Арбитражная практика для юристов. Ознакомительный номер

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 51 1. Заключить дополнительное соглашение. Самым распро- 1 ст. 450 ГК страненным способом изменения договора является заключение 2 п. 1 ст. 450.1 ГК сторонами дополнительного соглашения к нему1. При наличии согласия контрагента на изменение условий договора с ним про- сто заключается дополнительное соглашение о том, что начиная с 01.01.2019 будет применяться увеличенная ставка НДС в разме- ре 20 процентов. Например, в предмете дополнительного соглашения к договору поставки можно предусмотреть, что цена всех партий отгружаемой продукции не будет включать в себя НДС. Данный налог покупа- тель будет уплачивать отдельно, а поставщик будет выделять его сумму в платежных документах отдельной строкой. Вместо данного условия можно установить, что стоимость то- вара будет включать в себя НДС по ставке 20 процентов, однако в случае ее последующего изменения в сторону уменьшения или, наоборот, дальнейшего увеличения стороны обязуются заклю- чить новое дополнительное соглашение и привести свой дого- вор в соответствие с изменившимся налоговым регулированием. 2. Направить уведомление контрагенту, если закон или до- говор прямо предусматривают такую возможность2. Так, в дого- воре может быть прямо предусмотрено, что исполнитель вправе изменять цены на свои услуги с предварительным письменным уведомлением заказчика об этом за определенный срок. Уведомление об изменении цен может быть направлено по элек- тронной почте, размещено в личном кабинете заказчика на сайте исполнителя, а также передано ему с использованием иных до- ступных каналов связи. Соответствующие способы направления уведомления о пересмотре цен должны быть прямо согласованы в договоре. 3. Заключить новый договор. Участники гражданского обо- рота нередко заключают свои договоры сроком на один кален- дарный год. Соответственно, по истечении срока они могут за- ключить новый договор и предусмотреть в разделе об оплате актуальную налоговую ставку НДС. Если договор предусматри- вает его автоматическое продление на один год, то, если ни одна из сторон не потребует его расторжения, необходимо заранее направить контрагенту соответствующее уведомление, чтобы вовремя изменить размер оплаты с учетом повышения налого- вой ставки НДС. Увеличение налога не является существенным изменением обстоятельств

52 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 3 п. 4 ст. 452 ГК Возможность расторжения договора по мотиву 4 ст. 65 АПК существенного изменения обстоятельств 5 п. 2 ст. 451 ГК Наиболее проблемной может оказаться ситуация, когда в догово- ре нет условия о возможности одностороннего пересмотра цены или контрагент отказывается заключать дополнительное согла- шение. При этом в разделе такого договора об оплате может содер- жаться условие о том, что цены включают в себя НДС без указания конкретной ставки. В таком случае одна из сторон может поставить вопрос об изменении или даже расторжении такого договора на осно- вании ст. 451 ГК по мотиву существенного изменения обстоятельств. Данное основание используется в случаях, когда изменение об- стоятельств является существенным и, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Изменение договора в связи с существенным изменением обстоя- тельств возможно по решению суда только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит обществен- ным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях3. Доказывает эти обстоятельства та сторона, которая просит в судебном порядке изменить договор4. При этом заинтересованная сторона должна доказать в суде одно- временное наличие следующих четырех условий5. 1. В момент заключения договора стороны исходили из того, что такое изменение обстоятельств не произойдет. Стороны при заключении договора вряд ли могли ожидать изменения ставки НДС, ведь действующая ставка в размере 18 процентов применя- ется достаточно длительное время. Кроме того, нигде в официаль- ных информационных ресурсах такая новелла не анонсировалась. Однако, с другой стороны, наличие санкционного режима про- тив нашей страны, который поддерживают иностранные государ- ства, непростая ситуация в экономике, существующая уже не один год, и иные подобного рода обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют, что государство будет изыскивать ресурсы для решения финансовых проблем внутри страны. Повышение налоговой нагрузки на предпринимателей и обычных граждан, так же как и введение неналоговых платежей, является одним из самых распространенных инструментов наполнения казны. Кроме того, участники сделки, как предприниматели, должны в своей деятельности учитывать все возможные риски, включая изменение налогового законодательства. Поэтому в данном случае нельзя однозначно утверждать, что стороны не могли разумно исхо- дить из того, что налоговое регулирование останется неизменным.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 53 2. Изменение обстоятельств вызвано причинами, которые Подрядчик окончил рабо- заинтересованная сторона не могла преодолеть при той сте- ты в декабре 2018 года. пени заботливости и осмотрительности, которая требовалась Акт составили 10 января от нее по характеру договора и условиям оборота. Повышение 2019 года. Корректная налоговой ставки НДС от воли участников сделки, безусловно, ни- ставка НДС — 18 %. как не зависело. Вместе с тем, действуя разумно и осмотрительно, учитывая принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК, предприниматели могли и должны были быть готовы к разным вариантам развития событий. Для этого в договоре они могли за- ранее предусмотреть условия для его изменения: в частности, из- менение регулируемых цен, налоговых ставок и иных параметров. 3. Исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имуще- ственных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лиши- лась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Следует признать, что повышение ставки НДС на 2 про- центных пункта хотя и значительно, учитывая объемы и виды на- логооблагаемых хозяйственных операций, но вряд ли может счи- таться действительно принципиальным. Существенного нарушения разумного баланса интересов участников сделки в такой ситуации не происходит. Заинтересованная в изменении договора сторона не лишается в значительной степени того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. Она, так же как и раньше, вправе получать оплату своих услуг, только размер ее прибыли по- низится на 2 процента, что хотя и скажется негативно на операци- онных показателях, однако в целом на бизнес не повлияет. 4. Из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заин- тересованная сторона. Это обстоятельство доказать несложно, если обратиться к содержанию договора, который не содержит соответствующего условия. Таким образом, само по себе увеличение налога не является су- щественным изменением обстоятельств в понимании ст. 451 ГК. Соответственно, рассчитывать на пересмотр цен по данному осно- ванию заинтересованной стороне договора не приходится. А значит, следует начать процесс переговоров с контрагентом и постарать- ся прийти к компромиссу. Кроме того, нельзя не учитывать и коммерческую сторону вопро- са: цены после повышения с учетом изменения ставки НДС могут стать неконкурентными по сравнению с ценами других компаний, работающих на том же рынке. В связи с этим участники граждан- ского оборота должны учитывать все заслуживающие внимания обстоятельства перед принятием решения о повышении цен

54 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Преимущественное право на заключение договора. Чек-лист для арендатора Арендатор имеет преимущественное право заключить договор аренды на новый срок. Но реализовать это право удается не всегда: нужно выполнить ряд условий. Каких — читайте в статье. Дарья Нюхалкина, Е сли арендатор надлежащим образом исполнял свои обязан- адвокат АБ «Эксиора» ности, он имеет преимущественное право заключить договор аренды на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК). Однако это правило действует только при соблюдении ряда условий. При этом некоторые условия зависят непосредственно от арендатора, а некоторые — от арендодателя, и все они долж- ны быть исполнены в совокупности. Рассмотрим, что необходи- мо предпринять арендатору, чтобы заключить договор аренды на новый срок. 1. Проверить, что договор аренды заключен, действителен и зарегистрирован Преимущественное право на заключение нового договора аренды возникнет у арендатора только в том случае, если первоначаль- ный договор аренды заключен, действителен и зарегистрирован в установленном законом порядке. Если суд признает договор недействительным, преимуществен- ного права на заключение нового у арендатора не возникнет (по- становление АС Северо-Кавказского округа от 24.09.2015 по делу № А32-37184/2014). Например, лицо, фактически пользующееся имуществом без договора, не обладает преимущественным правом на заключение договора аренды (п. 34 информационного письма Президиума ВАС от 11.01.2002 № 66, далее — Информационное письмо № 66).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 55 Арендатор по незарегистрированному договору не сможет реализовать свое преимущественное право При этом в интересах арендатора отслеживать регистрацию 1 п. 14 постановления договора аренды, если она требуется по закону (например, при за- Пленума ВАС от 17.11.2011 ключении договора аренды здания или сооружения на срок не ме- № 73 (далее — нее года), поскольку лицо, которое пользуется имуществом по до- Постановление № 73) говору аренды, не прошедшему необходимую государственную регистрацию, не имеет преимущественного права на заключе- 2 п. 3 Обзора судебной прак- ние договора на новый срок1. Подобное требование связано с тем, тики по спорам, связан- что договор, не прошедший регистрацию, не порождает тех по- ным с признанием дого- следствий, которые могут оказать влияние на права и интересы воров незаключенными третьих лиц, не знавших о факте заключения договора аренды (утв. информационным и о содержании его условий2. письмом Президиума ВАС от 25.02.2014 № 165) 2. Проверить, что договор аренды заключен на определенный срок 3 постановление ФАС Поволжского округа Ранее суды признавали преимущественное право арендатора толь- от 28.12.2011 по делу ко по договорам, заключенным на определенный срок. Они объ- № А57-6803/2011 ясняли это тем, что для реализации преимущественного права арендатор обязан до истечения срока договора уведомить арендо- 4 постановление АС дателя о желании продлить договор. Если арендатор продолжа- Дальневосточного округа ет пользоваться имуществом после истечения срока договора от 17.10.2016 по делу и арендодатель не возражает против этого, договор аренды счи- № А51-24609/2015 тается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГК). 5 постановление АС Западно- Сибирского округа В практике сложился подход, согласно которому в случае авто- от 02.04.2015 по делу матического продления договора на неопределенный срок аренда- № А75-4053/2014 тор лишается преимущественного права на заключение нового3. На данный момент все еще существует вероятность, что суды не примут доводы арендатора о наличии преимущественного пра- ва по договору аренды, заключенному на неопределенный срок4. Однако складывается и иная практика. К примеру, если договор аренды в силу п. 2 ст. 621 ГК был продлен на неопределенный срок, а впоследствии арендодатель отказался от его исполнения, то арендатор не утрачивает преимущественного права на заклю- чение нового договора, поскольку арендодатель своими действия- ми не может лишить арендатора такого права5. Учитывая изложенное, во избежание возможных негативных ситуаций арендатору стоит заключать договор аренды на опре- деленный срок.

56 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 3. Уведомить арендодателя о своем желании заключить новый договор аренды 6 п. 2 Постановления № 73 Арендатор обладает преимущественным правом на заключе- ние договора, если в письменной форме уведомил арендодате- 7 постановления АС Северо- ля о желании заключить новый договор. Аналогичным правом Кавказского округа при условии наличия письменного уведомления арендодателя от 22.05.2018 по делу обладает также арендатор по договору, прекращенному в те- № А32-4729/2017, чение года до заключения договора с другим лицом (проведе- АС Волго-Вятского округа ния торгов)6. от 28.11.2017 по делу № А29-2305/2017, Неуведомление арендодателя о намерении воспользоваться АС Северо-Западного округа преимущественным правом влечет для арендатора невозмож- от 02.06.2017 по делу ность использовать данное право7. № А44-4914/2016 Если порядок и срок уведомления предусмотрены договором, 8 постановление АС то арендатор обязан уведомить арендодателя о своем намерении Восточно-Сибирского заключить новый договор аренды именно в таком порядке и в та- округа от 12.07.2018 кой срок. Причем направить уведомление стоит заранее, чтобы по делу № А78-13094/2017 арендодатель успел получить его в срок, установленный договором. Если арендатор направил уведомление по истечении установлен- 9 абз. 1 п. 1 ст. 621 ГК ного договором срока, преимущественное право не может быть реализовано8. 10 постановления АС Восточно-Сибирского В связи с вышесказанным арендатору следует иметь не только округа от 12.01.2017 доказательства направления уведомления арендодателю, но и до- по делу № А33-22425/2014, казательства получения его последним: вернувшееся арендатору 1ААС от 09.04.2018 уведомление о получении арендодателем заказного письма, отчет по делу № А43-31298/2017, с сайта «Почты России» о получении заказного письма с уникаль- 14ААС от 03.03.2017 ным почтовым идентификатором, опись вложения в ценное письмо. по делу № А44-4914/2016 Если договор не предусматривает сроков для направления арен- датором уведомления о намерении заключить новый договор арен- ды, такое уведомление должно быть направлено в разумный срок9. При обращении к арендодателю с намерением заключить новый договор после прекращения аренды арендатор считается не реа- лизовавшим свое преимущественное право на заключение нового договора аренды10. 4. Убедиться, что преимущественное право не запрещено законом и самим договором аренды Преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок может быть запрещено законом. В частно- сти, оно не распространяется на договоры проката (ч. 2 ст. 627 ГК), аренды транспортного средства с экипажем и без (ст. 631 и 642 ГК), аренды земельных участков (п. 3 ст. 22 ЗК), водопользования (ч. 3 ст. 15 Водного кодекса).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 57 Положения ст. 621 ГК о преимущественном праве на заключе- 11 определение ВС ние договора аренды на новый срок не применяются в отноше- от 02.09.2014 нии арендатора земельного участка, существовавшего до выдела № 18-КГ14-63 из него других участков. Данный объект аренды больше не су- ществует, а земельный массив, образовавшийся в результате вы- деления из земельного участка других участков, никому иному в аренду не передавался11. Помимо этого, преимущественное право может быть исклю- чено самим договором аренды или иным соглашением сторон (ч. 2 ст. 434 ГК) либо следовать из действий сторон — направле- ния арендатором заявления об отказе от реализации преиму- щественного права и сдачи арендодателем имущества в аренду третьему лицу. Для арендатора крайне невыгодно заключать договор арен- ды с указанием на отсутствие у него преимущественного права на заключение нового договора, в связи с чем при согласовании текста договора арендатору стоит исключать из проекта подоб- ные условия. 5. Добросовестно исполнять обязанности по договору аренды Преимущественное право на заключение нового договора аренды 12 постановление АС Северо- возникает исключительно у добросовестных арендаторов, кото- Западного округа рые в течение всего срока действия предыдущего договора аренды от 13.09.2016 по делу надлежащим образом выполняли свои обязательства, если толь- № А21-4055/2015 ко иное прямо не предусмотрено договором аренды. В противном случае преимущественное право они утрачивают12. 13 постановления АС Московского округа Нарушения обязательств по договору со стороны арендатора от 08.05.2015 по делу могут быть самыми разными: просрочка внесения арендных пла- № А40-145830/13, тежей, невыполнение обязанности по осуществлению текущего АС Волго-Вятского округа ремонта, ухудшение состояния помещения, ущемление прав иных от 14.04.2016 по делу арендаторов и даже неосуществление коммерческой деятельно- № А11-520/2015, сти в арендуемом помещении13. от 30.03.2016 по делу № А11-276/2015 При этом арендатор не теряет преимущественного права, если нарушения договора допускал его предшественник: правовое зна- 14 постановление АС Волго- чение имеют только нарушения договора конкретным лицом, пре- Вятского округа тендующим на наличие у него преимущественного права14. от 13.08.2018 по делу № А82-18799/2017 В заключении договора аренды на новый срок может быть также отказано арендатору, который злоупотребляет своим преимуще- 15 постановление АС Волго- ственным правом. Например, отказывается от заключения дого- Вятского округа вора аренды, став победителем торгов, и дожидается новых тор- от 25.11.2014 по делу гов с установлением меньшей арендной платы, чтобы перевести № А79-904/2014 на себя права и обязанности по договору аренды15.

