Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№5 СЕНТЯБРЬ-ОКТЯБРЬ 2017Смарт-регулированиеКак риск-ориентированныйподход изменит системуантимонопольного контроля,какие планы у ФАС Россиипо «цифровизации» контрольно-надзорной деятельностии новым направлениям умной—конкурентной политики › 748 Государственные 56 Антимонопольные 62 Практика закупки: новый аспекты арендных применения обзор Верховного отношений норм об экстер- Суда РФ риториальности

СОДЕРЖАНИЕСЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТАФакторы риска ............................................................................................................................................4СМАРТРЕГУЛИРОВАНИЕАнтимонопольный контроль: новая модель ....................................................................................7Конкуренция без санкций и штрафов ............................................................................................ 16Универсальный «оборонный» комплаенс ...................................................................................... 21Институт предупреждения: итоги, практика и перспективы ............................................... 27Санкции за антиконкурентные соглашения и согласованные действия.Рациональный подход ........................................................................................................................... 33ЦИФРЫ И ФАКТЫ ..................................................................................................................................... 42ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИАнтимонопольный комплаенс: взгляд регулятора, бизнеса и юристов ............................. 44ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ«Каждая закупка индивидуальна, общего рецепта не выпишешь» ................................... 48ТОЧКА ЗРЕНИЯАренда: антимонопольные аспекты ................................................................................................ 56Бизнес в России. Антимонопольные риски иностранных компаний ................................. 62ПРАКТИКА УФАСНа защите фирменного наименования .......................................................................................... 70СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР.......................................................................................................................... 75cljournal.ru 1

Картина номераСлово главного экспертаЕлена Соколовская Факторы риска В сфере антимонопольного контроля планируется внедрить риск-ориентированный подход. Рассмотрим, как изменится поря- док проведения плановых проверок и в каких случаях компании —могут рассчитывать на уменьшение их периодичности › 4217 составил первый в практике ЕЭК штраф за нарушение общих правил конкуренции. ПАО «Новолипецкий металлургическиймлн руб. комбинат» и ООО «ВИЗ — Сталь» злоупотребляли доминиру- ющим положением в сегменте трансформаторной стали на рынке ЕАЭС, избирательно предоставляя неравные условия покупате- —лям из стран Союза › 42Правовые позиции Точка зрения«Каждая закупка Аренда: антимонопольныеиндивидуальна, общего аспектырецепта не выпишешь» Евгений БессмертныхВладимир Сафонов Арендные отношения, возникающие28 июня 2017 г. Президиум ВС РФ утвер- при сдаче в аренду государственногодил Обзор судебной практики по вопросам и муниципального имущества, имеют своиприменения законодательства о контракт- особенности. Их регулирование вызываетной системе. Разъяснения такого рода вопросы, к решению которых ФАС Россиине принимались с 2005 г., когда действо- и суды нередко подходят по-разному. Частьвал еще Закон № 94-ФЗ. Изучим отражен- проблем снимут готовящиеся поправки—ные в Обзоре правовые позиции › 48 —в законодательство › 562 Конкуренция и право, №5, 2017

КАРТИНА НОМЕРАСмарт-регулированиеАнтимонопольный контроль:новая модельПлановые антимонопольные проверки охватилариск-ориентированная кампания. Как будут работатьсистема ранжирования по категориям риска и лифтыдля его понижения или повышения, а также о новыхнаправлениях умной конкурентной политики рас-сказывает заместитель руководителя ФАС России—Сергей Анатольевич Пузыревский › 7 Конкуренция без санкций и штрафов Член Коллегии (министр) по конкуренции и антимо- нопольному регулированию Евразийской экономи- ческой комиссии Марат Апсеметович Кусаинов — о том, какие инструменты «мягкого права» в ближай- шее время будут внедрены на уровне Евразийского —экономического союза › 16Институт предупреждения: Новые санкцииитоги, практика за антиконкурентныеи перспективы соглашения и согласованные действияАртем МолчановИспользование института предупреждения Александр Гавриловтерриториальными управлениями ФАС Рос-сии и судами способствует снижению числа В КоАП РФ уточнен размер санкций за за-антимонопольных дел и помогает достичь ключение соглашений и совершение согла-целей либерализации законодательства о за- сованных действий, направленных на огра-щите конкуренции. В связи с этим, возможно, ничение конкуренции. В результате система привлечения к административной ответст-—сфера его применения будет расширена › 27 —венности стала более гибкой › 33cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТАФакторы риска Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право»Контрольно-надзорная деятельность органов государственной власти активнореформируется. В частности, планируется внедрить риск-ориентированный подходи в антимонопольной сфере. Рассмотрим, как изменится порядок проведенияплановых проверок и в каких случаях компании могут рассчитывать на уменьшениеих периодичности. Риск-ориентированный подход  — это глобальная государственная программа по  реформированию контрольно-надзорной деятельно- сти госорганов. Она уже охватила около 40 сфер, в том числе транс- портную безопасность, оборот алкогольной продукции, фармацев- тику и т. п. В соответствии с  действующей редакцией Постановления Пра- вительства РФ от 17.08.2016 №  806 «О  применении риск-ориен- тированного подхода при  организации отдельных видов государ- ственного контроля (надзора) и  внесении изменений в  некоторые акты Правительства Российской Федерации» к областям контроль- но-надзорной деятельности, на  которые теперь распространяется риск-ориентированный подход, относятся также антимонопольное законодательство, закупки, государственный оборонный заказ, та- рифное регулирование и реклама. ФАС России разработала проекты постановлений Правитель- ства РФ1, направленные на реализацию такого подхода при контроле за соблюдением антимонопольного законодательства (далее — Про-4 Конкуренция и право, №5, 2017

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТАект Положения о госконтроле), а также при контроле за соблюдени- Инициативаем законодательства о госзакупках. ФАС России позволит сни- Проектом Положения о госконтроле предполагается установить зить адми-три категории риска. От того, к какой из них принадлежит хозяй- нистратив-ствующий субъект, будет зависеть частота проведения в отношении ную нагрузкунего плановых проверок ФАС России. Основные факторы отнесения на бизнеск той или иной категории: и оптимизи- ровать рабо- — статус хозяйствующего субъекта: является он субъектом есте- ту ведомства ственной монополии или нет; — годовой объем его выручки; — отрасль (сфера) экономики, в  которой осуществляется эконо- мическая деятельность. В текущей редакции Проекта Положения о  госконтроле пред-усмотрено право на понижение категории риска при наличии в со-вокупности двух условий: — отсутствие на  дату принятия решения вступившего в  закон- ную силу постановления о назначении административного на- казания за совершение следующих правонарушений: • злоупотребление доминирующим положением; • заключение антиконкурентных соглашений, осуществление согласованных действий и координации экономической де- ятельности; • недобросовестная конкуренция; • нарушение антимонопольных правил при  осуществлении торговой деятельности; • невыполнение решений и  предписаний антимонопольного органа; • непредставление ходатайств и  уведомлений, сведений (ин- формации) в  антимонопольный орган в  течение трех лет до даты принятия решения о присвоении (изменении) кате- гории риска;1 Проекты постановлений Правительства РФ «Об утверждении Положения о государственном контроле за соблюде- нием антимонопольного законодательства Российской Федерации» и «Об утверждении критериев отнесения деятель- ности юридических лиц к определенной категории риска при осуществлении Федеральной антимонопольной службой контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контракт- ной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».cljournal.ru 5

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТАФАС России — функционирование у  хозяйствующего субъекта в  течениедолжна будет не менее одного года системы внутреннего обеспечения соот-разработать ветствия его деятельности нормам антимонопольного законо-отдельный дательства (далее — Система), требования к которой определя-подзаконный ет ФАС России.акт, устано-вив критерии Во  втором пункте фактически речь идет об  антимонопольномэффективно- комплаенсе в  компании, понятие которого планируется закрепитьсти системы в российском антимонопольном законодательстве. Соответствующийкомплаенса законопроект подготовлен и активно обсуждается (проект федераль- ного закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и Кодекс Российской Федерации об административ- ных правонарушениях»). Безусловно, реализация инициативы ФАС России позволит сни- зить административную нагрузку на  бизнес и  оптимизировать ра- боту антимонопольного органа. Разумным также будет при пониже- нии категории риска учитывать характер совершенных субъектом рынка нарушений антимонопольного законодательства и  отрасле- вую специфику его деятельности. С принятием постановления о госконтроле антимонопольная служба должна будет разработать отдельный подзаконный нор- мативный акт, установив в  нем требования к  функционированию Системы. Очевидно, что понижение категории риска должно происходить, только если в компании внедрена реально работающая и эффектив- но действующая Система. Однако на  сегодня ни  в  законопроекте, ни в Проекте Положения о госконтроле не предусмотрены критерии оценки такой эффективности, на которые могли бы ориентироваться как бизнес, так и антимонопольный орган. Без подзаконного акта реализовать инициативу будет весьма за- труднительно. Надеемся, что ФАС  России при  этом учтет мнение представителей бизнеса и экспертного сообщества о том, что следует включить в список требований. Более того, хозяйствующим субъек- там должна быть предоставлена возможность самостоятельно допол- нять его в зависимости от специфики их деятельности и изменений бизнес-процессов.6 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕАнтимонопольный контроль:новая модельРиск-ориентированная кампания, которая охватила плановые антимонопольныепроверки, в перспективе дойдет и до внеплановых. Как будут работать системаранжирования по категориям риска и так называемые лифты для его пониженияили повышения? Кто находится в центре особого внимания, а в каких сферахрегулирования плановый контроль будет упразднен? Об этом, а также о том,как будут реализовываться новые направления смарт-регулирования, —в интервью заместителя руководителя ФАС России, кандидата юридических наукСергея Анатольевича Пузыревского.О чек-листах и категориях енса, позволяющий проверить внутреннююриска организацию работы компании на  соответ- ствие антимонопольным требованиям и пра-— Сергей Анатольевич, как Постановле- вилам. Чек-листы полезны и на случай вне-ние Правительства РФ, которым преду- планового контроля.смотрено введение риск-ориентирован-ного подхода при  проведении плановых Предусмотрены три категории риска:проверок соблюдения антимонопольного средний, когда проверки будут проводитьсязаконодательства, изменит систему конт- не чаще одного раза в три года; умеренный —роля? с  периодичностью проверок раз в  пять лет; и  низкий, предполагающий полное освобо- — Мы получим категории субъектов, ждение от них.которые подлежат таким проверкам, ихпериодичность и  механизм чек-листов. — По  какому принципу компании бу-С  2018  года сотрудник антимонопольного дут ранжироваться по зонам риска?органа будет приходить с  конкретным пе-речнем контрольных вопросов, которыми — Здесь работают два принципа: отрасле-и ограничится предмет проверки. Сам пере- вой и по выручке компании.чень будет известен заранее, так что каждаякомпания, зная о  плане проверок  — а  све- К средней категории отнесены торговыедения о  них на  очередной год публикуются сети, за  исключением тех, чья годовая вы-до  начала календарного,  — сможет подгото- ручка не превышает 400 миллионов рублей.виться. Это, можно сказать, элемент компла- Мы предложили внести их в эту категорию, так как соблюдение ими новых требований торгового законодательства вызывает многоcljournal.ru 7

