектов ответственности может быть длительным. Рассмотрим позиции судов в отношении привлечения к субсидиарной ответ- ственности лиц, управлявших ООО до вступления указанного по- ложения в силу. Первая позиция. Факт исключения ООО из ЕГРЮЛ должен иметь место после 28 июня 2017 года. Положительная практика: Судебный акт Дата исключения ООО из ЕГРЮЛ Решение АС Иркутской области от 28.01.2019 по делу 20.10.2017 № А19-10443/2018 Постановление 3ААС от 05.12.2018 по делу № А33-16563/2018 14.11.2017 Из этой же логики исходит и отказная практика: Судебный акт Дата исключения ООО из ЕГРЮЛ Постановление 15ААС от 20.08.2018 № 15АП-11286/2018 28.02.2017 Постановление 4ААС от 10.10.2018 по делу № А78-476/2018 18.07.2016 Постановление 7ААС от 07.08.2018 по делу № А27-78/2018 29.05.2017 Постановление 12ААС от 10.05.2018 по делу № А57-24293/2017 28.11.2016 Вторая позиция. Суды не смотрят на дату исключения ООО из ЕГРЮЛ и фактически придают норме обратную силу. Судебный акт (требования удовлетворены) Дата исключения ООО из ЕГРЮЛ Постановление 7ААС от 09.01.2019 по делу № А27-8490/2018 26.07.2016 Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского АО 27.04.2017 от 26.06.2018 по делу № 33-4038/2018 Апелляционное определение Московского городского суда 17.08.2015 от 07.08.2018 по делу № 4г/8-10355 Постановление 13ААС от 03.07.2018 по делу № А56-63660/2017 23.12.2016

94 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Суды отказывают в большинстве исков о привлечении к ответственности руководителей недействующих ООО 14 постановление 1ААС Третья позиция. Суды связывают возможность применения от 18.01.2019 по делу нормы п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО с датой возникновения обяза- № А43-17677/2018 тельства14 либо периодом, в который наблюдалось недобросовест- ное/неразумное поведение субъекта ответственности15. Если дан- 15 постановление 15ААС ная позиция возьмет верх, то рассматриваемая норма еще долго от 20.08.2018 по делу будет неработающей. № А53-5642/2018 Представляется, что наиболее обоснованный подход — это ори- 16 ст. 307 ГК ентация на дату исключения ООО из ЕГРЮЛ. Статья 4 ГК уста- навливает, что акты гражданского законодательства не имеют К. Павелко обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после С директора взыскивают введения их в действие, поэтому важно определить, что является налоговые долги компании. отношением. Как ему защититься Обязательственные отношения имеют четко определенный АП. 2019. № 4 субъектный состав (должник/кредитор) и основание (сделка, де- ликт, неосновательное обогащение и т. д.16). Закон допускает пере- мену лиц в обязательстве, но не замену основания. Основанием для привлечения к субсидиарной ответствен- ности лица, управлявшего ООО, является исключение ООО из ЕГРЮЛ в административном порядке при условии наличия признаков недобросовестности или неразумности действий это- го лица. Этот же подход пытается обосновать ФНС в своем письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@. Хотя к самому обоснованию мо- гут возникнуть вопросы, мы видим, что налоговые органы также придерживаются указанной логики. Позиция судов Суды отказывают в большей части исков, основанных на п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО. Как правило, они мотивируют свое решение тем, что недобро- совестность и неразумность действий ответчика или причинно- следственная связь между его действиями и убытками истца не доказаны. При этом суды исходят из презумпции добросовестности и ра- зумности, установленной п. 5 ст. 10 ГК, и возлагают бремя дока- зывания на истца. Хотя иногда доказательства невиновности представляет сам ответчик.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 95 Дела, в которых суды привлекли руководителя ООО к субсидиарной ответственности Доводы, которые убедили суд Судебный акт Все приведенные в таблице судебные акты Убытки подтверждены судебными актами. Иску о привлечении к субсидиарной ответственно- сти предшествовали другие процессы о взыскании долга с ООО. Имелось вступившее в силу решение суда о взыскании с ООО суммы долга. ООО исклю- чали из ЕГРЮЛ на стадии исполнительного произ- водства Директор знал, что ООО в течение продолжи- Решение АС Иркутской области от 28.01.2019 тельного времени не осуществляет деятельность, по делу № А19-10443/2018 имея задолженность. При этом он не пытался ни погасить задолженность, ни предотвратить ликви- дацию в порядке п. 4 ст. 21.1 Закона о регистрации ООО по юридическому адресу фактически Решение АС Иркутской области от 28.01.2019 отсутствует по делу № А19-10443/2018 Руководитель ООО уклонился от обязанности ини- Постановления 7ААС от 09.01.2019 по делу циировать банкротство по ст. 9 Закона о банкрот- № А27-8490/2018, 3ААС от 05.12.2018 стве, хотя ООО отвечало признакам неплатежеспо- по делу № А33-16563/2018; апелляционное собности и (или) недостаточности имущества определение Московского городского суда от 07.08.2018 по делу № 4г/8-10355 ООО приняло на себя обязательства, которые заве- Постановление 3ААС от 05.12.2018 по делу домо не собиралось исполнять. Доказательством № А33-16563/2018 является систематическое неисполнение обяза- тельств перед другими кредиторами Участники вышли из состава ООО и назначили Постановление 3ААС от 05.12.2018 по делу номинального директора, когда узнали о необхо- № А33-16563/2018 димости погасить долг. Доказательством того, что директор номинальный, является тот факт, что дру- гие общества, где он был директором, также исклю- чены из ЕГРЮЛ как недействующие, или наличие информации о нем в реестре массовых руководите- лей/учредителей Ответчик был поручителем по обязательству исклю- Апелляционное определение Суда Ханты- ченного ООО. Истец выступал залогодателем по Мансийского АО от 26.06.2018 по делу кредитному договору исключенного ООО, а ответ- № 33-4038/2018 чик — учредителем и директором. Истец уплатил сумму долга по решению суда, а потом обратился за компенсацией к ООО ООО не имело имущества (в частности, оборудо- Апелляционное определение Нижегородского вания для соответствующих работ и необходимых областного суда от 18.12.2018 по делу материалов) № 33-14198/2018