58 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Арендатор потеряет преимущественное право на заключение договора в случае его досрочного расторжения 6. Проверить, что срок аренды истек и договор не был расторгнут досрочно 16 п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 610 ГК; Досрочное расторжение договора аренды исключает преимуще- постановление 8ААС ственное право арендатора на заключение договора на новый срок. от 17.09.2018 по делу В связи с этим арендатору следует внимательно отнестись к пред- № А70-925/2018 ложению арендодателя расторгнуть договор до окончания срока — даже под предлогом заключения нового. 17 постановление ФАС Западно-Сибирского округа Арендатор потеряет преимущественное право на заключение от 26.06.2014 по делу договора аренды в случае одностороннего отказа арендодателя № А75-6230/2013 от его исполнения16 и при подписании дополнительного соглаше- ния о расторжении договора аренды17. 18 постановление 4ААС от 16.08.2018 по делу Существует и иная практика, согласно которой досрочное рас- № А10-8641/2017 торжение договора не свидетельствует об утрате арендатором пре- имущественного права18. При этом уведомление арендатора до ис- 19 п. 33 Информационного течения срока действия договора о его прекращении и об отказе письма № 66 арендодателя от возобновления арендных отношений не лишает арендатора возможности воспользоваться преимущественным правом на заключение договора на новый срок19. Таким образом, для арендатора более выгодна ситуация, когда в договоре аренды не прописана возможность отказа арендодателя от исполнения договора либо такое право жестко ограничено: на- пример, арендодатель может отказаться от договора, только если арендатор грубо нарушил условия договора. 20 постановление ФАС 7. Доказать, что арендодатель намеревается сдавать Центрального округа имущество в течение года после прекращения от 22.11.2013 по делу договора аренды № А35-7883/2012 Преимущественное право арендатора на заключение договора 21 постановления АС Северо- аренды на новый срок не подразумевает безусловную обязан- Кавказского округа ность арендодателя заключить с арендатором такой договор20. от 22.01.2018 по делу Если арендодатель не планирует продолжать сдавать имущество № А22-184/2017, в аренду, он вправе не перезаключать договор со своим бывшим арендатором21. В этом случае преимущественное право возник- от 27.06.2016 по делу нет у арендатора, только если арендодатель в течение года снова № А18-382/2015 захочет сдать такое имущество. При этом доказательства, под- тверждающие намерение арендодателя заключить договор арен- 22 постановление АС ды с третьими лицами, придется предоставлять арендатору22. Уральского округа от 22.05.2017 по делу № А07-18423/2016

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 59 8. Согласиться с условиями, на которых арендодатель хочет заключить новый договор Преимущественное право арендатора не означает, что он будет 23 п. 3 Постановления № 73 иметь более выгодные условия при заключении нового договора. Его приоритет по сравнению с третьими лицами состоит только 24 постановления АС в заключении договора на новый срок на условиях арендодателя. Уральского округа Однако арендодатель не вправе предлагать арендатору условия, от 01.06.2017 по делу в худшую сторону отличающиеся от тех, которые он предложил бы № А60-40868/2016, иным потенциальным контрагентам. 18ААС от 20.07.2018 по делу № А47-10663/2017 Если арендодатель до заключения договора аренды государствен- ного или муниципального имущества с победителем торгов пред- ложил арендатору заключить договор на условиях, предложенных победителем торгов, а арендатор отказался либо не принял предло- жение в указанный в нем срок, преимущественное право арендато- ра не подлежит защите в силу ст. 10 ГК23. Также о злоупотреблении правом свидетельствует неучастие арендатора в аукционе на приоб- ретение права аренды — в таком случае преимущественное право на заключение договора защите не подлежит24 Защита нарушенного преимущественного права арендатора Закон предусматривает специальный порядок защи- Суд удовлетворит иск арендатора при доказан- ты нарушенного преимущественного права арен- ности наличия совокупности вышеизложенных датора на заключение договора аренды на новый условий, а также в случае доказанности убытков срок (абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК). В связи с этим аренда- арендатора в связи с нарушением его преимуще- тор не вправе подавать в суд заявления о недей- ственного права (постановления АС Московского ствительности или расторжении договора аренды округа от 30.03.2015 по делу № А41-50833/14, АС между арендодателем и третьим лицом, о принуж- Западно-Сибирского округа от 30.09.2015 по делу дении заключить договор аренды или о признании № А03-18937/2014). незаконными действий арендодателя: подобный иск суд расценит как ненадлежащий способ защи- При заявлении иска арендатору необходимо ты права (постановления АС Дальневосточного окру- доказать суду наличие заключенного договора га от 01.06.2016 по делу № А51-9725/2015, ФАС аренды между арендодателем и третьим лицом. Московского округа от 10.02.2014 по делу № А40- В противном случае суд откажет в удовлетворении 66598/13-40-613). иска о переводе на арендатора прав и обязанно- стей по такому договору аренды (постановление Арендатор может защититься от недобросовест- ФАС Волго-Вятского округа от 05.08.2014 по делу ных действий арендодателя, который отказал ему № А39-5086/2013). и заключил договор аренды с третьим лицом, следу- ющими способами: Если арендатор не докажет направление до окон- — заявить иск о переводе на себя прав и обязанно- чания действия договора письменного уведомле- ния арендодателю о своем намерении заключить стей по договору аренды с третьим лицом и требо- новый договор аренды, то требования о взыска- вать возмещения убытков, причиненных отказом нии убытков, причиненных отказом арендодателя арендодателя заключить с ним новый договор; возобновить договор аренды, не будут удовлетво- — требовать возмещения убытков (абз. 3 п. 1 рены (постановление АС Северо-Западного округа ст. 621 ГК). от 02.06.2017 по делу № А44-4914/2016).

60 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Ростовщические проценты: когда суд уменьшит доход заимодавца Законодатель закрепил в ГК возможность снижения судом размера процентов по договору займа с физлицом. Когда договор в зоне риска — читайте в статье. Роман Кузьмин, С 1 июня 2018 года вступил в силу Федеральный закон юрист коллегии адво- от 26.07.2017 № 212-ФЗ (далее — Закон № 212-ФЗ), который катов Pen & Paper закрепил очередной блок поправок в ГК. Изменения косну- лись положений о финансовых сделках: договора займа, кредитно- го договора, договора факторинга, аккредитива и др. В частности, в ГК ввели понятие «ростовщические проценты». Рассмотрим, как складывалась практика до введения этой новеллы, что при- внес Закон № 212-ФЗ и как суды воспринимают новые положения. Понятие ростовщических процентов С принятием Закона № 212-ФЗ в п. 5 ст. 809 ГК (договор займа) вве- дено понятие ростовщических процентов. Проценты признаются ростовщическими исключительно в рамках заемных отношений, когда размер процентов за пользование займом превышает обыч- но взимаемые в подобных случаях проценты в два раза и более и поэтому является чрезмерно обременительным для должника. Речь идет об особом субъектном составе, а именно о договорах, за- ключаемых между гражданами или между юридическим лицом, не осуществляющим профессиональную деятельность по предо- ставлению потребительских займов, и заемщиком-гражданином. В такой ситуации суд может уменьшить проценты до размера обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах. На этапе обсуждения законопроекта соответствующее положе- ние подверглось критике со стороны Совета при Президенте по ко- дификации и совершенствованию гражданского законодатель-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 61 ства (далее — Совет). В частности, Совет указывал, что правило 1 п. 3 экспертного заключе- о возможности уменьшения судом процентов до размера обычно ния Совета от 26.06.2017 взимаемых при сравнимых обстоятельствах трудно реализуемо № 166-1/2017 по проекту на практике1. Федерального закона № 47538-6/10 Как справедливо указывает Совет, ЦБ ведет статистику средне- рыночных значений стоимости потребительских кредитов от- дельно для кредитных организаций, микрофинансовых органи- заций, потребительских кооперативов, ломбардов и т. д. Ставки процентов, применяемые разными типами кредиторов, значитель- но различаются между собой. При этом полная стоимость потре- бительского кредита не тождественна ставке процентов по нему. Статистические данные о ставках процентов по займам между гражданами ЦБ не собирает и не публикует. По мнению Совета, с учетом международного опыта необходимо предусмотреть возможность снижения ростовщических процентов до размера ключевой ставки ЦБ. При таком подходе размер про- центов становится ниже размера обычно взимаемых процентов, что лишает заимодавца значительной части прибыли, на которую он мог бы рассчитывать, если бы воздержался от установления ростовщических процентов. Снижение размера процентов до ключевой ставки ЦБ пред- ставляется обоснованным, поскольку будет стимулировать заи- модавцев к изначальному установлению справедливой процент- ной ставки. В настоящей же редакции ст. 809 ГК размер процентов подле- жит снижению до размера обычно взимаемых, что фактически не останавливает заимодавцев от того, чтобы устанавливать завы- шенные проценты, поскольку при условии справедливого опреде- ления размера процентной ставки судом заимодавец не лишается своей прибыли. Ему по-прежнему выгодно устанавливать ростов- щические проценты, а потому новое регулирование не окажет су- щественного влияния на размеры устанавливаемых процентов. Ситуация может измениться только в том случае, если суды по- всеместно будут снижать размер процентов до ставок существенно ниже, чем обычно взимаемые при сравнимых обстоятельствах, что не согласуется с положениями закона. В противном случае политико-правовое значение нормы представляется незначитель- ным, поскольку в текущей редакции она защищает лишь граждан, активно отстаивающих свои права в судебном порядке. Новая редакция ст. 809 ГК не останавливает заимодавцев от того, чтобы устанавливать завышенные проценты

