ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Это те ситуации, когда пациент долгое цинского препарата на другой может прои-время лечился препаратом одной торговой зойти безболезненно, то закупка препаратамарки и его смена может привести к нега- конкретной торговой марки с точки зрениятивным для здоровья последствиям. Вместе обеспечения конкуренции будет вызыватьс тем если переход пациента с одного меди- серьезные сомнения.? Объединение технологически и функционально взаимосвязанных товаров, работ и услуг в один лот для участников госзакупок давно было камнем преткновения.Судебная практика по этому вопросу сложилась неоднозначная из-за недостатка чет-ких критериев определения такой взаимосвязи. Какие критерии можно выделить?Да, это вопрос давний. И позитивно, что в на- несовместимость. Пример такого объедине-стоящий момент правовые подходы по нему ния — строительные работы и работы по про-закреплены в пункте 3 Обзора. ектированию проектно-сметной документа- ции. Как минимум, говоря о недопустимости Так, среди критериев взаимосвязи — не- этого объединения, можно утверждать, чтовозможность функционирования или ра- отсутствие проектно-сметной документацииботоспособности одного товара без другого. в составе документации о торгах на стро-Например, объединение в один лот поставки ительство объекта означает, что заказчиккомпьютеров и программного обеспечения не установил требований к качеству, техни-для них. ческим характеристикам, безопасности, ре- зультатам работ. А это нарушение положе- Критерием недопустимости объединения ний статьи 33 Закона № 44-ФЗ.товаров, работ, услуг в один лот может слу-жить их функциональная, содержательная? Один из пунктов Обзора посвящен проведению заказчиками совместных торгов. Расскажите подробнее о подходе Суда.В пункте 4 Обзора дается толкование поня- ные доски, в том числе мелованные и мар-тия «одни и те же товары», для приобрете- керные, или составляют комплект такихния которых заказчики могут провести со- товаров, например ученический стул-парта.вместные торги по части 1 статьи 25 Закона№ 44-ФЗ. Этот вопрос был дискуссионным: ранее в ка- честве закупки одних и тех же товаров иногда Под одними и теми же товарами следует допускалась закупка товаров, не обладающихпонимать товары, которые обладают едины- едиными родовыми признаками. Скажем, ин-ми родовыми признаками, например класс- терактивных досок, проекторов, ноутбуков.3 Определение судьи ВС РФ от 04.05.2017 по делу № А08-1545/2016 ООО «ГЕРОФАРМ». 51cljournal.ru
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ? На практике возникает вопрос: могут ли участники закупки выступать в составе закупочного консорциума, если это позволяет установить разумный баланс меж-ду ценой размещения заказа и качеством поставляемых товаров, выполненных работили оказываемых услуг?Этот вопрос в Обзоре не затрагивается. Но Возникает вопрос о распределении ответ-исходя из содержания понятия «участник ственности между участниками консорциу-закупки» в Законе № 223-ФЗ4, консорциум ма за неисполнение своих обязательствучастников закупки возможен. Вместе с тем по заключенному контракту: контракт за-Закон № 44-ФЗ не предусматривает объеди- ключается с одним участником, а не с чле-нения участников закупки в консорциумы. нами консорциума, которые при наличииПравда, и запрета нет. судебного спора с точки зрения ответствен- ности будут не видны. Такое объединение в консорциумы в рам-ках Закона № 44-ФЗ, учитывая наличие Поэтому, на мой взгляд, применительнопубличного интереса, вызывает сомнение. к Закону № 44-ФЗ вопрос может ставиться о необходимости совершенствования зако- нодательства и выработки модели взаимо- отношений участников закупки по примеру Закона № 223-ФЗ. ? В судебной практике формирова- лись разные подходы к вопросу о необходимости наличия у участника закупки лицензий на каждый из пред- усмотренных закупочной документацией вид деятельности. На Ваш взгляд, с уче- том содержащихся в пункте 7 Обзора разъяснений этот вопрос можно считать решенным? Думаю, что концептуальные подходы в Об- зоре были закреплены. Если выполнение работ, оказание услуг, составляющих ли- цензируемый вид деятельности, — основной объект закупки, то участник должен обла- дать лицензией на этот вид деятельности. Если же это второстепенный или сопутству- ющий основному виду деятельности объект,52 Конкуренция и право, №5, 2017
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИКритерий недопустимости объединения товаров в один лот —их функциональная, содержательная несовместимостьнапример установка системы пожарной без- то незаконно требовать в составе заявки ли-опасности при капитальном ремонте здания, цензии на данный вид деятельности.? В Обзоре сделан вывод, что такая строгая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП, реестр), должна быть со-измерима нарушению участником закупки своих обязательств. В рассматриваемомпримере говорится о незначительном характере совершенной участником ошибки.Не приведет ли такое оценочное понятие к субъективной интерпретации регулятораи судов? Какие инструменты доказывания, на Ваш взгляд, помогут оценить степеньзначительности или незначительности нарушения?Соглашусь, что категории значительного водствуется только основаниями, предусмот-и незначительного нарушения весьма оце- ренными статьей 104 Закона № 44-ФЗ. Ееночны. Но таких вопросов в арбитражных нормами не установлен критерий значи-судах всегда было немало. Это и применение тельного или незначительного нарушения.статьи 10 ГК РФ, регулирующей вопросызлоупотребления правом5, и оценка обосно- В свою очередь, арбитражный суд наделенванности получения налогоплательщиком правом оценить такое решение регулятора,налоговой выгоды6. КоАП РФ устанавливает в том числе учитывая наличие конституци-возможность признания правонарушения онного принципа соразмерности наказаниямалозначительным, что также всегда весьма совершенному деянию, и отменить его, еслиоценочно. нарушение участника закупки незначи- тельно. Надо сказать, что данное разъяснениекасается исключительно судов, поскольку В качестве критерия значительного илиантимонопольный орган, решая, включить незначительного нарушения может оцени-или не включать участника в реестр, руко- ваться намерение лица заключить контракт и исполнить по нему свои обязательства.4 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».5 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».6 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».cljournal.ru 53