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕСистема критериев риска — это не забронзовевшая конструк-ция, она должна быть гибкойвопросов. Планку в отношении ретейла, пока не  выводятся из-под  антимонопольного ре-не изменится ситуация, опускать нельзя. гулирования, в отношении них по-прежнему действуют все требования и запреты законо- В  эту  же категорию включены субъекты дательства.естественных монополий и  организации,осуществляющие регулируемые виды дея- Иными словами, подавляющее большин-тельности, с годовой выручкой более 10 мил- ство компаний не  соответствуют критериямлиардов рублей. Таких, по нашим прогнозам, антимонопольных рисков и  опасностей, ис-не больше сотни. ходя из которых проводится плановый конт- роль. В категорию умеренного риска  — около500  организаций  — входят крупные ком- — Сами эти критерии будут меняться?пании, которые работают в  социально зна- — Система критериев — это не забронзо-чимых областях экономической деятель- вевшая конструкция, она должна быть гиб-ности и  имеют достаточно большую общую кой. Каждый год их нужно анализировать,годовую выручку  — свыше 10  миллиардов смотреть, как меняется ситуация на рынках.рублей. Список этих сфер довольно внуши- В рамках подготовки и  обсуждения еже-тельный, он насчитывает 12 позиций. Среди годного доклада о  состоянии конкуренцииних производство и продажа лекарственных мы планируем представлять в  Правитель-средств и медизделий, предоставление услуг ство РФ предложения по возможному изме-связи, транспортировка газа, нефти и нефте- нению этих критериев. Например, появилисьпродуктов по трубопроводам, железнодорож- новые риски, увеличилось число антимоно-ные перевозки, услуги в  транспортных тер- польных нарушений в той или иной сфере —миналах, портах, аэропортах, производство значит, надо усилить предварительный кон-электрической и тепловой энергии. Важный троль путем проведения плановых проверокмомент — выручка по этим сферам деятель- и рассмотреть включение этой сферы в кате-ности должна составлять более 10 процентов горию риска или повысить ее на следующийот общей суммы выручки компании. период. Безусловно, делать это следует забла- говременно, с публичной дискуссией, чтобы В итоге в  категории среднего или уме- субъекты рынка заранее знали об  усиленииренного риска попадут не больше 2000 ком- контроля.паний. Или наоборот: снизились опасность и ча- стотность тех или иных правонарушений — Остальные относятся к  категории низ- скажем, адаптировались те же торговые сетикого риска, а  это порядка 8,5  миллиона хо-зяйствующих субъектов, которые освобожда-ются от  плановых проверок. Конечно, они8 Конкуренция и право, №5, 2017

к  новым правилам,  — следовательно, пора О системе лифтовобсудить снижение категории риска. — Лифт для понижения категории риска Это не  значит, конечно, что каждый год уже есть. Как он будет работать?систему нужно менять, но анализировать,обсуждать, делать выводы мы будем. — Мы предусмотрели два условия. Ком- пания не совершала антимонопольного пра- — Каким образом будет проводиться вонарушения в  течение трех лет, причемпервоначальный мониторинг хозяйству- как непосредственно антимонопольного, такющих субъектов? и  порядка представления информации, ис- полнения предписания. Соответствующая — Перечень компаний с  ранжирова- статистика у нас есть, и мы это легко прове-нием по категориям риска будет форми- рим. Кроме того, в  компании не  менее годароваться на  основе данных, которые пре- функционирует антимонопольный компла-доставляют наши коллеги из  ФНС России енс. При  совокупности этих условий мож-и Росстата в рамках межведомственного вза- но спуститься в  другую категорию риска.имодействия.cljournal.ru 9

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕНе нарушил — молодец, едешь вниз. Но и для нарушителейдолжно быть предусмотрено наказание в виде повышениякатегории рискаЕсли  совершил правонарушение, возвраща- тельства РФ и  зарегистрированный в  Мин-ешься обратно. юсте России. — Это лифт многократного действия — Компании могут представить в ФАСили им можно воспользоваться один раз? России свою систему предупреждения рисков, чтобы получить отзыв службы? — Здесь бессрочный характер «наказа-ния» не применяется. Через три года, пожа- — Могут. В рамках разъяснительной ра-луйста, можно снова обратиться по  поводу боты по  применению антимонопольного за-перевода в  группу пониженного риска. Но конодательства, исходя из  статьи  23 Законапонижение категории риска возможно толь- о  защите конкуренции1, мы можем выска-ко на одну ступень. зать свое мнение по  вопросу соответствия требованиям закона. Не  более того. Прямо- — Давно обсуждаемый вопрос по  по- го полномочия по  согласованию антимоно-воду антимонопольного комплаенса: как польного комплаенса у нас нет.будет оцениваться его эффективность? — Возвращаясь к  лифтам. Предпола- — Требования к  комплаенсу определит галось предусмотреть один для  переходаФАС  России. Мы рассчитываем, что во ис- компаний-нарушителей в  категорию бо-полнение Постановления Правительства лее высокого риска. Но в текущей версииРФ о  риск-ориентированном подходе при документа о риск-ориентированном под-проверках соблюдения антимонопольного ходе его нет. Вернетесь к этой идее?законодательства будут сформулированыосновные требования к системе: что в  ней — Сначала мы предлагали и  понижать,отразить, как она будет функционировать, и  повышать категорию риска. Планирова-кто в этом процессе должен участвовать. Все лось компании, которые совершили анти-ключевые моменты законопроекта об  анти- монопольные правонарушения, подниматьмонопольном комплаенсе найдут отражение в  более высокую рисковую зону. При  этомв этом документе ведомства. речь шла о ежегодном учете нарушений. — Какой статус будет у документа? Потом звучали предложения считать не — Это будет приказ ФАС  России, приня- одно, а  несколько нарушений и  по  итогамтый во  исполнение Постановления Прави- трех  лет. Обсуждались также вопросы, нака- зывать компанию повышением категории10 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Ериска за само правонарушение или за повтор- О личномный проступок в течение трех лет и за какойвид правонарушения вводить наказание. Ваш совет юристам, будущим и настоящим. В итоге было решено сначала наладить Право для жизни, а не жизнь для права.учет антимонопольных правонарушений,перевести их фиксацию и соответствующую Ваша любимая юридическая книга.статистику в  электронную форму, чтобы «Преступление и наказание» Ф.М. Достоев-у  нас был официальный реестр нарушите- ского.лей. Он и сейчас ведется, но в закрытом видеи  для  внутреннего пользования. Его нужно Сложно ли с юристом в личной жизни?легализовать и  в  дальнейшем использовать Нет.для лифта к более высокому риску. Что Вас вдохновляет? Все эти вопросы мы не  оставляем, будем Конкуренция.их прорабатывать, поскольку, на мой взгляд,однобокого подхода быть не  должно. Не  на- — К риск-ориентированному подходу ан-рушил — молодец, едешь вниз. Но и для на- тимонопольная служба идет инициативно,рушителей должно быть предусмотрено поскольку Закон № 294-ФЗ2, который вводитнаказание в  виде повышения категории такой принцип контроля, не  распространя-риска. При  этом можно сделать оговорку  — ется на сферу закупок.послабление за  незначительные проступкидля малого бизнеса. Обсуждаем. В следующем году планируется внести по- правки в Закон № 44-ФЗ3 и принять прави-О рекламе, тарифах, тельственное постановление с определениемзакупках и ГОЗ критериев риск-ориентированного подхода при  плановых проверках заказчиков, в  ос-— ФАС России разработала проект Поста- новном органов власти. Принцип такой:новления Правительства РФ о критериях если много, условно говоря, неконкурентныхриска при проверках соблюдения законо- способов закупки, то категория повышается.дательства о закупках. Каким будет поря-док плановых проверок и когда ожидает-ся принятие документа?1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».2 Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».3 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд».cljournal.ru 11

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е здесь не дает того эффекта, который необхо- дим для  предупреждения правонарушений. Включаются механизмы внезапных прове- рок, фактического устранения выявленных нарушений, административного принужде- ния, а  также адвокатирования посредством разъяснений антимонопольной службой по- ложений рекламного законодательства. Соответствующие поправки в Закон о ре- кламе4 о том, что будет только внеплановый контроль, подготовлены и в ближайшее вре- мя поступят на рассмотрение Госдумы.Еще один лифт вверх — нарушения при про- — Что изменится в области тарифноговедении закупочных процедур. регулирования? Здесь также будут отме- нены плановые проверки? — Известно, что антимонопольнаяслужба планирует отменить плановые — Сейчас существуют два уровня регули-проверки в  сфере рекламы. С  чем связа- рования — федеральный и региональный.на такая инициатива и  когда ждать по-правок? На региональном плановые проверки со- хранятся. Но критерии риск-ориентирован- — Во-первых, здесь преобладает малый ного подхода будут вводиться позже, ориен-бизнес. Во-вторых, предугадать появле- тировочно в следующем году.ние ненадлежащей рекламы и  выработатькритерии риск-ориентированного подхода На федеральном мы предложили отка-сложно. Мы реагируем и работаем по каждо- заться от  планового контроля, посколькуму конкретному факту. Плановый контроль и  так на  постоянной основе проверяем до- кументы и сведения организаций, когда они обращаются к нам за установлением тарифа. — А что по гособоронзаказу? — Риск-ориентированный подход вво- дится, но критерии отнесения к  той или иной категории, учитывая специфику, будут закрытыми, а утверждающий их документ — под грифом «Для служебного пользования». При  этом сам перечень субъектов, которые будут подлежать плановому контролю, пред- лагается сделать публичным. Отказываться от таких проверок и снижать контроль в этой12 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕБлагодаря институту внутренней апелляции мы получилиновый работающий механизм выравнивания практикистратегически важной области ни  в  коем Соответствующие акценты должны появить-случае нельзя. ся в антимонопольном законодательстве. Надеемся, что инициатива по  ГОЗ будет Детали будут позже.реализована в этом году. — Вопрос о ведомственной апелляции.О новых задачах и планах Сейчас идет дискуссия о совершенствова-умного регулирования нии и развитии этого института. Нужда- ется  ли он в  законодательной корректи-— Будет ли уточняться порядок прове- ровке?дения внеплановых проверок в  рамкахреформы контрольно-надзорной деятель- — Почти два года работы нового инсти-ности? тута внутренней апелляции показали, что поставленную задачу  — обеспечивать фор- — Сейчас мы работает над  поручением мирование единообразного правопримене-Президента РФ о  сокращении числа таких ния  — он выполняет. Основные процессу-проверок. Поручено сократить их количе- альные моменты урегулированы, и  в  целомство до 30 процентов по отношению к пла- система антимонопольного пересмотра ре-новым. шений региональных управлений работает эффективно. Что касается борьбы с  картелями, то, ко-нечно, нужно все внимательно изучить, по- Какие-то моменты требуют уточнений,скольку антимонопольная служба должна дополнительной корректировки, мы это об-определенным образом оперативно реаги- суждаем. Но  серьезных поправок в  Законровать на сообщения о таких экономических о защите конкуренции в этой части, на мойпреступлениях. В  других областях контро- взгляд, ждать не следует.ля надо определиться, как в  перспективевнедрить элементы риск-ориентированных Мы получили новый работающий меха-критериев, чтобы сократить внеплановые низм выравнивания практики. Те решенияпроверки и ввести чек-листы. территориальных управлений, которые не основаны на  сложившихся подходах к  пра- Кроме того, дано поручение установить воприменению, отменяются. Это поряд-правило, по которому внеплановый контроль ка 20  процентов решений, поступающихограничивается лишь предметом сообщения. на  рассмотрение Апелляционной коллегии,4 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». 13cljournal.ru

