Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№1 ЯНВАРЬ-ФЕВРАЛЬ 2019 Судебная практика Суд ЕАЭС о координации —на трансграничных рынках › 7 ВС РФ вынес знаковое решение —по статье 14 Закона о торговле › 15 Сговоры на торгах: —набор косвенных доказательств › 26 36 Антимонопольный 46 Ведомственная 55 Косвенные комплаенс апелляция. доказательства в продовольственных Стратегия в картельных сетях. Рекомендации обжалования делах. по внедрению решений УФАС Зарубежный опыт



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Ценовой максимум на лекарства пройдет ревизию ................................................................ 4 СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА О координации на трансграничных рынках .............................................................................. 7 Преодоление порога. СКЭС ВС РФ вынесла знаковое решение по статье 14 Закона о торговле ......................................................................................................15 Доступ операторов связи в жилые дома: антимонопольные споры — 2018 .................20 Сговоры на торгах: набор косвенных доказательств .............................................................26 Добросовестным участникам торгов необходимо занимать проактивную позицию ......................................................................................................................32 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................34 МАСТЕРКЛАСС Выстраивание антимонопольного комплаенса в продовольственных сетях .............................................................................................................36 Развитие комплаенса — большие перспективы для бизнеса ..............................................42 Ведомственная апелляция. Как добиться отмены решения территориального антимонопольного органа ..........................................................................46 У ведомственной апелляции большой потенциал .................................................................52 ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Косвенные доказательства в картельных делах. Что можно заимствовать из зарубежного опыта .....................................................................55 ТОЧКА ЗРЕНИЯ «Квантовая» реклама: кто и как определяет объект рекламирования ...........................63 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................73 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская Ценовой максимум на лекарства пройдет ревизию Судебный спор о завышении производителями отпускных цен на дорогостоящие лекарства в РФ отражает практическую тенден- цию, имеющую перспективы законодательного закрепления. Речь идет о пересмотре и снижении в ряде случаев ранее согласованных —предельных цен и усилении регуляторного контроля › 4 100 за 2018 г. рассмотрела ФАС России. 24 из них были рассмотре- сделок ны на заседаниях Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Объем инве- стиций по сделкам, одобренным комиссией в 2018 г., превысил —400 млрд руб. › 34 Мастер-класс Правовые позиции Антимонопольный Косвенные доказательства комплаенс в картельных делах. в продовольственных сетях Зарубежный опыт Алексей Полищук Наталья Мосунова В 2018 г. в ретейле произошел бум внедре- Многие вопросы, связанные с использовани- ния антимонопольных комплаенс-систем. ем косвенных доказательств в делах о карте- Расскажем, что надо сделать, чтобы модный лях, пока не нашли окончательных ответов тренд стал долгосрочной тенденцией, и как в российской практике. Решить существую- организовывать и проводить мероприятия щие проблемы и понять перспективы разви- по предупреждению нарушений законода- тия института доказывания в РФ поможет —тельства › 36 —опыт иностранных юрисдикций › 55 2 Конкуренция и право, №1, 2019

КАРТИНА НОМЕРА Судебная практика О координации на трансграничных рынках Екатерина Дьяченко, Кирилл Энтин Суд ЕАЭС указал, в каких случаях координация экономической деятельности на союзных рынках недопустима и ЕЭК вправе пресечь это нарушение. Прокомментируем основные сделанные им выводы и оценим их значение для правоприменительной практики. А сравнение с опытом ЕС, в частности, подводит к мысли о необходимости более гибкого распределения полномочий между Комиссией и национальными антимонопольными —органами › 7 Преодоление порога. СКЭС ВС РФ вынесла знаковое решение по статье 14 Закона о торговле Алексей Елаев Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ разъяснила, как именно определять добросовестность продуктовых сетей при применении запрета на аренду или приобретение дополнительных торговых площадей. Какие выводы Суда уже сейчас следует учитывать юристам, оценивающим риски применения санкций за правонарушение, а какие вопросы —еще только ждут ответов? › 15 Доступ операторов Сговоры на торгах: набор связи в жилые дома: косвенных доказательств антимонопольные споры — 2018 Юлия Терешко Наталья Коваленко При расследовании электронных картелей возрастает роль косвенных доказательств. Подведем итоги 2018 г. по гражданско-пра- Как меняется подход антимонопольного вовым и антимонопольным спорам, каса- органа к доказыванию антиконкурентных ющимся недискриминационного доступа договоренностей и как его оценивают операторов связи в жилые дома. А также обратимся к законопроекту, с помощью —суды › 26 которого сформировавшиеся подходы судов Практические рекомендации по теме дает —могут быть преодолены › 20 старший юрист антимонопольной практики —«Пепеляев Групп» Ольга Протченко › 32 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Ценовой максимум на лекарства пройдет ревизию Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» В начале января Федеральная антимонопольная служба опубликовала топ-10 судебных дел за прошедший год. Особого внимания среди этой десятки заслуживает дело о завышении производителями отпускных цен на дорогостоящие лекарства в России. Оно отражает тенденцию, имеющую практический характер и перспективы законодательного закрепления. Речь идет о пересмотре и снижении в некоторых случаях ранее согласованных предельных цен и усилении регуляторного контроля. ФАС России во  исполнение Поручения Президента РФ1 провела международный сравнительный анализ цен на  дорогостоящие ле- карственные препараты, включенные в  программы «7  нозологий», «ВИЧ и  гепатиты», «Туберкулез и  вакцины». В  результате выявле- но много случаев превышения зарегистрированных предельных от- пускных цен над минимальными в референтных странах. Ведомство предложило всем владельцам и держателям регистра- ционных удостоверений на указанные препараты подать заявления о снижении зарегистрированных предельных отпускных цен, после чего ряд фармацевтических компаний уменьшили их добровольно. Однако на практике встречаются ситуации, когда решения о ра- нее согласованных ценах были отменены ФАС  России в  порядке, предусмотренном Правилами государственной регистрации и  пе- ререгистрации устанавливаемых производителями лекарственных 4 Конкуренция и право, №1, 2019

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА препаратов предельных отпускных цен на  лекарственные препа- раты, включенные в  перечень ЖНВЛП2. Согласно Правилам, ан- тимонопольная служба вправе отменить ранее принятое решение о  согласовании предельной отпускной цены, если фармацевтиче- ская компания предоставила недостоверные сведения, повлиявшие на его результат3. Прецедентное решение ФАС России (признано законным судами трех инстанций)  — об  отмене ранее принятого решения о  согласо- вании цен на  препарат «Акинетон» фармацевтической компании «Десма ГмбХ»4. Отмена была связана с тем, что еще в 2010 г. пред- ставитель держателя (владельца) регистрационных удостоверений лекарственного препарата представил в Федеральную службу по та- рифам5 недостоверные сведения, а это в свою очередь привело к ре- гистрации необоснованно высокой предельной отпускной цены. С позиции антимонопольного органа, недостоверными являются искаженные сведения, не отражающие фактической ситуации, кото- рые не позволили с достоверностью принять решение в рамках пол- номочий, данных ранее ФСТ России. Так, компания «Десма ГмбХ» представила в эту службу информацию о ценах на препарат «Аки- нетон» только на  территории Германии, а  сведений об  отсутствии в обращении препарата в остальных референтных странах на дату регистрации цены в 2010 г. не передала. Между тем в Австрии, Че- хии и  Швейцарии, где «Акинетон» находился в  обращении, цена была в несколько раз меньше, чем в России. По  сути, антимонопольный орган возлагает ответственность на фармацевтические компании за ранее принятое ФСТ России ре- шение и применяет более позднее законодательство к отношениям, 1 Поручение Президента РФ от 27.07.2016 № Пр-1452 (п. 3). 2 Постановление Правительства РФ от 29.10.2010 № 865 (ред. от 08.10.2018) «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препа- ратов». 3 См., например: решения ФАС России от 19.12.2016 № ИА/88142/16, от 28.02.2017 № ИА/12519/17. 4 Решения ФАС России от 15.08.2017 № АИ/55886/17, АС г. Москвы от 02.03.2018 по делу № А40-214936/17-153-1419; постановления 9-го ААС от 17.05.2018 по делу № А40-214936/17, АС МО от 04.10.2018 по делу № А40-214936/17. 5 Упразднена Указом Президента РФ от 21.07.2015 № 373 «О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования». Правопреемница ФСТ России — ФАС России. cljournal.ru 5