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИСнижение количества судебных дел, связанных с применениемЗакона № 44-ФЗ, свидетельствует о формировании единыхправовых подходов? После того как ВС РФ подтвердил право заказчика по госконтракту обжало- вать отказ антимонопольного органа во включении информации о поставщикев РНП, количество таких дел в судах увеличится? Насколько у заказчиков, по Вашемумнению, будет востребована эта позиция Суда?Этот вопрос разрешен в пункте 42 Обзо- права выступает заказчик, обращаясь в судра, и, как представляется, значительного с требованием.увеличения дел, связанных с обжаловани-ем отказа антимонопольного органа вклю- Анализ этого вопроса показал, что бук-чить в реестр информацию о поставщике, вальное прочтение нормы будет ошибочнымподрядчике, исполнителе, ждать не стоит. и полномочие обжаловать незаконное реше-Не думаю, что ситуаций, когда регулятор не- ние регулятора должно быть и у заказчикаобоснованно реабилитирует участников за- закупки.купок, много. При этом в Обзоре отмечено, что необо- Данное разъяснение важно с точки зре- снованный отказ антимонопольного органания обеспечения баланса интересов между во включении указанных участников за-участником и заказчиком. купок в РНП прямо затрагивает права за- казчика: участие таких лиц в последующих Обратите внимание, что в соответствии закупках не позволит ему с оптимальнымис частью 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ об- издержками добиться необходимых резуль-жаловано в суде может быть включение в ре- татов, приведет к неэффективному исполь-естр, а не отказ во включении. Кроме того, зованию бюджетных средств и нарушениювозникали вопросы о том, в защиту какого конкуренции.? Как складывается судебная практика по вопросу, связанному с неуведомлени- ем участника закупки при рассмотрении в отношении него дела о включениив РНП? Если суд установил данный факт, является ли это безусловным основаниемдля отмены решения регулятора?Верховный Суд РФ в своей практике исхо- шении него дела о включении в РНП не яв-дит из того, что само по себе неуведомление ляется безусловным основанием для отменыучастника закупки о рассмотрении в отно- решения регулятора.54 Конкуренция и право, №5, 2017
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИКоличество рассмотренных арбитражными судами споров,связанных с применением Закона № 44-ФЗ12 000 11 828 10 188 9396 Количество рассмотренных дел10 000 7816 7072 6661 за три года сократилось на 20,6% 8000 60004000 Требования заявителей2000 удовлетворяются все чаще 66,1% 69,4% 70,9%0 2015 2016 2014 Количество дел, рассмотренных судами первой инстанции Из них с удовлетворением требований Уведомлять участника закупки о рассмо- ющееся основанием для включения его в ре-трении дела, разумеется, необходимо. Но естр недобросовестных поставщиков, вместебыло бы неверно отменять акт регулятора с тем оспаривает решение регулятора исклю-в случае, когда участник закупки, соглаша- чительно по формальным основаниям — из-ясь с тем, что он допустил нарушение, явля- за неуведомления.? Расскажите, как новое регулирование в сфере госзакупок повлияло на судебную статистику. Какой процент решений антимонопольных органов, касающихсяприменения Закона № 44-ФЗ, обжалуется в судах? Какова статистика поддержанныхи отмененных решений?Изменение правового регулирования сократилось на 20,6 процента. Требова-не сильно повлияло на количество рассмо- ния заявителей удовлетворяются все чаще:тренных арбитражными судами дел. Вместе с 66,1 процента в 2014 году до 70,9 процентас тем в последние годы необходимо отметить в 2016 году (рис.).весьма положительный вектор — количестворассмотренных арбитражными судами дел, Приведенные показатели свидетельству-связанных с применением Закона № 44-ФЗ, ют о формировании арбитражными судами единых правовых подходов.cljournal.ru 55
ТОЧКА ЗРЕНИЯАренда: антимонопольные аспектыГосударственное и муниципальное имущество, в том числе закрепленное на вещномправе, может быть сдано в аренду. Возникающие при этом арендные отношенияв каждом из случаев — когда публично-правовое образование выступаетарендатором либо арендодателем — имеют свои особенности. Их регулированиевызывает вопросы, к решению которых ФАС России и суды нередко подходятпо-разному. Возможно, часть проблем снимут готовящиеся поправкив законодательство. Право хозяйственного ведения: вопросы конкуренцииЕвгений Бессмертных, Антимонопольная служба не допускает закрепления имущества пу-заместитель начальника блично-правовых образований на вещном праве за предприятиямиотдела анализа и монито- и учреждениями на отдельных конкурентных рынках и предлага-ринга закупок Департа- ет им заключать договоры аренды или концессионные соглашениямента бюджетной поли- на торгах на общих основаниях.тики в сфере контрактнойсистемы Минфина России Такой подход ФАС России аргументирует, в частности, ссылаясь на ч. 1 ст. 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О те- плоснабжении». Исходя из этой нормы права владения и (или) пользования объек- тами теплоснабжения, находящимися в государственной или муни- ципальной собственности, передаются только по договорам аренды или по концессионным соглашениям. Передачу имущества в хозяйственное ведение унитарного пред- приятия регулятор считает нарушением ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Этой статьей запрещены ограничивающие конкуренцию акты и действия, которые приводят к ограничению конкуренции путем предоставления отдельному хозяйствующему субъекту преимуществ и более выгодных, чем для других субъектов, условий деятельности. В то же время собственнику принадлежат права владения, поль- зования и распоряжения своим имуществом (п. 1 и 2 ст. 209 ГК РФ).56 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯ На несоответствие позиции антимонопольных органов положе- ФАС Россииниям гражданского законодательства обращают внимание суды. настаивает на преиму- Так, СКЭС ВС РФ признала ошибочными выводы в оспаривае- ществен-мом решении антимонопольного органа (Определение от 31.07.2017 ном правепо делу № А24-1728/2016). Суд отметил, что положения Закона арендаторово защите конкуренции учитывают специфику отношений между при пролонга-собственником имущества и учрежденным им юридическим лицом, ции договоров,предусмотренную гражданским законодательством. Собственник, заключенныхдействуя на основании ст. 215, 216 ГК РФ, правомочен закрепить до 2008 г.находящееся в муниципальной собственности имущество за муни- без проведенияципальными предприятиями и учреждениями во владение, пользо- торговвание и распоряжение в соответствии с ГК РФ (ст. 294, 296).Долгосрочная аренда у государства:нерешенные проблемыОпределение арендатора путем проведения торгов (за некоторы-ми исключениями) позволяет неограниченному кругу лиц взаи-модействовать с публично-правовыми образованиями и получать,как правило, ограниченный государственный ресурс во владениеи (или) пользование на конкурентных условиях и с дополнительны-ми гарантиями. Закон о защите конкуренции не только устанавливает конкурент-ный порядок предоставления имущественных прав (ч. 1 и 3 ст. 17.1),но и гарантирует продление договорных отношений на неогра-ниченный срок с добросовестным арендатором. Исходя из ч. 9–11ст. 17.1 арендодатель не вправе отказать арендатору в перезаключе-нии договора аренды. Существуют две точки зрения. Согласно одной, в ч. 9 ст. 17.1 За-кона о защите конкуренции подразумевается вид договора, которыйуказан в ч. 1 и 3 этой статьи и подлежит продлению, а именно дого-вор аренды государственного или муниципального имущества. Со-гласно другой, значение имеет порядок заключения такого догово-ра — на торгах. Однако требование о заключении договора аренды имуществав таком порядке было установлено Законом о защите конкуренциитолько в 2008 г. Речь идет о специальном порядке продления ука-cljournal.ru 57
