МАСТЕР-КЛАСС В правоприменительной практике (Постановление АС МО Для информации от 27.10.2017 по делу № А40-210365/2016) справедливо отмечает- Обзор практики приме- ся, что ведомственная апелляция предполагает не повторное рассмо- нения антимонополь- трение дела по существу, а изучение собранных УФАС доказательств ного законодатель- и оценку его выводов на предмет соответствия требованию едино- ства коллегиальными образия в применении АМЗ. Новые доказательства, которые не были органами ведомства предметом оценки УФАС, не должны приниматься и оцениваться. за период с 5 января 2016 г. по 1 июля 2018 г. Какие средства доказывания и доводы использовать утвержден Протоколом Президиума ФАС России Для оценки решения УФАС на предмет единообразия в применении от 03.10.2018 № 10. норм АМЗ рекомендуем использовать: — разъяснения Президиума ФАС России; — методические рекомендации ФАС России; — разъяснения ФАС России по вопросам применения АМЗ; — правоприменительную практику антимонопольного органа; — практику ведомственной апелляции ФАС России; — судебную практику, акты КС РФ; — разъяснения уполномоченных органов госвласти. В текст жалобы следует включать те доводы, которые свидетель- ствуют о нарушении УФАС критериев единообразия. 1. Наличие либо отсутствие в материалах дела достаточных до- казательств нарушения АМЗ (решения ФАС России от 27.04.2017 № 09/30711/17, от 11.10.2017 № СП/73099/17). Образец возможной формулировки довода: «В материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют до- статочные доказательства, являющиеся необходимым условием вы- явления [указать состав нарушения — например, антиконкурентное соглашение], что не соответствует ни требованиям [норма Закона о защите конкуренции], ни последовательной практике антимоно- польного органа, подтвержденной судебными актами [указать]». 2. Соблюдение либо существенное отступление от порядка рас- смотрения дела о нарушении АМЗ, повлиявшее на результат рассмо- трения дела (Решение ФАС России от 14.02.2017 № СП/8942/17; По- становление 9-го ААС от 04.05.2018 по делу № А40-124857/2017). Образец возможной формулировки довода: «УФАС при рассмо- трении дела о нарушении антимонопольного законодательства были cljournal.ru 49
МАСТЕР-КЛАСС допущены следующие существенные нарушения порядка рассмотре- ния дела [указать]. В правоприменительной практике антимонополь- ных органов, а также судов изложенные факты оцениваются одно- значно в качестве нарушений, которые влияют или могут повлиять на результаты рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства [ссылка на практику]. Указанные нарушения при- вели УФАС к выводу, противоречащему требованию единообразия применения норм антимонопольного законодательства, а именно…». 3. Полнота и правильность проведения анализа состояния кон- куренции на товарном рынке (Решение ФАС России от 31.10.2017 № СП/75505/17). При этом наличие в аналитическом отчете по результатам про- ведения анализа состояния конкуренции неточностей, не ухудшаю- щих положение лиц и не влияющих на квалификацию нарушения, свидетельствует о соответствии решения УФАС критерию единообра- зия в применении норм АМЗ. В частности, в Решении от 04.10.2017 № СП/72256/17 ФАС России, оставляя жалобу заявителя без удов- летворения, отметила: «Хотя предмет антиконкурентного соглаше- ния определен Курским УФАС России верно, но границы товарного рынка, на котором оно достигнуто, определены неверно, их следует определить…». Образец возможной формулировки довода: «УФАС при рассмо- трении дела о нарушении антимонопольного законодательства были существенно нарушены положения антимонопольного законода- тельства, в частности был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке с отступлением от нормативно установленных требований [указать]. Допущенные нарушения не соответствуют устоявшейся практике применения антимонопольного законода- тельства [привести практику]. Неправильное определение продук- товых/географических границ товарного рынка / состава хозяй- ствующих субъектов, их долей на товарном рынке привело УФАС к ошибочному выводу о том, что… [например, Y занимает домини- рующее положение на рынке реализации сжиженных углеводород- ных газов в границах Республики Алтай]. Представленный подход к проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке нарушает единообразное применение норм антимонопольного зако- нодательства [привести примеры корректного анализа и выводов]». 50 Конкуренция и право, №1, 2019
МАСТЕР-КЛАСС 4. Правильность правовой квалификации поведения хозяйству- Оцените, на- ющего субъекта. сколько доводы жалобы свиде- Этот критерий имеет правовое значение для отмены решения тельствуют УФАС в случае, если объективная сторона нарушения отсутствует о нарушении либо не может быть установлена на момент рассмотрения дела в рам- критерия ках ведомственной апелляции (решения ФАС России от 18.07.2017 единообразия № СП/48956/17, от 27.11.2017 № СП/86314/17). в применении УФАС норм Если УФАС нарушило единообразие в применении норм АМЗ антимоно- при оценке соблюдения хозяйствующими субъектами антимоно- польного зако- польных требований как в части правовой квалификации действий, нодательства так и в части установления объективной стороны нарушения и если это нарушение может быть устранено на стадии ведомственной апелляции исходя из материалов дела, то по результатам рассмотре- ния жалобы ФАС России изменяет решение территориального ор- гана. Так, Решением ФАС России от 19.01.2018 № СП/3092/18 было изменено решение Ульяновского УФАС в части сокращения состава аукционов, на которых установлен факт заключения и реализации антиконкурентных соглашений. Распространенные ошибки При подготовке жалоб заявители, как правило, допускают следую- щие ошибки: — основывают свою позицию на тех доказательствах, которые не были предметом рассмотрения УФАС; — формулируют доводы исключительно в контексте допущенных УФАС нарушений процессуального характера вне связи с на- ступлением последствий, повлиявших на результат рассмотре- ния дела о нарушении АМЗ; — используют те аргументы, которые неоднозначно восприни- маются в судебной практике, но в отношении обоснованности которых ФАС России выработала последовательную отрица- тельную оценку; — обосновывают позицию ссылками на большое количество пра- воприменительной практики, неоднозначно оценивающей со- ответствующие фактические обстоятельства; — используют в качестве аргумента ссылку на отсутствие ка- кой-либо правоприменительной практики по обозначенному cljournal.ru 51
МАСТЕР-КЛАСС в жалобе вопросу, а также на отсутствие разъяснений ФАС России. Процессуальные нюансы Обжалование решения и (или) предписания УФАС в порядке ведом- ственной апелляции не лишает заявителя права одновременно обра- титься в арбитражный суд. При этом следует учесть некоторые процессуальные особенности. 1. Как только арбитражный суд принимает к производству заяв- ление об обжаловании предписания антимонопольного органа, ис- У ведомственной апелляции большой потенциал Валерия Сандуковская, деятельность регулятора и разгрузить судебные юрист антимонопольной органы. практики «Пепеляев Групп» Бесспорные преимущества ведомственной Процедура ведомственной апелляции была апелляции для хозяйствующих субъектов — воз- введена в действие четвертым антимонополь- можность пересмотра решений в короткие сроки ным пакетом (Федеральный закон от 05.10.2015 и сохранение права на обращение в суд, если № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федераль- заявитель не удовлетворен результатами рассмо- ный закон „О защите конкуренции“ и отдельные трения жалобы апелляционной коллегией или законодательные акты Российской Федерации») Президиумом ФАС России. и направлена на обеспечение единообразия решений по антимонопольным делам. Это по- Но, судя по статистике, этот правовой инсти- зволяет повысить уровень правовой определен- тут пока остается недостаточно востребован- ности при реализации норм законодательства ным. По данным ФАС России, в 2016 г. на реше- о защите конкуренции в рамках специальных ния территориальных антимонопольных органов правоотношений, сделать более эффективной всего было подано 60 жалоб, из них половина принята к рассмотрению (презентация «Анти- монопольная апелляция. Опыт применения» на сайте fas.gov.ru). С даты вступления в силу четвертого пакета и по середину 2018 г. антимо- нопольное ведомство рассмотрело по существу 103 жалобы, из них в 35 случаях решение и (или) 52 Конкуренция и право, №1, 2019