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Планируется возникшим до  его принятия. На  момент регистрации предельных законом закре- цен на лекарственные препараты в 2010–2015 гг. действовала сле- пить подход дующая методика теперь уже упраздненного ведомства: цены на ле- ФАС России карства, локализованные в  РФ на  стадии упаковки, регистрирова- к отмене ре- лись по  правилам, утвержденным для  российских производителей, шений о согла- то есть без сравнения их с ценами на аналогичные препараты в ре- совании пре- ферентных странах. На наш взгляд, это и послужило основной при- дельных цен чиной сложившейся ситуации. на лекарства На  данный момент Госдума приняла в  первом чтении законо- проект о  внесении изменений в  Федеральный закон от  12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»6. С его помощью планируется фактически закрепить полномочия ФАС России в рам- ках проведения экономического анализа предельных отпускных цен на лекарственные препараты при их регистрации. Законопроект предложено принять в целях утверждения Прави- тельством РФ правил обязательной перерегистрации ранее зареги- стрированных предельных отпускных цен и  установления обязан- ности держателей (владельцев) регистрационных удостоверений лекарственных препаратов снижать такие цены. Предусмотрен также исчерпывающий перечень случаев, когда эта обязанность должна быть исполнена. В  частности, когда цены снизились в  иностранной валюте на  препарат в  государстве про- изводителя и в странах, где этот препарат зарегистрирован и (или) в которые поставляется производителем, и когда они уменьшились на референтные лекарства. Наконец, планируется обязательная перерегистрация в  2019– 2020 гг. предельных отпускных цен производителей на препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, зарегистрированных ранее по раз- личным методикам. Если предлагаемые проектом изменения вступят в силу, на зако- нодательном уровне будет закреплен уже сложившийся на практике подход ФАС  России к  отмене решений о  согласовании предельных отпускных цен на лекарства, а контроль за ними усилится. 6 Законопроект № 592388-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „Об обращении лекарственных средств“ в части государственного регулирования цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необ- ходимых и важнейших лекарственных препаратов». 6 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА О координации на трансграничных рынках Суд ЕАЭС указал, в каких случаях координация экономической деятельности на союзных рынках недопустима и ЕЭК вправе пресечь это нарушение. Прокомментируем основные сделанные им выводы и оценим их значение для правоприменительной практики1. А сравнение с опытом ЕС, в частности, подводит к мысли о необходимости более гибкого распределения полномочий между Комиссией и национальными антимонопольными органами. Екатерина Дьяченко, Кирилл Энтин, советник судьи Суда советник экспертно- ЕАЭС, канд. юрид. наук аналитического отдела Секретариата Суда ЕАЭС, канд. юрид. наук 17  декабря 2018  г. Суд ЕАЭС вынес Консультативное заключение 7 по делу № СЕ-2-2/6-18-БК по заявлению ЕЭК о разъяснении поло- жений п. 4 и 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС и Критериев отнесения рынка к трансграничному (утв. Решением Высшего Евразийского экономи- ческого совета от 19.12.2012 № 29; далее также — Критерии). Большая коллегия Суда ответила на вопросы о том: — образуют ли нарушения запретов, предусмотренных указан- ными нормами Договора о  ЕАЭС, самостоятельные составы и каковы основания для их разграничения; — при  наличии каких условий ЕЭК реализует полномочия по пресечению нарушения общих правил конкуренции, выра- зившегося в координации экономической деятельности хозяй- ствующих субъектов. 1 В статье изложено мнение авторов, которое не отражает позицию Суда ЕАЭС. cljournal.ru

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Право ЕАЭС Какая координация запрещена относит ко- ординацию Позиция Суда ЕАЭС. В соответствии с п. 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС поведения физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям экономических запрещается осуществлять координацию экономической деятельно- субъектов сти хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) государств-чле- к отдельному нов, если она приводит или может привести к любому из указанных составу право- в п. 3 и 4 этой статьи последствий, которые не могут быть признаны нарушения допустимыми по критериям, установленным Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору о ЕАЭС; далее — Протокол). Исходя из  взаимосвязанного прочтения п.  3–6 ст.  76 Договора о ЕАЭС, Суд констатировал, что правом союза запрещена такая коор- динация экономической деятельности, которая приводит или может привести к отрицательным для конкуренции последствиям, анало- гичным последствиям соглашений между конкурентами и  верти- кальных соглашений, а именно: — установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, над- бавок (доплат), наценок; — повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; — разделу товарного рынка по территориальному принципу, объе- му продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); — сокращению или прекращению производства товаров; — отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками); — установлению продавцом цены перепродажи товара (исключе- ние — максимальная цена); — установлению обязательства покупателя не  продавать товар хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), выступающего конкурентом продавца. Комментарий. Как следует из использованной в п. 6 ст. 76 До- говора о  ЕАЭС фразы «приводит или может привести», запрещен- ную координацию образуют действия, которые не  только привели, но и могли привести к перечисленным последствиям. А значит, лицо может быть признано нарушившим запрет, даже если таких послед- ствий нет, но его действия были направлены на то, чтобы они насту- пили. 8 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Схожие нормы в законодательстве стран — членов ЕАЭС Страна Норма Армения Статья 5.2 Закона от 05.12.2000 № ЗР-112 «О защите экономической конкуренции» Пункт 4 ст. 20 Закона от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической Белоруссия деятельности и развитии конкуренции» Казахстан Пункт 5 ст. 169 Предпринимательского кодекса от 29.10.2015 № 375-V ЗРК Киргизия Пункт 2-1 ст. 7 Закона от 22.07.2011 № 116 «О конкуренции» Пункт 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Россия При этом Закон рассматривает в качестве запрещенной только ту координацию, кото- рая привела к наступлению отрицательных последствий Аналогичный подход присущ национальному законодательству 9 о защите конкуренции всех государств — членов ЕАЭС (см. табл.). Опыт ЕС. В теории права конкуренции ЕС также отмечается, что поведение координирующего лица может подпадать под  действие ст. 101 Договора о функционировании Евросоюза (далее — ДФЕС), даже если его деятельность (например, принятие ассоциацией реко- мендаций) не  привела к  заключению соглашения или осуществле- нию предприятиями согласованных действий2. Каковы признаки координации Позиция Суда ЕАЭС. Суд выделил три признака закрепленного в  подп.  10 п.  2 Протокола понятия «координация экономической деятельности»: — она осуществляется третьим лицом, в качестве которого может выступать физическое лицо, коммерческая или некоммерче- ская организация (координатор); — координатор не входит в одну группу лиц ни с одним из хозяй- ствующих субъектов (субъектов рынка), действия которых со- 2 EC Competition Law: Text, Cases and Materials / A. Jones and B. Sufrin. 3rd ed. Oxford, 2008. P. 171; дело IAZ v. Commission (96/82). cljournal.ru

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА гласовываются, и не ведет деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором осуществляется координация; — действия координатора направлены на согласование (коорди- нацию) экономической деятельности как минимум двух хо- зяйствующих субъектов (субъектов рынка) государств-членов. Как указал Суд ЕАЭС, координация выражается в  целенаправ- ленном воздействии координатора на  хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), с  тем чтобы сформировать у  них определенную модель поведения и оказать влияние на конкуренцию на товарном рынке. Комментарий. Эта правовая позиция отражает как доктриналь- ные подходы, так и правоприменительную практику. В  частности, в  теории антимонопольного права отмечается, что цель деятельности координатора  — выстроить систему отношений координируемых субъектов, а  также организовать их взаимодей- ствие путем формирования модели «параллельного поведения»3. Подходы российских арбитражных судов сводятся к тому, что ко- ординация экономической деятельности  — это метод воздействия на  отношения координируемых субъектов, основанный на  их со- гласованной воле и  представляющий собой внутреннее свойство системы их правоотношений (Постановление АС ПО от 09.03.2017 по делу № А55-5884/2016). Дела AC-Treuhand В деле AC-Treuhand v. Commission (T-99/04) виновным в участии в картеле на рынке по производству органических пероксидов признано консалтинговое агентство. Оно хотя и не вело деятельность в указанной сфере производства, но организовывало встречи участников картеля, скрывало свиде- тельства нарушения антимонопольного законодательства ЕС. И таким образом сыграло существен- ную роль в функционировании картеля. В деле AC-Treuhand AG v. Commission (С-194/14) то же агентство оказалось замешанным в картеле производителей термостабилизаторов. Европейская комиссия установила, что оно вновь сыграло центральную роль в организации картеля, предоставив свои помещения для встреч и осуществляя сбор и распространение