ТОЧКА ЗРЕНИЯС позиции занного договора, так как по общему правилу он может быть возоб-регулятора, новлен на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Но такие от-унитарные ношения могут быть расторгнуты практически в любое время, чтопредприятия невыгодно арендатору.вправе без кон-курентных Как разъяснила антимонопольная служба, положения ч. 9–11процедур ст. 17.1 Закона о защите конкуренции применяются к действующимзаключить договорам аренды имущества, заключенным в соответствии с зако-с органами нодательством РФ, в том числе до 1 июля 2008 г., если иное не уста-власти дого- новлено договором и срок действия договора не ограничен закономвор аренды (п. 15 письма ФАС России от 24.04.2014 № ЦА/16309/14).земельногоучастка Эта позиция регулятора не менялась. Защищая права предпри- нимателей, ФАС России настаивает на преимущественном праве арендаторов при пролонгации договоров, заключенных до 2008 г. без проведения торгов. Противоположного подхода к тем же правоотношениям придер- живается ВС РФ. В решении по одному из дел суд пришел к выводу, что ч. 9 и 10 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции дают преиму- щество арендатору при заключении договора аренды имущества на новый срок перед другими лицами (наряду с иными указанными в этой статье условиями), только если предшествующий договор был заключен в порядке ч. 1 и 3 той же статьи, то есть по результатам конкурса или аукциона (Определение судьи ВС РФ от 11.05.2017 по делу № А40-77121/2016). Контрактная система и аренда: толкование Для публично-правовых образований в арендных отношениях закон предусматривает особые способы установления договорных отноше- ний посредством системы закупок. Регулированию согласно п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муници- пальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), в частности, подлежат отношения, связанные с заключением гражданско-правового дого- вора, предметом которого является аренда имущества. С 1 января 2017 г. унитарные предприятия осуществляют закуп- ки в соответствии с Законом № 44-ФЗ в связи с вступлением в силу58 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯФедерального закона от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изме-нений в отдельные законодательные акты Российской Федерациипо вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государ-ственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юри-дических лиц». Теперь невозможны отдельные «прямые» закупкидля собственных нужд предприятий, что вызывает вопросы на прак-тике. Проблема заключения договора аренды земельного участка,на котором расположено недвижимое имущество предприятия, за-ключается в том, что арендатор нуждается в конкретном земельномучастке. Конкурентные способы определения поставщика (подряд-чика, исполнителя) эту потребность не обеспечивают. Примером совместной позиции органов власти, регулирующихвопросы контрактной системы в сфере закупок и осуществляющихгосударственный контроль за соблюдением антимонопольного за-конодательства, в том числе в сфере использования земли, служитписьмо Минфина России № 24-04-01/ВН-28711 и ФАС России№ РП/43555/17 от 28.06.2017. Согласно этому разъяснению, исходя из п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона№ 44-ФЗ заключение контракта с единственным поставщиком (под-рядчиком, исполнителем) допустимо в случае закупки работы илиуслуги, которые могут быть выполнены или оказаны только органомисполнительной власти (учреждением, предприятием) в соответ-ствии с его полномочиями. Основания и порядок предоставления земельных участков из го-сударственной или муниципальной собственности, в свою очередь,установлены Земельным кодексом РФ. Они предоставляются испол-Участники гражданских правоотношений и арендных отношенийВ гражданских правоотношениях на равных началах с юридическими лицами выступают Россий-ская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования — органы государственнойвласти и местного самоуправления в рамках их компетенций (ч. 1 ст. 124 ГК РФ).В арендных отношениях кроме непосредственно органов публичной власти участвуют государ-ственные и муниципальные предприятия и учреждения, которым имущество передается на правехозяйственного ведения и оперативного управления (ст. 294 и 296 ГК РФ).cljournal.ru 59
ТОЧКА ЗРЕНИЯРазработан нительным органом государственной власти или органом местногозаконопроект самоуправления (ст. 39.2 ЗК РФ).о реформепорядка прове- Кроме того, договор аренды заключается без проведения торговдения торгов при предоставлении участка, на котором расположены здания, со-публично-пра- оружения, собственникам зданий, сооружений, помещений в нихвовыми обра- и (или) лицам, которым эти объекты недвижимости предоставле-зованиями ны на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (подп. 9 п. 2 ст. 39.6 ЗК РФ). С учетом того, что исполнительные органы наделены исключи- тельными полномочиями по предоставлению земельных участков, в совместном письме министерства и антимонопольной службы сделан вывод о праве унитарных предприятий заключить с такими органами договор аренды без применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Имущественные торги: унификация Проблемы создает и многообразие порядков проведения торгов пу- блично-правовыми образованиями. Эти порядки направлены на ре- шение общей задачи — передать права владения и (или) пользова- ния имущественными правами, в том числе аренды, конкурентным способом. Сейчас действуют десятки нормативных правовых актов, в той или иной степени регулирующих организацию и проведение тор- гов в отдельных сферах. Чтобы в этом убедиться, достаточно ознако- миться с разделом «Торги» официального сайта Российской Федера- ции torgi.gov.ru. В некоторых случаях регулирование фрагментарно, что может приводить к злоупотреблениям и нарушениям прав участников торгов. Положения Закона о защите конкуренции применяются к аренд- ным отношениям в части их продажи, а Закона № 44-ФЗ — к об- ратным отношениям (покупке аренды). При этом Правительство РФ рассматривает возможность регулирования в рамках единого зако- нодательного акта — Закона № 44-ФЗ. В 2017 г. Минэкономразвития России разработало проект феде- рального закона «О внесении изменений в отдельные законодатель-60 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯные акты Российской Федерации (в части регулирования имуще-ственных торгов в рамках законодательства о закупках)». Инициатори активный участник реформы — ФАС России, поскольку полномо-чия по контролю за обязательными в силу закона торгами принад-лежат антимонопольному ведомству. Согласно законопроекту, общая часть порядка проведения тор-гов выстроится по единым принципам, а в специальной части будетучтена отраслевая специфика. Едиными также станут: — перечень требований к участникам торгов и составу их заявок; — основания отказа в допуске к участию; — случаи признания торгов несостоявшимися. Процедуры переведут в электронную форму. Понятные правила и общее информационное поле сделают рас-пределение имущества более прозрачным. А унифицированная про-цедура позволит при необходимости быстро исправлять недостатки.cljournal.ru 61