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕНадеюсь, через какое-то время и административные, и антимо-нопольные дела будут рассматриваться с использованием элек-тронных сервисовкоторую я возглавляю. Наиболее важные деятельности по  антимонопольным прави-мы  выносим на  уровень Президиума ФАС лам и  требованиям. Такая опция поможетРоссии. компании оценить риски, определить стра- тегию на рынке. Регистрация в личном каби- — С чем главным образом связаны от- нете — дело добровольное.мены решений территориальных управ-лений? — Предупредительный контроль, риск- ориентированный подход к  проверкам, — В  одних случаях это происходит из- внедрение комплаенса, выравниваниеза  отсутствия самого факта нарушения. практики  — все это реализуемые сейчасВ  других нет надлежащего набора собран- антимонопольной службой направленияных по делу доказательств. смарт-регулирования. ФАС России ставит новые цели и задачи умной конкурентной — Какие планы у  ведомства по  «циф- политики?ровизации» контроля? — В рамках реформы контрольно-над- — Мы стремимся к электронному взаимо- зорной деятельности мы будем предметнодействию при  осуществлении контрольно- обсуждать вопрос об определении категорийнадзорной деятельности. Надеюсь, через заявлений и их ранжировании. О том, какимкакое-то время и  административные, и  ан- образом антимонопольный орган должентимонопольные дела будут рассматривать- реагировать на  каждую из  них и  проводиться с  использованием электронных сервисов, расследования и контрольные мероприятия.включая этапы приема документов, подачизаявлений. Безусловно, это сильно упростит К  примеру, заявление касается жалобы,взаимоотношения бизнеса и регулятора. что на конкурентном рынке, где по большо- му счету серьезных проблем нет, установлена А в  следующем году мы планируем реа- монопольно высокая цена. И антимонополь-лизовать идею личного кабинета. Работать, ный орган всем своим арсеналом вмешивает-как предполагается, этот сервис будет так. ся, подключая значительные ресурсы, прово-При  регистрации определяется категория дит анализ рынка, проверяет его участников,хозяйствующего субъекта: монополист, круп- что не всегда правильно. В ряде случаев речьная компания или малый и средний бизнес. идет о конкурентном рынке, и цена колеблет-У него будет свой набор информации, необ- ся под воздействием спроса и предложения.ходимой для ведения предпринимательской14 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е Другое дело, если обнаружены факты сго- ния. Снижать по  ним уровень контроля не-вора и  приведены серьезные доводы, кото- допустимо, и  здесь полномочия регуляторарые, конечно, требуют тщательной проверки. должны быть реализованы в полном объеме.При этом наши специалисты должны пред- Он должен иметь четкие параметры кон-варительно проанализировать рынок и уста- троля и  соответствующий инструментарийновить, что имеет место не  фактор сезон- по  предупреждению и  предотвращениюного повышения цены, а  ситуация, которая вредных последствий для общества и эконо-не вписывается в экономическую стратегию. мики. В  противном случае, бездействуя, он сам способствует таким правонарушениям. Кроме того, нужно сразу реагировать, еслизаявитель представляет доказательства того, Необходимо обеспечить неотвратимостьчто в отношении него монополист совершил наступления ответственности и  нетерпи-нарушение. И у нас есть механизм быстрого мость к  антимонопольным правонарушени-реагирования — предупреждение. ям. Иначе система контроля работать не бу- дет. — Есть ли риски, связанные с  такимсмарт-регулированием, для  самого регу- — Сергей Анатольевич, успехов в  вы-лятора? страивании умной конкурентной поли- тики, благодарим за беседу! — Есть. Самый главный — мы не должныв  рамках реформы контрольно-надзорной Интервью подготовиладеятельности ограничивать возможности ор- Оксана Бодрягина,гана власти реагировать на  действительно шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»серьезные антимонопольные правонаруше-cljournal.ru 15

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕКонкуренция без санкцийи штрафовАнтимонопольная сфера — первое направление в Евразийском экономическомсоюзе, где создано наднациональное управление. И уже на начальном этапепровозглашалась необходимость применять к хозяйствующим субъектам мерыпредупредительного характера, смещать акценты с наказания за нарушениена профилактику и предупреждение. Как идет эта работа и какие инструменты«мягкого права» планируется внедрить в ближайшее время, рассказываетчлен Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированиюЕвразийской экономической комиссии Марат Апсеметович Кусаинов.— Марат Апсеметович, на VII Петербург- достичь соглашения всех лиц, заинтересован- ных в устранении ограничения конкуренцииском международном юридическом фо- на  трансграничных рынках. По  итогам кон- сультаций нарушитель сможет добровольноруме и на «Евразийской неделе» в Астане принять и  впоследствии выполнить обяза- тельства по  устранению нарушения общихВы назвали одной из  целей ЕЭК внедре- правил конкуренции. Эти обязательства под- лежат утверждению Коллегией, и,  если ониние механизма добровольного прекраще- будут выполнены, Комиссия не  применит штраф к такому участнику рынка.ния нарушений без  наложения штрафа. — Для  каких именно типов наруше-Как он будет работать и когда его предпо- ний может быть задействован такой мяг- кий вариант? И для каких он невозможен?лагается ввести? — Мы планируем разработать соответ- — Мы долго дискутировали, но согласи- лись с тем, что этот порядок не должен дей-ствующие поправки в Договор о ЕАЭС1 и под- ствовать в  отношении картелей. Напомню:договорные акты. Эти изменения позволят в  законодательстве некоторых стран Союзаиспользовать инструмент так называемого за  картельные соглашения предусмотренамягкого права — пресечение нарушений об- уголовная ответственность. Было бы страннощих правил конкуренции без  осуществле- на трансграничном рынке отпускать без на-ния карательной функции, то есть без нака- казания за сговор.зания для должностных и юридических лиц,которые ограничили конкуренцию на транс-граничных рынках. Уже в этом году на рассмотрение КоллегииЕЭК вынесем поправки в порядок проведениярасследований. Суть новеллы в  том, что бу-дут проводиться особые консультации, чтобы16 Конкуренция и право, №5, 2017

Кроме того, мы сомневались, насколько вполне обоснованно могут поправить нашприменим механизм консультаций и  до- проект.бровольных обязательств по  устранениюнарушения и  его последствий к  недобросо- — Представители ЕЭК сообщали, чтовестной конкуренции. В  части стран ЕАЭС планируется расширить инструментарийтакой порядок добровольного прекращения Комиссии в части антимонопольного регу-нарушений без наложения штрафа действу- лирования, доработав положения Догово-ет в отношении отдельных составов недобро- ра о ЕАЭС о возможности применять мерысовестной конкуренции. превентивного характера. О каких конкрет- но профилактических мерах идет речь? В итоге сейчас на обсуждение пяти участ-ников Союза выносится вариант, при  кото- — В  следующем году предполагаетсяром «мягкое право» не  применяется к  не- внести в Договор о ЕАЭС изменения, благо-добросовестной конкуренции. Но стороны даря которым Комиссия сможет выдавать1 Договор о ЕАЭС подписан в Астане 29.05.2014 (далее также — Договор). 17cljournal.ru

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕМеханизм предупреждения существует во всех странах ЕАЭС,мы не изобретаем ничего нового, просто на наднациональномуровне воспроизводим разумную практикупредупреждения хозяйствующим субъ- — Когда эти изменения будут при-ектам, в  чьих действиях она усматривает няты?ограничение конкуренции на  трансгранич-ных рынках, признаки нарушения запре- — В августе 2017 года все антимонополь-тов, установленных в  статье  76 Договора. ные органы ЕАЭС на  форуме «ЕвразийскаяВ  предупреждении будет содержаться де- неделя» в  Астане поддержали идею внедре-тальный перечень мер, которые должен при- ния «мягкого права» в практику работы ЕЭК.нять хозсубъект, чтобы устранить предпола- Теперь слово за нами. Мы должны детальногаемое нарушение и его последствия. и  обоснованно закрепить предупреждение в качестве института антимонопольного ре- Такого рода механизм предупреждения агирования в  нормативных актах Союза и,существует во  всех пяти странах Союза, мы главное, в Договоре о ЕАЭС.не изобретаем ничего нового, просто на над-национальном уровне воспроизводим эту К середине 2018  года планируем согла-разумную практику. совать поправки с государствами — членами Союза и начать внутригосударственное согла- В странах ЕАЭС хозсубъекты исполняют сование. На это надо немало времени. Многоедо  75% предупреждений. Они понимают, зависит от  наших партнеров  — антимоно-что это наиболее простой способ исполнения польных органов пяти стран, от  того, потре-требований антимонопольного органа, что буют  ли они уточнять отдельные положенияон позволяет избежать рассмотрения дела исходного текста, разработанного Комиссией.о  нарушении, в  результате которого могутбыть применены штрафные санкции. — Как идет имплементация закреплен- ных в Модельном законе институтов пре- — Как эти изменения будут соотно- достережения о недопустимости наруше-ситься с  нормами о  предупреждении на- ния, уведомления о  наличии признаковрушений, закрепленными в  Модельном нарушения законодательства и  преду-законе «О конкуренции»2? преждения о прекращении действий или бездействия с признаками нарушения? — Мы ориентируемся на лучшую практи-ку, отраженную в Модельном законе. Поэтому — В  той или иной форме превентивноепоправки, касающиеся механизма преду- профилактическое реагирование исполь-преждения, будут дублировать Модельный за- зуют антимонопольные органы всех странкон, который опередил Договор в этой части. ЕАЭС. Терминологически в  национальном18 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е от тех или иных действий или принять опре- деленные меры, чтобы восстановить конку- ренцию.законодательстве этот механизм может обо- — Можно ли в  принципе выработатьзначаться по-разному. Это может называтьсяуведомлением о наличии признаков наруше- общие правила для  участников рынкания или предупреждением либо предостере-жением, как в России. Но по сути это способ на наднациональном уровне по аналогиивыразить обеспокоенность антимонопольно-го органа состоянием конкуренции на  кон- с  национальными кодексами добросо-кретном рынке, действиями отдельных егоучастников. Такой инструмент позволяет вестных практик?Комиссии указать на  потенциального на- — На  национальном уровне такие меха-рушителя и  предписать ему воздержаться низмы работают вполне успешно, но сделать эту практику наднациональной проблема- тично. Во-первых, те или иные отрасли регули- руются в  странах Союза по-разному, и  я  бы не стал утверждать, что одни и те же практи- ки можно рекомендовать для всех государств. Во-вторых, Договор не  предусматрива- ет полномочия Комиссии по  выпуску таких документов, а  формировать серое законода- тельство с непонятным статусом мы, вполне очевидно, не  станем. Сначала необходимо закрепить в Договоре принципиальную воз- можность издания Комиссией разъяснений в  части применения запретов на  антикон- курентную деятельность, выпуска актов, которые создавали  бы так называемую без- опасную гавань для участников рынка в том или ином секторе экономики по  примеру того, как это делает Евросоюз. И только после этого мы сможем обсуждать, реализуема  ли на  наднациональном уровне идея кодексов, которые рекомендуют определенные типы поведения участников рынка с целью разви-2 Утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50 «О Модельном законе „О конку- ренции“» (далее — Модельный закон).cljournal.ru 19