62 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Критерии определения размера обычно взимаемых процентов Критерии определения размера обычно взимаемых процентов законодательно не установлены и будут вырабатываться судебной практикой. Вероятнее всего, суды будут придерживаться подхо- да, аналогичного тому, который используется при потребитель- ском кредитовании. Этот подход ориентирован на определение размера процентов путем отсылки к среднерыночным значениям полной стоимости кредита (займа), которые устанавливаются ЦБ. Это обусловлено отсутствием каких-либо агрегированных данных, позволяющих установить среднерыночные значения процентов по договорам займа между гражданами либо между гражданами и юридическими лицами, не осуществляющими профессиональ- ную деятельность по потребительскому кредитованию. Соответственно, до тех пор пока на административном уровне не будет установлен механизм, позволяющий агрегировать соответ- ствующие данные и оперативно получать к ним доступ, суды за не- имением иного варианта будут обращаться к среднерыночным значе- ниям, устанавливаемым ЦБ для потребительских кредитов и займов. Рассмотрим пример использования среднерыночных показа- телей полной стоимости потребительских кредитов на примере значений, установленных применительно к договорам потреби- тельского кредита (займа) между кредитными организациями и физическими лицами в I квартале 2019 года*. Исходя из приведенной далее таблицы, можно выделить не- сколько критериев, от которых зависит полная стоимость кредита: — срок финансирования; — сумма финансирования; — цель финансирования; — наличие обеспечения. Соответственно, при установлении размера обычно взимаемых процентов следует отталкиваться от среднерыночных значений полной стоимости займов (кредитов), сопоставимых как минимум по четырем вышеуказанным критериям. В то же время ЦБ устанавливает отдельные среднерыночные значения для каждой из категорий заимодавцев: кредитных орга- низаций, микрофинансовых организаций, ломбардов, кредитных потребительских кооперативов и сельскохозяйственных кредит- ных потребительских кооперативов. Размеры значений стоимости кредита (займа) по каждой из категорий заимодавцев существенно разнятся, и на настоящий момент отсутствует понимание, к каким именно значениям следует обращаться при определении разме- ра процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 63 Среднерыночные значения полной стоимости потребительского кредита (займа)* Категории потребительских кредитов Среднерыночные значения Предельные значения полной (займов) полной стоимости потреби- стоимости потребительских тельских кредитов (займов), % кредитов (займов), % Потребительские кредиты на приобретение автотранспортных средств с залогом автотранспорт- ного средства автомобили с пробегом от 0 до 1000 км 12,673 16,897 автомобили с пробегом свыше 1000 км 18,373 24,497 Потребительские кредиты с лимитом кредитования (по сумме лимита кредитования на день заключения договора) до 30 тыс. руб. 20,263 27,017 от 30 тыс. до 100 тыс. руб. 21,270 28,360 от 100 тыс. до 300 тыс. руб. 24,354 32,472 свыше 300 тыс. руб. 25,006 33,341 Целевые потребительские кредиты (займы), предоставляемые путем перечисления заемных средств торгово-сервисному предприятию в счет оплаты товаров (услуг) при наличии соответству- ющего договора с ТСП (POS-кредиты) без обеспечения до 1 года, в том числе: до 30 тыс. руб. 17,797 23,729 от 30 тыс. до 100 тыс. руб. 18,526 24,701 свыше 100 тыс. руб. 18,201 24,268 свыше 1 года, в том числе: до 30 тыс. руб. 13,677 18,236 от 30 тыс. до 100 тыс. руб. 13,160 17,547 свыше 100 тыс. руб. 14,953 19,937 Нецелевые потребительские кредиты, целевые потребительские кредиты без залога (кроме РОS- кредитов), потребительские кредиты на рефинансирование задолженности до 1 года, в том числе: до 30 тыс. руб. 24,900 33,200 от 30 тыс. до 100 тыс. руб. 16,183 21,577 от 100 тыс. до 300 тыс. руб. 15,028 20,037 свыше 300 тыс. руб. 12,205 16,273 свыше 1 года, в том числе: до 30 тыс. руб. 18,740 24,987 от 30 тыс. до 100 тыс. руб. 18,840 25,120 от 100 тыс. до 300 тыс. руб. 17,985 23,980 свыше 300 тыс. руб. 14,652 19,536 * http://www.cbr.ru/analytics/consumer_lending/inf/

64 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Судебная практика применения новой редакции ст. 809 ГК 2 решение Тракторозавод- Пример 1. Суд, проанализировав размер процентной ставки ского районного суда за пользование займом (5% в день, или 1830% годовых) по договору г. Челябинска от 29.08.2018 с заемщиком-гражданином, пришел к выводу, что он в несколько по делу № 2-2092/2018 ~ раз превышает обычно взимаемые в подобных случаях проценты. М-1840/2018 Заявленное истцом требование о взыскании процентов по ставке 1830 процентов годовых суд квалифицирует как злоупотребле- 3 решение Крымского район- ние правом и с учетом положений ст. 10 ГК полагает необходи- ного суда Краснодарского мым снизить размер процентов за пользование займом до ставки края от 30.08.2018 60 процентов годовых (полагая данный размер процентной ставки по делу № 2-2020/2018 ~ отвечающим принципам разумности и добросовестности и соот- М-1946/2018 ветствующим размеру процентов, обычно взимаемых при срав- нимых обстоятельствах)2. Пример 2. Суд снизил размер процентной ставки с 60 до 20 про- центов годовых и указал, что установленный сторонами размер процентов за пользование займом превышает обычно взимае- мые в подобных случаях проценты более чем в два раза. Размер средневзвешенной процентной ставки по потребительским креди- там, установленный Банком России на момент заключения спор- ного договора займа (апрель 2017 года), составлял 20,57 процен- та годовых3. Борьба с завышенными процентами до принятия Закона № 212-ФЗ Ранее закон не закреплял каких-либо последствий ходимости снижения процентной ставки в размере установления несправедливых процентов. При этом 84 процентов годовых в связи со следующим: в судебной практике сформировалось два подхода. — принцип свободы договора не является безгра- 1. Признание условия об установлении процен- ничным); тов недействительными и отказ в их взыскании. — установление процентной ставки, которая в 10 раз Возможность оспаривания несправедливого усло- вия предусмотрена в п. 11 информационного письма превышает ставку рефинансирования ЦБ, в от- Президиума ВАС от 10.12.2013 № 162. Суды призна- сутствие положений, компенсирующих обре- ли сделку кабальной, основываясь на следующем: менительные условия для заемщика, является — установлен факт стечения тяжелых обстоятельств злоупотреблением правом (постановление АС Северо-Кавказского округа от 26.01.2016 по делу на стороне заемщика; № А53-3119/2015). — размер процентной ставки по спорному договору В другом деле ВС пришел к выводу о необходимо- сти снижения размера процентной ставки (547,5% (100% годовых) в несколько раз превышает сред- годовых) также в связи с ограничением свободы нюю процентную ставку (30–40% годовых); договора и злоупотреблением правом. При этом ВС — не представлено доказательств того, что чрезмер- сослался и на ст. 423 ГК, предусматривающую воз- но высокая процентная ставка была предопреде- мездность встречного обеспечения, указав, что лена особенностями конкретной сделки. встречное предоставление не должно приводить 2. Уменьшение размера процентов до справед- к неосновательному обогащению одной из сторон. ливого. В одном из дел суд пришел к выводу о необ-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 65 1830% годовых заимодавец пытался взыскать с гражданина-заемщика Пример 3. Суд признал условие договора о начислении 0,15 про- 4 решение Учалинского цента в день (54,75% годовых) недействительным со ссылкой районного суда Республики на ст. 10, 168 ГК, а также на новую редакцию п. 5 ст. 809 ГК4. Башкортостан от 17.09.2018 Не совсем понятно, по какой причине суд посчитал возможным по делу № 2-1241/2018 ~ признать недействительным подобное условие договора. Ведь ГК М1159/2018 в новой редакции в качестве последствия установления ростовщи- ческих процентов прямо предусматривает их снижение, а не при- знание недействительными. Представляется, что данное решение должно быть изменено судом вышестоящей инстанции — либо путем переквалификации основания недействительности сделки как кабальной (ст. 179 ГК), либо путем снижения размера процен- тов до обычно взимаемых (п. 5 ст. 809 ГК). Пример 4. Суд снизил размер процентной ставки со 120 до 24 про- 5 решение Иссинского район- центов годовых. При определении размера обычно взимаемых ного суда Пензенской обла- в подобных случаев процентов суд учел среднерыночное значение сти от 04.09.2018 по делу полной стоимости потребительских займов, рассчитанное Банком № 2-85/2018 ~ М-96/2018 России в соответствии с Указанием ЦБ от 29.04.2014 № 3249-У5. Вывод. Складывающаяся судебная практика применения п. 5 ст. 809 ГК позволяет выявить тенденцию к использованию судами среднерыночных значений полной стоимости потреби- тельского кредита (займа), устанавливаемых Банком России. Подобный подход имеет ряд погрешностей, поскольку: 1) среднерыночные значения установлены не для заданных от- ношений «гражданин — гражданин» или «гражданин — юридиче- ское лицо, не занимающееся потребительским финансированием»; 2) имеется неопределенность в вопросе о том, к среднерыноч- ным значениям каких именно организаций следует обращаться (кредитных, микрофинансовых, ломбардов и пр.); 3) полная стоимость кредита (займа) хотя и сопоставима с раз- мером процентной ставки, но не равнозначна ему. Тем не менее в отсутствие иных возможностей определения размера обычно взимаемых процентов маловероятно использо- вание иного подхода. Данная ситуация подлежит более четкому урегулированию путем установления механизма, позволяющего отслеживать среднерыночные значения процентов для подобной категории займов, либо путем закрепления в п. 5 ст. 809 ГК более конкретных критериев определения ростовщических процентов

66 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Субсидиарная ответственность: практика ВС в 2018 году Кредиторы все чаще пытаются привлекать руководителей должников к субсидиарной ответственности. Однако убедить суд в виновности директора удается не всегда. Какие разъяснения ВС нужно учитывать в подобных спорах — в статье. Прошел год с момента опубликования постановления Пле- нума ВС от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связан- ных с привлечением контролирующих должника лиц к от- ветственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53). Оно фактически стало официальным комментарием по прак- тике применения и толкования гл. III.2 Закона о банкротстве. В 2018 году Верховный суд неоднократно обращался к наиболее сложным вопросам, которые не нашли отражения в Постановле- нии № 53 и вызвали наибольшие трудности в судебной практике. Рассмотрим наиболее интересные дела и выводы суда. Юрий Сбитнев, Выявление контролирующих должника лиц партнер АБ «Эксиора» Понятие контролирующего лица. Основные признаки контроли- рующих должника лиц сформулированы в ст. 61.10 Закона о банк- ротстве и в Постановлении № 53. Их суть сводится к фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения ука- зания либо иным образом определять его действия. Кроме того, важным признаком такого лица является факт извлечения выго- ды из незаконного и недобросовестного поведения руководителя должника, в том числе по цепочке последовательных сделок. Верховный суд разъяснил, как глубоко суд должен исследовать корпоративную структуру управления в целях установления кон- тролирующего должника лица. Пример из практики. В рамках банкротства ООО «ИНКОМ» конкурсный управляющий обратился с требованием о привле-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 67 Контролирующим должника лицом может признаваться не только управляющая компания, но и ее участник или бенефициар чении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя 1 определение ВС Шанковой И. М. и участника должника — ООО «Концерн “Реал”». от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) Суды трех инстанций привлекли руководителя к субсидиарной ответственности, а в удовлетворении аналогичных требований к ООО «Концерн “Реал”» отказали. СКЭС ВС отменила судебные акты в части отказа в удовлетво- рении требований к ООО «Концерн “Реал”». При новом рассмотрении конкурсный управляющий просил привлечь к субсидиарной ответственности также Абазехова Х. Ч. — мажоритарного участника ООО «Концерн “Реал”». Три инстанции привлекли ООО «Концерн “Реал”» к субсидиарной ответствен- ности, а в удовлетворении требований к мажоритарному участ- нику отказали. Отменяя принятые судебные акты в части отказа в привлечении Абазехова Х. Ч. к субсидиарной ответственности, коллегия указала, что имущество должника по цепочке перераспределялось сначала в пользу участника ООО «Концерн “Реал”» по бестоварным сдел- кам, а затем — в пользу Абазехова Х. Ч. в виде дивидендов, возврата займов и т. д. Кроме того, Верховный суд подчеркнул, что конеч- ный бенефициар, не имеющий формальных полномочий, не за- интересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. О наличии подконтрольности могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия должника и контролирующего лица син- хронны в отсутствие объективных экономических причин, проти- воречат интересам должника и ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные дей- ствия не могли иметь место ни при каких обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому, и т. д.1 Стандарт доказывания. Исходя из указанных выводов ВС, положения п. 5 Постановления № 53 могут толковаться расши- рительно. Иными словами, контролирующим должника лицом может признаваться не только управляющая компания должника и ее руководитель, но и участник управляющей компании либо ее реальный бенефициар. Это обусловлено тем, что в рассмотренном деле Верховный суд снизил порог представления доказательств для лиц, участвующих в деле о банкротстве. Суд указал, что до- казывание по делам о привлечении к субсидиарной ответственно- сти затруднено, поскольку у заявителей, как правило, нет прямых