данных о продажах участников сговора. В первом случае агентство отделалось символическим штрафом 1000 евро, а во втором заплатило уже 348 тыс. евро. 10 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Опыт ЕС. Право ЕС, в  отличие от  права ЕАЭС, не  относит дея- Суд ЕАЭС тельность по  координированию поведения экономических субъек- выделил кри- тов к  отдельному составу правонарушения. Однако ст.  101 ДФЕС терии раз- охватывает как заключение антиконкурентных соглашений, так граничения и  картельную практику (в  российском законодательстве аналогом координации выступают согласованные действия), а также решения ассоциаций экономической предприятий. деятельности и вертикаль- Практика Суда  ЕС знает немало примеров, когда деятельность ного согла- экономических субъектов координировалась посредством приня- шения тия решений ассоциации предприятий (дело Wouters and Others (C-309/89). При  этом институты Евросоюза взяли за  правило на- лагать штраф не только на участников сговора, но и на обеспечив- шую такую координацию ассоциацию, даже если ее позиция была выражена в  форме рекомендаций и  не  предусматривала санкций за  неисполнение (дела NV IAZ International Belgium and others v.  Commission (C-96/82); Verband der Sachversicherer v.  Commission (45/85); DaimlerChrysler v. Commission (T-325/01). Еще интереснее ситуация, когда координацию осуществляет хозяйствующий субъект, который находится на  другом товарном рынке. Например, в  деле Deltafina v.  Commission (T-29/05) Суд  ЕС признал виновной в  участии в  картеле на  рынке покупки табака у производителей и первичной переработки свежих листьев табака компанию, которая вела деятельность на рынке последующих опера- ций, поскольку она приняла активное участие в организации карте- ля и выступала в роли медиатора. Анализ недавней практики Европейской комиссии показыва- ет, что под  установленный в  ст.  101 ДФЕС запрет подпадают дей- ствия лиц, характеризуемых как координаторы картельного сговора (facilitator). Наконец, в  недавнем решении по  делу Icap and Others v.  Commission (T-180/15) Суд  ЕС подтвердил наложение штрафа на брокерскую компанию, которая распространяла вводившую в за- блуждение информацию и была каналом для обмена сообщениями между участвующими в картеле банками. 3 Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов. М., 2015. cljournal.ru 11

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Благодаря Разграничение координации толкованию и вертикальных соглашений Суда ЕАЭС пресечение Позиция Суда ЕАЭС. Большая коллегия Суда ЕАЭС пришла к вы- нарушений воду, что заключение вертикального соглашения и  координация общих правил экономической деятельности, запрещенные п. 4 и 6 ст. 76 Договора конкуренции о ЕАЭС, образуют самостоятельные составы нарушений общих пра- должно стать вил конкуренции. более эффек- тивным Основные критерии их разграничения: — круг субъектов: запрет на  координацию экономической де- ятельности адресован одному субъекту (физическому лицу, коммерческой или некоммерческой организации), а  запрет на вертикальные соглашения — как минимум двум хозяйству- ющим субъектам; — положение в  структуре товарного рынка: координатор не является участником товарного рынка, на котором осущест- вляют деятельность координируемые хозяйствующие субъек- ты (субъекты рынка), тогда как участники вертикального со- глашения ведут деятельность на  разных уровнях в  структуре одного товарного рынка; — характер взаимодействия: координатор согласовывает дей- ствия других хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), а  участники вертикального соглашения достигают взаимной договоренности об  условиях своей экономической деятель- ности. Комментарий. Полагаем, что этот вывод Суда ЕАЭС имеет важ- ное практическое значение для  деятельности Евразийской эко- номической комиссии по  пресечению нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Если лицо признано осу- ществившим недопустимую координацию экономической деятель- ности, его нельзя будет признать нарушившим запрет на заключе- ние вертикальных соглашений. Схожий подход используется в  правоприменительной практике ФАС  России и  арбитражных судов РФ. В  частности, есть решения антимонопольного органа, которыми участники антиконкурентного соглашения признавались нарушившими запрет на его заключение, а лицо, координировавшее их деятельность, — запрет на недопусти- мую координацию. Пример  — Решение ФАС  России от  20.09.2013 12 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА №  111/98-12, ставшее предметом обжалования в  рамках дела № А40-14219/2013. Полномочия ЕЭК по пресечению запрещенной координации Позиция Суда ЕАЭС. На  основании систематического толкования Для информации п. 7 ст. 76 Договора о ЕАЭС и п. 8, 9 Протокола Суд ЕАЭС пришел Критерии в ред. к  