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕАнтимонопольные органы всех стран ЕАЭС поддержали идеювнедрения механизмов консультаций и предупрежденияв практику работы ЕЭКтия конкуренции и  пресечения антиконку- Однако по  сути гайдлайны Евросоюза  —рентных действий. это всего-навсего уведомление, акт, кото- рый не  имеет официальной силы, а  носит С нашей точки зрения, то видение разви- рекомендательный характер. Позиция Ко-тия конкуренции, которое представляет ЕЭК миссии иная: наши инструменты и законо-в  ежегодном докладе либо в  анонсирован- дательство должны утверждаться Советомном исследовании рынка и  с  результатами ЕЭК, Евразийским межправительственнымкоторого знакомится общественность, на- советом, а в идеале и Высшим евразийскиммного ценнее, чем общие правила. Ситуация экономическим советом и  быть общеобяза-на рынках очень подвижна, изменчива, и та- тельными.кие правила, особенно в условиях цифровойэкономики, могут быстро потерять значение. — Расскажите, пожалуйста, как стро- ится взаимодействие ЕЭК и антимоно- — Как ЕЭК учитывает опыт ЕС в сфе- польных органов стран Союза?ре «мягкого права», в частности выпускгайдлайнов? — Ни один акт Комиссии по линии кон- куренции и  антимонопольного регулирова- — Как идею мы разделяем мягкое регули- ния не  может появиться без  предваритель-рование, которое практикуется в Евросоюзе. ного согласования с  антимонопольнымиКонкуренция — очень динамичный процесс, органами и без формальной процедуры с ихкоторый постоянно видоизменяется, прини- участием в  подготовке заключений странмает различные формы в  разных секторах к рассмотрению вопроса на Коллегии.экономики и  на  разных рынках, а  потомунельзя иметь раз и  навсегда закрепленный ЕЭК не  может рассмотреть заявлениев  законодательстве инструментарий и  огра- о  нарушении общих правил конкуренцииничиваться только им. без привлечения представителей антимоно- польных органов, не может провести без них То, как мы стараемся реализовать «мягкое расследование. Точно такая  же ситуацияправо» Евросоюза на уровне ЕАЭС, — это ско- с  рассмотрением дел: решения вырабатыва-рее расширение круга инструментов антимо- ются вместе с антимонопольными органаминопольного реагирования, когда инструмент стран ЕАЭС.подбирается исходя из  конкретной ситуа-ции, ведь используемые методы воздействия Мы взаимодействуем постоянно и  еже-должны учитывать специфику рынка. дневно.20 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕУниверсальный «оборонный»комплаенсВ апреле 2017 г. для российского бизнеса появился ориентир в сфере антимоно-польного комплаенса: Правительство РФ утвердило Методические рекомендациипо внедрению комплаенс-системы для организаций оборонно-промышленногокомплекса и исполнителей гособоронзаказа1. И хотя название документа говоритоб отраслевой специфике, в самом тексте «оборонной» составляющей нет.Узнаем у экспертов, универсальны ли рекомендации, как понимать заявленияпредставителей ФАС России об их «добровольно-принудительном» характере2,чем грозит закрепленное в документе положение о необходимости раскрыватьинформацию о комплаенс-системе и что, возможно, стоило бы изменить.«Компании могут столкнутьсяс трудностями при внедрениирекомендаций ФАС России»Денис Журенков, начальник отдела научно-методологического обеспечениядиверсификации ОПК ЦНИИ «Центр» (Минпромторг России), член рабочей группыпо развитию конкуренции в сфере гособоронзаказа Экспертного совета в сферегособоронзаказа при ФАС РоссииПрактическая ценность Методических рекомендаций прежде всегов том, что они направлены на построение единой вертикали соблю-дения законодательства в  сфере закупок. Тогда как антимонополь-ное законодательство и законодательство о гособоронзаказе (далее —ГОЗ) сегодня уже находятся под жестким внешним контролем.1 Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодатель- ства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную дея- тельность (утв. Распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 № 795-р; далее — Методические рекомендации).2 ФАС России рекомендует госкомпаниям внедрить штрафы за закупки // Известия. 11.08.2017. URL: https://iz.ru.cljournal.ru 21

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕМетодические Утвержденная редакция рекомендаций достаточно универсаль-рекомендации на. Однако, если говорить именно об  оборонно-промышленномможно вне- комплексе (далее  — ОПК), то политика диверсификации открыва-дрить при- ет перспективы по расширению гражданского сегмента. А  значит,нудительно, и с необходимостью более плотного взаимодействия с институтамино можно ли развития и высокотехнологичными компаниями, в том числе зару-заставить их бежными. В частности, такой интерес проявляет Китай. В условияхсоблюдать? десятилетиями культивируемой политики максимальной закры- тости конфликты, преднамеренные или нет, неизбежны. Поэтому, скорее всего, потребуется развитие Методических рекомендаций в этих направлениях. С моей точки зрения, документ можно было бы дополнить требо- ваниями об учете рисков нарушения международного законодатель- ства и рисков применения другими странами санкций. Это особенно актуально для оборонных предприятий. Также можно прогнозировать трудности, с  которыми столкнут- ся компании при внедрении рекомендаций ФАС России. Вероятно, возникнут организационные проблемы в связи с тем, что функции комплаенса часто распределены между подразделениями внутрен- него аудита и службы безопасности. По поводу «добровольно-принудительного» характера документа отмечу следующее. Менеджмент интегрированных структур ОПК внимательно относится ко всем нормативным документам. Тем бо- лее что Методические рекомендации не содержат принципиальных противоречий с выстроенными в компаниях механизмами компла- енса: такие системы или их аналоги проектировались с учетом дей- ствующего законодательства. Методические рекомендации можно внедрить принудительно, но можно  ли заставить их соблюдать? Важна сущностная реализация изложенных в них принципов. Иначе мы получим еще одну услов- ную «службу охраны труда», о которой часто известно лишь то, что она существует. В то же время в России очень весома неформальная составляющая отношений между работниками всех уровней иерархии, поэтому со- держательная реализация отдельных элементов комплаенса может быть затруднена. И все это в условиях, когда экономический эффект от деятельности комплаенс-службы должен быть значительно выше затрат на ее функционирование.22 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е «Требования» Методических рекомендаций, чтобы компании рас- 23крывали информацию о действующей комплаенс-системе, не несутникаких рисков. Наоборот, информационная открытость становитсядополнительным фактором формирования положительной деловойатмосферы. Это было несущественно в  условиях высокого монопо-лизма в сфере ГОЗ, но, когда предприятия ОПК выходят на граждан-ский рынок, ситуация меняется на противоположную. И особенно важно раскрыть не  просто стандартно регламенти-рованные сведения, а именно информацию о характере жалоб и ре-зультатах их рассмотрения. Ряд крупных организаций ОПК частоплатит гражданским подрядчикам по  уже выполненным контрак-там с сильной задержкой. Менеджмент таких организаций-наруши-телей практически неприступен. Конечно, всегда есть путь судебно-го разбирательства. Но о каком долгосрочном сотрудничестве можетидти речь? Представляется, что деятельность корпоративных ком-плаенс-систем должна быть направлена прежде всего на  то, чтобыорганизовать честное и открытое взаимодействие с контрагентами.«Для нас антимонопольный комплаенс —это в первую очередь способпродемонстрировать нашу открытость»Владимир Кудрявцев, директор постоянного представительства в МосквеОАО «Якутская топливно-энергетическая компания»Методические рекомендации пока единственный руководящий до-кумент в сфере антимонопольного комплаенса. В этом и заключаетсяего основная ценность. Уже сам факт, что он утвержден Распоряже-нием Правительства РФ, а не ведомственным актом органа власти,говорит о его востребованности. Обязанность доказывания того, что создана функционирующаякомплаенс-система, лежит на хозяйствующем субъекте. Поэтомухотелось  бы увидеть разработанные критерии оценки регулято-ром, является комплаенс в компании рабочим механизмом или егоимитацией. Целесообразно создать методику такой оценки, наборcljournal.ru

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕНеобходимы чек-листов. Думаю, представители многих внедряющих антимоно-критерии польный комплаенс организаций согласятся со мной и, так же какоценки регуля- ОАО  «ЯТЭК», готовы принять участие в  совместной с  ФАС  Россиитором того, работе над подобными документами.являетсякомплаенс Нашей компании появление Методических рекомендаций, безус-в компании ловно, сильно помогло на стартовом этапе внедрения антимонополь-рабочим ного комплаенса. Раньше у нас не было такого опыта, а при разра-механизмом ботке системы не  задействовались внешние консультанты, так чтоили его ими- подробный «гайдлайн» позволил нам снять ряд вопросов.тацией В ходе принятия решения о  внедрении антимонопольного ком- плаенса в  ОАО  «ЯТЭК» проблемы возможного смягчения ответ- ственности и  отсутствия законодательного закрепления этого института не рассматривались как первостепенные. Наша доля в до- быче природного газа на территории Якутии составляет 86%, а до- минирующее положение, как известно, накладывает на  компанию дополнительные обязательства. Так что для  нас антимонопольный комплаенс  — это в  первую очередь способ продемонстрировать по- требителю, регулятору и контрагентам нашу открытость и нацелен- ность на соблюдение принципов честной конкуренции. Да и для са- мой компании, как современного бизнеса, важно не  допускать нарушений антимонопольного законодательства. Более того, заместитель главы ФАС России Максим Овчинников отметил, что для  ОАО  «ЯТЭК» внедрение комплаенса как инстру- мента раннего предупреждения антимонопольных рисков — это важнейший аспект деятельности компании, снабжающей газом са- мый холодный регион в России, и шаг навстречу потребителям и ре- гулятору. С моей точки зрения, Методические рекомендации действитель- но универсальны, их могут использовать не  только предприятия оборонной промышленности. Возглавлявший их разработку Мак- сим  Овчинников заявлял, что «ими могут руководствоваться и  хо- зяйствующие субъекты гражданского сектора экономики, это только приветствуется». Впрочем, экспертному сообществу вместе с ФАС России, возмож- но, имеет смысл оценить целесообразность создания аналогичных документов для разных отраслей: металлургической, нефтегазовой, агропромышленного комплекса и т. д. — с учетом проанализирован- ных антимонопольным органом лучших практик игроков рынков.24 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е Стоит сказать несколько слов о положениях Методических реко- 25мендаций, касающихся обязанности хозяйствующих субъектов рас-крывать информацию о действующей комплаенс-системе, в том чис-ле публикуя ее в Интернете. Почти любая организация, раскрывающая значительный объемотчетности в  силу, например, требований закона или подзаконныхактов, публикует множество документов: отчеты эмитента, финансо-вую отчетность. Разумеется, прежде следует проверить, не содержатли такие сведения коммерческую тайну или персональные данные.При должной осмотрительности риски, возникающие из-за инфор-мационной открытости комплаенс-системы, сводятся к нулю. В ОАО  «ЯТЭК» публиковать информацию о функционированиикомплаенса будут уполномоченные лица на  выделенном интернет-ресурсе. Это также уменьшит вероятность информационных утечек.«Рекомендации — общая системасоблюдения „сводного“ законодательства»Константин Мамилов, директор по правовым и имущественным вопросамАО «Концерн „Калашников“»Методические рекомендации — это некое подобие стандарта, на базекоторого организация может разработать собственный документ.Они содержат минимальные требования к такому документу, полез-ны для понимания того, как ФАС России видит систему внутреннегоконтроля за соблюдением «сводного» законодательства. Их ценностьеще и в том, что перечень регулируемых рисков открытый и не огра-ничивается только антимонопольными. По  сути, в  рекомендацияхдается общая система соблюдения «сводного» законодательства. Рекомендации частично дублируют документы, созданныедля принятия предусмотренных ст.  13.3 Федерального зако-на от  25.12.2008 №  273-ФЗ «О  противодействии коррупции» мерпо предупреждению коррупции: антикоррупционную политику, по-ложение о конфликте интересов, стандартные антикоррупционныеоговорки в договорах.cljournal.ru