МАСТЕР-КЛАСС полнение этого предписания приостанавливается до дня вступления в силу судебного решения (ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции). 2. Подача жалобы в ФАС России не приостанавливает действие предписания УФАС. Оно будет подлежать исполнению в установлен- ные территориальным антимонопольным органом сроки, несмотря на то что оспаривается по существу. За невыполнение предписания лицо может быть привлечено к административной ответственности в силу ст. 19.5 КоАП РФ. 3. Обжалование в суде только решения УФАС (без одновременно- го обжалования предписания) также не повлечет недействительно- сти предписания и не приостановит его действие. предписание территориального органа были от- помогла бы сделать этот институт более попу- менены или изменены, а в остальных — жалобы лярным. оставлены без удовлетворения (Обзор практики применения антимонопольного законодатель- Кроме того, существенная проблема для зая- ства коллегиальными органами ФАС России вителей — отсутствие в Законе о защите конку- за период с 5 января 2016 г. по 1 июля 2018 г. ренции запрета на ухудшение положения лица, утв. протоколом Президиума ФАС России подавшего жалобу. Если решение территориаль- от 03.10.2018 № 10). ного антимонопольного органа обжаловано од- новременно и заявителем, и ответчиком, а апел- На наш взгляд, такие результаты обусловлены ляционная коллегия или Президиум ФАС России пробелами в регулировании этой процедуры. по результатам пересмотра его изменит, это может ухудшить положение как одной, так и дру- Так, в рамках обжалования решения анти- гой стороны. монопольного органа в апелляционной колле- гии или Президиуме ФАС России исполнение И все же у ведомственной апелляции боль- предписания регулятора не приостанавлива- шой потенциал. Надеемся, что со временем ется, как это происходит при обращении в суд, коллегиальным органам удастся с помощью этой поэтому заявители прибегают в первую оче- процедуры упорядочить практику применения редь к порядку судебного обжалования. Воз- антимонопольного законодательства, добиться можность «автоматического» приостановления его единообразного толкования и понимания исполнения предписания при рассмотрении и центральным аппаратом ФАС России, и терри- жалобы в порядке ведомственной апелляции ториальными управлениями. cljournal.ru 53
МАСТЕР-КЛАСС Обжалование 4. Подать заявление в суд можно в течение трех месяцев со дня акта УФАС принятия решения по делу о нарушении АМЗ и (или) выдачи пред- в порядке ве- писания. Разрабатывая стратегию судебного обжалования, надо домственной учитывать сроки исполнения оспариваемого предписания, установ- апелляции ленные антимонопольным органом. не лишает заявителя Так, для приостановления действия предписания необходи- права одновре- мо, чтобы заявление было не просто подано в арбитражный суд, менно обра- но и принято к производству. В правоприменительной практике титься в суд представлена позиция, согласно которой если заявление о призна- нии недействительным предписания подано в суд до истечения срока исполнения этого акта, но принято к производству судом уже после его истечения, то срок исполнения предписания считается пропущенным и действие предписания не приостанавливается (По- становление 2-го ААС от 07.02.2018 по делу № А82-12247/2017). Следовательно, чтобы снять риски привлечения к администра- тивной ответственности, рекомендуем ориентироваться на срок исполнения предписания, а не на указанные три месяца для об- жалования. С учетом процессуальных сроков принятия заявления к производству (ст. 127 АПК РФ) оно должно быть подано в суд не позднее чем за пять рабочих дней до истечения срока исполнения предписания. При одновременном обжаловании решения УФАС и акта ФАС Рос- сии, которым решение территориального антимонопольного органа было оставлено без изменения либо частично изменено, необходи- мо учитывать правила подсудности при предъявлении иска к не- скольким ответчикам (Постановление АС МО от 30.05.2017 по делу № А40-252855/2016). Эти рекомендации помогут защитить права и законные интере- сы заявителя при обжаловании решений и предписаний УФАС как в порядке ведомственной апелляции, так и в суде. 54 Конкуренция и право, №1, 2019
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Косвенные доказательства в картельных делах. Что можно заимствовать из зарубежного опыта Многие вопросы, связанные с использованием косвенных доказательств в делах о картелях, пока не нашли окончательных и полных ответов в российской практике: какие экономические улики помогут доказать антиконкурентный сговор, можно ли составить исчерпывающий список требований к ним и их оценке, какие риски и возможности есть у правоприменителя. Решить существующие проблемы и понять перспективы развития института доказывания в РФ поможет опыт иностранных юрисдикций. Трудности доказывания картелей Участники картельных сговоров почти всегда тщательно скрывают Наталья Мосунова, незаконное соглашение. Поэтому обнаружить и расследовать та- PhD, LL.M., кие нарушения трудно, дорого и нередко можно только с помощью докторант Университета специальных инструментов и (или) институтов. Восточной Англии В Европейском союзе главный инструмент выявления и доказы- вания сговоров — программы иммунитетов: сегодня до 80% картелей расследуется благодаря уликам, предоставленным заявителями1. В США развитию механизмов борьбы со сговорами способствова- ло частное правоприменение, а Департамент юстиции нередко про- водит расследование картелей и собирает доказательства с помощью ФБР. У российского регулятора полномочия по сбору доказательств крайне ограничены, а ясных правил взаимодействия с органами, обладающими достаточными для этого правами, для расследования картелей не выработано. 1 Wils W.P.J. The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years // World Competition: Law and Economics Review. 2016. Vol. 39. № 3. P. 327–388. cljournal.ru 55
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Читайте также Программы иммунитетов в России существуют, но пока не ока- Мосунова Н. Иммунитет зывают заметного влияния на раскрытие и доказывание подобных для картелиста // Конку- нарушений. Кроме того, в нашей стране до сих пор еще не использу- ренция и право. 2018. № 1. ются частные иски против картелей. С. 17–25. В таких условиях косвенные доказательства нередко становят- ся чуть ли не единственным способом доказать картель, что вполне ожидаемо вызывает вопросы на практике. Найти на них ответы мож- но, обратившись к опыту ЕС, поскольку модель картельного запре- та в РФ была создана под влиянием европейских подходов (ст. 101 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). Особенно полезны с этой точки зрения документы, обобщающие практики применения косвенных доказательств (OECD: Prosecuting cartels without direct evidence. Policy Roundtables, 2006, далее — Реко- мендации ОЭСР). Абсолютно все европейские юрисдикции использу- ют такие улики: даже при развитой системе иммунитетов это неиз- бежно. Однако экономические доказательства имеют противоречивую природу, а потому должны оцениваться гибко и в совокупности. Экономические доказательства В практике Европейской комиссии дел, основанных исключитель- но на косвенных уликах, почти нет: единственное решение, выне- сенное без прямых доказательств, было отменено Судом ЕС в 1993 г. (дело Woodpulp)2. Исследование как минимум экономических дока- зательств стало неотъемлемой частью процесса в ЕС. В целом Евро- комиссия исходит из того, что нарушение может считаться доказан- ным при помощи исключительно косвенных улик, если на основе их совокупности можно прийти к выводу о вине и при этом их суще- ствование не могут объяснить никакие другие правдоподобные ги- потезы3. В России особенно широко экономические косвенные доказатель- ства используются в делах о сговорах на торгах. Пример Дело о картеле по содержанию (строительству и ремонту) ав- томобильной дороги М-54 «Енисей». ФАС России признала ООО «Восток», ООО «Дороги Сибири», ООО «Дорстройпроект», 56 Конкуренция и право, №1, 2019