96 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 17 постановление 17ААС Так, в одном деле ответчица доказала, что в период, когда воз- от 12.03.2019 по делу главляемое ею ООО приобрело признаки недействующего, она № А60-50709/2018 находилась в отпуске по беременности и родам и далее по уходу за ребенком17. 18 постановление 13ААС от 06.12.2018 по делу В другом деле истцом было юридическое лицо, со счета кото- № А56-69418/2018 рого по исполнительному листу случайно (ввиду схожести назва- ния с названием настоящего должника) списали средства в пользу ООО, которое позже исключили из ЕГРЮЛ. Суд указал, что гене- ральный директор в свое время приложил к исковому заявлению выписку из ЕГРЮЛ, так что он не виноват в путанице, возникшей в исполнительном производстве18. Рекомендации. Для успешного привлечения к субсидиарной ответственности лиц, руководивших ООО до его исключения из ЕГРЮЛ, по основанию п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО кредитору необходимо до исключения общества из реестра: — заранее ознакомиться с корпоративной структурой кон- трагента и выяснить, кто и каким образом влияет на дея- тельность компании. Это поможет доказать вину контро- лирующих лиц в сложившейся ситуации; — занять активную позицию по взысканию долга. В идеа- ле — просудить имеющуюся задолженность. Наличие преюдиции по убыткам значительно упростит судебную работу. После исключения из ЕГРЮЛ важно оперативно собрать до- казательства и подать иск в суд

МНЕНИЕ 98 О том, как ФНС работает с проблемными должниками, ищет реальных владельцев бизнеса и почему в процедурах банкротства кредитору сложно взыскать все долги, рассказал Кирилл Геннадьевич Харитонов, начальник Управления обеспечения процедур банкротства ФНС 104 Третейская оговорка: десять формулировок и их квалификация судом 25%На увеличились поступления в бюджет в ходе процедур банкротства в 2018 году 100 Кирилл Харитонов, начальник Управления обеспечения процедур банкротства ФНС