ТОЧКА ЗРЕНИЯБизнес в России. Антимонопольныериски иностранных компанийРаспространяются ли требования российского антимонопольного законодательствана иностранные компании, деятельность которых потенциально может оказыватьвлияние на состояние конкуренции в РФ? Практика регулятора и судов подсказываетответ: скорее распространяются. С учетом этого в ряде случаев зарубежнымкомпаниям стоит принимать во внимание установленные в РФ ограничения, а такжеотслеживать тенденции административной и судебной практики при рассмотренииспоров о привлечении к ответственности за их нарушение.Анастасия Чередова, Сфера применения Закона о защитеюрист коммерческой конкуренциигруппы юридическойфирмы Vegas Lex Иностранные организации могут вести деятельность в РФ непо- средственно либо через зарегистрированное по российскому зако- нодательству юридическое лицо. Последний способ наиболее рас- пространен, поскольку позволяет избежать лишних формальностей, сохранив полное подчинение российской части бизнеса материн- ской компании. Но опосредованное присутствие на российском рынке еще не зна- чит, что с головной организации снимаются антимонопольные ри- ски. Более того, по российским законам в определенных случаях их необходимо учитывать и в деятельности на территории другого го- сударства. Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) он распространяется на отношения, которые связаны с защитой кон- куренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополи- стической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в кото- рых участвуют как российские, так и иностранные юридические лица. Частью 2 ст. 3 устанавливается экстерриториальный принцип действия положений Закона, допускающий их применение к достиг- нутым за пределами РФ соглашениям между российскими и (или)62 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯиностранными лицами либо организациями, а также к совершае- ФАС Россиимым этими лицами действиям, если такие соглашения или действия широко тол-оказывают влияние на состояние конкуренции в России. кует норму о влиянии Следовательно, обязательное условие применения Закона о за- соглашенийщите конкуренции исходя из его норм — факт влияния соглаше- или действийний или действий иностранных компаний на российский рынок. иностранныхПри этом факт присутствия на рынке РФ значения не имеет. компаний на состояние В целом такой подход соответствует большинству развитых право- конкуренциипорядков: США, ЕС и пр. (например, Закон Шермана в толковании в РФсудов; ст. 101 Договора о функционировании ЕС и связанные с этимсудебные прецеденты). Закон о защите конкуренции не определяет, в чем именно долж-но выражаться отрицательное влияние соглашений или действий,достигнутых или совершенных за границей, на состояние конкурен-ции в РФ. А регулятор широко толкует эту норму.Практика антимонопольных органовВ подавляющем большинстве случаев применение норм об экстер-риториальности связано с привлечением иностранных компанийк ответственности за непредставление информации о составе группылиц и о конечных бенефициарах. В рамках контроля за экономиче-ской концентрацией ФАС России регулярно запрашивает у головныхорганизаций информацию о выгодоприобретателях, в интересах ко-торых осуществляется владение акциями или долями российскогоюридического лица. По общему правилу непредставление сведений в антимонополь-ный орган образует состав административного правонарушенияпо ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ. И практику антимонопольных органов,расценивающих подобные действия как нарушения, уже можно на-звать достаточно сформированной (в отличие от судебной практики,как будет показано далее). Однако в последнее время ФАС России активно формирует прак-тику применения норм об экстерриториальности и вне рамок кон-троля за экономической концентрацией. Дело о картеле двух узбекских сотовых операторов. Это одиниз первых громких случаев применения норм об экстерритори-cljournal.ru 63
ТОЧКА ЗРЕНИЯВ отличие альности за рамками контроля за экономической концентрацией.от антимо- Согласно обстоятельствам дела картель был создан для того, чтобынопольной устранить с рынка основного конкурента — крупнейшего в Узбеки-службы суды стане сотового оператора, являющегося дочерней компанией россий-пока не сфор- ского оператора связи (Решение ФАС России от 26.02.2014 по делумировали № 1-00-139/00-22-13).окончательноединообразной ФАС России установила, что в результате операторы вытеснилипрактики с рынка третьего игрока и он прекратил хозяйственную деятельность. Из-за того, что российский оператор связи потерял одну из круп- нейших «дочек», значительно снизилась его капитализация. Как следствие, уменьшились стоимость его акций и привлекательность на рынке размещения долговых обязательств. Его убытки на рынке Узбекистана составили не менее 71 млрд руб. Антимонопольная служба расценила эти обстоятельства как от- рицательное влияние достигнутого за пределами РФ соглашения между иностранными лицами на состояние конкуренции в России. Однако в данном случае дело возбуждалось фактически для того, чтобы посредством мер антимонопольного реагирования защитить интересы российской компании за рубежом. Иными словами, кри- терий влияния на состояние конкуренции на территории РФ был установлен через убытки конкретного российского оператора связи, который ведет бизнес на иностранном рынке. По результатам рассмотрения дела ФАС России признала двух узбекских операторов нарушившими Закон о защите конкуренции путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, ко- торое привело к сокращению объема оказания услуг на рынке под- вижной радиотелефонной (сотовой) связи Республики Узбекистан и повлияло на состояние конкуренции в Российской Федерации. К сожалению, иностранные компании не обжаловали решение службы в судебном порядке, хотя выводы судов могли бы стать важ- ным этапом формирования практики применения Закона о защите конкуренции. Судебная практика В отличие от антимонопольной службы суды, рассматривая спо- ры о правомерности привлечения к ответственности иностранной64 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯкомпании за непредставление сведений в рамках контроля за эко- 65номической концентрацией, пока не сформировали окончательноединообразной практики. Между тем от того, насколько правильнойпозиции они станут придерживаться, будут зависеть темпы инте-грации российского рынка с рынками других государств и прогрес-сивность законодательной базы. С этой точки зрения примечательно Постановление ФАС Москов-ского округа от 23.01.2012 по делу № А40-152378/10-106-1052(Определением ВАС РФ от 05.07.2012 отказано в передаче делав Президиум). Суд сделал вывод, что иностранная компания, привле-ченная к ответственности за непредставление сведений в антимоно-польную службу, хотя и была единственным участником российско-го юридического лица, но не состояла в соглашениях и не совершаладействий, на основании которых на нее могли бы быть распростра-нены положения Закона о защите конкуренции. Следовательно, обя-занность по предоставлению сведений по запросу антимонопольногооргана также не может быть возложена на иностранную компанию. Но последующие попытки иностранных компаний пойти тем жепутем и оспорить саму возможность применения Закона о защите кон-куренции оказались безуспешны. Например, в Постановлении ФАСМосковского округа от 20.03.2014 по делу № А40-66537/13 (Опреде-лением ВАС РФ от 30.06.2014 отказано в передаче дела в Президиум)указано, что косвенного контроля иностранной компании над рос-сийским юридическим лицом, в отношении которого осуществлялсяконтроль за экономической концентрацией, вполне достаточно длявывода о наличии ее влияния на состояние конкуренции в России.