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ ОАО «ДЭП 363» и ОАО «ДЭП 364» нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Для информации Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкурен- Европейская комиссия ции» (далее — Закон о защите конкуренции) (Решение от 22.12.2014 часто не делает различия по делу № 1-11-146/00-22-14). Служба установила, что в 2011– между соглашениями 2014 гг. при проведении шести аукционов на право заключения и прочими горизонталь- госконтрактов снижение начальной цены составило не более 0,5% ными взаимодействиями от начальной цены во всех аукционах4. конкурентов, запрещен- ными ст. 101 TFEU. Однако, как правило, такие улики могут иметь несколько возмож- ных объяснений, и тут большое значение приобретает способность участников расследования и судов интерпретировать их. Главная ошибка — оценка каждого такого доказательства в отдельности или попытка перенести интерпретацию из одного дела в другое. В некоторых европейских практиках оценка косвенных улик сравнивается с толкованием картины импрессионистов: неверно было бы пытаться рассмотреть и понять каждый квадратный сан- тиметр полотна, но обзор в целом меняет восприятие каждого маз- ка (Рекомендации ОЭСР). Эта метафора объясняет, почему почти во всех юрисдикциях было отвергнуто требование бизнеса запретить выносить решения по картельным делам исключительно на основе косвенных доказательств. В РФ судебная система менее склонна к творческим аллегориям, а антимонопольное право строго разделяет картели на незаконные соглашения и прочие горизонтальные практики между конкурента- ми. Поэтому проведем более устойчивые параллели для российской практики. Доказательства коммуникаций — наиболее важные и однознач- ные в делах о картелях, поскольку в нормальных условиях компани- ям-конкурентам больше свойственно скрывать коммерчески ценную информацию друг от друга, чем обмениваться ею. Экономические данные могут быть индикаторами совершенно разных — и нередко 2 Judgment of the Court of 31 March 1993, A. Ahlstrm Osakeyhti and others v. Commission (cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 to -129/85). 3 Opinion of Mr Advocate General Mayras delivered on 16 June 1975 in Coperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA and others v. Commission (cases 40 to 48, 50, 54 to 56, 111, 113 and 114-73). 4 Тенишев А.П., Хамуков М.А. Роль экономического анализа пир доказывании картелей // Вестник АКСОР. 2016. № 1. cljournal.ru 57
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ К сведению противоположных — тенденций, и поэтому должны тщательно ана- Считается, что чаще всего лизироваться. картели формируются там, где товары однород- Экономические доказательства делятся на три группы. ны. Например, картели на рынке стекол возника- 1. Поведенческие. К ним относятся параллельное поведение ли в разное время и в ЕС, конкурентов, одновременное поднятие цены, неизменные в течение и в России. долгого времени доли рынка и совместный прошлый опыт наруше- ний антимонопольного законодательства. 2. Структурные. Среди них показатели рыночной концентрации и однородность продуктов. В качестве доказательств существования картеля могут использоваться как данные о необычно высокой кон- центрации в одних сегментах рынка, так и слишком низкая кон- центрация в условно противоположных, высокие входные барьеры для новых участников и большая степень вертикальной интеграции. Неоднозначность этих критериев можно проиллюстрировать харак- теристиками российской экономики в начале 1990-х гг., сложивши- мися из-за наследия советской эпохи5. 3. Фасилитационные. В ряде случаев могут быть свидетельством картелей, но в некоторых юрисдикциях образуют самостоятельные составы правонарушений. К ним относятся: — обмен информацией о ценах, расходах, планах, использовании производственных мощностей; — сигнализирование о ценах — публичные и, в отрыве от кар- тельной стратегии, законные объявления о будущих ценах или изменениях ценовой политики, если эта информация может помочь соперникам достичь соглашения; — схемы выравнивания расходов на доставку товаров, если это облегчает конкурентам определение цены и ее мониторинг; — условия договоров о режиме наибольшего благоприятствова- ния, то есть гарантии предоставления цены не выше, чем у кон- курентов или чем другим покупателям (могут быть механиз- мами принуждения или наказания в картельном соглашении). Отраслевые стандарты требований к продукту также могут по- служить свидетельством картельного сговора, если они неоправдан- ны и действуют таким образом, чтобы исключить появление новых конкурентов. 58 Конкуренция и право, №1, 2019
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Оценка и интерпретация косвенных Некоторые доказательств европейские практики С точки зрения возможности прийти к выводу о наличии картеля сравнивают поведенческие экономические доказательства важнее структурных, оценку кос- которые просто характеризуют общую ситуацию на рынке. венных улик с толкованием Главный ориентир для оценки экономических доказательств — картины им- их противоречие поведению компании в ситуации, как если бы она прессионистов действовала исключительно в своих интересах. По мнению экономи- стов, для такого анализа идеальна теория игр, но, к сожалению, она пока мало где применятся. Связь оценки экономических доказательств со сложными теория- ми делает задачу убеждения судов непростой. Даже в США — юрис- дикции, часто считающейся образцом антикартельных практик, — встречаются противоречивые судебные решения. Пример В деле Reserve Supply Corporation v. Owens-Corning Fiberglas Corporation (1992) суд посчитал, что нежелание ответчиков под- нимать цены на товары может быть истолковано единственным способом — как попытка переманить клиентов конкурентов и, та- ким образом, является подтверждением сговора между компания- ми, удерживающими низкие цены. Между тем очевидно, что, уста- навливая цены ниже конкурентских, компании могут преследовать много разных целей. Далеко не всегда есть возможность провести четкую границу между прямыми и косвенными уликами или однозначно сказать, что первые лучше вторых. Попробуйте, например, сравнить свиде- тельские показания одного из участников картеля с несколькими непротиворечивыми косвенными доказательствами. В российских условиях трудности доказывания отягощены еще и неоднозначностью судебных позиций по вопросу формулировки 5 Joskow P.L., Schmalensee R., Tsukanova N. Competition Policy in Russia during and after Privatization // Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics. 1994. Vol. 25. P. 301; Russian Economic Reform: Crossing the Threshold of Structural Change. The World Bank, 1992. cljournal.ru 59
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Читайте также ст. 11 Закона о защите конкуренции. Нередко суды ожидают от ан- Статью Юлии Терешко тимонопольных органов доказывания уже наступивших или воз- «Сговоры на торгах: набор можных последствий картельного сговора6. косвенных доказательств» на с. 26–33. Ряд факторов могут быть подтверждены только косвенными эко- номическими уликами, однако ни суды, ни представители сторон не обладают ни методикой, ни достаточной квалификацией для та- кой оценки. Такая ситуация не уникальна для юрисдикций с раз- вивающейся антимонопольной культурой. Но в России крайне вы- соки ожидания судов в части доказывания картельных отношений и крайне противоречива трактовка картельного запрета. А потому требуются вмешательство высших судебных инстанций и програм- мы по адвокатированию конкуренции. Лучшие практики: где искать Евросоюз. Для современного правоприменения может быть полезна рекомендованная ОЭСР последовательность работы с косвенными доказательствами. Антимонопольным органам предлагается сделать два шага: — идентифицировать и выделить те действия подозреваемых компаний, которые могут быть квалифицированы как незави- симые и рыночные; — квалифицировать и оценить те действия, которые могут сви- детельствовать о картельном сговоре. Так, в одном из дел 1972 г. (case 48/69) Суд ЕС указал, что па- раллельное повышение цен конкурентами хотя и может указывать на существование картеля, само по себе не является доказатель- ством нарушения антимонопольного законодательства и должно оцениваться только в совокупности с антиконкурентными целями компаний. Соответственно, если одновременное изменение цены произошло, а антиконкурентные цели не доказаны, то нарушения нет. Ценность такого подхода в том, что благодаря идентификации рыночного, законного поведения формируется база для ответа на во- прос о том, как компания ведет себя в условиях отсутствия картеля. Для российской практики он может быть особенно интересен в слу- чаях, когда основным доказательством становится общий IP-адрес 60 Конкуренция и право, №1, 2019