выводу, что компетенции ЕЭК и  уполномоченных органов госу- от 19.12.2012 были дарств-членов разграничиваются в  зависимости от  отрицательно- приняты в соответствии го влияния нарушения на конкуренцию на трансграничном рынке с ч. 3 ст. 1 Соглашения либо на конкуренцию на рынке одной страны. от 09.12.2010 о единых принципах и правилах Критерии отнесения рынка к трансграничному в целях определе- конкуренции (утратило ния компетенции Комиссии утверждены в соответствии с п. 2 ст. 74 силу с даты вступления Договора о ЕАЭС Решением Высшего Евразийского экономического в действие Договора совета от 19.12.2012 № 29. В силу п. 2 Критериев рынок относится о ЕАЭС). к  трансграничному, если его географические границы охватывают территории двух и более государств-членов. Использованная в Критериях юридическая техника свидетель- ствует, что помимо общего условия для  определения компетенции ЕЭК применительно к  пресечению отдельных запретов, предусмо- тренных п. 1–5 ст. 76 Договора о ЕАЭС, сформулированы также до- полнительные (п. 3–5 Критериев). Применительно к п. 6 указанной статьи о запрете на  координацию экономической деятельности до- полнительное условие, предопределяющее наличие полномочий Ко- миссии по  пресечению соответствующего нарушения, Критериями (в ред. от 11.04.2017) не предусмотрено. Как видно из Консультативного заключения, подобное правовое регулирование побудило Комиссию поставить вопрос об  условиях, при которых она вправе пресечь координацию. Можно предположить, что заявлению о разъяснении соответству- ющей правовой нормы способствовало следующее обстоятельство: согласно более ранней редакции п.  4 Критериев для  реализации ЕЭК полномочий по пресечению недопустимой координации требо- валось, чтобы два хозяйствующих субъекта, чьи действия приводят или могут привести к нарушению запрета, были зарегистрированы на территории разных стран союза. cljournal.ru 13

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Нужна более Суд ЕАЭС указал, что Комиссия пресекает координацию эконо- гибкая систе- мической деятельности при условии, что она оказывает отрицатель- ма распреде- ное влияние на конкуренцию на трансграничном товарном рынке. ления полно- мочий между Комментарий. С нашей точки зрения, такая позиция Суда озна- ЕЭК и анти- чает, что п.  2 Критериев является самостоятельной правовой нор- монопольны- мой, которая применяется непосредственно и  в  целях определения ми органами компетенции Комиссии по пресечению недопустимой координации стран ЕАЭС не требует конкретизации в иных пунктах. Отметим, что примененная в  Критериях юридическая техника тоже говорит в пользу обоснованности подобного толкования. Если в  п.  2 этого документа использована формулировка «в  целях при- менения общих правил конкуренции, установленных в  статье  76 Договора» (то есть недопустимо нарушение всех запретов, поимено- ванных в  указанной норме), то  в  п.  3–5 указано, что «пресечение нарушений, установленных пунктами  1–5, осуществляется Комис- сией, если выполняется следующее условие…». Благодаря толкованию Суда ЕАЭС деятельность ЕЭК по  пресе- чению нарушений общих правил конкуренции должна стать более эффективной, появляется возможность проводить расследования и привлекать к ответственности координатора, находящегося в дру- гом государстве-члене, нежели хозяйствующие субъекты, деятель- ность которых он координирует. Однако и этот подход не лишен не- достатков. Теоретически возможна ситуация, когда расследование в  отно- шении антиконкурентного соглашения будет проводить антимоно- польный орган государства-члена, а  в  отношении координатора  — ЕЭК. Вместе с  тем передача всех полномочий антимонопольному органу государства регистрации хозяйствующих субъектов создала бы большие риски, поскольку позволила бы лицу, осуществляющему координацию, уйти от ответственности. Как видно из этого примера, нужна более гибкая система распре- деления полномочий между ЕЭК и  антимонопольными органами государств-членов по примеру регулирования, действующего в ЕС4. 4 Регламент Совета ЕС от 16.12.2002 № 1/2003 об имплементации правил конкуренции, установленных ст. 81 и 82 Договора об учреждении Европейского сообщества (OJ L 1, 4.1.2003, p. 1–25); Уведомление Европейской комиссии о сотрудничестве с сетью антимонопольных органов (OJ C101/43, 2004). 