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕПубликация Кроме того, исходя из подп. «г» п. 5 Положения о лицензированииинформации разработки, производства, испытания, установки, монтажа, техни-о комплаенс- ческого обслуживания, ремонта, утилизации и  реализации воору-системе — жения и военной техники (утв. Постановлением Правительства РФобщеприня- от 13.06.2012 № 581) в организации, осуществляющей этот вид дея-тая деловая тельности, в том числе должна быть внедрена система менеджментапрактика, ни- качества. Она создается и функционирует по международным стан-каких рисков дартам ISO 9000 и государственным военным стандартам.в этом нет В  подтверждение того, что в  компании имеется система менед- жмента качества, выдается сертификат соответствия. Так, в рамках этой системы принят ГОСТ ISO 9001-2011 «Менеджмент риска. Ме- тоды оценки риска», идентичный ISO 9001:2008. В ГОСТе подробно изложена методика выявления и оценки рисков. Таким образом, внедрение стандарта для организаций, занимаю- щихся выпуском военной продукции, обязательно. Как поясняют представители ФАС  России, документ основан на  лучших практиках организации внутреннего контроля соблю- дения законодательства крупнейших корпораций, на  зарубежном опыте и международных принципах менеджмента качества. Особого смысла переписывать ГОСТ я, честно говоря, не вижу. Внедрение правил внутреннего контроля позволит снизить ри- ски нарушения организациями требований целого ряда федераль- ных законов: от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  защите конкуренции», от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельны- ми видами юридических лиц», от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государ- ственном оборонном заказе» и от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контракт- ной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». А  также поможет про- филактике и предупреждению таких нарушений. Рекомендации абсолютно универсальны. Никакой специфики ни в части гособоронзаказа, ни в части закупок я не увидел. По моему мнению, публикация таких документов, как инфор- мация о  действующей комплаенс-системе, акт о  внутреннем кон- троле, регламент работы с  жалобами,  — это общепринятая деловая практика, и  никаких рисков я  не  вижу. В  отношении  же сведений о результатах рассмотрения жалоб, отчета об оценке эффективности функционирования комплаенса имеется оговорка о соблюдении го- сударственной, коммерческой и иных видов тайн.26 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕИнститут предупреждения:итоги, практика и перспективыЗа время существования институт предупреждения успел доказать своюэффективность. Как показывает практика его использования территориальнымиуправлениями ФАС России и судами, он способствует снижению числаантимонопольных дел и в конечном счете помогает достичь целей либерализациизаконодательства о защите конкуренции. В связи с этим, возможно, сфера егоприменения будет расширена.Государственное регулирование экономики должно обеспечивать Артем Молчанов,баланс интересов и рациональное соотношение свободы хозяйствен- начальник Правовогоной деятельности, института частной собственности, защиты ре- управления ФАС Россиизультатов интеллектуальной деятельности и  публичных интересов.Именно такой подход отражен в российской доктрине. В свою очередь, изменение экономических отношений ставит но-вые задачи и  перед  антимонопольным регулированием. Введениеправового института предупреждения было определено общей кон-цепцией развития законодательства о защите конкуренции.Введение института предупрежденияСогласно Стратегии развития конкуренции и  антимонопольного 1 Федеральный законрегулирования в  РФ на  период 2013–2024  гг. (утв.  Президиумом от 06.12.2011 № 401-ФЗФАС России 03.07.2013) одним из основных направлений совершен- «О внесении измененийствования антимонопольного законодательства является развитие в Федеральный законинститутов, предупреждающих правонарушения в этой сфере. „О защите конкуренции“ и отдельные законода- Законодательное закрепление механизма предупреждения связа- тельные акты Россий-но с  вступлением в  силу третьего антимонопольного пакета1. Ста- ской Федерации».тьей 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защитеконкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон) былопредусмотрено, что в  целях пресечения действий (бездействия),которые приводят или могут привести к  недопущению, ограниче-cljournal.ru 27

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕВынесение нию, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдаетпредупрежде- хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положе-ния — не пра- ние, предупреждение в письменной форме о прекращении действийво, а обя- (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимоно-занность польного законодательства, об  устранении причин и  условий, спо-контролирую- собствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мерщего органа по устранению последствий такого нарушения. Предупреждение выдавалось компании, занимающей доминиру- ющее положение, если были выявлены признаки нарушения двух пунктов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: — п. 3 — навязывание невыгодных условий договора; — п.  5 — необоснованный отказ или уклонение от  заключения договора. По  Закону если предупреждение выполнено, то дело о  наруше- нии антимонопольного законодательства не  возбуждается и  нару- шитель не  подлежит административной ответственности. Если  же оно не выполнено в установленный срок, то при наличии признаков нарушения антимонопольный орган возбуждает дело. В этом суть механизма, обеспечивающего эффективность и прак- тическую ценность предупреждения: с одной стороны, создаются не- обходимые условия для скорейшего устранения признаков, причин и условий нарушения, что выгодно и потерпевшему, и рынку в це- лом; с другой — значительно снижаются издержки подконтрольных субъектов в виде ответственности за совершенные нарушения. Расширение сферы действия2 Федеральный закон Положительный опыт реализации предупреждения позволил рас- от 05.10.2015 № 275-ФЗ ширить его применение в сфере антимонопольного регулирования. «О внесении изменений в Федеральный закон В новой редакции Закона о защите конкуренции2 предусмотрена „О защите конкуренции“ выдача предупреждений также в  случае выявления признаков на- и отдельные законода- рушения: тельные акты Россий- ской Федерации». — п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона — экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен доми- нирующим хозяйствующим субъектом; — п. 8 ч. 1 ст. 10 — создание дискриминационных условий доми- нирующим хозяйствующим субъектом;28 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕСтатистика дел и предупреждений ФАС России12 000 10 011 10 022 975510 000 909280006000 5486 дела предупреждения4000 40402000 1423 1759 1928 2362 2016 2012 2013 2014 2015 0 — ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 — недобросовестная конкуренция; 29 — ст. 15 — ограничение конкуренции органами власти.Практика антимонопольных органовБлагодаря введению института предупреждения уменьшилось ко-личество нарушений и,  соответственно, антимонопольных дел. Егоэффективность подтверждает практика ФАС России (рис.). Процент исполнения выданных предупреждений остается при-мерно на одном уровне на протяжении всего анализируемого перио-да — в среднем более 75%. В каждом случае их применение означает,что будут быстро пресечены признаки ограничения, устранения илинедопущения конкуренции, восстановлены права хозяйствующихсубъектов и потребителей.Результаты развитияАнтимонопольное предупреждение в его действующей правовой ре-гламентации, безусловно, мера государственного принуждения. Ононалагает на нарушителя определенные обязательства и может бытьпредметом обжалования в судебном порядке.cljournal.ru

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕЧитайте также На это указано в Обзоре по вопросам судебной практики, возни-Верховный Суд РФ задает кающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об ад-вектор развития анти- министративных правонарушениях в указанной сфере (утв. Прези-монопольного законода- диумом ВС РФ 16.03.2016; далее — Обзор).тельства // Конкуренцияи право. 2017. № 3. С. 36–47. Так, по  одному из  дел Суд пришел к  выводу, что предупрежде- ние отвечает признакам ненормативного правового акта, установ- ленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании ст. 22 и 39.1 Закона о защи- те конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на него обязанность и влияющее тем самым на его права в сфере предпринимательской деятельности. Вместе с тем антимонопольное предупреждение не является ме- рой административной ответственности. Когда его выдают, дела об административном правонарушении еще нет, более того — испол- нение предупреждения исключает возбуждение дела. Именно в таком виде, как это определено в настоящее время в За- коне о защите конкуренции, предупреждение служит превентивной мерой, направленной на устранение признаков нарушения, его при- чин, условий и последствий без жесткого государственного принуж- дения в виде административной ответственности. С точки зрения классификации мер административного воз- действия предупреждение имеет предупредительно-принудитель- ный характер. Его выдача  — обязательный этап антимонопольной процедуры. Так, ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предус- матривает, что принятие антимонопольным органом решения о воз- буждении дела о нарушении п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14.1–14.3, 14.7, 14.8 и 15 без вынесения предупреждения и до завершения сро- ка его выполнения не допускается. Предупреждение  — это предварительная стадия производства по  делу. Его вынесение в  связи с  наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства — не право, а обязанность кон- тролирующего органа. Если в действиях (бездействии) субъекта контроля усматриваются признаки конкретных видов монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, по  которым выдача предупрежде- ния обязательна, то следует использовать этот механизм. Возбуждать дело по общим нормам или иным составам в таком случае недопу-30 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Естимо. Такой подход изложен, в  частности, в  Разъяснениях Прези- Применениедиума ФАС России от  07.06.2017 №  8 «О  применении положений институтастатьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. Протоколом Прези- предупрежде-диума ФАС России от 07.06.2017 № 11). ния способ- ствует повы- Согласно п.  3 Обзора судебный контроль на  стадии обжалова- шению уровняния предупреждения как при проверке его соответствия закону, так законностии  при  оценке нарушения им прав и  законных интересов должен и эффектив-быть ограничен особенностями вынесения и целями такого акта, со- ности анти-размерностью предписанных мер и их исполнимостью. монопольного контроля Поскольку предупреждение выносится, если обнаружены лишьпризнаки правонарушения, а не его факт, судебной проверке подле-жит наличие таких признаков по поступившим в антимонопольныйорган информации и документам. Суд ограничивается констатаци-ей соответствия либо несоответствия предупреждения требовани-ям ст.  39.1 Закона о  защите конкуренции и  Порядка выдачи пре-дупреждения о  прекращении действий (бездействия), содержащихпризнаки нарушения антимонопольного законодательства (утв.Приказом ФАС России от  22.01.2016 №  57/16), с  учетом того, чтопредписанные действия должны отвечать целям предупрежденияи  не  могут выходить за  пределы мер, необходимых для  прекраще-ния действий (бездействия), которые содержат признаки нарушенияантимонопольного законодательства, устранения причин и условий,способствовавших возникновению такого нарушения, а  также егопоследствий (Постановление Президиума ВАС  РФ от  15.04.2014по делу № А43-26473/2012). В статье 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрены двавида антимонопольных предупреждений: — о прекращении действий (бездействия), об отмене или измене- нии актов, которые содержат признаки нарушения антимоно- польного законодательства; — об  устранении причин и  условий, способствовавших возник- новению такого нарушения, и о принятии мер по устранению его последствий. Первый вид, как наиболее распространенный, уже сформировал-ся и требует лишь четкого соблюдения требований к определенностипредлагаемых к совершению действий по прекращению нарушенияи разумности сроков на их совершение. Второй находится еще в ста-дии развития.cljournal.ru 31