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ участников торгов. Если в остальном их поведение независимо, у об- В России щего адреса может быть и иное объяснение. трудности доказывания США. Прекрасный пример работы с косвенными доказательства- картелей ми — решение американского судьи Ричарда Познера (High Fructose отягощены Corn Syrup Antitrust Litig., 295 F.3d 651 (7th Cir. 2002). неоднозначно- стью судебных В этом деле суд разграничил разные элементы экономических до- позиций казательств и установил те, что соответствовали гипотезе о картель- ном соглашении: — высокая концентрация рынка со стороны продавца; — чрезмерная стандартизация продукта; — отсутствие близких заменителей; — существенное количество избыточных мощностей, сохраня- емое ответчиками; — ценовая дискриминация по всему рынку. Отдельно суд описал экономические доказательства, указав: — на изменение формулы ценообразования, которая не опира- лась на стоимость; — изменение продолжительности контрактов, навязываемых от- ветчиками; — подозрительную тенденцию среди ответчиков покупать и про- давать продукт друг у друга. Он также отметил необычную стабильность рыночных долей в отрасли, притом что в данных условиях можно было бы ожидать большей волатильности. В этом деле набор косвенных экономических доказательств соот- ветствовал сведениям из протоколов общения между участниками картеля. Перспективы реформирования антикартельного правоприменения Кроме уже рассмотренных есть и другие проблемы, например раз- ные режимы раскрытия доказательств в разных юрисдикциях и их соотношение с конфиденциальностью информации в заявках о пре- 6 Мосунова Н.Н. Картели в России: рer se или эффект? // Вестник экономического правосудия. 2017. № 2. cljournal.ru 61
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Чтобы под- доставлении иммунитета7. Можно утверждать, что решения будут ходы других найдены еще нескоро, разнообразие и сложность критериев оценки юрисдикций и интерпретации улик останутся, поскольку обойтись в картельных стали реле- спорах без косвенных доказательств просто невозможно. вантными для России, Хорошая новость в том, что, поскольку основные вопросы к кос- надо рефор- венным доказательствам связаны с экономикой, законы которой мировать одинаковы для всех стран, мы можем многое позаимствовать у тех антикартель- юрисдикций, где некоторые ответы уже найдены. Чтобы заимство- ное правопри- вание было успешным, обязательно надо учесть и российскую спе- менение цифику: — отсутствие на практике частного правоприменения, которое могло бы подтолкнуть развитие методик оценки доказательств; — неспособность существующих публичных инструментов (на- пример, программ освобождения от ответственности) обеспе- чить раскрываемость и доказывание картелей; — недостаточная подготовленность судов и других государствен- ных институтов к оценке косвенных улик с учетом сложных экономических концепций; — не вполне обоснованные попытки превратить доказывание картеля в доказывание его эффекта. Подходы других юрисдикций станут релевантными для России, если антикартельное правоприменение в нашей стране будет рефор- мировано. С особой осторожностью стоит отнестись к рекомендациям за- крепить стандарты доказывания по таким делам актом высших су- дебных инстанций: картели слишком многогранны, и какой-то ис- черпывающий список требований к косвенным уликам невозможен. Для таких дел скорее важны гибкие и творческие подходы к оценке всей совокупности доказательств, широкое судейское усмотрение и смелость принимать решения индивидуально в каждом случае. 7 Mosunova N. Disclosure of Evidence in Cartel Litigations in the EU: Is Balance of Victims’ Rights and Public Interests Possible? // BRICS Law Journal. 2015. № 2 (1). 62 Конкуренция и право, №1, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ «Квантовая» реклама: кто и как определяет объект рекламирования Оценка рекламы на предмет ее законности превратилась в лотерею. Решающую роль играет не позиция законодателя, а мнение контролирующего органа, который нередко действует интуитивно. Чем обусловлена непредсказуемость правоприменения, что мешает разумно и обоснованно определить объект рекламы и как юристам найти выход из правовой неопределенности? Ответить на эти вопросы помогут не только нормы закона и судебная практика, но и поведенческая экономика, психология и даже нейрофизиология мозга. Логика vs интуиция в определении рекламы Закон определяет рекламу как информацию, распространяемую лю- Дмитрий Григорьев, бым способом, в любой форме и с использованием любых средств, директор юридическо- адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на при- го департамента ООО влечение внимания к объекту рекламирования, формирование или «Европейская медиа поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ч. 3 ст. 3 группа», член эксперт- Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; далее — ных советов по рекламе Закон о рекламе, Закон). при ФАС России и УФАС по г. Москве Судебная практика упростила это понятие. Анализируя инфор- мацию на предмет наличия в ней признаков рекламы, судам необ- ходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечь внимание к объекту рекламирова- ния, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о нем (в том числе товарного знака) (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»). cljournal.ru 63
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Мы имеем Это разъяснение отчасти дублировало ч. 4 ст. 2 Закона о рекла- дело с «кван- ме, где сказано, что специальные требования и ограничения Зако- товой» ре- на для рекламы отдельных видов товаров распространяются также кламой, на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготови- законность ко- телей или продавцов. Исключение — если такая реклама явно не от- торой опреде- носится к товару, в отношении рекламы которого Закон установил ляется толь- специальные требования и ограничения. ко мнением проверяющего Правовое упрощение сделало оценку информации интуитивной, а не логической. Вопросы ассоциаций Особую остроту эта проблема приобретает в сфере зонтичных брен- дов (Umbrella brand), вызывая множество вопросов. Как быть заводу, который производит под одним брендом алко- гольные и безалкогольные напитки? Если в линейке есть алкоголь- ная продукция, реклама которой значительно ограничена ст. 21 За- кона о рекламе, лишает ли это производителя права рекламировать безалкогольную продукцию? Усложним пример: как рекламировать безалкогольное пиво, идентичное по бренду алкогольному, но так, чтобы оно не вызвало ассоциации с ним? Или, допустим, алкогольный бренд уходит в иную сферу деятель- ности, скажем финансовую. «Русский стандарт» и «Тинькофф» на- чинали с производства алкоголя, теперь это банки, и части аудито- рии никак не избавиться от этой ассоциации. Как рекламировать лекарственные препараты, чей рецептурный статус отличается только дозировкой? Часть 8 ст. 24 Закона о рекла- ме существенно ограничивает возможность рекламы медпрепаратов, отпускаемых по рецепту. Это создает абсурдные ситуации. Напри- мер, препарат «Амиксин» в дозировке 125 мг отпускается без рецеп- та, а значит, его можно рекламировать. Тот же препарат в дозиров- ке 250 мг продается только по рецепту, следовательно, его нельзя рекламировать. Но как можно произносить название «Амиксин», не вызывая ассоциаций со всей линейкой продукции? Как решать, когда реклама средств индивидуализации отдельно- го товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, реклама которого ограничена или запрещена? Сколько ни уточняй, 64 Конкуренция и право, №1, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ что пиво безалкогольное, такая реклама все же может вызвать ассо- циацию с алкогольной продукцией. Все решает наблюдатель При ответе на такие вопросы на помощь юристам приходит кванто- вая механика. Она подсказывает, что доподлинно определить состо- яние системы, выделить его среди остальных может только наблю- дение. Мы не узнаем, нарушит ли зонтичная реклама безалкогольного пива ст. 21 Закона о рекламе, пока ее не посмотрит наблюдатель, то есть контролирующий орган. Он-то в итоге и решит, есть ли здесь нарушение. Это делает результат непредсказуемым. Получается, что сущность закона определяет его исполнитель. Дело AMSTEL Позиция антимонопольного органа. Гражданин сообщил в УФАС по Республике Татарстан о признаках нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы пива AMSTEL: «Новин- ка — безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам... Не является алкогольной продукцией». По итогам раз- бирательства УФАС приняло постановление о совершении админи- стративного правонарушения, ответственность за которое предусмот- рена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и назначении 100 тыс. руб. штрафа. Позиция суда. Признавая решение УФАС законным, суд указал, что в п. 6 письма ФАС России от 13.09.2012 № АК/29977 к алкоголь- ной продукции отнесены пиво и вино с содержанием этилового спир- та более 0,5% объема готовой продукции. Пиво или вино с меньшим содержанием этилового спирта (так называемое безалкогольное) Зонтичный бренд Так называется стратегия расширения бренда, когда под одной маркой выпускается несколько групп товаров или товарных категорий; в названии товаров доминирует имя производителя, а в рекламе продукции демонстрируется его логотип. cljournal.ru 65