68 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 2 определение ВС письменных доказательств, подтверждающих их доводы. Это вле- от 11.09.2017 чет необходимость принимать во внимание совокупность взаимо- № 301-ЭС17-4784 связанных косвенных доказательств, сформированных на основе анализа поведения должника и контролирующих его лиц. Если 3 постановление Президиума указанные доказательства свидетельствуют о возникновении от- ВАС от 26.03.2013 ношений фактического контроля и подчиненности, то в силу ст. 65 № 14828/12 АПК бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо. Такой подход близок к правовой позиции ВС, в силу которой конкурсный кредитор ограничен в возможности доказывания не- обоснованности требования другого кредитора, поскольку не яв- ляется стороной оспариваемых сделок. Предъявление к конкури- рующему кредитору высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. В данном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга2. Схожую позицию высказывал Президиум ВАС. Суд указал, что для подтверждения добросовестности офшорной компании как приобретателя имущества ей следует раскрыть информацию о своих бенефициарах (выгодоприобретателях). В ином случае не- гативные последствия возлагаются на эту компанию3. Вопрос о том, до какого лица в группе компаний можно раскручи- вать корпоративный клубок, суды рассмотрели в следующем деле. 4 определение ВС Пример из практики. Разрешая вопрос о наличии контроля от 06.08.2018 у компании HSBC Management, суды отметили, что она управля- № 308-ЭС17-6757(2,3) ла фондом «Эрмитаж», который владел должником, ООО «Даль- няя степь», через дочерние структуры. В итоге суд установил формально-юридические признаки аффилированности: компа- ния контролировала должника путем контроля промежуточных звеньев в иерархии сложной корпоративной структуры4. В рамках данного дела контролирующим должника лицом при- знали также ООО «Эйч-эс-би-си Банк (РР)», входящее в состав международной группы HSBC и списавшее денежные средства со счета должника без его поручения. А. Мороз Неисполнение обязанности по подаче заявления о банкротстве и передаче документов Субсидиарная ответствен- ность контролирующих лиц. Момент объективного банкротства. При рассмотрении дел Как суды применяют разъ- о привлечении к субсидиарной ответственности за неисполне- яснения Пленума ВС ние обязанности по подаче заявления о банкротстве Верховный суд обратил внимание на распределение бремени доказывания. АП. 2018. № 7 Обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководи-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 69 ВС не разъяснил, как определить момент объективного банкротства тель в рамках стандартной управленческой практики должен был 5 п. 9 Постановления № 53 объективно определить наличие одного из обстоятельств, указан- ных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве5. Если руководитель должника докажет, что, несмотря на времен- ные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия, выполняя экономически обоснованный план, то такой руководи- тель освобождается от субсидиарной ответственности на тот пе- риод, пока выполнение его плана было разумным. Верховный суд не дает разъяснений по вопросу о том, каким об- разом суду первой инстанции следует проверять экономическую обоснованность плана руководителя и определять критический момент для должника. Для установления такого момента целесообразно назначить соот- ветствующую экспертизу в порядке, установленном ст. 82–87.1 АПК. Заключение эксперта будет являться доказательством добросовест- ности или недобросовестности действий руководителя должника. В любом случае именно на руководителя по общему правилу воз- лагается обязанность по доказыванию данных обстоятельств. Пример из практики. Конкурсный кредитор обратился в суд 6 определение ВС с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника от 29.03.2018 по делу к субсидиарной ответственности. Суд первой инстанции отказал № 306-ЭС17-13670(3) в удовлетворении заявления. Апелляция и кассация, напротив, удовлетворили заявление в полном объеме. Верховный суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение в связи со следующим. Суды первой и апелляционной инстанций не исследовали обстоятельства, ка- сающиеся принятия руководителем мер, направленных на фи- нансовую стабилизацию должника. В частности, разработки пла- на производственной программы по изготовлению и реализации буровых установок в рамках контракта с ОАО «Сургутнефтегаз» на общую сумму более 6 млрд руб. Как указал Верховный суд, следует выяснить, являлся ли план руководителя экономически обоснованным, до какого момента выполнение этого плана являлось разумным, какие причины при- вели к возникновению кризисной ситуации, ее развитию и пере- ходу в стадию объективного банкротства6. В рамках дела о банкротстве ООО «Стелла» Верховный суд также указал, что нижестоящие суды не установили момент,

70 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Объективное банкрот- в который возникла обязанность по обращению единоличного ис- ство — критический полнительного органа должника в суд с заявлением о собствен- момент, в который долж- ном банкротстве7. ник стал неспособен в полном объеме удов- Непередача документов. Закон закрепляет презумпцию на- летворить требования личия причинно-следственной связи между несостоятельностью кредиторов. должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче документов бухгалтерского учета, в результате 7 определение ВС чего существенно затруднено проведение процедур, применяе- от 05.02.2018 мых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация № 310-ЭС17-15048 конкурсной массы8. На это в очередной раз обратил внимание ВС. 8 подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Пример из практики. Конкурсный управляющий обратился Закона о банкротстве с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности быв- шего руководителя и единственного участника должника. 9 определение ВС от 07.05.2018 Суд первой инстанции заявление удовлетворил, посчитав, что № 305-ЭС17-21627 утрата документов вследствие залива не является основанием для освобождения руководителя от ответственности, учитывая тот факт, что он не предпринимал действий по восстановлению до- кументации. Апелляция и кассация пришли к противоположным выводам и отказали в удовлетворении заявленных требований. Вышестоящие суды мотивировали свою позицию тем, что управ- ляющий не доказал причинно-следственную связь между без- действием руководителя и неплатежеспособностью должника, а недостающие документы мог истребовать сам в силу наличия на то полномочий. ВС отменил постановления судов апелляционной и кассацион- ной инстанций, указав на неверное распределение бремени дока- зывания. В силу п. 24 Постановления № 53 управляющий должен представить объяснения, как отсутствие документации повлияло на проведение процедур. Привлекаемое к ответственности лицо, в свою очередь, вправе опровергнуть указанную презумпцию, до- казав, что недостатки представленной документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства9. В такого рода спорах суд обычно также проверяет заботливость и осмотрительность руководителя должника. В частности, иссле- дует, каким образом произошла утрата документации, как осу- ществлялось хранение, какие принимались меры, направленные на восстановление утраченных документов. По вопросам утраты документов сформировалась достаточ- но обширная практика, которая по большей части складывается не в пользу органов управления должника. Так, единоличный ис- полнительный орган, как правило, привлекается к субсидиарной

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 71 ответственности в случае утраты документов в результате залива10, 10 постановление АС пожара11, уничтожения грызунами12, изъятия правоохранитель- Поволжского округа ными органами13, хищения14. от 21.04.2016 по делу № А55-5842/2014 В то же время, если руководитель должника принимает меры, направленные на восстановление утраченной документации, 11 постановление АС и иным образом не препятствует проведению процедур банкрот- Восточно-Сибирского ства (не уклоняется от передачи иной документации, не пытается округа от 17.03.2016 изменить место нахождения должника, как это было в деле № 305- по делу № А33-21886/2014 ЭС17-21627), эти добросовестные действия могут стать основанием для отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности15. 12 постановление АС Московского округа Приостановление производства по делу от 11.02.2016 по делу № А40-152892/2012 В двух делах Верховный суд обратил внимание на процессуальный аспект рассмотрения заявления о привлечении контролирующего 13 постановление АС должника лица к субсидиарной ответственности16. Уральского округа от 25.08.2016 по делу Пример из практики. В данных делах Закон о банкротстве при- № А07-19909/2011 менялся в действующей на тот момент редакции. Нижестоящие суды приостановили производство по заявлению о привлечении 14 постановление АС Северо- к субсидиарной ответственности на основании абз. 6 п. 5 ст. 10 Зако- Западного округа на о банкротстве, поскольку на день рассмотрения данного заявле- от 30.06.2016 по делу ния конкурсная масса должника не была сформирована, расчеты № А56-69086/2012 с кредиторами не были произведены, в связи с чем определить раз- мер субсидиарной ответственности не представлялось возможным. 15 постановление АС Западно- Сибирского округа Отменяя принятые судебные акты, Верховный суд разъяснил от 18.08.2016 по делу порядок применения данного положения Закона о банкротстве. № А45-4660/2014 Согласно данному правилу суд, разрешая спор о привлечении кон- тролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, 16 определения ВС сначала проверяет наличие условий для возложения такой ответ- от 18.01.2018 ственности на привлекаемое лицо, а затем определяет ее точный № 305-ЭС15-17320(15), размер. Соответственно, исходя из смысла данной нормы, приоста- новление осуществляется лишь при невозможности определить от 05.04.2018 размер ответственности. № 305-ЭС16-4982 Данные разъяснения в первую очередь направлены на более бы- строе и эффективное рассмотрение вопроса о привлечении к субси- диарной ответственности. Не вызывает сомнений, что прежде всего имеет значение сам факт установления оснований, которое может за- нимать значительное время, поскольку требует сбора доказательств в отношении органов управления, выгодоприобретателей и бенефи- циаров, которые не заинтересованы в раскрытии данной информации. За время приостановления, как показывает практика, доказательства утрачиваются, а процедура банкротства необоснованно затягивается.

72 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 17 п. 41 Постановления № 53 В настоящее время в отношении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных уже после вступле- ния в силу гл. III.2 Закона о банкротстве, таких вопросов стоять уже не должно. Определение (постановление) о приостановлении производства по обособленному спору в связи с невозможностью определения размера субсидиарной ответственности, в котором отсутствуют выводы о наличии оснований для привлечения кон- тролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270, ч. 3 ст. 288 АПК17. 18 определение ВС Срок исковой давности от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3) В одном из дел ВС сделал интересные выводы в части исчисления сроков исковой давности18. Пример из практики. Конкурсное производство в отношении ООО «Дальняя степь» было завершено 22.10.2007. Определением от 09.09.2015 суд удовлетворил заявление уполномоченного орга- на и отменил определение суда от 22.10.2007 о завершении кон- курсного производства по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок конкурсного производства был продлен. Полагая, что банкротство должника вызвано действиями кон- тролирующих его лиц, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении их к субсидиарной ответственности. Ответчик заявил о пропуске сроков исковой давности по заявле- нию, поданному 19.04.2017. Суды первой и апелляционной инстанций требования конкурс- ного управляющего удовлетворили. Суд округа отменил приня- тые акты в размере суммы текущих платежей. В остальной части оставил судебные акты без изменения. По итогам рассмотрения дела ВС сделал следующие выводы. 1. Исходя из действовавшей на момент доведения должника ответчиками до банкротства редакции ст. 200 ГК и ст. 10 Закона о банкротстве, исковая давность по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности не могла начать течь ранее мо- мента возникновения у истца права на иск и объективной возмож- ности для его реализации. 2. В целях проверки доводов ответчика суд определил три пе- риода, в рамках которых следовало установить, текла давность или нет. Первый период: с 2006 по 2007 год. Второй период: с сентября 2015-го по январь 2016 года — период отсутствия правоспособности должника до момента восстановле- ния должника в ЕГРЮЛ и утверждения конкурсного управляющего.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 73 Третий период: с момента возникновения полномочий конкурс- При исчислении трех- ного управляющего (ноябрь 2015 года) до даты подачи заявления летнего срока исковой о привлечении к субсидиарной ответственности (19.04.2017). давности учитывается только время актуально- 3. В первом периоде суд исключил применение срока иско- го нахождения должника вой давности ввиду недобросовестности ранее назначенного ар- в состоянии процедуры битражного управляющего, который впоследствии был осужден банкротства. за пособничество в преднамеренном банкротстве должника. 4. Второй период суд также исключил, указав, что срок исковой давности не может течь все время, пока общество лишено право- способности вследствие ликвидации, поскольку в условиях за- вершения конкурсного производства и исключения общества из ЕГРЮЛ не существовало представителя должника или его имущественной массы, уполномоченного на предъявление иска к контролирующим должника лицам. 5. Судебная коллегия пришла к выводу, что давность начала течь только в третьем периоде, причем не с момента получения конкурсным управляющим сведений о спорных банковских опера- циях по выводу денежных средств (январь 2016 года), а с момента возбуждения обособленного спора о привлечении бывшего руко- водителя должника (23.06.2016), которая пояснила, что не подпи- сывала соответствующие платежные поручения, а распоряжение денежными средствами банк осуществил произвольно. В связи с этим суд пришел к выводу, что исковая давность по тре- бованию о привлечении к субсидиарной ответственности начала течь не ранее указанной даты. 6. В рамках применения действовавших на тот момент поло- жений абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, предусматривающих необходимость применения двух сроков исковой давности, Вер- ховный суд указал, что годичный субъективный срок заявитель не пропустил, а трехлетний объективный срок подлежит исчисле- нию только в период нахождения должника в процедуре банкрот- ства, то есть с 09.06.2007 по 22.10.2007 и с 09.09.2015 по 19.04.2017. Соответственно, трехлетний срок также не пропущен. Рассмотренные разъяснения ВС оставляют открытыми многие во- просы. В частности, только ли приговором суда должна быть установ- лена недобросовестность управляющего в целях исключения возмож- ности исчисления срока давности или достаточно определения о его отстранении либо признания судом жалобы обоснованной? Подле- жит ли универсальному толкованию позиция в части невозможности течения сроков давности, пока общество ликвидировано? Последнее может таить в себе значительные риски для контролирующих лиц, ведь возможность пересмотра судебного акта о завершении процеду- ры банкротства потенциально может превышать и 10-летний период

74 БИЗН Е С Б А Н К Р О Т С Т ВО Суд не освободил гражданина-банкрота от обязательств. Как взыскать с него долги Признание физлица банкротом зачастую не освобождает его от обязательств. Однако взыскать накопившиеся долги после завершения процедуры банкротства не так легко. Как действовать кредиторам в такой ситуации — в статье. Андрей Амелин, Закон о банкротстве предусматривает четкие правила, когда исполнительный суд не освободит гражданина от исполнения обязательств. директор — началь- Между тем он не регулирует последствия такого неосвобож- ник отдела организа- дения, а именно механизм дальнейшего принудительного взыс- ции процедур банк- кания задолженности. В итоге кредиторы сталкиваются с серь- ротства граждан езными трудностями, пытаясь после завершения банкротства ПАО «Сбербанк» гражданина получить исполнительные листы. Положения закона о выдаче исполнительного листа в отношении гражданина-банкрота Закон о банкротстве предусматривает два случая выдачи испол- нительных листов в отношении граждан, которые не были осво- бождены от исполнения обязательств по завершении процедуры банкротства. 1. После окончания производства по делу о банкротстве долж- ника-гражданина кредиторы могут в установленном законом порядке предъявить следующие требования в непогашенной их части: — по текущим платежам; — о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; — выплате заработной платы и выходного пособия; — возмещении морального вреда; — взыскании алиментов;