Механизм принудительного исполненияФАС России принимает разные по назначению акты, неисполнениекоторых может повлечь определенные негативные последствия дляхозяйствующего субъекта. Но только постановление по делу об ад-министративном правонарушении является исполнительным доку-ментом, подлежащим принудительному исполнению Федеральнойслужбой судебных приставов по правилам Федерального законаот 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (да-лее — Закон об исполнительном производстве).cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Однако в ситуации, когда вмененное нарушение было совершено «опосредованно» — например, ввиду заключения антиконкурентно- го соглашения за пределами территории РФ — и в поле зрения су- дебного пристава нет имущества иностранной компании, механизм принудительного исполнения теряет эффективность. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 15 ст. 33 Закона об испол- нительном производстве исполнительные действия на территории других государств совершаются в порядке, предусмотренном между- народными договорами. Возможность совершения конкретного ис- полнительного действия за рубежом зависит от предусмотренного в них объема правовой помощи. Как правило, в международных договорах речь идет именно об исполнительных документах судов (а не административных ор- ганов) и по определенным категориям дел (гражданским, семейным и трудовым спорам). Трудно представить, чтобы предусмотренный порядок признания и исполнения применялся компетентными ор- ганами другого государства в отношении постановления российско- го антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности. Еще более неопределенная ситуация складывается при рассмо- трении порядка исполнения предписаний о прекращении наруше- ния антимонопольного законодательства иностранной компанией. Антимонопольный орган выдает предписание по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодатель- ства и на основании вынесенного решения (ст. 50 Закона о защите конкуренции). Оно обязательно для исполнения хозяйствующими субъектами, но не является исполнительным документом и не под- лежит принудительному исполнению ФССП России в порядке Зако- на об исполнительном производстве. И решение, и предписание могут быть обжалованы в судебном порядке, но, даже если суд подтвердит их законность, антимоно- польный орган не сможет автоматически получить исполнительный лист для принудительного исполнения. В таком случае как понудить иностранную компанию к исполнению предписания и прекраще- нию нарушения законодательства? Исходя из подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкурен- ции антимонопольный орган вправе обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений66 Конкуренция и право, №5, 2017
ТОЧКА ЗРЕНИЯи предписаний. Однако, как разъяснил Президиум ВАС РФ в п. 23 Иностран-Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возника- ные компанииющих в связи с применением арбитражными судами антимонополь- склонны недо-ного законодательства», это право не может рассматриваться как оценивать ри-предоставляющее антимонопольному органу возможность заявлять ски того, чтотребования о подтверждении законности его решения и (или) о вы- антимоно-даче исполнительного листа. польная служ- ба предъявит Таким образом, помимо того что не исполнившее предписание им претензиилицо привлекается к административной ответственности, антимо-нопольный орган может обратиться в арбитражный суд с самосто-ятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнениемрешения и направленным на устранение и (или) предотвращениенарушения антимонопольного законодательства. Например, могут быть заявлены требования: — о признании недействительными полностью или в части догово- ров, не соответствующих антимонопольному законодательству; — обязательном заключении договора; — изменении или расторжении договора; — признании торгов недействительными. Представим следующую ситуацию. Антимонопольный органустановил, что две иностранные компании заключили антиконку-рентное соглашение, влияющее на состояние конкуренции на тер-ритории РФ. Рассмотрев дело, он вынес решение и выдал предписа-ние об устранении нарушения в виде изменения или расторжениятакого соглашения. Но, несмотря на привлечение нарушителей к ад-министративной ответственности за неисполнение предписания,оно по-прежнему не исполняется, и антимонопольный орган решаетобратиться с иском в порядке подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о за-щите конкуренции. Получается, регулятор не может требовать сразу выдачи испол-нительного листа для исполнения своего предписания, а можеттребовать только устранения и (или) предотвращения нарушения,то есть расторжения антиконкурентного соглашения. Но какой судбудет рассматривать этот иск? В соответствии с ч. 3 ст. 36 АПК РФ иск к ответчику, находяще-муся или проживающему на территории иностранного государства,может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахожденияна территории Российской Федерации имущества ответчика. Ины-cljournal.ru 67
ТОЧКА ЗРЕНИЯ500 ми словами, если иностранная компания не имеет активов в России, то и иск не может быть рассмотрен арбитражным судом. тыс. руб. составляет В итоге компании могут быть только привлечены к администра-максимальный штраф тивной ответственности за неисполнение предписания. Но это вновь за неисполнение возвращает нас к обозначенной выше проблеме фактической невоз- предписания можности исполнения постановления о наложении штрафа. в установленный срок (ч. 2.1 ст. 19.5 Выводы и рекомендации КоАП РФ) Иностранная компания, даже если она не ведет деятельности на то- варном рынке в РФ, является непосредственным адресатом анти- монопольных запретов и потенциально может быть привлечена к ответственности за нарушение российского законодательства. Определяющим фактором будет оказание ею влияния на конкурен- цию на российском рынке, к установлению факта которого регулятор подходит максимально широко. В практике антимонопольных органов влияние может выражать- ся как во вполне очевидных действиях (бездействии), так и «косвен- но» через участие в капитале российского юридического лица или ущемление прав иностранной компании, в уставном капитале кото- рой участвует российское юридическое лицо. Практике известны случаи привлечения иностранных компа- ний к ответственности за нарушение требований российского ан- тимонопольного законодательства, но эффективность механизма исполнения актов регулятора остается под вопросом. Как следствие, иностранные компании склонны недооценивать риски того, что ан- тимонопольная служба предъявит им претензии. Между тем, как показывает практика крупнейших промышлен- ных предприятий, игнорирование обоснованных претензий не луч- шая стратегия. ФАС России нередко создает негативное информаци- онное поле вокруг конкретного участника рынка, а также применяет много других методов. Рекомендуем иностранным компаниям, в том числе не присут- ствующим на российском рынке напрямую, проанализировать свои бизнес-процессы на соответствие требованиям Закона о защите кон- куренции, а также просчитать имущественные и неимущественные риски.68 Конкуренция и право, №5, 2017