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также не подпадает под определение понятия алкогольной продукции. Со- Письмо ФАС Рос- ответственно, на их рекламу не распространяются требования ст. 21 сии от 19.09.2018 Закона о рекламе. № АК/75067/18 «О рас- пространении рекламы Однако, визуально сравнив образцы пива AMSTEL Non-Alcoholic безалкогольного пива и AMSTEL Premium Pilsener в алюминиевых банках на фото, суд на радио». установил графическое и объемное тождество между товарным зна- ком AMSTEL. Композиционное оформление банки безалкогольно- го пива AMSTEL Non-Alcoholic сходно с оформлением банки пива AMSTEL Premium Pilsener, широко представленного в продаже. А это переводит дело в плоскость применения ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе. Товарный знак (далее также — ТЗ) формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. В назва- нии обоих напитков использован товарный знак AMSTEL и на нем в рекламе сосредоточено внимание потребителей благодаря визу- альному доминированию над иными обозначениями. Из содержания рекламы суд заключил, что объектом рекламиро- вания является и алкогольная, и безалкогольная продукция (Поста- новление 11-го ААС от 21.01.2016 по делу № А65-18820/2015). Однако в письме от 16.06.2016 № СП/40322/16 ФАС России при- вела пиктограмму, использование которой в рекламе безалкогольно- го пива может рассматриваться как один из элементов рекламного сообщения, свидетельствующих о природе объекта рекламирования в целях донесения до потребителей информации о рекламировании безалкогольного пива. Такое изменение позиций свидетельствует о том, что мы име- ем дело с «квантовой» рекламой, законность которой определяется только мнением проверяющего. Еще менее определенной ситуацию делает то, что сегодня в Рос- сии нет механизма предварительной государственной оценки ре- кламных роликов. А недобросовестной считается реклама товара, который запрещено рекламировать данным способом, в данное вре- мя или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, ТЗ или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с ТЗ или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие тре- бования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). 66 Конкуренция и право, №1, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Неустранимые сомнения С правовой точки зрения С правовой точки зрения реклама, особенно зонтичных брендов, реклама, осо- превращается в лотерею, поскольку возможны разные заключения бенно зонтич- после ее юридической оценки. Но непредсказуемость не устраивает ных брендов, бизнес. превращается в лотерею В такой ситуации юристу поможет концепция толерантно- сти к неопределенности. Может показаться, что она неприемлема для правовых дисциплин и практик, где все должно быть логич- но и детерминировано. Но, например, информационное законода- тельство или законодательство об интеллектуальной собственно- сти насыщено оценочными категориями: «вводит в заблуждение», «вызывает негативное отношение», «сходно до степени смешения», «используется в объеме, оправданном целью цитирования». И нет смысла искать логичный механизм применения этих норм — их нужно понимать интуитивно и быть толерантным к правовой не- определенности. Бизнесу нужно смириться с разными взглядами на одну и ту же проблему. В случае с «квантовыми» правовыми нормами необходи- мо только предоставить больше данных для судебного эксперимента, ведь именно судья примет решение. Итак, юрист не способен спрогнозировать применение законода- тельства о рекламе, поскольку оно зависит от восприятия рекламы потребителем. Однако исходя из принципа, по которому неустрани- мые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ), можно лишить суд и административ- ный орган роли ученого-экспериментатора. Дело о трауре Позиция антимонопольного органа. Глава Республики Мордо- вия своим указом объявил 5–7 ноября 2006 г. днями траура. В на- званный период ООО «РТКОМ» — учредитель телеканала «Телесеть Мордовии» — в телепрограммах этого канала транслировал рекла- му. Усмотрев в действиях компании признаки правонарушения (ст. 14.3 КоАП РФ), руководитель УФАС по Республике Мордовия назначил 40 тыс. руб. административного штрафа. Согласно ст. 14 Закона о рекламе в телепрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации. УФАС cljournal.ru 67
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Законодатель сочло, что независимо от объявления дней траура непосредственно использует в РФ или в субъекте РФ требования на них распространяются. такие фор- мулировки, Позиция суда. Не согласившись с антимонопольным органом, которые за- суд указал, что из нормы ст. 14 Закона о рекламе невозможно сделать действуют ас- однозначный вывод о запрете распространения рекламы в телепро- социативное граммах в дни траура, объявленные в субъекте РФ. Лицо подлежит мышление административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомне- ния в виновности исходя из ч. 1 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу этого лица (Постановление ФАС ВВО от 03.09.2007 по делу № А39-449/2007). Дело о трауре показывает, что исполнительные и судебные орга- ны должны не влиять на закон, определяя удобные правила его при- менения с помощью интуиции, а четко его соблюдать. Если же про- блема в формулировках закона, то решить ее обязан законодатель. Интуитивное правоприменение Возможно ли не включать в законодательство о рекламе элементы интуитивного правоприменения? Теория Канемана. До 1970-х гг. экономическая наука считала, что человек всегда поступает рационально как Homo economicus, или человек экономический. Разумеется, мы сделаем правильный выбор, если обладаем доста- точным опытом, информацией и оперативной обратной связью, — скажем, выбирая между сортами мороженого. Но когда опыта и ин- формации мало, а результат отложенный или нерегулярный, дела пойдут не так хорошо. Когда перед нами десять вариантов ипотеч- ных кредитов или пять вариантов возможных способов лечения, по- мощь не повредит. Иллюзии о перманентной рациональности человека исчезли по- сле публикации работы Дэниэла Канемана о поведенческой эконо- мике. Основная его идея в том, что у человека две принципиально разные системы мышления: медленная и быстрая. С помощью мед- ленной мы обдумываем новые и сложные проблемы, рассматрива- ем взаимосвязи явлений с точки зрения логики, делаем взвешенные 68 Конкуренция и право, №1, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ и рациональные выводы. Она требует большого объема «оператив- ной памяти» и не может работать постоянно. Поэтому, чтобы вы- брать хлеб в магазине, мы пользуемся быстрой системой. Она ос- нована на стереотипах и сравнениях, и благодаря этому не нужны особые затраты энергии. Правда, это не только сильно облегчает нам жизнь, но и приводит к типичным ошибкам мышления. Применение теории Канемана в сфере рекламы. Реклама — комбинация правовой (лигал) и творческой (креатив) информации. Креатив направлен на взаимодействие с быстрой системой, а ли- гал — с медленной. Такое распределение очевидно, ведь быстрая си- стема иррациональна, она ведет к импульсивным решениям. Стоит пообещать потребителю индивидуальный подход, роскошь и непо- вторимость товара, как он поспешит приобрести этот товар, даже если для покупки нужно будет взять кредит. Но если рассказать обо всех условиях кредита с процентами, предложение станет менее привле- кательным. Поэтому в рекламе часто используется мелкий шрифт. Именно быстрая система мышления создает ощущение правовой неопределенности при оценке рекламы. Если рекламные слоганы «AMSTEL безалкогольное» пропустить через программу анализа текста, спросив ее, что рекламируется, она ответит: «Безалкогольное пиво», поскольку на это четко указано в тексте. Но для человека ана- лиз такого простого текста не настолько сложная логическая опера- ция, чтобы активировать медленную систему. А быстрая подключает ассоциации и стереотипы, подталкивая к интуитивному правопри- менению. Реклама и нейрофизиология Эксперты из Университета Джорджа Вашингтона показали, как разные виды рекламы влияют на го- ловной мозг. Оказывается, во время просмотра рекламы с элементами логического убеждения области мозга, ответственные за принятие решений и переработку эмоциональной информации, становятся более активными. Это помогает нам подавлять нашу реакцию на определенные стимулы. При просмотре рекламы, действующей ассоциативно и иррационально, эти же области мозга менее активны. В результате механизм подавления реакции на стимулы работает как будто в «спящем ре- жиме», мы хуже контролируем свои действия и охотнее поддаемся на уговоры рекламодателей. cljournal.ru 69