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕАнтимоно- Дело АО «Страховое общество газовой промышленности».польное преду- В связи со сказанным интерес вызывает Постановление Арбитраж-преждение, ного суда Северо-Западного округа от  10.04.2017 по  делу №  А42-безусловно, 3238/2016.мера государ-ственного при- Антимонопольный орган выдал предупреждение, исходя из  ко-нуждения, но торого Общество должно было устранить последствия нарушенияне мера адми- путем перечисления в  бюджет суммы, полученной по  договору, за-нистратив- ключенному в результате действий, содержащих признаки недобро-ной ответ- совестной конкуренции.ственности Суд поддержал позицию антимонопольного органа. При  этом он указал, что применительно к рассматриваемому случаю — когда противоправное действие окончено и по его результату заключен до- говор — выбранная УФАС единственно возможная мера устранения нарушения соразмерна неправомерным действиям Общества и  от- вечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции. В противном случае нивелируются цели и задачи антимонопольного реагирования по пресечению недобросовестной конкуренции, в том числе и такой инструмент воздействия, как устранение последствий обнаруженного правонарушения. Итак, в  целом применение института предупреждения способ- ствует повышению уровня законности и эффективности антимоно- польного контроля. Вполне возможно, в дальнейшем перед законо- дателем и регулятором будет поставлен вопрос о применении таких мер и  в  отношении иных составов антимонопольных нарушений, также требующих оперативного, но сбалансированного вмешатель- ства контролирующего органа.32 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕСанкции за антиконкурентныесоглашения и согласованныедействия. Рациональный подходВ Кодекс РФ об административных правонарушениях внесены изменения, которыеуточнили размер санкций за заключение соглашений и совершение согласованныхдействий, направленных на ограничение конкуренции. В результате системапривлечения нарушителей к административной ответственности стала более гибкой.Формально закреплен подход, учитывающий степень общественной опасностиразных видов нарушений.Суть измененийВ апреле 2017 г. вступили в силу поправки в КоАП РФ, расширившие Александр Гаврилов,градацию санкций ст. 14.32. Предыдущая редакция статьи не содер- юрист антимоно-жала четкого деления размера ответственности за заключение раз- польной практикиных видов соглашений, предусмотренных ст. 11 Федерального зако- «Пепеляев Групп»на от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Законо защите конкуренции), или за совершение согласованных действий. Ранее перечисленные в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ нарушения, такиекак участие конкурентов в картеле или совершение ими согласован-ных действий, заключение вертикального соглашения между  по-купателем и  продавцом или заключение иных антиконкурентныхсоглашений, охватывались одной санкцией. Например, оборотныйштраф в размере от 1 до 15% выручки формально мог быть назначенза любое из нарушений. Теперь в КоАП РФ установлена различная ответственность, раз-мер которой зависит от того, какую общественную опасность несутте или иные соглашения или действия. Таким образом, изменения официально закрепили уже приме-нявшийся на практике дифференцированный подход. В июле 2017  г. ФАС России опубликовала разъяснения «О  вне-сении изменений в  статью  14.32 Кодекса Российской Федерацииcljournal.ru 33

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕТаблица 1. Ответственность за заключение картельныхсоглашенийСанкция ИзмененияОборотный штраф Минимальный порог оборотного штрафа увеличен с 1 до 3%;Ответственность сохранен максимальный штраф 15% от выручки нарушителя на рынке товара,должностных лиц на котором совершено нарушение Увеличены: — минимальный размер штрафа — с 20 до 40 тыс. руб.; — минимальный срок дисквалификации — с 6 месяцев до 1 года об административных правонарушениях и примечания к ней» (да- лее  — Разъяснения). Рассмотрим подробнее основные изменения и комментарии антимонопольной службы к ним. Ответственность за картели Потенциальная ответственность за  заключение картельных согла- шений существенно возросла (табл. 1). Картельные соглашения всегда признавались наиболее опасны- ми нарушениями антимонопольного законодательства. Увеличение ответственности отражает взгляды ФАС России на  необходимость борьбы с  картелизацией экономики. Повышение минимальных порогов той или иной формы ответственности за  организацию и участие в картеле может быть действенной мерой. В данном слу- чае штраф должен не только выполнять карательную функцию, но и предотвращать нарушения. Потенциальный участник картеля оценивает, какую выгоду он получит в  результате вступления в сговор. Компания взвешивает прибыль, которую она может получить, например, от  соглашения с  конкурентами о  поддержании цен, и  возможные отрицательные последствия в  случае привлечения ее к  ответственности. Прежде чем совершить правонарушение, определяет вероятность выявления картеля и размер возможного штрафа. Установленная законом ответственность должна подталкивать хозяйствующих субъектов к  тому, чтобы отказаться от  участия34 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Ев  картельном сговоре. Увеличивая минимальный размер штрафа Поправкамиза заключение картельного соглашения, законодатель дает потенци- в ст. 14.32альным нарушителям понять, что последствия их действий для об- КоАП РФщества и экономики будут серьезными. закреплен уже применявший- Антимонопольная служба подчеркивает, что борьба с  картеля- ся на практи-ми — одно из важнейших направлений ее деятельности. ке дифферен- цированный Учитывая внимание ФАС России к расследованию картелей, веро- подходятность выявления сговора невозможно исключить. В  совокупностис этим изменения норм об административной ответственности за кар-тели должны способствовать предотвращению таких нарушений.Ответственность за остальные нарушенияпо ст. 14.32 КоАП РФВыделяя в ст. 14.32 КоАП РФ составы в соответствии с предусмот-ренной Законом о защите конкуренции классификацией, законода-тель придерживался такого же подхода. По  сравнению с  запретом картелей, нарушение которого можетпривести не  только к  административной, но и  к  уголовной ответ-ственности, запреты для  вертикальных и  иных антиконкурентныхсоглашений менее строгие. В  связи с  меньшей общественной опас-ностью этих нарушений установлены более низкие санкции (табл. 2). Аналогичные изменения коснулись и  ответственности за  совер-шение согласованных действий. Сегодня согласованные действиявыявляются редко из-за  особенностей этого состава, что такжеКартели в цифрах 276  80% 10–50% начальной стоимостикартельных соглашений картелей заключаются с целью предмета торгов может составить выявила ФАС России ограничения конкуренции штраф за заключениев 2016 г. (в 2015-м — 282) и поддержания цен на торгах таких соглашений (средний показатель)cljournal.ru 35

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕТаблица 2. Ответственность за заключение вертикальныхи иных антиконкурентных соглашенийСанкция ИзмененияФиксированные штрафы для должностных лиц Понижен диапазон: 15–30 тыс. руб. вместо 20–50 тыс. руб.Дисквалификация Максимальный срок уменьшен с 3 лет до 1 года(за заключение вертикальных соглашений) Максимальный размер — 5% от выручки на товарномОборотный штраф рынке, на котором совершено нарушениеОбратите внимание обуславливает более низкую общественную опасность нарушения.Действующие рекоменда- Фиксированный штраф для  должностных лиц теперь составляетции (письмо ФАС России 10–20 тыс. руб., а дисквалификация больше не применима к нару-от 19.01.2012 № ИА/1099) шителям этого запрета. Максимальный размер оборотного штрафаустанавливают правила снижен до 3% выручки.расчета штрафов по ста-рой редакции ст. 14.32 Принятые в КоАП РФ поправки отражают дифференцированныйКоАП РФ и не учитывают подход к закреплению санкций. Менее опасные для общества нару-дифференцированной шения не должны приводить к более жесткому наказанию. При этомответственности. в новых отдельных частях ст. 14.32 КоАП РФ по-прежнему сохране- на возможность наложения оборотных штрафов. Они рассчитыва- ются на базе выручки нарушителя на товарном рынке, на котором совершено нарушение. Таким образом, даже с учетом более низкого максимального порога оборотного штрафа итоговая сумма, подле- жащая выплате, может быть существенной. Снижение максимального штрафа устанавливает для правопри- менителя законодательные пределы назначения административно- го наказания. Это должно уменьшить административную нагрузку на бизнес. Кроме того, в свете изменений антимонопольной службе предсто- ит уточнить методические рекомендации по расчету штрафов. Программы освобождения и снижения ответственности ФАС России в  Разъяснениях уточняет, что примечания  1 и  5 к  ст.  14.32 КоАП  РФ предусматривают механизмы освобождения36 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Еи снижения административной ответственности (leniency program). ФАС РоссииИми могут воспользоваться лица, способствующие выявлению и рас- дает ориен-следованию картелей, антиконкурентных соглашений и согласован- тиры дляных действий. применения программ Цель антимонопольного органа — выявить уже заключенные ан- освобождениятиконкурентные соглашения и  совершенные согласованные дей- или сниженияствия и предотвратить новые нарушения. Увеличение размеров от- ответствен-ветственности за заключение картельных соглашений способствует ностипредотвращению антиконкурентных нарушений. Угроза большогоштрафа подталкивает потенциального нарушителя к  тому, чтобыпринять верное решение и не вступать в сговор. Программы освобождения от административной ответственностиили ее снижения дополняют правовые механизмы на  этапе, когдакартель уже действует. Предоставляя участникам соглашения воз-можность избежать или значительно снизить размер ответственно-сти, законодатель побуждает их сообщить о нарушении в антимоно-польный орган. В связи с  этим представляется разумным включение в  Разъяс-нения вопросов освобождения и  снижения административной от-ветственности, несмотря на  то что формулировки примечанийк  ст.  14.32 КоАП  РФ не  сильно изменились. Освобождению от  от-ветственности подлежит тот, кто первым сообщил о сговоре, заклю-чении антиконкурентного соглашения или совершении согласован-ных действий и отказался от дальнейшего участия в них. При этоместь дополнительные условия: ФАС России на  момент обращенияне обладает информацией о нарушении, а сообщенные заявителемсведения достаточны для того, чтобы его установить. Административный штраф налагается минимальный, если лицопризнает факт нарушения, отказывается от участия в нем и предо-ставляет достаточные сведения для установления этого факта.Что нужно сообщить антимонопольномуоргануВ Разъяснениях обращается внимание на  содержание информа-ции, которую должен предоставить заявитель, чтобы его освободилиот ответственности или снизили санкции.cljournal.ru 37