ПРАКТИКА УФАСНа защите фирменногонаименованияСегодня законодательство, регулирующее вопросы пресечения недобросовестнойконкуренции, — одно из наиболее эффективных средств правовой защиты. Об этомсвидетельствует увеличившееся количество обращений правообладателей товарныхзнаков и объектов интеллектуальной собственности в антимонопольные органыи суды. В то же время злоупотребление правами может обернуться против самого жезаявителя. Это подтверждают рассмотренные в статье дела.Игорь Павлов, Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкурен-заместитель ции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон) распространяет-руководителя УФАС ся на отношения, связанные в том числе с предупреждением и пре-по Республике Татарстан сечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. К недобросовестной конкуренции относится и незаконное ис- пользование фирменного наименования. На примере двух дел рас- смотрим, какую позицию антимонопольные органы и суды занима- ют в подобных спорах. Дело медицинского центра «Мечников+» Претензии антимонопольного органа Управление ФАС по Приморскому краю (далее — Приморское УФАС) рассмотрело заявление ООО «Лечебно-диагностический центр „Меч- ников“» (далее — ЛДЦ «Мечников») по признакам нарушения ан- тимонопольного законодательства в действиях ООО «Медицинский центр „Мечников+“» (далее — МЦ «Мечников+»). С позиции антимонопольного органа, МЦ «Мечников+» исполь- зовал в своей коммерческой деятельности фирменное наименова- ние, сходное до степени смешения с фирменным наименовани- ем ЛДЦ «Мечников», зарегистрировал коммерческое обозначение на английском языке МС Mechnikov+, схожее с LDC Metchnikoff,70 Конкуренция и право, №5, 2017
ПРАКТИКА УФАСи доменное имя MECHNIKOFF.RU, сходное до степени смеше-ния с METCHNIKOFF.RU. Похожими были и электронные адреса:[email protected] и [email protected]. По результатам рассмотрения заявления эти действия были при-знаны нарушением ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.Позиция судаНе согласившись с решением Приморского УФАС, МЦ «Мечников+»обратился в Арбитражный суд Приморского края. Суд отказал в удовлетворении требований заявителя. При этом онуказал, что «угроза смешения имеет место, если одно коммерческоеобозначение принимается за другое или если потребитель понимает,что речь идет не об одном и том же коммерческом обозначении, нополагает, что оба коммерческих обозначения принадлежат одномуи тому же юридическому лицу. Для признания сходства коммерче-ских обозначений достаточно уже самой опасности, а не их реально-го смешения в глазах потребителя». В итоге первая инстанция согласилась с позицией антимоно-польного органа и пришла к выводу, что в глазах потребителейнаименования ООО «Лечебно-диагностический центр „Мечни-ков“» (LDC Metchnikoff) и ООО «Медицинский центр „Мечников+“»(MC Mechnikov) являются сходными до степени смешивания из-за фонетического сходства их словесных элементов. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили эторешение без изменения, а жалобы МЦ «Мечников+» без удовлетво-рения (дело № А51-8585/2016).Определение понятияНедобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (груп-пы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательскойдеятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добро-порядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяй-ствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Пункт 9 ст. 4 Закона о защите конкуренцииcljournal.ru 71
ПРАКТИКА УФАС Дело «Шифалы Су — Производство» Претензии антимонопольного органа Управление ФАС по Республике Татарстан (далее — Татарстан- ское УФАС) рассмотрело обращение ЗАО «Шифалы Су — Произ- водство» по факту нарушения антимонопольного законодательства ООО «Торговый дом „Ижевский источник“» (далее — ТД «Ижевский источник»). По его мнению, ТД «Ижевский Источник» в своей пред- принимательской деятельности в нарушение ст. 14.6 Закона о за- щите конкуренции незаконно использовал схожие товарные знаки (торговые марки) «ШИФАЛЫ СУ», «ШИФАЛЫСУ», правообладате- лем которых является ЗАО «Шифалы Су — Производство». Заявитель настаивал, что ответчик не может использовать слово- сочетание «шифалы су», которое переводится как «лечебная вода» и представляет собой общеупотребительное выражение, считал ре- гистрацию этого сочетания недобросовестной конкуренцией. Комиссия Татарстанского УФАС установила, что ЗАО «Шифалы Су — Производство» является правообладателем исключительного права на товарные знаки «ШИФАЛЫ СУ», «ШИФАЛЫСУ» на ос- новании свидетельств на товарный знак. Заявитель, имея лицензии на пользование недрами, занимается добычей минеральных подзем- ных вод на участке Ижминводского месторождения для промыш- ленного разлива. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, один из дополни- тельных видов деятельности ЗАО «Шифалы Су — Производство» — производство напитков. ЗАО «Шифалы Су — Производство» стало известно о незакон- ном использовании товарного знака «ШИФАЛЫ СУ» ТД «Ижев- ский источник» при оформлении этикеток выпускаемой этим тор- говым домом минеральной воды, наименование которой «Шифалы Су Ижминводы» сходно до степени смешения с зарегистрирован- ными за заявителем товарными знаками. Кроме того, товарный знак «Шифалы Су» размещен на сайте санатория «Ижминводы» ижмин.рф. Изучив представленные заявителем документы и материалы, а также проведя осмотр сайта санатория «Ижминводы», Татарстан- ское УФАС установило, что на портале размещен тот же логотип, что и на этикетках минеральной воды ТД «Ижевский источник», и в этом логотипе есть обозначение «Шифалы Су Ижминводы».72 Конкуренция и право, №5, 2017
ПРАКТИКА УФАС Установлено, что «Ижминводы» и ТД «Ижевский источник» за- Для призна-ключили договор поручения на разлив минеральной лечебно-столо- ния сходствавой воды из скважин, принадлежащих санаторию. Для узнаваемо- коммерческихсти директор санатория предложил использовать логотип учрежде- обозначенийния на этикетке воды «Шифалы Су Ижминводы». Ее разлив начали достаточнов апреле 2016 г., когда еще не было известно, что ЗАО «Шифалы Су — опасности,Производство» зарегистрировало товарный знак «Шифалы Су». а не их реаль- ного смешения Санаторий «Ижминводы» представил документы о госрегистра- в глазахции товарного знака (знака обслуживания) его логотипа. Кроме того, потребителяустановлено, что санаторий существует более 90 лет и ранее назы-вался курортом «Ижевские минеральные воды Шифалы Су». В егофирменных бланках всегда наряду с официальным наименованиемиспользовалось фирменное наименование «Шифалы Су», что под-тверждается приобщенным к материалам дела бланком 1993 г. ТД «Ижевский источник» в свою очередь представил свидетель-ство на товарный знак (знак обслуживания). Согласно этому доку-менту, санаторий зарегистрировал свой логотип, в котором есть сло-восочетание «Шифалы Су». Таким образом, действия ЗАО «Шифалы Су — Производство»были признаны соответствующими всем условиям, необходимымдля их квалификации в качестве недобросовестной конкуренции.Позиция судаНе согласившись с решением Татарстанского УФАС, ЗАО «ШифалыСу — Производство» обратилось в Арбитражный суд Республики Та-тарстан, но получило отказ в признании решения антимонопольно-го органа незаконным. Суд, в частности, согласился с выводами антимонопольного орга-на, что регистрация словосочетания «шифалы су» в качестве товар-ного знака является злоупотреблением права. По его мнению, этотсловесный элемент ассоциируется у потребителей именно с мине-ральной водой, известной с советских времен, и прочно вошел во все-общее употребление для обозначения воды, разливаемой в с. Ижевкана территории санатория «Ижминводы». В фирменных бланках са-натория всегда наряду с официальным использовалось наименова-ние «Шифалы Су». С позиции суда, действия ЗАО «Шифалы Су — Производство»по приобретению и использованию товарного знака были направ-cljournal.ru 73