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Современное Законодатель, понимая технологию работы рекламщиков, прибе- законодатель- гает к таким формулировкам, которые задействуют ассоциативное ство создает мышление. «квантовые» правовые нор- Реклама как гештальт мы, порядок применения Психологическим объяснением разумности и обоснованности опре- которых неиз- деления объекта рекламы с помощью интуиции служит то обстоя- вестен тельство, что реклама — это гештальт. Согласно теории гештальта для человека любое целое больше суммы его частей, потому что он вкладывает в него и свое восприятие. К примеру, если в рекламе го- ворят о пенных напитках или крафте, слышен звук наполняющего- ся бокала, то потребителю становится понятно, что рекламируется пиво. Именно посредством гештальта набор отдельных рекламных элементов формирует у потребителя целостное восприятие и иден- тификацию объекта рекламы. Но на практике возникают парадоксальные ситуации, когда ре- кламная информация не вызывает очевидных ассоциаций, однако административное преследование продолжается, мнение потребите- ля подменяется мнением регулятора. Дело о крафте Комиссия УФАС по Смоленской области признала ненадлежащей рекламу кафе, в тексте которой использовался слоган «Всегда новый свежий крафт». Чтобы определить, какие ассоциации вызывает вы- ражение «свежий крафт» у потребителей, УФАС провело опрос в Ин- тернете. Оказалось, большинство не считают, что выражение «све- жий крафт» относится к алкогольной продукции, а многие вообще не знают, что это означает. Такие результаты опроса должны были привести к оправдатель- ному вердикту рекламе. Но УФАС решило по-другому, указав, что по Закону о рекламе в рекламе запрещено использовать иностран- ные слова и выражения, которые могут исказить смысл информа- ции. Не допускается и отсутствие в рекламе существенной части сведений о товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом потребители вводятся в заблуждение. Опираясь на эти доводы, УФАС все же признало рекламу смоленского кафе ненадле- 70 Конкуренция и право, №1, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ жащей (см. новость от 18.10.2016 «Рекламу „свежего крафта“ от смо- 71 ленского кафе признали незаконной» на сайте smolensk.fas.gov.ru). Психологические запреты Закон регулирует правоотношения с учетом любых их особенностей. Если реклама, как правило, влияет на быструю систему мышления через эмоции, обходя логику и медленную систему, то закон может использовать психологические институции и запреты для формиро- вания правовых конструкций. Лишь такие конструкции могут бо- роться с психологическими злоупотреблениями в рекламе. Психологическими являются запреты на указание в рекламе: — спиртного на то, что употребление алкогольной продукции помогает достичь общественного признания, профессиональ- ного, спортивного или личного успеха либо способствует улуч- шению физического или эмоционального состояния (п. 1 ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе); — медицинских препаратов на то, что у потребителей имеются заболевания (п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе). Адаптироваться к таким непростым в применении нормам мож- но, привлекая психологов к оценке рекламы. Трансформация смыслов Благодаря быстрой системе мышления некоторые правовые инсти- туции трансформируют свои первоначальные смыслы, создавая до- полнительную правовую неопределенность, поскольку сознание по- требителя воспринимает их в бытовом смысле. Пример — практика оценки термина «ипотека» в рекламе. Бо- лее узкий вопрос: должен ли застройщик жилья, готовый продавать квартиры в кредит, соблюдать требования ст. 28 Закона о рекламе при использовании термина «ипотека» в рекламной коммуникации? В некоторых случаях ипотека воспринимается не как способ обе- спечения обязательства, а как финансовая услуга в бытовом пони- мании. То же с кредитом, который сегодня воспринимается исклю- чительно как финансовая услуга, а не как форма оплаты (ст. 488 cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Правопри- ГК РФ), из-за чего возникают такие правовые парадоксы, как «кре- менитель дит 0%» и «беспроцентная рассрочка». должен не по- такать инту- Дела об ипотечной рекламе иции, транс- формирующей Отменяя решение антимонопольного органа, ФАС МО указал: в кон- смыслы, тексте спорной рекламы слово «ипотека» воспринимается как способ а исправлять приобретения недвижимого имущества с использованием длитель- ошибочное ной рассрочки, при этом обязательства по оплате обеспечиваются толкование ипотекой (залогом недвижимости), то есть недвижимое имущество оформляется в залог (Постановление от 13.03.2012 по делу № А40- 14919/11). Поскольку рекламировались услуги по продаже квартир, а не по залогу недвижимости, суды сделали правильный вывод, что в данном случае указание на возможность использования ипотеки при покупке квартир — это способ обеспечить обязательства по опла- те при приобретении недвижимости, а не реклама финансовых ус- луг, которые ЗАО «ЮИТ Московия» не оказывает. В другом деле ВС РФ принял сторону регулятора. По мнению Суда, антимонопольный орган верно исходил из того, что в контексте рас- сматриваемой рекламы потребитель воспринимает слово «ипотека» как возможность приобрести рекламируемую недвижимость посред- ством ипотечного кредита, то есть с помощью банковской услуги в отсутствие сведений о наименовании лица, ее оказывающего, усло- вий кредитования и иных существенных условий, что вводит потре- бителя в заблуждение (Постановление ВС РФ от 18.02.2015 по делу № А12-4390/2014 ООО «Квартстрой-ВГ»). Правоприменитель не должен потакать интуиции, трансформи- рующей смыслы. Напротив, он обязан исправлять ошибочное тол- кование отдельных институций, возвращая их своими решениями к исконному смыслу. Но правоприменитель все равно пытается по- смотреть на проблему глазами потребителя, и в результате интуи- тивные искажения смыслов находят правовую поддержку. Приходится признать, что современное информационное законо- дательство создает «квантовые» правовые нормы, порядок примене- ния которых неизвестен. Это вынуждает юристов быть толерантны- ми к правовой неопределенности, а также использовать интуитивное правоприменение, прибегая к психологическим исследованиям как единственному способу правовой оценки информации. 72 Конкуренция и право, №1, 2019
Судебный навигатор Елена Рыбальченко, юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп» Контроль иностранных апелляции, указав, что на момент приобре- инвестиций тения обществами права акционеры не бы- ли иностранными инвесторами. ФАС России сочла, что до получения АО «Стрелец» и АО «Таурус» права на до- Таким образом, суды не поддержали бычу водных биологических ресурсов (да- ФАС России в расширительном толковании лее — право) над ними установил контроль закона при определении понятия «ино- иностранный инвестор — ЗАО «Северная странный инвестор». С 30 июля 2017 г. Флотилия», акционерами которого были иностранным инвестором также считается в том числе граждане Мальты. По мнению гражданин РФ, имеющий гражданство дру- ведомства, право компаний на добычу таких гого государства. Но до внесения изменений ресурсов, закрепленное договорами с Рос- закон не содержал такого критерия и отно- рыболовством, подлежит принудительному сил к иностранным инвесторам только ино- прекращению (п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального странных граждан (а не российских граждан закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболов- с иным гражданством). Этот факт определя- стве и сохранении водных биологических ре- ющий, вне зависимости от мнения регулято- сурсов» (далее — Закон о рыболовстве) и п. 2 ра по рассматриваемому вопросу. Правил принудительного прекращения пра- ва на добычу (вылов) водных биологических Выводы суда основаны на следующих до- ресурсов, утв. Постановлением Правитель- водах (постановления АС МО от 03.10.2018 ства РФ от 03.06.2016 № 502). Эту позицию по делам № А40-240661/2017 и А40- служба отразила в своих заключениях. 240655/2017). Компании требовали в суде признать за- 1. Закон о рыболовстве не раскрывает ключения ФАС России недействительными. понятия «иностранный инвестор», а отсы- Первая инстанция удовлетворила требова- лает к определению, данному в ч. 2 ст. 3 Фе- ния, но апелляция отменила это решение. дерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ Кассационная инстанция поддержала вывод «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, име- cljournal.ru 73