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 75 — иные требования, неразрывно связанные с лично- 1 п. 5 ст. 213.28 Закона стью кредитора, в том числе требования, не заявленные о банкротстве при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации его имущества1. 2 п. 6 ст. 213.28 Закона После завершения реализации имущества гражданина суд вы- о банкротстве дает исполнительные листы на неудовлетворенные реестровые 3 гл. III.2 Закона требования таких кредиторов. о банкротстве Указанные правила также применяются к требованиям2: 4 ст. 53, 53.1 ГК — о привлечении гражданина как контролирующего лица к субсидиарной ответственности3; — возмещении убытков, причиненных гражданином юри- дическому лицу, участником которого он был или членом коллегиальных органов которого являлся, умышленно или по грубой неосторожности4; — возмещении убытков, которые гражданин причинил умышленно или по грубой неосторожности в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им как ар- битражным управляющим возложенных на него обязан- ностей в деле о банкротстве; — возмещении вреда имуществу, причиненного граждани- ном умышленно или по грубой неосторожности; — применении последствий недействительности сделки, признанной недействительной на основании ст. 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве. 2. Если должника-гражданина повторно признают банкро- 5 п. 2 ст. 213.30 Закона том в течение пяти лет с даты завершения процедуры реализации о банкротстве имущества или прекращения производства по делу о банкрот- стве, в ходе вновь возбужденного дела о банкротстве правило об освобождении от обязательств не применяется5. В данном случае после завершения реализации имущества гражданина арбитражный суд выдает исполнительные листы на неудовле- творенные требования кредиторов, по которым наступил срок исполнения. Таким образом, сложилась парадоксальная ситуация: на тре- С.А. Карелина, бования кредиторов, которые не являются текущими, не связа- И.В. Фролов ны с личностью кредитора, не вытекают из деликта, причинения убытков, субсидиарной ответственности или недействительной Механизм освобождения сделки, после первого банкротства гражданина не могут быть вы- гражданина-должника даны исполнительные листы. от обязательств как след- ствие его банкротства: усло- При этом подавляющее большинство требований кредиторов вия и порядок применения в банкротствах граждан основано на кредитных договорах или до- говорах поручительства. В итоге кредиторы фактически лишены ПРАВО И ЭКОНОМИКА. 2015. № 10

76 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Суды отказываются выдавать исполнительные листы по большинству требований кредиторов к гражданам-банкротам возможности осуществлять исполнение в отношении должников, не освобожденных судом от исполнения обязательств. 6 п. 44 постановления Подходы судов к вопросу взыскания долгов Пленума ВС от 13.10.2015 с обанкротившихся граждан № 45 (далее — Постановление № 45) Позиция ВС. Пленум ВС акцентировал внимание на специаль- ном составе требований, по которым выдаются исполнительные листы: «После завершения реализации имущества должника суд, рассматривающий дело о банкротстве, выдает исполнительные листы только по тем требованиям, указанным в пунктах 5 и 6 ста- тьи 213.28 Закона о банкротстве, которые были включены в реестр требований кредиторов должника арбитражным судом, рассма- тривающим дело о банкротстве, и не удовлетворены по заверше- нии расчетов с кредиторами. Вопрос о выдаче исполнительных листов по таким требованиям разрешается арбитражным судом по ходатайству заинтересованных лиц в судебном заседании. Кредиторы по требованиям, перечисленным в пунктах 5 и 6 ста- тьи 213.28 Закона о банкротстве, по которым исполнительный лист не выдан судом, рассматривающим дело о банкротстве, могут предъявить свои требования к должнику после окончания про- изводства по делу о банкротстве в порядке, установленном про- цессуальным законодательством»6. Это постановление не решает проблемы кредиторов, требования которых не соотносятся с п. 5 и 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве, а их большинство. 7 определение АС Две позиции нижестоящих судов г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области 1. Суд отказался выдать исполнительный лист. По завершении от 19.07.2018 по делу процедуры банкротства бывшего «бананового короля» В. А. Кехма- № А56-71378/2015 на суд не освободил его от дальнейшего исполнения требований кредиторов (сумма которых превысила 20 млрд руб.)7. После этого банки-кредиторы обратились в арбитражный суд с заявлениями о выдаче исполнительных листов. Они указывали, что определение об установлении требования кредитора, в сущно- сти, аналогично судебному решению о взыскании долга, посколь- ку разрешает спор о праве и признает требование подлежащим исполнению в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 77 Тем не менее суд с такой аргументацией согласился лишь частич- 8 постановление 7ААС но и в выдаче исполнительных листов отказал, поскольку в ситуа- от 30.08.2017 по делу ции, когда закон в одних случаях прямо указывает на выдачу испол- № А02-2461/2015 нительных листов (п. 5 ст. 213.28 Закона о банкротстве), а в других случаях этого не делает (п. 4 ст. 213.28 Закона о банкротстве), налицо 9 постановления 9ААС квалифицированное молчание законодателя по данному вопросу. от 16.08.2018 по делу № А40-31639/16, Кроме того, Пленум ВС обращает внимание судов на исклю- 17ААС от 29.08.2018 чительность случаев выдачи исполнительных листов, указанных по делу № А60-33188/2016, в п. 5 и 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве, так как в п. 44 Постанов- от 09.07.2018 по делу ления № 45 использовано слово «только». № А60-2082/2016 Также суд указал, что к данной спорной ситуации не подлежит 10 определение АС применению абз. 4 п. 2 ст. 213.30 Закона о банкротстве, так как Кемеровской области он применим только в случае повторного признания граждани- от 22.12.2017 по делу на банкротом. № А27-60/2014 Этот пример не единичен8, однако есть и противоположные 11 постановления 7ААС судебные решения9. от 23.04.2018 по делу № А27-60/2014, 2. Суд выдал исполнительный лист кредитору. В одном АС Западно-Сибирского из дел суд не освободил индивидуального предпринимателя округа от 11.07.2018 от исполнения обязательств. Хотя неудовлетворенные обязатель- по делу № А27-60/2014 ства возникли из договора займа, суд все равно сослался на п. 5 ст. 213.28 Закона о банкротстве и п. 44 Постановления № 45, ука- зав, что по аналогии с данными нормами считает возможным вы- дачу исполнительного листа10. Важно, что данное определение оспаривалось как в апелляци- онной, так и в кассационной инстанции, однако было оставлено без изменения11. Варианты действий для кредитора, если суд отказал в выдаче исполнительного листа 1. У кредитора есть ранее полученный исполнительный лист. А.В. Амелин Если кредиторы до момента введения процедуры банкротства должника взыскивали задолженность в судебном порядке и успе- О некоторых аспектах осво- ли получить исполнительные листы, то теоретически для предъ- бождения должника от обя- явления неудовлетворенных требований можно использовать ста- зательств в рамках процеду- рый исполнительный лист. Однако на практике это порождает ры банкротства гражданина следующие проблемы. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. 2018. № 2. Во-первых, при получении копии решения арбитражного С. 11–16 суда о признании гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, банкротом и введении реализации его иму- щества судебный пристав-исполнитель оканчивает исполни- тельное производство по исполнительным документам, а сами исполнительные документы вместе с копией постановления

78 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 12 ст. 69.1 Федерального зако- об окончании исполнительного производства направляет арби- на от 02.10.2007 № 229-ФЗ тражному управляющему12. «Об исполнительном производстве» (далее — Это создает высокий риск утраты исполнительных документов Закон об исполнительном во время пересылки. В итоге кредиторы вынуждены предприни- производстве) мать массу дополнительных усилий, чтобы обосновать необходи- мость получения дубликатов исполнительных листов в судах об- щей юрисдикции. Во-вторых, даже при наличии первоначального исполнительно- го листа или его дубликата вновь открытое исполнительное про- изводство с высокой долей вероятности может быть затянуто не- добросовестным должником посредством оспаривания суммы, подлежащей взысканию. Ведь сумма, которая указана в испол- нительном документе, при наличии погашений из конкурсной массы должника в ходе процедуры банкротства будет отличаться от той, которую просят взыскать кредиторы. Такое положение дел может быть опасным и для самого долж- ника, если недобросовестным окажется взыскатель, который, по- лучив в погашение задолженности какие-то денежные средства из конкурсной массы в рамках банкротства, в заявлении о воз- буждении исполнительного производства укажет первоначаль- ную сумму из исполнительного листа. В итоге складывается ситуация, при которой стороны испол- нительного производства, имея противоположные матери- ально-правовые интересы, могут предъявлять необоснованные требования об установлении приставом объема исполнения по утратившим свою актуальность исполнительным документам. Очевидно, что при этом возникает спор о праве, компетентным органом разрешения которого является суд, но не судебный пристав-исполнитель. 2. У кредитора нет исполнительного листа. Зачастую к мо- менту введения процедуры банкротства в отношении граждани- на кредиторы не имеют исполнительных листов. Это объясняет- ся тем, что п. 2 ст. 213.5 Закона о банкротстве предусматривает широкий перечень оснований, по которым конкурсному кре- дитору и уполномоченному органу не требуется решение суда в отношении их требований для подачи заявления о признании гражданина банкротом. Если же процедура несостоятельности возбуждается по инициативе самого должника — физического лица, то требования кредитора устанавливает уже арбитражный суд в ходе банкротства без необходимости наличия какого-либо судебного акта. В данном случае ситуация становится критической, поскольку после банкротства, в рамках которого были заявлены соответству-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 79 ющие требования (в частности, из кредитных договоров), у креди- В 86 процентах случаев торов уже отсутствует возможность обращаться в суд за взыска- процедура банкротства нием задолженности. возбуждается по инициа- тиве должника-гражда- При этом совершенно непонятно, какой логикой руководство- нина (https://fedresurs. вался законодатель, предусматривая в ст. 213.30 Закона о банк- ru/news/553d27f2- ротстве выдачу исполнительных листов по всем неудовлетворен- a6b4-48dd-8c11- ным требованиям кредиторов в случае повторного банкротства 485829aa383b) гражданина в течение пяти лет после первого. Вывод. Системное толкование положений Закона о банкрот- стве, Закона об исполнительном производстве и АПК позволяет сделать вывод, что все кредиторы, чьи требования к должнику были включены в реестр и сохранили свою силу, обладают правом на получение исполнительного листа в арбитражном суде после завершения первой процедуры банкротства гражданина. Так, согласно ч. 1 ст. 319 АПК исполнительный лист выдается арбитражным судом на основании акта, принятого этим же судом. При этом положения Закона об исполнительном производстве раз- деляют кредиторов должника (взыскателей) только по характеру требований применительно к положениям ст. 110, 111 данного за- кона, в остальном никоим образом не различая их. Соответственно, положение, при котором одним кредиторам (поименованным в п. 5 и 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве) пре- доставляется приоритет по сравнению с другими кредиторами той же очереди, надлежащим образом включенными в реестр, недопустимо. Это противоречит основополагающим принципам исполнения гражданско-правовых обязательств, а также порож- дает правовую коллизию, при которой кредитор с непогашенным требованием к должнику-гражданину обладает правом на при- нудительное взыскание долга с последнего, но при этом не имеет возможности реализовать указанное право

80 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Аффилированное лицо пытается попасть в реестр. Какие схемы искать юристу С 2017 года суды активно не пускают аффилированных с должником лиц в реестр требований. Но схемы искусственного наращивания задолженности становятся все разнообразнее. Схемы, которые используют дружественные кредиторы, чтобы получить контроль над процедурой банкротства, — в статье. Ирина Заем подконтрольным лицам Беседовская, руководитель группы Самая распространенная схема — предоставление займов под- по сопровождению контрольным лицам. У этой схемы есть вариации. Чаще всего ис- проектов юридиче- пользуют схему, когда участник непосредственно предоставляет ской компании «РКТ» заем своему обществу. Когда суд видит такую схему, его позиция сводится к двум пунктам. 1. Кредитор, аффилированность которого является значитель- ной (единственный участник либо участник со значительной долей участия, а также единственный акционер или акционер, который также обладает значительным пакетом акций), обязан опроверг- нуть доводы о своей недобросовестности. Суды переложили бремя доказывания по таким категориям споров на ответчиков. 2. Кредитор должен доказать наличие экономической целе- сообразности предоставления займа. Верховный суд считает, что судам нужно более детально анали- зировать требования взаимозависимых кредиторов. «При ином подходе остаются неразрешенными сомнения заинтересованных лиц в намерении должника путем манипулирования денежными средствами подконтрольного ему общества искусственно нарас- тить кредиторскую задолженность на случай своего банкротства с целью последующего уменьшения количества голосов, приходя- щихся на долю независимых кредиторов. Такое поведение явно

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 81 Предоставление займа Общество Участник общества Реестр требований Требование о включении в реестр кредиторов общества свидетельствует о недобросовестности сторон заемных отношений, 1 определение ВС что достаточно для отказа во включении требований в реестр»1. от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3) Иногда суды отказывают кредитору во включении в реестр и признают его требование корпоративным. «...если мажоритар- 2 определение ВС ный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпора- от 21.02.2018 тивные процедуры, соответствующая информация раскрывается № 310-ЭС17-17994(1, 2) публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вло- женных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т. д.). Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финан- сирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе»2. Сама конструкция заемных правоотношений не является по- рочной. Добросовестно действующий участник общества должен восстанавливать финансовое состояние подконтрольного ему лица не путем предоставления займов и усугубления финансо- вого положения последнего, а путем докапитализации (увеличе- ния уставного капитала путем внесения дополнительного вклада). Трансформация кредиторской задолженности в дебиторскую Часто участники общества прикрывают займами абсолютно иные правоотношения, в том числе свою обязанность по оплате денеж- ных средств. Таким образом, происходит трансформация креди- торской задолженности в дебиторскую, с которой они в последу- ющем пытаются включиться в реестр требований кредиторов. Пример. Единственный участник общества в 2011 году при- нял решение о дополнительной эмиссии акций в количестве 10 370 096 штук номинальной стоимостью 103 700 960 руб. В ре- шении было указано, что единственным лицом, которое вправе

82 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Акционер Решение о доп. эмиссии акций Общество Задолженность по оплате акций Задолженность Акционер обществу по договорам займа Происходит замена ничего не должен Задолженность по договорам займа Общество Акционер Подписание договоров займа 3 определение АС Республики приобрести указанные акции, является он сам. В последующем Башкортостан на расчетный счет общества от акционера действительно поступи- от 06.12.2018 по делу ли денежные средства в размере, соотносимом со стоимостью ак- № А07-3539/2018 ций, однако в назначении платежа было указано, что производится перечисление денежных средств по договорам займа. Так акцио- нер замаскировал свою задолженность перед обществом и предста- вил это в виде заемных отношений, по которым долгое время по- лучал исполнение и в последующем. Когда в отношении общества возбудили дело о банкротстве, акционер обратился с требовани- ем о включении в реестр требований кредиторов. Суд ему отказал3. Аффилированное лицо раздувает реальную задолженность Аффилированные лица, используя небольшую денежную сумму, находящуюся на счете одной из подконтрольных компаний, раз- дувают задолженность обеих компаний друг перед другом и в по- следующем пытаются включиться друг к другу в реестр требова- ний кредиторов. Предоставление займа Общество 1 Общество 2 Фактически возврат займа, но с наименованием «оплата за что-то», «предоставление займа»...