ПРАКТИКА УФАС лены на то, чтобы получить преимущества в предпринимательской деятельности, а именно ограничить деятельность конкурента. Вышестоящий суд оставил решение первой инстанции без из- менения, апелляционную жалобу без удовлетворения (дело № А65- 23765/2016). Рассмотренные дела служат примером действий, которые способ- ны вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, тор- говой марки или знака, промышленной или торговой деятельности конкурента, а также привести к получению преимуществ в осущест- вляемой предпринимательской деятельности. Такие действия про- тиворечат обычаям делового оборота, причиняют или могут причи- нять убытки конкурентам либо нанести ущерб их деловой репута- ции. А дело, инициированное ЗАО «Шифалы Су — Производство», доказывает, что злоупотребление правами может обернуться против самого заявителя и вызвать вопрос о правомерности предъявляемых им требований.74 Конкуренция и право, №5, 2017
Судебный навигатор Елена Рыбальченко, юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп»Злоупотребление спублике Татарстан суды пришли к вы-доминирующим воду, что невозможность заключения кон-положением трактов компаниями «Гром» и «Фирма Автогаз» обусловлена объективными обстоя-Если Управление, отказывая в возбуждении тельствами, не зависящими от их воли (По-дела, не соблюдает предусмотренную поло- становление АС ПО от 26.06.2017 по делужениями Федерального закона от 26.07.2006 № А65-14461/2016). Со «Стройтелекомом»№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (да- муниципальные контракты заключены каклее — Закон о защите конкуренции) и Адми- со следующим предложившим лучшую ценунистративного регламента (утв. Приказом участником аукциона, что не противоречитФАС России от 25.05.2012 № 339) процессу- положениям ч. 14 ст. 70 Федерального зако-альную форму, само по себе это не свидетель- на от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактнойствует о недействительности изложенного системе в сфере закупок товаров, работ, услугв письме УФАС решения при условии, что для обеспечения государственных и муни-при его принятии соблюдались остальные ципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ).требования гл. 9 Закона о защите конкурен- Причем эти контракты были заключеныции. На это обстоятельство указал суд в деле до вынесения Управлением решений.ООО «Газпром теплоэнерго Архангельск»против УФАС по Архангельской обла- Факт последующего заключения «Строй-сти (Постановление АС СЗО от 09.06.2017 телекомом» договоров субподряда с компа-по делу № А05-6618/2016). ниями «Гром» и «Фирма Автогаз» сам по се- бе не свидетельствует о наличии сговораОграничивающие между этими лицами в целях исключенияконкуренцию соглашения из аукциона других участников и заключе- ния контрактов по максимальным ценам.В деле ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз»,ООО «Стройтелеком» против УФАС по Ре- Антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств того, что цено- вые предложения «Фирмы Автогаз» и «Гро-cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОРма» были заниженными и экономически ми и конкурсными предложениями являет-необоснованными, а начальные (максималь- ся существенным нарушением, посколькуные) цены контрактов — не завышенными. комиссией организатора торгов формально не соблюдены регламентированные закономАнтимонопольные сроки проведения процедуры конкурса.требования к торгам,запросу котировок цен Апелляция указала, что представителина товары, запросу предприятия присутствовали на заседаниипредложений конкурсной комиссии, но это не может ни- велировать нормативно установленную про-При вынесении оспариваемого решения цедуру вскрытия всех поданных конвертовв деле ООО «Скат» против УФАС по Амур- с заявками на участие в конкурсе публичноской области (Постановление АС ДО в установленное время и в установленномот 24.05.2017 по делу № А04-9461/2016) месте. При этом, как отметил суд первойУправление установило, что: инстанции, в протоколах заседания кон- курсной комиссии не отражены сведения — конкурсная комиссия нарушила о согласии уполномоченных представителей ч. 2, 3 ст. 29 Федерального закона участников на раннее вскрытие конвертов. от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концесси- В связи с этим суд первой инстанции согла- онных соглашениях» (далее — Закон сился с антимонопольным органом, что кон- о концессионных соглашениях) — не- курсная комиссия нарушила ч. 1 ст. 28 Зако- правомерно отказала предприятию на о концессионных соглашениях. в допуске к участию в конкурсе по мо- тиву подачи конверта с заявкой в од- Судебная коллегия признала ошибочным ном экземпляре; вывод апелляционного суда об отсутствии необходимости направлять предприятию — организатор торгов нарушил ч. 3 ст. 27 уведомление об отказе в допуске к участию Закона о концессионных соглашени- в конкурсе ввиду присутствия его предста- ях — не установил в конкурсной доку- вителя на заседании конкурсной комиссии, ментации требование о необходимо- поскольку обязанность по выполнению ко- сти подачи заявки на участие в кон- миссией процедурных действий не постав- курсе в двух экземплярах (оригинал лена в зависимость от присутствия либо и копия), каждый из которых должен отсутствия лица, желающего участвовать удостоверяться подписью заявителя в торгах, при рассмотрении заявок участ- и представляться в конкурсную комис- ников. сию в отдельном запечатанном кон- верте. Суд также отметил, что конкурсная доку- ментация должна содержать размер задатка, Арбитражный суд первой инстанции счел, вносимого в обеспечение исполнения обя-что досрочное вскрытие конвертов с заявка- зательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения,76 Конкуренция и право, №5, 2017
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОРреквизиты счетов, на которые он вносится, на от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках то-и задаток должен быть выражен в твердой варов, работ, услуг отдельными видами юри-денежной сумме, позволяющей обеспечить дических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).выполнение требований указанных поло- В рассматриваемом случае требование о пре-жений Закона о концессионных соглаше- доставлении гарантий отгрузки на суммуниях. Установленный организатором торгов более 50% от начальной (максимальной) це-в конкурсной документации задаток в сумме ны не противоречит ни Закону № 223-ФЗ,0 руб. суд первой инстанции расценил как ни Закону о защите конкуренции.