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ющие стратегическое значение для обеспече- ношения, связанные с совершением сделок ния обороны страны и безопасности государ- в отношении стратегических обществ, если ства» (далее — Закон № 57-ФЗ), где, в свою приобретателем по таким сделкам является очередь, содержится отсылка к определе- организация, подконтрольная гражданину нию из Федерального закона от 09.07.1999 РФ, имеющему гражданство иного государ- № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях ства. в Российской Федерации» (далее — Закон № 160-ФЗ). Закон № 160-ФЗ не относит Этот довод службы был отклонен, по- к иностранным инвесторам граждан РФ, скольку из ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве имеющих иное гражданство. Такие гражда- следует, что для целей определения понятия не рассматриваются как граждане РФ, кроме «иностранный инвестор» нужно учитывать случаев, предусмотренных в том числе меж- только ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ, которая дународным договором. Такой договор меж- до 30 июля 2017 г. не относила к иностран- ду РФ и Республикой Мальта не заключен. ным инвесторам граждан РФ, имеющих иное гражданство. Закон о рыболовстве не пред- Норма о том, что иностранными инвесто- усматривал возможность применить иные рами в целях применения Закона № 57-ФЗ положения в этой ситуации, поэтому ссылка признаются также граждане РФ, имеющие на ч. 9 ст. 2 Закона № 57-ФЗ несостоятельна. иное гражданство, введена Федеральным законом от 18.07.2017 № 165-ФЗ, который Обжалование вступил в силу только с 30 июля 2017 г. ненормативных правовых «Стрелец» и «Таурус» приобрели право актов УФАС до этой даты, а в Законе отсутствует оговор- ка о том, что его действие распространяется АО «Федеральная пассажирская компа- на отношения, возникшие до вступления его ния» (далее — ФПК) обратилось в УФАС в силу. Значит, внесенные изменения не мо- по г. Москве с просьбой включить в реестр гут иметь юридического значения для ранее недобросовестных поставщиков (РНП) све- возникших правоотношений и ФАС России дения об ООО «Евразия-Центр» (Уфа) из- не могла применять эти изменения при раз- за его необоснованного уклонения от заклю- решении вопроса о нахождении пользовате- чения договора по результатам торгов. УФАС ля под контролем иностранного инвестора вынесло заключение об отсутствии в дей- до получения права. ствиях ООО факта уклонения от заключения договора. 2. ФАС России указывала, что и до внесе- ния изменений в ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ ФПК обратилась в суд, указав, что заклю- гражданин РФ, имеющий иное гражданство, чение — единственный документ, который должен был признаваться иностранным ин- принят УФАС по результатам рассмотрения вестором. Ведь в ч. 9 ст. 2 Закона сказано, обращения о включении ООО в РНП, и оно что он распространяет свое действие на от- препятствует осуществлению компанией ос- новного вида деятельности (перевозки пас- 74 Конкуренция и право, №1, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР сажиров), поскольку нарушает ее право как и фактические последствия принятия (без- заказчика не допустить дальнейшего участия действия по принятию) соответствующих в закупках недобросовестного поставщика властных мер, наступающие для заявителя. (ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг 1. Арбитражный суд не вправе отказать отдельными видами юридических лиц»). хозсубъекту в рассмотрении по существу спора о законности правоприменительно- Суд первой инстанции прекратил произ- го акта — исходящей от государства меры водство по делу. Решение поддержали выше- властного характера, принятой в связи с реа- стоящие суды, так как, по их мнению: лизацией публичных полномочий и направ- — заключение не отвечает признакам не- ленной на урегулирование отдельных право- отношений, если в результате ее принятия нормативного правового акта, потому затрагиваются права заявителя как субъекта что не содержит индивидуального пред- экономической деятельности. писания, обязательного для исполнения, не порождает конкретных обязанностей; 2. Наименование документа не имеет ре- — сведения в РНП включает ФАС России, шающего значения для определения, есть ли а заключение территориального антимо- у него признаки правоприменительного ак- нопольного органа имеет лишь рекомен- та, затрагивающего права заявителя. Эти дательный характер и, соответственно, признаки устанавливаются по содержанию не нарушает прав и законных интересов документа, а также с учетом фактических ФПК. последствий принятия (бездействия по при- ФПК обратилась с жалобой в ВС РФ. Жа- нятию) властных мер, наступающих для об- лоба передана для рассмотрения в Судебную ратившегося в суд хозсубъекта. коллегию по экономическим спорам. СКЭС ВС РФ посчитала, что такое заклю- 3. РНП обязана вести ФАС России, а про- чение отвечает признакам ненормативного верять информацию, предоставляемую правового акта, затрагивающего права за- в соответствии с Правилами направления явителя, в связи с чем могло быть оспорено заказчиками сведений о недобросовест- в судебном порядке. Решения судов отмене- ных участниках закупки и поставщиках… ны, а дело направлено на новое рассмотрение (утв. Постановлением Правительства РФ в суд первой инстанции, поскольку не учтено от 22.11.2012 № 1211), уполномочены ко- несколько важных моментов (Определение миссии ее территориальных органов (п. 4 от 17.09.2018 по делу № А40-151223/2017). и 5.3.4 Положения о ФАС России, утв. Поста- При этом СКЭС ВС РФ отметила: чтобы новлением Правительства РФ от 30.06.2004 установить наличие признаков правопри- № 331; Приказ ФАС России от 18.03.2013 менительного акта, затрагивающего права № 164/13 «О ведении реестра недобросовест- заявителя, судам недостаточно формально ных поставщиков, предусмотренного Феде- определить характер оспариваемого заклю- чения — необходимо учесть содержание cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ральным законом „О закупках товаров, ра- мативного правового акта, затрагивающего бот, услуг отдельными видами юридических права заявителя, и на основании ч. 2 ст. 46 лиц“»). Следовательно, заключение имеет Конституции РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ может властный характер, так как исходит от гос- быть оспорено в судебном порядке. органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем по- Контроль в сфере закупок рядке, направлено на урегулирование инди- видуального и конкретного правоотноше- Продолжается спор о правоспособности кон- ния по вопросу включения в РНП сведений кретного ФГУП оказывать услуги на объек- об ООО. те, подлежащем госохране, вне зависимости от его прямой подведомственности. Два но- 4. Несмотря на то что резолютивная вых судебных акта поддерживают позицию часть заключения изложена в виде рекомен- иных кассационных судов о том, что ФГУП дации, по общему правилу она влечет отказ «Связь-безопасность» вправе охранять толь- во включении сведений о контрагенте в РНП ко определенные объекты. и порождает правовые последствия для за- казчика, ведь он не вправе отказать ООО В первом деле Сибирское таможенное в допуске к закупкам. управление разместило извещение о прове- дении аукциона по охране своего таможен- При этом не установлена администра- ного объекта. К участию в аукционе были тивная процедура пересмотра заключения допущены ФГУП «Охрана» и «Связь-безо- в центральном аппарате ФАС России, кото- пасность», но по результатам рассмотрения рая позволила бы ФПК выразить свою пози- вторых частей заявок заявка «Связь-безопас- цию и предполагала бы принятие мотивиро- ности» отклонена, поскольку охрана тамо- ванного решения. Руководитель Федераль- женного объекта не соответствует ее устав- ной антимонопольной службы вправе лишь ной деятельности. Победителем аукциона согласиться или не согласиться с заключе- признана «Охрана». нием территориального органа, что по суще- ству является формой его утверждения. «Связь-безопасность» обратилась в УФАС по Новосибирской области с требованием 5. Заключение и основанный на нем от- отменить результаты аукциона. Жалоба при- каз (бездействие) ФАС России во включении знана обоснованной. УФАС посчитало, что сведений об организации в РНП неразрывно предприятие вправе оказывать охранные связаны друг с другом и образуют единый услуги любым юридическим и физическим правоприменительный акт — меру реагиро- лицам, в том числе таможенному управле- вания уполномоченного органа на обраще- нию. Управлению выдано предписание ан- ние заказчика. нулировать итоги аукциона и повторно рас- смотреть заявки на участие. Во исполнение Из всех этих положений суд сделал вывод, предписания победителем аукциона призна- что заключение отвечает признакам ненор- на «Связь-безопасность». 