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 83 Анализ расчетных счетов компаний поможет найти раздутую задолженность Пример. Общество 1 предоставляет денежные средства Обще- 4 определение АС г. Москвы ству 2 по договору займа. Указанный заем, вероятнее всего, бу- от 10.04.2018 по делу дет беспроцентным и предоставленным на значительный срок № А40-4544/17-70-11 «Б» (либо будет представлено несколько дополнительных соглаше- ний, продлевающих срок возврата займа). Скорее всего, Обще- ство 1 для предоставления займа будет использовать денежные средства, полученные ранее от Общества 2, например, в качестве оплаты какого-либо несуществующего обязательства. Для того чтобы выявить указанную схему, необходимо в пер- вую очередь проанализировать расчетные счета обеих компаний. При анализе расчетных счетов мы явно увидим, что указанные платежи носят транзитный характер. Это значит, что денежные средства, получаемые Обществом 1 от Общества 2 в этот же день (либо на следующий день), будут выдаваться этому же обществу в качестве займа. Вероятнее всего, по счету Общества 2 не будут проходить никакие иные платежи (коммунальные платежи, вы- плата заработной платы, отчисления в пенсионный фонд, налоги и пр.) — только взаиморасчеты с Обществом 1. Для подтверждения факта наличия задолженности сторо- ны периодически будут подписывать акты сверки взаимных расчетов. В практике был похожий спор. Суд указал, что при наличии сомнений в действительности договора займа может потребовать от должника представить документы, свидетельствующие о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгал- терские документы или банковские выписки с расчетного счета индивидуального предпринимателя), в том числе об их расходо- вании. Суд должен исследовать: — обстоятельства, подтверждающие фактическое наличие у кредитора денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику (в частности, размер его дохода за период, предшествующий заключению сделки); — сведения об отражении в налоговой декларации, подава- емой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его; — сведения о снятии кредитором суммы со своего расчет- ного счета (при его наличии); — иные (помимо расписки) доказательства передачи денег должнику4.

84 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 5 определения АС Фиктивные договоры Оренбургской области от 31.01.2018 по делу Еще один способ наращивания подконтрольной задолженно- № А47-8501/2017, сти — фиктивные договоры поставки (аренды, оказания услуг, подряда и пр.). от 13.02.2018 по тому же делу Чаще всего данные договоры являются фиктивными, то есть фактически поставка товара не осуществляется, а просто форми- руется необходимый комплект документов. Аналогичная ситуа- ция c арендой: заключается договор, производится ежемесячное начисление задолженности (которая надлежащим образом отра- жается в бухгалтерском учете), однако имущество в аренду факти- чески не передается. По подряду, как правило, также оформляется минимальный комплект документов, задолженность отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, однако работы фактиче- ски либо не выполняются вовсе, либо выполняются иным лицом (например, должником самостоятельно). Пример. Арбитражный суд рассматривал спор о включении в реестр требований кредиторов. Суд установил, что должник заключил договоры аренды необходимой строительной техни- ки и оборудования со взаимозависимым, подконтрольным ему и аффилированным лицом. Должник не проанализировал ры- нок аналогичных арендных услуг, решение о заключении спорных арендных договоров (как со стороны кредитора, так и со стороны должника) принял единолично5. Верховный суд также высказывался относительно фиктивных (мнимых) сделок. «Совершая мнимые либо притворные сделки, их Общество 1 Участник Общество 2 Директор Задолженность по указанным договорам Договор поставки Договор аренды Договор подряда

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 85 стороны, будучи заинтересованными в сокрытии от третьих лиц 6 определение ВС истинных мотивов своего поведения, как правило, верно оформ- от 11.07.2017 ляют все деловые бумаги, но создавать реальные правовые по- № 305-ЭС17-2110 следствия, соответствующие тем, что указаны в составленных ими документах, не стремятся. Поэтому при наличии в рамках дела 7 определение ВС о банкротстве возражений о мнимости или притворности догово- от 26.05.2017 ра суд не должен ограничиваться проверкой соответствия доку- № 306-ЭС16-20056(6) ментов, представленных кредитором, формальным требованиям, установленным законом. Суду необходимо принимать во внима- Н. Покрышкин, О. Кокоз ние и иные свидетельства, следуя принципу установления доста- Мнимый договор поставки точных доказательств наличия или отсутствия фактических от- в банкротстве. Как добро- ношений по сделке»6. совестному кредитору его оспорить В другом судебном акте ВС указал, что «именно на нестандарт- ный характер сделки, на которой основано требование общества, АП. 2018. № 12 ссылался банк в своих возражениях против включения спорной задолженности в реестр. Так, банк отмечал, что у Михеевой Т. Е. от- сутствовали собственные экономические нужды по аренде коммер- ческих помещений общей площадью более 10 тыс. кв. м, впослед- ствии названные помещения передавались ею в субаренду иным участникам группы компаний. Поведение арендодателей, а затем и цессионариев, на протяжении более чем пяти лет до банкротства не обращавшихся с требованием о взыскании долга по арендной плате (тем самым предоставлявших отсрочку исполнения обяза- тельства на неопределенный срок), также не может быть объясне- но с точки зрения такой цели коммерческого юридического лица, как извлечение прибыли от своей деятельности»7. Другой пример: «В рассматриваемом случае наличие долга подтверждалось договорами поставки, товарными накладны- ми, а также документами о переходе права собственности на зе- мельный участок. Однако, возражая против требования общества “ТПК “Кубань”, банк отмечал, что согласно имеющимся доказа- тельствам в короткий срок был поставлен большой объем мас- лосемян подсолнечника, жмыха и масла, в то время как истец не занимался деятельностью по выращиванию и производству поставленной продукции. Согласно накладным поставка осу- ществлена по адресу, где фактически находится бизнес-центр. Складские, производственные и иные промышленные помеще- ния, позволяющие отгружать поставленную продукцию в заяв- ленных объемах, отсутствуют. У истца отсутствовала экономи- ческая возможность по покупке, размещению и дальнейшему распоряжению такой партией товара. Ответчик не отражал нали- чие соответствующей задолженности в своей финансовой отчет- ности. Несмотря на регистрацию перехода права собственности на участок, фактически пользоваться данным участком продол-

86 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 8 определение ВС жал истец и т. д. Таким образом, банк ссылался на мнимый ха- от 13.07.2018 рактер заключенных между сторонами договоров, то есть на их № 308-ЭС18-2197 совершение лишь для вида, без намерений создать соответствую- щие им правовые последствия (пункт 1 статьи 170 Гражданского 9 определение ВС кодекса Российской Федерации)»8. от 06.07.2017 по делу № 308-ЭС17-1556(2) Суброгационные требования Часто аффилированные лица используют схему, основанную на суброгационных требованиях (требованиях, возникших в связи с исполнением договора поручительства). При рассмотрении данной категории споров Верховный суд указал нижестоящим судам на то, что необходимо обращать бо- лее пристальное внимание на правовую природу заявляемых тре- бований. Верховный суд указал: «При рассмотрении настоящего обособлен- ного спора общество отмечало, что Юрков В.И. является участником должника с долей в размере 50% уставного капитала (и бывшим ру- ководителем должника) и что единственным источником средств, за счет которых осуществлялось кредитование должника и погаше- ние задолженности перед банком, являлись денежные средства са- мого должника, распределенные в качестве прибыли от хозяйствен- ной деятельности. Общество обращало внимание, что распределение прибыли в пользу участника и последующее предоставление должни- ку финансирования за счет этой прибыли свидетельствует об искус- ственном кругообороте денежных средств и позволяет сделать вывод о злоупотреблении участником своими правами во вред остальным кредиторам и мнимости многочисленных заемных сделок. Такой же подход применим и к требованиям, вытекающим из договора пору- чительства (суброгационным требованиям)»9. Этот подход связан с тем, что если общество не имеет возможно- сти самостоятельно погасить имеющуюся задолженность, то участ- ник, изъявивший желание погасить задолженность в интересах общества, должен действовать добросовестно и не идти по пути погашения долга (предоставления займа и пр.), а докапитализи- ровать общество путем увеличения уставного капитала. Должник Требование о включении в РТК Поручитель (аффилирован с должником) Банк Исполнение по договору поручительства Договор поручительства Кредитный договор

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 87 Договоры цессии Часто применяется схема, когда аффилированное лицо погашает задолженность перед кредиторами через договоры цессии и в по- следующем включает свои требования в реестр требований кре- диторов подконтрольного лица (должника). Сама по себе такая схема не является порочной. Суды критиче- ски относятся к требованиям, если видят такую схему незадолго до процедуры банкротства (либо непосредственно в процедуре) и цессионарий аффилирован c должником. Такая схема применя- ется исключительно для «размывания» требований кредиторов и получения контроля над процедурой. Пример. Суд отказал в удовлетворении требований. Аффили- рованные лица совершили сделки — приобрели задолженность кредитора в период, когда в отношении должника рассматривался вопрос о введении процедуры наблюдения. Такое приобретение за- долженности имеет целью включение в реестр аффилированного лица и влияние на процедуру банкротства, наращивание конкурс- ной массы дружественных кредиторов; отсутствует целесообраз- ность заключения договоров уступки; кредитор знал об экономи- ческом положении должника. В заключение хотелось бы отметить, что в последнее время суды всех уровней более тщательно подходят к рассмотрению требова- ний о включении в реестр требований кредиторов, особенно если есть какая-либо заинтересованность. Динамично развивающееся законодательство также предоставляет судам все больше и боль- ше возможностей при рассмотрении требований указанных кре- диторов. Поэтому заинтересованным (аффилированным) лицам становится все сложнее получать контроль над процедурой банк- ротства, что способствует проведению более прозрачной и закон- ной процедуры банкротства исключительно в интересах добро- совестных кредиторов Кредитор 1 Цессия Третье лицо Включение в РТК Должник Кредитор 2 Цессия (аффилированное Кредитор 3 Цессия Кредитор 4 Цессия с должником)

88 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Сотрудники получили выплаты перед банкротством должника. Когда их можно оспорить Конкурсная масса должника часто уменьшается за счет выплаты «золотых парашютов» и других платежей в пользу сотрудников должника. Когда суд признает такие сделки недействительными — в статье. Татьяна Иванова, Трудовые правоотношения в банкротстве занимают особое юрист АБ «Эксиора» место. С одной стороны, законодатель оберегает работни- ков должника от негативных последствий введения банк- ротных процедур. Их требования об оплате труда удовлетво- ряются во вторую очередь преимущественно перед иными кредиторами по денежным обязательствам (п. 2, 4 ст. 134 За- кона о банкротстве). С другой стороны, закон позволяет использовать банкротные механизмы для пресечения злоупотреблений со стороны работ- ников должника. Так, правила гл. III.1 Закона о банкротстве об оспаривании сделок должника могут применяться к оспари- ванию действий по исполнению обязательств в рамках трудовых правоотношений (п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве). Рассмотрим, в каких случаях суд встанет на сторону кредиторов. Специальные основания для оспаривания выплат работникам В последнее время банкротные нормы все чаще используют для оспаривания сделок в рамках трудовых правоотношений — трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним, при- казов о премировании сотрудников и пр. В основном выплаты работникам оспариваются по специальным банкротным основа- ниям — в частности, в соответствиии со ст. 61.2 Закона о банкрот- стве (подозрительные сделки).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 89 Сюда входят две группы сделок. 1 п. 1 ст. 61.2 Закона о бан- 1. Сделки, совершенные при неравноценном встречном испол- кротстве нении1. Период: сделка совершена в течение 1 года до принятия судом 2 п. 2 ст. 61.2 Закона о бан- заявления о признании должника банкротом или после приня- кротстве тия данного заявления. Что требуется доказать: неравноценность встречного исполнения. 3 п. 5 постановления Пленума 2. Сделки, совершенные в целях причинения вреда имуще- ВАС от 23.12.2010 № 63 ственным правам кредиторов2. Период: сделка совершена в течение 3 лет до принятия судом 4 абз. 6 п. 5 постановления заявления о признании должника банкротом или после приня- Пленума ВАС от 23.12.2010 тия данного заявления. № 63 Что требуется доказать: — Сделка была совершена с целью причинить вред имуще- 5 постановления АС Северо- ственным правам кредиторов; Кавказского округа — В результате совершения сделки был причинен вред иму- от 13.04.2018 по делу щественным правам кредиторов; № А61-1055/2016, — Другая сторона сделки знала об указанной цели должни- ФАС Уральского окру- ка к моменту совершения сделки3. га от 16.09.2013 по делу В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств № А71-8362/2012 суд откажет в признании сделки недействительной4. Выплаты работникам также можно оспорить по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве5. Сюда также входят две группы сделок. 1. Сделки, предусмотренные п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Период: сделка совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение 1 месяца до при- нятия судом заявления о признании должника банкротом. Что требуется доказать: оказание предпочтения одному из кре- диторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (например, выплата работнику премии привела к из- менению очередности удовлетворения требований кредиторов). 2. Сделки, предусмотренные п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Период: сделка совершена в течение 6 месяцев до принятия судом заявления о признании должника банкротом. Что требуется доказать: — оказание предпочтения одному из кредиторов перед други- ми кредиторами в отношении удовлетворения требований; — сотруднику было известно о признаке неплатежеспо- собности или недостаточности имущества либо об об- стоятельствах, которые позволяют сделать такой вывод. Выплаты работникам можно оспорить как сделки с предпочтением