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И ЕПресечение ФАС России дает ориентиры, сообщения каких сведений и  пре-деятельности доставления каких документов достаточно для установления фактанеэффектив- нарушения. Это в том числе документы или информация:ного картеляпо-прежнему — свидетельствующие о заключении соглашения или об участииценно с точки в согласованных действиях;зрения соблю-дения интере- — раскрывающие предмет соглашения или согласованных дей-сов общества ствий;и рынка — указывающие на  время и  место заключения соглашения или совершения согласованных действий; — уточняющие временной отрезок, на протяжении которого осу- ществлялось нарушение; — указывающие на  организатора и  иных участников соглаше- ния или согласованных действий. Чтобы убедить антимонопольный орган, заявитель может пред- ставить договоры, иные соглашения, переписку (в том числе элект- ронную), протоколы совместных мероприятий. Разумеется, многое будет зависеть от конкретных обстоятельств. Например, в  отношении согласованных действий компания может предоставить информацию о  сделанном публичном заявлении, ко- торое привело к нарушению. В Разъяснениях также указано, как компания-заявитель может подтвердить свое намерение прекратить нарушение. ФАС России предлагает следующие формы: — заключение дополнительных соглашений об  исключении пунктов, которые ограничивают или могут ограничить конку- ренцию; — расторжение антиконкурентных соглашений; — информирование остальных участников соглашения или со- гласованных действий об отказе принимать в них участие. Уточняется время, до  которого может быть подано заявление об освобождении от ответственности или ее снижении. По мнению антимонопольной службы, ранее действовавшая позиция Пленума ВАС РФ, выраженная в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О неко- торых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражны- ми судами антимонопольного законодательства», должна быть скор- ректирована в связи с изменениями применимого законодательства. Раньше заявление могло быть подано до  того, как комиссия ФАС России вынесла решение о нарушении антимонопольного законода-38 Конкуренция и право, №5, 2017

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Етельства. Четвертым антимонопольным пакетом был введен инсти-тут заключения об обстоятельствах, и теперь заявление должно бытьподано нарушителем до оглашения этого заключения. Комментарии ФАС России в  отношении применения примеча-ний к ст. 14.32 КоАП РФ полезны как для территориальных управ-лений службы, так и  для  участников рынка. Они помогают лучшеориентироваться в  правилах применения норм об  освобожденииили снижении ответственности и потенциально позволяют сделатьтакую систему более действенной.Эффективность программ освобожденияи снижения ответственностиОдин из  основных вопросов, связанных с  программами освобо- Читайте такжеждения и  снижения ответственности,  — об  их эффективности. Эти Готовность номер один:программы дают антимонопольному органу дополнительный ин- интервью с А.П. Тенише-струмент для выявления антиконкурентных соглашений и согласо- вым // Конкуренция и пра-ванных действий. А  чем выше вероятность выявления нарушения, во. 2017. № 1. С. 6–13.тем результативнее их предотвращение. В то же время представители антимонопольной службы сомне-ваются, что нынешняя система достаточно действенна. Приводит-ся довод, что с заявлениями по программам, как правило, приходятучастники картелей, которые уже неэффективны на  момент обра-щения. Другой пример: зачастую о сговоре заявляют те, чьи притя-зания на получаемую от ограничения конкуренции прибыль ущем-лены другими участниками сговора. Измерить и оценить связь между применением программ освобо-ждения или снижения ответственности и  эффективностью борьбыс картелями и иными нарушениями трудно. Тем не менее мы склон-ны более оптимистично смотреть на  перспективы применения та-ких стимулирующих механизмов. Пресечение деятельности неэффективного картеля по-прежнемуценно с  точки зрения соблюдения интересов общества и  рынка.Даже если картель не приносит сверхприбыли участникам, его дея-тельность искажает и ограничивает конкуренцию. Оценка мотивов обращения с  заявлением об  освобождении илиснижении ответственности не  должна, на  наш взгляд, играть клю-cljournal.ru 39

С М А Р Т - Р Е Г УЛ И Р О В А Н И Е чевой роли. Независимо от целей, которыми руководствуется добро- вольно сообщивший о нарушении, в результате пресекается ограни- чивающая конкуренцию деятельность. Даже если компания сообщает о нарушении не из уважения к за- кону, а из корыстных мотивов, чтобы снизить штраф или навредить другим участникам противоправных действий, результат неизме- нен. Обращение одного может привести к привлечению других к от- ветственности в полном объеме, что будет способствовать превенции нарушений. Кроме того, если программы получат более широкое распростра- нение, а ФАС России будет приветствовать любое обращение с заяв- лением о совершении нарушения, сдерживающий эффект антимоно- польного законодательства станет сильнее. Каждый из  участников антиконкурентного соглашения или согласованных действий будет оценивать вероятность выявления нарушения как более высокую, а следовательно, может увеличиться число отказов от нарушения.40 Конкуренция и право, №5, 2017

Цифры и факты12-я «Цифровая экономика затра- ходимости регулирования циф- по счету глава, гивает интересы всего челове- ровых рынков. Возможно, это посвященная чества, и в этих условиях кон- будет новая глава в  Законе о  за- регулированию курентному ведомству пред- щите конкуренции, а  возможно,цифровых рынков, стоит сыграть решающую роль что-то более широкое»,  — сооб- в становлении контроля новой щил глава ФАС России Игорь Ар- может появиться сферы без ущерба прогрессу. темьев на  Неделе конкуренции в Законе о защите Нам дано поручение Председате- в  России, проводившейся в  Ве- ля Правительства РФ изменить ликом Новгороде с 18 по 21 сен- конкуренции законодательство с  учетом необ- тября 2017 г.205 Бо́льшая часть картелей — сго- Управления по борьбе с картеля- ми ФАС России Андрей Тени- дел о картелях воры на торгах, таких дел 161. шев. «Картели на торгах посяга-возбудила ФАС России Лидер по числу картелей — здра- ют как на конкуренцию, так и на воохранение (17,8%), на  втором рациональное и  справедливое за первое полугодие месте строительный комплекс распределение государственных 2017 г. (17,5%), далее следуют продукты средств. В  таких условиях уча- питания (11%) и  пассажирские стие компаний, формально под- перевозки (8,6%). падающих под  критерии малого бизнеса, в картелях на торгах не- Большинство выявленных сет повышенную общественную картелей не  относятся к  сфе- опасность», — отметил он. ре малого предпринимательст- ва, констатирует начальник 16 Заявления поступали от участ- ния доминирующим положени- ем и  недобросовестной конку- заявлений ников рынка и органов вла- ренции.о нарушении общих сти стран ЕАЭС. По  итогам ихправил конкуренции рассмотрения, а также по собст- Об этом сообщил член Кол- венной инициативе Евразий- легии (министр) по  конкурен- рассмотрела ЕЭК ская экономическая комиссия ции и  антимонопольному регу- с 2016 г. начала десять  расследований лированию ЕЭК Марат  Кусаи- по  признакам антиконкурент- нов в  ходе Недели конкуренции ных соглашений, злоупотребле- в России.42 Конкуренция и право, №5, 2017

ЦИФРЫ И ФАКТЫ153 Большинство решений каса- невыполнение законного пред- решения писания и  решения антимоно- в сфере досудебного ются водоснабжения (50  ре- польного ведомства в  тарифной урегулирования сфере. За невыполнение актов тарифных споров шений), на втором месте — те- ФАС России в  срок должностноеи разногласий приняла лицо регионального тарифногоФАС России за первое плоснабжение (32), на  треть- регулятора предлагается карать полугодие 2017 г. штрафом от  30 тыс. до  50  тыс. ем — электроэнергетика (21). руб., а за повторное нарушение — Начальник Управления регио- дисквалификацией на  срок до трех лет в качестве безальтерна- нального тарифного регулирова- тивной меры, заявила она. ния ФАС  России Юлия Юдина сообщила, что ведомство разра- батывает законопроект о  внесе- нии в  КоАП РФ поправок об изменении ответственности за217 Коллегия ЕЭК признала, что го риска, что приводило к повы- млн руб. ПАО «Новолипецкий металлур- шению отпускной стоимости. составил первый гический комбинат» (НЛМК)штраф, наложенный и  ООО «ВИЗ — Сталь» злоу- На предприятия и двух руко- ЕЭК за нарушение потребляли доминирующим водителей наложен суммарный антимонопольного положением в сегменте транс- штраф более 217 млн руб. Ком- законодательства форматорной стали на рынке паниям предписано не предпри- ЕАЭС, избирательно предостав- нимать дискриминирующие дей- ЕАЭС ляя неравные условия покупате- ствия в отношении всех покупате- лям из стран Союза. Компании лей, зарегистрированных в ЕАЭС. ежемесячно устанавливали ко- эффициент макроэкономическо- Группа НЛМК считает реше- ние ЕЭК необоснованным и бу- дет оспаривать его в Суде ЕАЭС.2200 ФАС России направила в Мин- Всего за  первое полугодие нарушений фин России письмо с результа- 2017 г. антимонопольные органы на закупках тами контроля закупок в  сфе- выдали чуть более 1000 предпи- в сфере дорожного ре дорожного строительства саний в этой сфере. Наиболее ча-строительства выявила с 1 января по 30 июня 2017 г. стые нарушения — установлениеФАС России за первое Речь идет о  закупках работ по излишних требований к  опи- проектированию, строительству, санию объекта закупки, необо- полугодие 2017 г. реконструкции, капремонту, ре- снованное укрупнение лота, на- монту и содержанию автомобиль- рушение заказчиками порядка ных дорог общего пользования. оценки поданных заявок.cljournal.ru 43