76 Конкуренция и право, №1, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР Во втором деле Управление ФСТЭК России министерство координирует и контролиру- по Сибирскому федеральному округу разме- ет деятельность находящихся в его ведении стило извещение о проведении электронного Роскомнадзора, Россвязи, Роспечати и под- аукциона на оказание услуг по охране сво- ведомственных организаций. Здания, кото- их зданий. К участию в нем были допущены рые должны были охраняться в результате те же два предприятия. Но победителем при- заключения контракта, не включены в Пере- знана «Связь-безопасность». чень объектов организаций и предприятий отрасли «Связь», охраняемых «Связь-безо- «Охрана» сочла, что «Связь-безопасность» пасностью». неправомерно допустили к участию в аукци- оне и признали его победителем, поскольку 2. Суды пришли к верным выводам, что у предприятия нет полномочий на охрану заявки «Связь-безопасности» на участие зданий управления. Однако УФАС признало в аукционе подлежали отклонению ввиду от- жалобу «Охраны» на действия аукционной сутствия у предприятия полномочий на ока- комиссии необоснованной, как и в предыду- зание услуг по охране зданий таможенного щем деле, указав, что «Связь-безопасность» управления и Управления ФСТЭК России вправе оказывать охранные услуги любым по Сибирскому федеральному округу. юридическим и физическим лицам, в том числе управлению. 3. Не соответствует законодательству до- вод о том, что «Связь-безопасность», являясь И том и в другом деле «Охрана» не со- государственной ведомственной охраной, гласилась с выводами УФАС и обратилась вправе оказывать охранные услуги на объек- в суд. Суды двух инстанций удовлетворили тах, подлежащих госохране, вне зависимости заявления предприятия. Кассация поддер- от их прямой подведомственности. жала решения нижестоящих судов в свя- зи со следующим (постановления АС ЗСО Полномочия от 31.07.2018 по делам № А45-9921/2017 антимонопольного органа и А45-12705/2017). АО «Дорожная служба Иркутской об- 1. «Связь-безопасность» создана прика- ласти» пожаловалось в УФАС по Иркут- зом Минкомсвязи России и находится в его ской области на положения документации ведении. Предприятие вправе охранять об электронном аукционе администрации лишь те объекты, которые относятся к сфере Ангарского городского округа на выполне- ведения министерства и подведомственных ние работ по строительству улицы. УФАС ему федеральных органов власти, включены вернуло жалобу и прилагаемые к ней доку- в перечень охраняемых объектов, утверж- менты без рассмотрения из-за того, что она денный Минкомсвязью России по согласова- подана по истечении срока, предусмотренно- нию с МВД России. го ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 Согласно п. 1.8 Регламента Минкомсвязи России (утв. Приказом от 03.11.2009 № 139) cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере за- лобы и ее возврат исключают возможность купок товаров, работ, услуг для обеспечения проведения внеплановой проверки. государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ). 4. ФАС России и ее территориальные ор- ганы вправе проводить внеплановую про- Посчитав такой вывод неправильным, до- верку на основании любой поступившей рожная служба обратилась в суд. Первая ин- информации о нарушении законодательства станция признала, что у антимонопольного РФ в сфере закупок (п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона органа были основания для возврата жало- № 44-ФЗ). бы. Но апелляция отменила это решение, указав, что УФАС допустило незаконное без- Даже если жалоба, из которой регуля- действие, не проведя внеплановой проверки тор узнал о возможном нарушении Закона по доводам жалобы. № 44-ФЗ, по тем или иным причинам была возвращена, это еще не означает отсутствия Кассационный суд согласился с решени- оснований для осуществления внеплановой ем апелляции в связи со следующим (По- проверки, ведь у УФАС была информация становление АС ВСО от 29.05.2018 по делу о нарушении законодательства РФ в сфере № А19-17965/2017). закупок. 1. Получение жалобы участника закупки Таким образом, возврат жалобы без рас- на действия (бездействие) заказчика — само- смотрения по основаниям, предусмотренным стоятельное основание для проведения вне- ч. 11 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, не освобожда- плановой проверки контрольным органом ет антимонопольный орган от обязанности в сфере закупок (ч. 15 ст. 99 Закона № 44- провести внеплановую проверку. ФЗ). Такая жалоба рассматривается в поряд- ке, установленном гл. 6 Закона № 44-ФЗ. Процессуальные аспекты рассмотрения дел 2. Проведение внеплановой проверки по поступившей жалобе и рассмотрение та- УФАС по Оренбургской области возбудило кой жалобы — разные (самостоятельные) в отношении производственного коопе- действия антимонопольного органа. ратива «Спецгазмонтаж» дело по призна- кам нарушения порядка ценообразования 3. УФАС считает, что внеплановая про- и назначило проверку (п. 10 ч. 1 ст. 10 Фе- верка по п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ дерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ проводится в связи с поступившей жалобой «О защите конкуренции»; далее — Закон и одновременно с ее рассмотрением, а зна- о защите конкуренции). Кооператив через чит, возврат жалобы влечет невозможность суд потребовал признать действия УФАС не- осуществления проверки. Эти доводы не сле- законными, а приказ о возбуждении дела не- дует учитывать, поскольку антимонополь- действительным. Он указал, что не является ный орган не доказал, что поступление жа- хозсубъектом, занимающим доминирующее 78 Конкуренция и право, №1, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР положение, а значит, УФАС превысило пол- ствия), результатом которых являются или номочия, деятельность кооператива не под- могут являться недопущение, ограничение, лежала проверке на соответствие положени- устранение конкуренции и (или) ущемление ям Закона о защите конкуренции. интересов других лиц. Суд первой инстанции прекратил произ- Поэтому, прекращая производство по де- водство по делу из-за отсутствия предмета лу, суд необоснованно уклонился от провер- судебного спора. Суд указал, что оспарива- ки наличия (отсутствия) у УФАС оснований емые акты и действия УФАС не устанавли- для возбуждения антимонопольного дела вают факта нарушения антимонопольного с учетом доводов кооператива. законодательства и не предопределяют субъ- екта ответственности, не содержат обяза- 2. Суды трех инстанций не учли, что тельных к исполнению властных указаний принятие приказа о возбуждении антимоно- и предписаний, а лишь оформляют начало польного дела и проведении проверки в от- проведения УФАС процессуальных действий ношении хозсубъекта: для установления и выявления всех обстоя- — затрагивает права и законные интересы тельств по поступившему обращению. кооператива; Апелляция и кассация поддержали такое — является предметом судебного контроля решение. ВС РФ не согласился с решениями нижестоящих судов и отправил дело на рас- в силу требований ст. 46 Конституции РФ смотрение по существу в суд первой ин- и ст. 2, 4, 198 АПК РФ. станции (Определение ВС РФ от 23.11.2018 В этой связи ВС РФ напомнил о возмож- по делу № А47-14361/2017). При этом Суд ности обжаловать приказ о возбуждении аргументировал свою позицию следующими дела о нарушении антимонопольного зако- доводами. нодательства в судебном порядке. Также суд обратил внимание на то, что антимонополь- 1. УФАС издает приказ о возбуждении де- ному органу при возбуждении дела необхо- ла при наличии признаков нарушения анти- димо установить признаки нарушения зако- монопольного законодательства. Приказ слу- на, а судам следует проверять соответствую- жит основанием для вынесения определения щие обстоятельства. о возбуждении и назначении дела к рассмо- трению. При возбуждении дела по призна- Правомерность этих выводов подтвержда- кам нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о за- ет правовая позиция ВС РФ, изложенная щите конкуренции антимонопольный орган в Обзоре по вопросам судебной практики, должен установить как факт доминирования возникающим при рассмотрении дел о за- хозсубъекта на товарном рынке, так и при- щите конкуренции и об административных знаки совершения им действий (бездей- правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016. cljournal.ru 79
Search