90 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Практика успешного оспаривания выплат работникам со стороны управляющего и кредиторов Условие Пример из практики Основание Судебный акт Работник Постановление фактически Конкурсный управляющий оспорил выплату заработ- П. 1 ст. 61.2 АС Волго- не выполнял ной платы как сделку, совершенную с неравноцен- Закона Вятского округа возложен- ным встречным исполнением. Работники должника о банкрот- от 17.10.2016 ные на него на работу не являлись, что было подтверждено табе- стве по делу № А43- трудовые лем учета рабочего времени. Суды учли данное обстоя- 6772/2014 обязанности тельство, и три инстанции согласились с доводами кон- Квалифика- курсного управляющего Постановление ция и усло- АС Северо- вия труда Конкурсный управляющий успешно оспорил выплаты П. 1 ст. 61.2 Западного окру- не соответ- в пользу работника должника. Суд отметил, что повы- Закона га от 09.06.2018 ствуют уста- шение размера выплат не было обусловлено выполне- о банкрот- по делу № А05- новленной нием работ за пределами должностных обязанностей стве 3604/2014 заработной сотрудника, предусмотренных трудовым договором Постановление плате АС Волго- Арбитражный управляющий успешно оспорил выплату П. 1, 2 Вятского округа Сотрудники заработной платы работнику. В данном деле сотруд- ст. 61.2 от 11.09.2017 занимают ник-юрист (который также являлся заинтересованным Закона по делу № А79- в организа- по отношению к должнику лицом) получал заработ- о банкрот- 10357/2015 ции руко- ную плату в размере 15 тыс. руб. за один час работы стве водящие при пятидневной рабочей неделе. При этом суды учли, Постановление должности что работник не имел юридического образования АС Поволжского и не соответствовал квалификационным требованиям, округа предъявляемым к занимаемой должности от 18.07.2017 по делу № А57- Три инстанции согласились с доводами конкурсного П. 1, 2 8898/2013 управляющего о признании недействительной сдел- ст. 61.2, кой пункта трудового договора, устанавливающего ст. 61.3 Постановление выплату члену правления пяти должностных окладов Закона АС Уральского при увольнении. Суды приняли во внимание, что, явля- о банкрот- округа ясь членом правления, работник не мог не знать, стве, ст. 10 от 23.05.2017 что на момент заключения спорного договора долж- ГК по делу № А76- ник имеет признаки неплатежеспособности. При этом 9270/2014 суды также исследовали устав должника и условия коллективного договора, которые предусматривали дополнительную выплату выходных пособий только при увольнении работника в связи с уходом на пенсию по старости, а таким правом на момент увольнения сотрудник не обладал Арбитражный управляющий добился признания недей- П. 2 ст. 61.2 ствительной выплаты заработной платы сотруднику Закона должника, занимающему руководящую должность. о банкрот- Конкурсный управляющий представил расчет, стве, ст. 10, согласно которому обоснованная заработная плата 168 ГК за 16 месяцев составляла менее 1 млн руб., тогда как размер фактически произведенных выплат был в четы- ре раза выше. Суды приняли во внимание, что на про- тяжении продолжительного периода убытки должника

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 91 Условие Пример из практики Основание Судебный акт Выплаты стабильно увеличивались, о чем сотрудник должен Постановление не предусмо- был знать. Кроме того, являясь фактически контроли- АС Московского трены ни кол- рующим должника лицом, работник получал выплаты округа лективным необоснованно, поскольку заработная плата сотрудни- от 03.09.2018 договором, ков, занимающих в компании аналогичные должности, по делу № А40- ни внутрен- была в десятки раз ниже 26474/2016 ними локаль- ными актами Конкурсный управляющий оспорил выплату «золотого П. 1, 2 Постановление должника парашюта» сотруднику, указав, что начальник отде- ст. 61.2 АС Московского ла кадров не мог не знать, что установление такой Закона округа компенсации и ее выплата в период неплатежеспо- о банкрот- от 14.02.2018 собности должника уменьшает конкурсную массу стве, ст. 10 по делу № А40- и причиняет вред имущественным правам креди- ГК 240735/2015 торов. Две инстанции не согласились с доводами управляющего. Кассация отменила судебные акты нижестоящих инстанций, указав, что установление необоснованной излишней компенсации в отсутствие каких-либо локальных нормативных и распорядитель- ных актов, экономически и юридически ее обосновы- вающих, носит, по существу, произвольный характер, что в совокупности свидетельствует о злоупотребле- нии сторонами правом при ее установлении Арбитражный управляющий оспорил выплату допол- П. 2 ст. 61.2 нительной компенсации работнику. Суды отметили, Закона что в силу положений трудового законодательства о банкрот- выплата работнику компенсаций, в том числе связан- стве, ст. 10, ных с расторжением заключенного с ним трудового 168 ГК договора, должна быть предусмотрена законом или действующей в организации системой оплаты труда, устанавливаемой коллективным договором или локальными нормативными актами Предполагается, что заинтересованное лицо знало о не- 6 абз. 3 п. 3 ст. 61.3 Закона платежеспособности или недостаточности имущества, о банкротстве если не доказано обратное6. Зачастую в рамках банкротства оспариваются начисленные работникам компенсации при увольнении (так называемые золо- тые парашюты). Само по себе включение в трудовой договор усло- вий о выплате дополнительной компенсации при расторжении трудового договора не может рассматриваться как злоупотреб- ление правом либо дискриминация. Возможность установления условия о выплате выходных пособий в повышенном размере предусмотрена ч. 4 ст. 178 ТК. Данные выплаты являются рас- пространенной практикой, особенно для сотрудников, занима- ющих руководящие должности. Однако если трудовой договор с условием о выплате значительной компенсации при увольнении заключен в преддверии банкротства, в условиях неотвратимости

92 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Судебная практика в пользу работников Условие Пример из практики Основание Судебный акт Повышение Постановление заработной пла- Суды отказали конкурсному управляющему в при- П. 1, 2 АС Москов- ты обусловлено знании недействительным дополнительного ст. 61.2 ского округа возложением соглашения к трудовому договору об увеличении Закона от 12.01.2018 на работника заработной платы. Суды указали, что повышение о банкрот- по делу № А40- дополнительных должностного оклада за 12 дней до введения вре- стве, ст. 10 232020/2015 обязанностей менной администрации обусловлено увеличением ГК объема выполняемых сотрудником служебных обя- Постановление Премии обуслов- занностей, необходимостью работы в выходные дни АС Дальне- лены особыми восточного профессиональ- Арбитражный управляющий не смог добиться при- П. 1, 2 округа ными успехами знания недействительной сделкой пункта трудо- ст. 61.2 от 05.04.2016 работника вого договора в части установления должностного Закона по делу № А51- оклада. Суд указал, что работник являлся единствен- о банкрот- 2827/2014 Аналогичные ным специалистом по ведению бухгалтерского учета стве выплаты (напри- имущества, обязательств и хозяйственных операций Постановление мер, премии) полу- общества, что подтверждается также расширенным АС Уральского чили все сотрудни- перечнем трудовых обязанностей, а его заработная округа ки организации плата была соразмерна заработной плате по зани- от 20.02.2017 маемым им должностям по делу № А60- Уровень заработ- 7507/2015 ной платы сотруд- Конкурсный управляющий оспорил приказы о пре- П. 1, 2 ника в целом соот- мировании работников. Три инстанции ему отказали. ст. 61.2 Постановление ветствует среднему Суды отметили, что начисление премий по оспари- Закона АС Дальне- уровню оплаты ваемым приказам осуществлялось в соответствии о банкрот- восточного аналогичного труда с положением о коммерческом департаменте, стве округа по региону согласно которому бонусная часть представляет от 25.11.2016 собой утвержденный процент от величины плано- по делу № А59- вого маржинального дохода по объекту. Суды учли, 1704/2015 что бонусная система применялась при определении заработной платы и ранее, а все доходы работников, Постановление полученные от работодателя, отражены в справках АС Восточно- 2-НДФЛ, представленных работниками в суд Сибирского округа Арбитражный управляющий не смог добиться аннули- П. 2 от 14.09.2017 рования приказов о премировании. Суды установили, ст. 61.2 по делу № А58- что премии были обусловлены принятием решения Закона 3001/2015 заседания совета директоров о премировании о банк- сотрудников по итогам работы за год, в принятии дан- ротстве, ного решения работник в силу занимаемой должности ст. 1 ГК не участвовал, издание оспариваемого приказа было обусловлено осуществлением работником трудовой функции, а решение совета директоров распростра- нялось на всех без исключения сотрудников банка Суд отказал конкурсному управляющему, поскольку, П. 1, 2 оспаривая сделку по увеличению предусмотренного ст. 61.2 трудовым договором вознаграждения, тот не пред- Закона ставил доказательства, подтверждающие иной о банкрот- размер заработной платы, которая выплачивается стве работнику подобной квалификации при сравнимых обстоятельствах, а также не указал, в какой части

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 93 Условие Пример из практики Основание Судебный акт Увеличение установленная оспариваемым дополнительным П. 1, 2 Постановление должностного соглашением заработная плата работника превы- ст. 61.2 АС Москов- оклада связа- шает обычно принятую в таких случаях заработ- Закона ского округа но с переходом ную плату о банкрот- от 24.01.2018 на новую систему стве, ст. 10, по делу № А40- оплаты труда Суды отказали конкурсному управляющему в при- 168 ГК 232020/2015 знании недействительным дополнительного согла- шения. Суды отметили, что сотрудник занимал должность начальника управления по работе с пер- соналом. Увеличение должностного оклада было запланированным мероприятием в связи с перехо- дом на новую систему оплаты труда — увеличение должностного оклада с уменьшением премиальной части зарплаты прекращения трудовых отношений, то суд может сделать вывод 7 определение ВС об экономической нецелесообразности такой сделки и признать от 16.03.2018 по делу ее недействительной7. № А12-61050/2015 В случае признания выплат работникам недействительными 8 определение ВС суды чаще всего указывают, что подлежат возврату выплаты, пре- от 24.12.2015 по делу вышающие определенную (обоснованную, по мнению суда) сумму. № А51-17166/2012 Однако не совсем понятно, как это соотносится с позицией ВС, со- гласно которой при оспаривании неравноценной сделки нельзя взыскать разницу между ценой сделки и ее рыночной стоимостью8. Дополнительные способы возврата выплаченных работникам сумм 1. Взыскание убытков с руководителя, который необоснован- 9 постановления Президиума но произвел выплаты работникам. Для привлечения руководи- ВАС от 25.07.2011 по делу теля к ответственности в виде возмещения убытков необходимо № А45-5420/2010, доказать: — наличие убытков и их размер; от 21.05.2013 по делу — противоправность поведения, повлекшего причинение вреда; № А60-53822/2011 — причинно-следственную связь между противоправностью поведения и наступившими убытками9. В одном из дел директор должника издал приказ о выплате надбавки одному из работников, на основании которого послед- нему были перечислены денежные средства. Впоследствии суд признал данные выплаты недействительными, но денежные сред- ства сотрудник должнику не вернул. Арбитражный управляющий Выплаченные работнику средства можно взыскать с директора