14 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Преодоление порога. СКЭС ВС РФ вынесла знаковое решение по статье 14 Закона о торговле Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ разъяснила, как именно определять добросовестность продуктовых сетей при применении запрета на аренду или приобретение дополнительных торговых площадей. Однако некоторые аспекты этой проблемы остались без внимания высшей судебной инстанции, рассматривавшей конкретный спор. Какие выводы Суда уже сейчас следует учитывать юристам, оценивающим риски применения санкций за правонарушение, а какие вопросы еще только ждут ответов? Пробел в правовом регулировании Статьей 14 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об осно- Алексей Елаев, вах государственного регулирования торговой деятельности в  Рос- заместитель генераль- сийской Федерации» (далее — Закон о торговле) для торговых сетей ного директора ООО установлен барьер в  25% объема всех реализованных продоволь- «СПАР-Калининград» ственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансо- по правовым вопросам вый год. При превышении этой цифры им запрещено приобретать или арендовать дополнительные торговые площади в границах той территории, где они работают. В силу ч.  2 той  же статьи сделка по  приобретению или аренде ничтожна, требование о применении последствий ее недействитель- ности может быть предъявлено в суд любым заинтересованным ли- цом, в том числе антимонопольным органом. Методика определения доли утверждена Постановлением Прави- тельства РФ от 04.05.2010 № 305 (далее — Постановление № 305), а данные о продажах продовольственных товаров в конкретной мест- ности публикует Росстат. Но есть нюанс: территориальные органы Росстата публикуют дан- ные за истекший финансовый год только в конце апреля следующего года. Например, с информацией за 2018 г. можно будет ознакомить- cljournal.ru 15

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Читайте также ся в конце апреля 2019 г. В связи с этим в период с 1 января по конец Елаев А. Проблемная доля апреля каждого года у  сетей, подобравшихся к  значению 25% или статьи 14 Закона о торгов- превысивших его, возникал вопрос: будет ли ничтожной сделка, за- ле // Конкуренция и право. ключенная, например, 1 апреля текущего года, если по итогам пред- 2018. № 3. С. 53–62. шествующего сеть преодолела установленный порог? Дело компании «Агроторг» Основные вопросы В начале января 2019 г. Судебная коллегия по экономическим спо- рам ВС РФ вынесла решение по делу ООО «Агроторг» (Определение СКЭС ВС РФ от 17.01.2019 по делу № А41-67497/17). В рамках этого спора затрагивались проблемы, которые до сих пор не были рассмо- трены арбитражными судами. 1. По  каким именно данным следует определять долю торговой сети при заключении договора после 1 января, но до опубликования сведений за предшествующий год? Два напрашивающихся варианта ответа: по  данным Росстата за  позапрошлый год, но  данным самой торговой сети о  продажах за прошлый, или же по данным и Росстата, и самой сети за позапро- шлый год. 2. Предусмотренная ч. 2 ст. 14 Закона о торговле санкция (при- менение последствий недействительности ничтожной сделки) един- ственная, которую вправе использовать регулятор в  отношении сторон договора? Или к ним можно применять иные меры за нару- шения антимонопольного законодательства, например взыскание доходов в доход федерального бюджета? История рассмотрения дела УФАС по Московской области обратилось в суд с иском к ООО «Агро- торг», которое входит в торговую сеть, и его арендодателю о призна- нии недействительным договора аренды, применении последствий недействительности ничтожной сделки, а также о взыскании в фе- деральный бюджет доходов от договора аренды и от ведения торго- вой деятельности в указанном торговом объекте. При этом арендатор 16 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА и  арендодатель, с  позиции антимонопольного органа, должны вер- При заклю- нуть друг другу соответственно помещение и арендную плату. чении сделки с 1 января Суд отказал в  удовлетворении исковых требований, сославшись по конец апре- на то, что при заключении договора аренды в марте 2015 г. стороны ля использу- правомерно исходили из доли сети по итогам 2013 г., поскольку дан- ются данные ные за  2014  г. еще не  были опубликованы Росстатом (Решение АС о долях за по- Московской области от 04.10.2017 по делу № А41-67497/17). запрошлый год Апелляционная инстанция это решение отменила в части отка- за в признании недействительным договора аренды и применении последствий недействительности ничтожной сделки. Во взыскании доходов от сделки и от торговой деятельности в федеральный бюджет было отказано. Суд мотивировал это тем, что указанное в ст. 14 Закона о торгов- ле правонарушение «связано именно с  действиями, повлекшими превышение общей доли хозяйствующего субъекта установленного предела всех реализованных продовольственных товаров в границах территориальной единицы». Следовательно, «для устранения такого правонарушения… необходимо уменьшение торговой площади дан- ного объекта путем закрытия вновь приобретенной торговой площа- ди», а  ответчик не  принял мер по  расторжению спорного договора аренды (Постановление 10-го ААС от  06.02.2018 по  делу №  А41- 67497/17). Арбитражный