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ Антимонопольный комплаенс: взгляд регулятора, бизнеса и юристов Чем ближе финальная стадия работы над законопроектом об антимонопольном комплаенсе, тем больше у бизнеса сомнений. Нужен ли комплаенс на уровне закона? Кто и как будет определять, насколько эффективно такая система функционирует в компании? Должен ли антимонопольный комплаенс быть автономной структурой? На эти вопросы искали ответы участники конференции «Перспективы развития антимонопольного комплаенса в России», которую газета «Ведомости» провела 30 августа 2017 г. Конференцию открыли представители анти- плаенс для  галочки, только чтобы снизить монопольного ведомства. Заместитель руко- штраф за нарушение законодательства о за- водителя ФАС России Сергей Пузыревский щите конкуренции. И сомневаются, что надо привел аргументы противников законода- освобождать нарушителя от ответственности тельного закрепления комплаенса. Они опа- при  условии внедрения в  компании ком- саются, что компании будут вводить ком- плаенс-системы. Но ведомство расставляет акценты иначе: такая система должна вне-Фото: ФАС России, «Ведомости» дряться не  чтобы избежать ответственно- сти, а чтобы не нарушать законодательство. Для  недобросовестных участников рынка должна быть исключена возможность ис- пользовать этот инструмент. Оппоненты законопроекта обеспокоены и тем, как будут сертифицироваться компла- енс-программы. Регулятор также считает это проблемой. «У каждой организации свой на- бор рисков, свои способы их минимизации. Есть ли стандарты в этой сфере? Здесь важна работа бизнес-объединений, Ассоциации ан- тимонопольных экспертов, компаний, кото- рые уже внедрили комплаенс и могут пред- 44 Конкуренция и право, №5, 2017

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИложить сеть стандартов. В дальнейшем такой ки конференции высказали разные мнениянорматив может быть закреплен на  уровне о  том, насколько такой стимул привлекате-решения антимонопольной службы. Зани- лен для бизнеса.маться сертификацией должен не регулятор,а специальные организации», — подытожил Начальник Правового управленияСергей Пузыревский. ФАС  России Артем  Молчанов рассказал о зарубежном опыте в сфере антимонополь- Заместитель главы ФАС Рос- ного комплаенса и перспективах его приме-сии также сообщил, что уже нения. Он  подчеркнул, что многие пробле-этой осенью будет принято по- мы в этой области, с которыми столкнулисьстановление Правительства  РФ в  России, уже решены в  практике конку-о  введении риск-ориентирован- рентных ведомств и компаний Великобрита-ного подхода при  проведении нии, Германии, Франции, Казахстана, США,плановых проверок соблюдения Бразилии и других стран.антимонопольного законодатель-ства. Для компаний, внедривших Советник председателя правлениякомплаенс и  не  допускавших по  специальным проектам государственнойнарушений в  течение трех лет, компании «Российские автомобильные до-категория риска будет пониже- роги» Вадим  Соловьев настаивает на  при-на, а  значит, уменьшится число нятии механизма, который поможет органи-плановых проверок1. Участни- зациям доказать ФАС России, что комплаенс у них рабочий инструмент. Спикер убежден:1 Подробнее — в интервью Сергея Пузыревского на с. 7–15, а также в слове главного эксперта журнала на с. 4–6.cljournal.ru 45

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИнужны стандарты, некий модельный ком- ных экспертов уже подготовила проект ме-плаенс, разработанный бизнесом. тодических рекомендаций с  критериями оценки эффективности комплаенс-системы. С этим тезисом многие не  согласились.Так, начальник юридического управления Продолжил дискуссию руководителькомпании «Еврохим» Валерий Сиднев уве- практики по антимонопольному праву и за-рен, что стандартов в этой области не может купкам ПАО «МегаФон» Дмитрий  Абра-быть в принципе: слишком велики различия мов. Он перечислил основные механизмы,между бизнесами компаний. Директор юри- используемые сотовым оператором для  ре-дической практики KPMG Law Russia & CIS гламентации рисковых процессов в  сфереВладимир Елизаров полагает, что стандар- законодательства о  защите конкуренции.тизация необходима лишь с  точки зрения В  частности, разработанные компаниейзащиты бизнеса, то  есть выработки мини- чек-листы для описания бизнес-инициативмальных требований к системе комплаенса, помогают выявить гипотетические угрозыа  не  «зарегулированности на  государствен- нарушения законодательных норм, а  ана-ном уровне». Против излишней формализа- лиз поступающих от  контролирующих ор-ции выступил и  Артем  Молчанов: государ- ганов запросов — прогнозировать претензииство может определить минимальный набор регулятора. Собравшихся заинтересовалатребований, чтобы сделать реакцию ФАС практика «МегаФона» по  обмену информа-России на те или иные практики компаний цией об  антимонопольных рисках не  толь-предсказуемой. ко с  контрагентами, но и  с  конкурентами, а  также созданная оператором автоматизи- Руководитель антимонопольной практи- рованная система анализа исходящих сооб-ки «Пепеляев Групп» Елена  Соколовская щений.сообщила, что Ассоциация антимонополь-46 Конкуренция и право, №5, 2017

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ Должен  ли антимонопольный комплаенс Начальник управления международно-быть автономной системой? Не обязательно. го права X5 Retail Group Петр  ПавликовПо словам директора по правовым вопросам полагает, что комплаенс не  должен огра-ПАО «Т Плюс» Елены Чугуновой, в компа- ничиваться антимонопольной сферой илинии пришли к выводу, что антимонопольные даже административной. По сути, у законовриски для нее не являются специфическими, о защите конкуренции, о торговле и о рекла-и решили включить антимонопольный ком- ме одна цель  — борьба с  неконкурентнымиплаенс в  общую систему соблюдения требо- практиками. Поэтому, по  мнению эксперта,ваний в сфере административных рисков. антимонопольной службе стоит распростра- нить инициативу по смягчению ответствен- В этой связи эксперты спросили Арте- ности в  случае введения системы защитыма  Молчанова, есть  ли смысл вместо анти- от  рисков на  другие области своей деятель-монопольного комплаенса вводить админи- ности.стративный, не повлияет ли это на решениеФАС  России о  снижении для  игрока уровня Служба готова рассмотреть любую сферу,риска. Представитель ведомства заявил, что но предложения должны поступить от самиху  антимонопольного комплаенса нет рамок, участников рынка, чтобы ведомство ясно по-поскольку риски в  бизнесе взаимосвязаны, нимало, что им это нужно, прокомментиро-важно не  название системы, а  ее суть. Ан- вал Артем Молчанов.тимонопольный комплаенс, встроенныйв другую конструкцию, не помешает снизить Подготовилауровень риска, если система работает эффек-тивно и  соответствует минимальным требо- Алена Авраменко,ваниям. руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право»cljournal.ru 47

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ«Каждая закупка индивидуальна,общего рецепта не выпишешь»28 июня 2017 г. Президиум ВС РФ утвердил Обзор судебной практики по вопросамприменения законодательства о контрактной системе (далее — Обзор).Это долгожданный документ: разъяснения такого рода не принимались с 2005 г.,когда действовал еще Закон № 94-ФЗ1. Отраженные в Обзоре правовые позициикомментирует главный консультант Управления систематизации законодательстваи анализа судебной практики ВС РФ Владимир Викторович Сафонов.?  Пункт  1 Обзора закрепил подход, согласно которому недопустимо ограниче- ние свободы заказчика определять предмет торгов, исходя из  собственных по-требностей. Можно  ли сказать, что положения аукционной документации, в  кото-рых говорится об особых характеристиках закупаемого товара с учетом объективныхпотребностей и  специфики деятельности заказчика, не  признаются нарушающимиконкуренцию, даже если сужают круг потенциальных участников закупки?Конечно, если в  результате установления потенциальных участников, мы не  долж-предмета торгов, отвечающего реальным ин- ны говорить об  ограничении конкуренции.тересам заказчика, уменьшается количество Конкуренция существует и  обеспечиваетсяДля информацииОбзор — важный шаг на пути реализации Указа Президента РФ от 13.05.2017 № 208 «О стратегииэкономической безопасности на период до 2030 года», где впервые поставлена задача совершен-ствования механизмов контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.В рабочую группу, занимавшуюся подготовкой Обзора, входили судьи и сотрудники Управлениясистематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ. В начале работы былиизучены полученные от арбитражных судов вопросы, наиболее актуальные из них затем вошлив Обзор. В этом документе также нашли отражение правовые подходы, сформированные Президиу-мом ВАС РФ и уже новым ВС РФ. Перед принятием проект Обзора направлялся в ТПП РФ, РСПП,ФАС России, мнение которых было принято во внимание.48 Конкуренция и право, №5, 2017

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИне ради себя самой. Первичны интересы за- тивного использования источников финан-казчика, которые должны быть объективны сирования. Они должны соблюдаться нарядуи аргументированны. с принципом обеспечения конкуренции. Статья  6 Закона №  44-ФЗ2 к  числу ос- Пункт 1 Обзора как раз проиллюстрированновных принципов контрактной системы примером, когда указание заказчиком на не-относит принцип ответственности за резуль- обходимость поставки лекарственного пре-тативность обеспечения государственных парата во  флаконе обусловлено спецификойи  муниципальных нужд и  принцип эффек- назначения и  способа применения: флакон,тивности осуществления закупки, эффек- в  отличие от  ампулы, позволял длительное1 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказа- ние услуг для государственных и муниципальных нужд».2 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд».cljournal.ru 49

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИКонкуренция существует и обеспечивается не ради себя самой.Первичны интересы заказчика, которые должны быть объектив-ны и аргументированнывремя после его вскрытия использовать и хра- поддержанию необходимого для  пациентанить лекарство. Закупка лекарства в ампулах температурного режима. В  такой ситуации,приводила к его неоправданному расходу. если медицинское учреждение не планирует использовать арендуемый автомобиль в сво- Можно рассмотреть противоположный ей основной деятельности, выбор белого цве-пример: медучреждение для  проведения та следует признать нарушением, ограничи-конференции арендовало легковые автомо- вающим конкуренцию.били исключительно белого цвета, что объяс-нялось соблюдением корпоративного стиля. Каждая ситуация индивидуальна, и, поль-Известно, что кареты скорой помощи пре- зуясь медицинской терминологией, общегоимущественно белого цвета. Благодаря это- рецепта не выпишешь. Нужно учитывать по-му кузов автомобиля становится более замет- требности заказчика и  специфику его виданым и меньше нагревается, что способствует деятельности.?  Формирование документации, соответствующей товару конкретного производи- теля,  — нарушение законодательства о  контрактной системе. А  если реальныепотребности заказчика таковы, что ему необходим именно этот конкретный уникаль-ный товар? Как, например, в случаях с поставками лекарственных средств и медизде-лий, когда речь идет о специфике диагностики и лечения.Если нужен конкретный уникальный товар, Верховный Суд РФ не поддержал данныйто его указание допустимо. Это не будет на- вывод, указав, что закупка инсулина по меж-рушать конкуренцию, поскольку мы должны дународному непатентованному наименова-исходить из  объективных потребностей за- нию может привести к тому, что больные са-казчика. харным диабетом будут получать разные виды инсулина, а  из-за  этого может ухудшиться Примером может послужить одно из дел, течение болезни и  снизиться качество жиз-рассмотренных Верховным Судом  РФ3. За- ни больного. Следовательно, в  рассматрива-казчику требовался инсулин конкретного емой ситуации установление в  техническойторгового наименования. Такие его действия части аукционной документации торговыхантимонопольная служба признала наруше- наименований препаратов было обуслов-нием положений Закона № 44-ФЗ, в частно- лено реальными потребностями заказчика.сти статьи 33.50 Конкуренция и право, №5, 2017