98 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ «У нас нет задачи обанкротить предприятие» О том, как ФНС работает с проблемными должниками, ищет реальных владельцев бизнеса и почему в процедурах банкротства кредитору сложно взыскать все долги, рассказал Кирилл Геннадьевич Харитонов, начальник Управления обеспечения процедур банкротства ФНС. Беседовал — Кирилл Геннадьевич, добрый день! Спасибо, что согласились Андрей дать интервью нашему журналу, — это наша первая беседа с пред- Набережный, ставителем налоговой службы. Для начала расскажите, пожа- главный редактор луйста, какие недостатки видит ФНС в Законе о банкротстве. журнала «Арбитраж- — Закон о банкротстве требует доработки для более эффектив- ная практика ной защиты интересов кредиторов. В ряде процедур банкротства для юристов» мы видим, как аффилированные кредиторы злоупотребляют свои- ми правами. Это значит, что нужно дорабатывать механизмы субор- динации аффилированной кредиторской задолженности. Следует пересмотреть принцип назначения в делах о банкротстве арбитраж- ных управляющих, чтобы исключить возможность влияния бывших собственников на процедуру банкротства. Необходимо также прин- ципиально пересмотреть подход к проведению торгов в банкрот- стве и сделать покупку имущества должника-банкрота максимально удобной и доступной для независимого бизнеса и простых граждан. — Как нужно поменять закон? — Во-первых, как я уже говорил, назначение арбитражных управ- ляющих должно происходить по принципу независимого выбора исключительно на основе экономических показателей эффективно- сти их деятельности. Во-вторых, в законе нет механизма раскрытия сведений об аффилированной задолженности, механизма ее суб- ординации. Нужны соответствующие поправки к закону, которые ограничат права таких кредиторов на принятие ключевых решений. Также требует реформирования процедура проведения тор- гов в банкротстве. Действующая сейчас система позволяет значи- тельно снижать стоимость реализации имущества и признавать

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 5 '2019 99

100 М Н Е Н И Е И Н Т Е РВЬЮ 25%На увеличились поступления в бюджет в ходе процедур банкротства в 2018 году победителем того участника, который пер- в реестр фиктивных кредиторов наиболее вым предложил цену в соответствующем пе- заметными были споры в делах о банкрот- риоде, а также создавать «дружественные» стве ООО «Инком», ЗАО «Орбита», ООО электронные торговые площадки, которые «Дискурс». В первом случае удалось при- позволяют обеспечить реализацию имуще- влечь владельца бизнеса к ответственно- ства конкретному покупателю по минималь- сти через совокупность косвенных доказа- но возможной стоимости. Нужны изменения, тельств. Во втором кейсе в Верховном суде направленные на повышение прозрачности удалось доказать, что должник намеренно торгов и их доступности для широкого круга препятствовал кредитору в возбуждении потенциальных покупателей. дела о банкротстве, добиваясь того, чтобы истек срок давности для определения ста- — В чем причина низкого размера удовле- туса контролирующего лица. творения требований кредиторов? В зако- не или поведении бизнес-сообщества? В деле о банкротстве ООО «Дискурс» — Это комплексная проблема. С одной сто- Верховный суд поддержал позицию ФНС роны — недоработки закона, которые я пе- и сделал вывод о неправомерности вклю- речислил. С другой — поведение недобросо- чения в реестр искусственно созданной вестной части бизнес-сообщества, которая «дружественной» задолженности аффи- использует процедуру банкротства как спо- лированного кредитора. соб списания долгов без намерения рассчи- таться с кредиторами. — Расскажите, как Вы строите работу с проблемными должниками. Как про- — Как часто жалобы ФНС попадают исходит их мониторинг? в Верховный суд? — В 2015 году у нас была низкая эффек- — ФНС крайне редко обращается с жало- тивность процедур банкротства и очень бами в Верховный суд. Тренд на сниже- небольшая доля реабилитационных про- ние количества таких жалоб сохраняется. цедур. Поэтому мы разработали новую кон- Сейчас мы более взвешенно подходим к вы- цепцию работы по банкротству. Мы центра- бору кейсов для рассмотрения в Верхов- лизовали эту работу на уровне управлений ном суде. Если до 2016 года мы обращались ФНС по субъектам. Мониторинг должников с жалобами достаточно часто, то, к примеру, осуществляется еще на стадии угрозы воз- в 2018 году по делам о банкротстве в Вер- никновения проблемного долга. Налоговая ховный суд было направлено только 19 кас- служба при инициировании дела о банк- сационных жалоб. ротстве в обязательном порядке учитыва- ет наличие у должника активов и анали- — Расскажите о самых интересных делах зирует реальную возможность взыскания в практике ФНС. денежных средств в счет погашения долга. — Среди споров о привлечении к субси- Если активов нет, мы взыскиваем задол- диарной ответственности и включении женность вне рамок дела о банкротстве, в том числе и с бенефициаров.