94 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО 10 постановление АС обратился в суд с иском о взыскании уже с бывшего директора Западно-Сибирского округа убытков в размере выплаченной надбавки. Три инстанции согла- от 29.12.2016 по делу сились с доводами управляющего10, отметив, что удовлетворение № А67-874/2014 требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь 11 п. 8 постановления Пленума юридического лица с помощью иных способов защиты граждан- ВАС от 30.07.2013 № 62 ских прав (в данном случае — возможность взыскания денежных «О некоторых вопросах воз- средств с работника)11. Верховный суд в передаче кассационной мещения убытков лицами, жалобы бывшего директора для рассмотрения в судебную кол- входящими в состав орга- легию отказал12. нов юридического лица» 2. Привлечение контролирующих должника лиц к субси- 12 определение ВС диарной ответственности за необоснованные выплаты сотруд- от 02.05.2017 никам. По одному из дел одним из оснований для привлечения № 304-ЭС15-14771(13) директора должника к субсидиарной ответственности являлось пе- речисление им самому себе необоснованно крупных сумм с указа- 13 постановление 9ААС нием в качестве назначения платежа выплаты заработной платы13. от 21.08.2018 по делу № А40-39549/18-30-56Б 3. Списание выплат (в том числе премий, надбавок) со сче- тов руководящих сотрудников банка в рамках мер по преду- 14 абз. 5 п. 12.1 ст. 189.49 преждению банкротства банка. Данная возможность предусмо- Закона о банкротстве трена ст. 189.48 Закона о банкротстве. Согласно указанной норме обязательства банка перед управляющими работниками и кон- тролирующими лицами прекращаются в день утверждения плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка или плана участия агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, предусматривающих возложение функций временной администрации по управлению банком на управляющую компанию или агентство. То есть денеж- ные средства можно оперативно списать со счетов контролирую- щих лиц, открытых в самом банке. Если обязательства банка перед руководящими сотрудниками возникли из трудового договора, то суммы таких выплат списанию не подлежат. Однако данное правило не распространяется на до- платы и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты14. Вывод. Судебная практика широко использует нормы гл. III.1 Закона о банкротстве применительно к трудовым правоотношениям. При этом единообразный подход к разрешению проблемы призна- ния выплат работникам должника недействительными на данный момент не выработан. Несмотря на это, в настоящее время и у оспа- ривающих выплаты лиц, и у работников должника имеется доста- точный инструментарий для оспаривания соответствующих сделок

МНЕНИЕ 96 О нюансах договорной подсудности, образовательном цензе для «судебников» и причинах непрофессионализма судей рассказал Сергей Ковалев, управляющий партнер Коллегии адвокатов г. Москвы «Ковалев, Тугуши и партнеры», к. ю. н. 106 Арбитрабельность споров из Закона № 223-ФЗ: неоднозначная позиция ВС Часто мы сталкиваемся с тем, что человек в мантии просто не понимает, о чем ему говорят 99 Сергей Ковалев, управляющий партнер Коллегии адвокатов г. Москвы «Ковалев, Тугуши и партнеры», к. ю. н.

96 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ «Мы — профессиональные юристы и хотим, чтобы нас понимали» О нюансах договорной подсудности, образовательном цензе для «судебников» и о деле «Аэрофлот против стюардесс» рассказал Сергей Ковалев, управляющий партнер Коллегии адвокатов г. Москвы «Ковалев, Тугуши и партнеры», к. ю. н. Беседовал — Сергей, приветствую Вас. Cпасибо, что согласились дать Андрей интервью нашему журналу. В конце 2018 года законодатель Набережный, наконец-то принял процессуальную реформу. Многие поло- главный редактор жения не попали в итоговую версию закона — например, ка- журнала «Арбитраж- сающиеся отказа от мотивировочной части судебных актов. ная практика Как Вы считаете, мотивировка нужна? для юристов» — Я считаю, безусловно, нужна. Если ее не будет, то у юристов не будет понимания, почему суд вынес то или иное решение. Будет некая резолютивная часть, а почему суд пришел к тому или иному результату, будет абсолютно непонятно. Это в принципе нонсенс. Будет правовая неопределенность и отсутствие явных позиций, что повлечет невозможность выработки судебной практики. Именно мотивировка демонстрирует взаимосвязь между фак- тами и результатом, именно она выражает позицию суда в деле. — По сути, цель отказа от мотивировок — снижение нагрузки на суд. Безусловно, по каким-то делам мотивировки нужны. Но многие дела не представляют интереса и не являются прак- тикообразующими. Тем более что у нас успешно действует упрощенное судопроизводство. — Мотивировка даже по таким делам нужна. Она может быть очень короткой, всего несколько строчек: ссылка на норму и ука- зание, почему суд в данном случае сослался на эту норму. Ведь объем мотивировки — это уже вопрос второй. Но то, что она должна быть, эта связка между фактом и выводом, это очевидно.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 97

98 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ Даже несмотря на то, что это поточные Для процессов, которые инициируются дела, мы должны понимать, в чем связка по согласованию сторон, чтобы препятство- факта и нормы. вать ходу других процессов. Либо для того, чтобы в суде создать преюдицию. Стороны — Еще одно положение, которое не попа- смогут выбирать те суды, которые более ло в финальную часть, касается ограни- комфортны для них или более прогнози- чения сторон в установлении договорной руемы. Либо те, которые имеют практику, подсудности. Сразу вспоминаю позицию близкую к той позиции, которую они хоте- АСГМ, который пытался через позицию ли бы видеть в конечном решении. Либо Верховного суда снизить количество дел просто чтобы не ездить далеко. из регионов. Как Вы относитесь к праву сторон самостоятельно определять суд? — Либо те суды, где находятся более ква- — C позиции государства подобное ограни- лифицированные судьи... чение разумно. Государство создает суды, — Стороны имеют на это полное право. рассчитывая приблизительное количе- Если они сомневаются, то идут в более ство споров в каждом из соответствующих компетентный суд. Не давая им такой воз- регионов. Исходя из этого формируется су- можности, мы лишаем их права на право- дейский состав. Когда включается договор- судие. Некоторые предполагают, что все ная подсудность, для государства появляет- судьи одинаково профессиональны, квали- ся элемент неопределенности. Ты не знаешь, фицированны и т. д. Мы же знаем, что это сколько людей придет в тот или иной суд. не так. Мы ходим в суды и все видим. К со- жалению, большое количество судей дале- — Договорную подсудность часто кри- ки от совершенства. тиковали и за возможность различных манипуляций… — Почему Вы так считаете? — Если посмотреть на нормальные споры, — Сама система формирования судов, кото- в которых у участников дела противопо- рая существует у нас, не позволяет приходить ложные интересы, то наличие договорен- туда профессионалам с большим опытом. ности о переносе спора в какой-то другой На мой взгляд, судья должен обладать ав- суд маловероятно. Скорее всего, это возмож- торитетом в профессиональной среде — это но, когда мы спорим со структурой, которая значит, его решение должно вызывать уваже- системно присутствует в регионе и у кото- ние у всех остальных. Он должен быть про- рой есть какое-то неформальное влияние фессионалом в праве. Для этого он должен на местный суд. Там придет кто-нибудь, либо иметь определенную степень, либо об- стукнет кулаком по столу — и дело пойдет ладать большим опытом. Если мы говорим не туда, куда следовало бы при объективном про арбитражные суды, он должен разби- рассмотрении спора. Очевидно, что у контр- раться в экономике и бизнесе. Только тогда агента в такой ситуации будет желание «вы- он будет вызывать уважение у всех участни- тянуть» процесс за пределы региона. ков этого рынка и его решение будет пред- полагаться правильным с позиции каждого. — В каких еще случаях договорная под- судность работает? — Как построена система у нас? — Подобные соглашения будут работать — У нас большинство судей — это люди, для так называемых междусобойчиков. которые работали помощниками в арби-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 1 '2019 99 Часто мы сталкиваемся с тем, что человек в мантии просто не понимает, о чем ему говорят тражных судах. Очевидно, что они не могут но как здравый человек не могу отрицать, иметь авторитет у профессионального сооб- что там много плюсов. Кто становится щества, потому что их как профессионалов судьей? Барристер с опытом более 20 лет, никто никогда не видел и не слышал. Также который рекомендуется всеми членами со- они никогда не были в бизнесе. И не пони- общества. Если он был успешным барри- мают ни бизнес-задач, ни бизнес-процессов, стером, то презюмируется, что за все эти ни смысла большинства событий. Поэтому, годы он заработал достаточно денег, чтобы рассматривая дело, они видят только ту сто- потом работать за меньшую зарплату, до- рону, которую им ранее представили. Вот стигая других целей. Например, ради воз- мы сейчас общаемся с некоторыми колле- можности самореализоваться. гами из ВАС, с ними вести диалог весьма приятно. В ВАС было много глубоких про- — В каждом возрасте свои потребности, фессионалов. Мы же профессиональные поэтому в данной модели судьями ста- юристы и хотим, чтобы нас понимали. новятся только по прошествии большо- го количества лет. — Часто сталкиваетесь с непониманием — Когда ты молодой, тебе хочется боль- со стороны суда? ше денег. Когда ты понимаешь, что зара- — Весьма часто мы сталкиваемся с тем, батываешь деньги, но при этом у тебя нет что человек в мантии просто не понима- ни эмоционального комфорта, ни возмож- ет, о чем ему говорят. А иногда судьи вооб- ности самореализации, то в какой-то мо- ще заявляют: «Изъясняйтесь проще. У нас мент тебе хочется сказать: слушайте, денег спор понятный и простой — вот изложи- у меня достаточно, а что дальше? Нужна ли те коротко позицию, и пойдем дальше». мне вторая машина или квартира получше? Проблема есть и в этом. Однако при всех А что это меняет? Ничего. А дальше идет минусах наш судейский состав работает до- возможность самореализации. Ты должен статочно давно и там есть много опытных чувствовать, что делаешь что-то в профес- людей. И конечно, уже появились люди, ко- сии и это имеет значение для тебя и окру- торых мы уважаем. Но презумпция, что все жающих. Если ребята приходят после сту- судьи одинаково хороши, не работает. денческой скамьи помощниками судей, работают за мизерную зарплату, а потом — Если взять Вашу модель формиро- становятся судьями, то они могут рассма- вания судейского корпуса, то как моти- тривать это как некую возможность зарабо- вировать людей бизнеса идти в судьи? тать деньги. Считаю, что эта ситуация под- Мы же понимаем, что заинтересовать талкивает изначально достаточно честных их финансово не получится. и порядочных людей к желанию заработать — Вопрос финансов нельзя ставить во гла- на своем положении в системе. ву угла. Я не являюсь сторонником англо- саксонской, или англо-американской, мо- — Сейчас для «судебников» вводится об- дели как права, так и судопроизводства, разовательный ценз. В суде будут работать

100 М Н Е Н И Е И Н Т Е РВЬЮ только профессиональные юристы. На- лучше, чем другие представители, которые сколько это требование необходимо? имеют хорошую юридическую квалифи- — Cудам комфортнее, если в процессе нахо- кацию. Каждый случай уникален. дится профессиональный юрист. Суд будет иметь две профессионально подготовлен- — Так, может быть, предусмотреть иной ные позиции, которые он сравнит и сде- критерий и не ограничиваться юридиче- лает собственную позицию. Это всегда ским образованием? проще. У него есть набор готовых кубиков, — Мы можем попытаться смотреть на стаж из которых он может построить домик ре- представительства в судах. Например, под- шения. Если приходит непрофессионал, считывать количество судебных процессов то он не готовит позицию и материалы, у каждого из участников. И можно говорить, а зачастую просто делает процесс неуправ- что если человек ходит в суды не менее, на- ляемым. Более того, в суде должно созда- пример, пяти лет или участвовал в таком-то ваться равенство сторон. Когда состязают- количестве процессов, то можно допускать ся профессионал и непрофессионал — это его в суд. Но как будут появляться моло- несправедливо. Поэтому появление такого дые юристы? Первоначально они должны требования имеет право на существование. быть помощниками? Два года ты ходишь Однако можно допустить непрофессиона- помощником представителя, а потом мо- лов к участию в судах первой инстанции. жешь ходить представителем. Сложная А вот в вышестоящих судах должны уча- конструкция. На сегодняшний момент оче- ствовать только профессионалы. видно, что невозможно установить другие объективные критерии. Образование яв- — Мы же понимаем, что наличие юриди- ляется самым простым и понятным из них. ческого образования не равняется про- фессионализму. Может прийти человек — Эта модель очень похожа на модель с юридическим образованием и вести адвокатуры. Но опять же, мы понима- себя хуже, чем тот, у кого его нет. ем, что сдача адвокатского минимума — Точно. Здесь я абсолютно согласен. еще не гарантирует качества юридиче- Просто боюсь, что мы не сможем установить ских услуг. другие объективные критерии. Их прак- — Проблема адвокатуры в другом. Она тически не существует. Есть люди, кото- не объединяет все юридическое бизнес- рые не имеют юридического образова- сообщество, а является его небольшой ния, но, так сложилось, часто ходят в суды частью. Причем самой консервативной. и могут провести судебный процесс не хуже Много вопросов вызывает порядок сдачи какого-нибудь адвоката. А может быть быв- экзаменов и оценки. Кто оценивает знания, ший сотрудник правоохранительных ор- как оценивает? Вообще, нужно сделать еди- ганов, который очень силен в уголовном ную систему стандартизации для всех, в том праве, но почему-то стал ходить по коммер- числе для прокуроров, следователей, сотруд- ческим спорам. Хорошо, если у него в голо- ников государственных органов. А то сей- ве остались общие принципы и теория. Вот час у каждого свой стандарт, и никто не по- попадает он в дело о банкротстве. А здесь нимает, по каким критериям определяется арбитражный управляющий с экономиче- профессионализм конкретного лица. Если ским образованием, который 15 лет ходит вернуться к адвокатуре, то это, безуслов- в суды и любую позицию может озвучить но, правильный институт. Однако он далек