отсутствие такого обеспечения. Суды приняли во внимание, что включе-Контроль в сфере закупок ние спорного условия в документацию о за- купке согласуется с позицией, изложеннойВключение в документацию о закупке усло- в Определении ВС РФ от 21.08.2014 по делувий, которые в итоге приводят к исключе- № 307-ЭС14-210 ООО «ГТ Север». В этомнию из круга участников размещения за- Определении отражено, что субъекты пред-каза лиц, не отвечающих целям закупки, принимательской деятельности по условиямне может рассматриваться как ограничение делового оборота при выборе контрагентовдоступа к участию в закупке, необоснован- должны оценивать не только условия сделкиное ограничение конкуренции по отно- и их коммерческую привлекательность, ношению к участникам закупки, нарушение и деловую репутацию, платежеспособностьравноправия, справедливости, создание контрагента, а также риск неисполнениядискриминации. К такому выводу пришел обязательств и предоставление обеспече-суд в деле ООО «Газпром Комплектация», ния их исполнения, наличие у контраген-ПАО «Газпром» против ФАС России (По- та необходимых ресурсов (производствен-становление АС МО от 30.05.2017 по делу ных мощностей, технологического обору-№ А40-156125/2016). дования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, Общество включило в документацию проверка лишь правоспособности контра-о закупке требование о предоставлении га- гентов не свидетельствует о том, что Обще-рантий отгрузки, антимонопольный орган ство, будучи заинтересованным в надлежа-признал это нарушением. Кассация ука- щем исполнении контрагентом договоровзала, что представление документального субподряда, проявило должную степень ос-подтверждения таких гарантий позволяет мотрительности и осторожности при выбореоценивать степень надежности претендента контрагента.применительно к его возможности выпол-нить поставку, а также способность претен- Таким образом, условие о положительнойдента своевременно удовлетворить потреб- деловой репутации не противоречит закону.ность заказчика, что соответствует целям,закрепленным в ч. 1 ст. 1 Федерального зако- Если на момент проведения проверки и принятия решения Управлением государ-cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОРственный контракт по результатам прове- девушки-зомби и распространенную ОООдения электронного аукциона уже был за- «Русс Аутдор» на рекламной конструкцииключен, то у антимонопольного органа нет (Постановление АС УО от 25.05.2017 по делуправовых оснований для проведения внепла- № А60-36766/2016).новой проверки и принятия решения по еерезультатам. Сами же результаты проверки, Рассматривая дело о признании недей-проведенной без соблюдения порядка, уста- ствительными решения и постановленияновленного положениями Закона № 44-ФЗ, антимонопольного органа, суды поддержалине могут быть признаны законными. Управление. Они посчитали, что спорная ре- клама вызывает страх, ужас и панику у детей. Этим доводом руководствовались суды Именно так в фильмах ужасов, в страшныхв деле Управления Росреестра по Влади- сказках изображается нечистая сила, злой,мирской области против УФАС по Влади- отрицательный герой: полностью черныемирской области (Постановление АС ВВО неживые глаза, трупные синяки, открытыйот 28.06.2017 по делу № А11-8350/2016). в крике кровавый рот, растрепанные волосы. В деле ПАО «Ростелеком» против УФАС Суды заключили, что эта реклама содер-по Свердловской области суды указали, что жит информацию, запрещенную для распро-установление двух начальных (максималь- странения среди детей.ных) цен договоров (цен лота) для участни-ков закупки в зависимости от применяемых Процессуальные аспектыими систем налогообложения не соответству- рассмотрения делет ч. 8 ст. 4, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ(Постановление АС УО от 28.06.2017 по делу Само по себе отсутствие в протоколе по делу№ А60-36575/2016). об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–Надзор в сфере рекламы 14.33 КоАП РФ, информации из решения комиссии антимонопольного органа, кото-Использование в рекламе образа зомби мо- рым установлен факт нарушения антимоно-жет быть квалифицировано как нарушение польного законодательства, не является су-Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ щественным нарушением при производстве«О рекламе». по делу и основанием для отмены решения антимонопольного органа и постановления УФАС по Свердловской области посчи- о привлечении к административной ответ-тало не соответствующей закону рекламу ственности, если в протоколе приведенасериала «Выжить после», содержащую образ ссылка на это решение (с приложением ре-Читайте такжеГригорьев Д. «Детские запреты» в рекламе информационной продукции // Конкуренция и право. 2017. № 4. С. 72–76.78 Конкуренция и право, №5, 2017
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОРшения к протоколу) и обоснована вина на- лении срока было вынесено не в установлен-рушителя. ные АПК РФ сроки, что лишило Общество права его своевременно обжаловать. Касса- На это обстоятельство указал суд в де- ция также отметила, что в рассматриваемомле ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК», ГБУ случае отказ в восстановлении срока обжа- лования постановления должностного лицаРХ «Ресфармация» против УФАС по Ре- препятствует реализации Обществом праваспублике Хакасия (Постановление АС ВСО на судебную защиту, поскольку оно необо-от 31.05.2017 по делу № А74-12668/2016). снованно лишено возможности обратиться с жалобой на постановление о назначении КоАП РФ не предусматривает возможно- административного наказания в порядкести обжаловать определение об отклонении ст. 30.12–30.19 КоАП РФ.ходатайства о восстановлении срока на по-дачу заявления. Но такое определение может В деле ООО «Торговый дом БФ» противбыть обжаловано исходя из общих принци- УФАС по Ставропольскому краю суды ука-пов осуществления правосудия, поскольку зали, что антимонопольный орган долженоно исключает возможность дальнейшего принять жалобу на действия заказчика, ес-движения дела об административном пра- ли участник отправил ее через организациювонарушении, что влечет нарушение права связи до заключения контракта, соблюдаяна защиту лица, привлеченного к админи- сроки (постановления АС СКО от 06.07.2017стративной ответственности. по делам № А63-8621/2016, А63-8615/2016). Получение антимонопольным органом жа- На это обстоятельство указал кассацион- лобы после заключения контракта не сви-ный суд в деле ООО «АШАН» против УФАС детельствует о том, что участник нарушилпо Республике Татарстан (Постановле- срок ее подачи. Суды также подчеркнули,ние АС МО от 08.06.2017 по делу № А41- что понятия «дата подачи жалобы» и «да-81488/2015). та поступления жалобы в контролирующий орган» и соответствующие сроки могут быть Общество обратилось в суд с заявлени- разделены во времени. Между тем, в случаеем о признании незаконным и об отмене если жалобы на аукционную документациюпостановления Управления. Одновременно направлены в установленный срок до заклю-с заявлением подано ходатайство о восста- чения контракта, но получены уже после егоновлении срока на подачу заявления, мо- заключения, антимонопольный орган не ли-тивированное неполучением оспариваемого шен возможности и права провести провер-постановления УФАС по Республике Татар- ку, а если установлено нарушение действу-стан. Суд первой инстанции принял к про- ющего законодательства — вынести решениеизводству заявление, не вынося определения по существу жалоб, исходя из фактическихоб отказе в восстановлении пропущенного обстоятельств дела.срока. В дальнейшем при рассмотрении де-ла суд отказал и в восстановлении срока,и в удовлетворении исковых требований.При этом определение об отказе в восстанов-cljournal.ru 79
Search