суд Московского округа Постановлением от  16.07.2018 оставил решение апелляционной инстанции без  из- менения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Он счел пра- вильным и  основанным на  буквальном толковании ст.  14 Закона о торговле вывод апелляции о том, что момент, с которого сторонам договора стали известны официальные данные Росстата, правового значения не имеет. В этой статье нет указания на такие субъектив- ные признаки поведения сторон сделки, как момент, с которого ста- ли известны опубликованные Росстатом сведения. Выводы высшей судебной инстанции СКЭС ВС РФ отменила постановления апелляции и кассации, оста- вив в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворе- нии искового заявления УФАС. В  мотивировочной части Судебная коллегия сделала важные для правоприменения выводы. cljournal.ru 17

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 1. Хозсубъекты, которые продают продтовары через торговую сеть и намерены приобрести или арендовать дополнительную торго- вую площадь по любым основаниям, имеют возможность рассчитать свою долю в  границах соответствующего административно-терри- ториального образования исключительно исходя из  официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами). 2. Использование иных сведений об объеме реализованных прод- товаров за  предыдущий финансовый год, полученных из  других источников, в  силу требований Постановления №  305 не  допуска- ется. Этот вывод может быть истолкован также не  в  пользу торго- вых сетей, поскольку эксперты и представители сетей неоднократно заявляли о сложностях в интерпретации информации Росстата и ее вероятной недостаточной обоснованности. 3. При  заключении сделки в  марте 2015  г. необходимо пользо- ваться данными о долях за 2013 г. 4. Суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу, что при  заключении спорного договора аренды арендатор действовал разумно и  добросовестно, оснований для  признания сделки недей- ствительной нет. 5. Дополнительным подтверждением добросовестности аренда- тора СКЭС ВС РФ сочла использование им в расчетах информации из отчета «Моделирование оборота розничной торговли продоволь- ственными товарами в  Дмитровском муниципальном районе Мо- сковской области. Анализ динамики за  2010–2013  годы и  прогноз на  2014  год». Согласно этому документу, по  состоянию на  2015  г. прогнозный уровень доли компании в  общем объеме реализации продовольственных товаров по  Дмитровскому муниципальному району составил 20,54–24,71%. Оставшиеся вопросы Некоторые вопросы не входили в предмет рассмотрения СКЭС ВС РФ и пока остаются нерешенными. 18 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 1. Постановления апелляционной и  кассационной инстанции Некоторые были отменены полностью, поэтому оказался «подвешен» вопрос вопросы, о  взыскании доходов по  сделкам и  от  торговой деятельности в  до- не входившие ход федерального бюджета. Но,  анализируя риски от  заключения в предмет новых сделок, следует учитывать уже сам факт подачи иска антимо- рассмотрения нопольным органом и отказ апелляционной инстанции принять его СКЭС ВС РФ, по формальным основаниям. пока остают- ся нерешен- 2. Поскольку Судебная коллегия сослалась на исключительность ными формальных данных Росстата за  позапрошлый год при  определе- нии допустимости сделок в «серый период», появился новый вопрос: о  допустимости заключения указанных сделок, если предваритель- ные данные о  доле за  предшествующий год очевидно меньше по- запрошлого (открытие нового конкурента, снижение товарооборота и пр.), притом что ничтожность сделки должна определяться на мо- мент ее заключения. 3. Не  решен также вопрос, можно ли сослаться на  недобросо- вестность арендатора в  случае, когда формально его доля за  поза- прошлый год не  превышает порога (например, составляет 23%), но в предшествующем году было открыто несколько торговых цен- тров и доля на 1 января текущего года очевидно больше 25%, но фор- мально не  может быть определена из-за неопубликования данных Росстата. Ответы даст лишь новая судебная практика. Но  уже сейчас эти вопросы следует учитывать антимонопольным юристам при расчете рисков. cljournal.ru 19

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Доступ операторов связи в жилые дома: антимонопольные споры — 2018 Год назад в журнале «Конкуренция и право» уже рассматривались судебные позиции по вопросу о недискриминационном доступе операторов связи в многоквартирные жилые дома1. Продолжая тему, подведем итоги 2018 г. по гражданско-правовым и антимонопольным спорам, а также обратимся к законопроекту, с помощью которого сформировавшиеся подходы судов могут быть преодолены. Наталья Коваленко, Существует четыре группы споров о доступе операторов связи в мно- партнер «Пепеляев гоквартирные жилые дома (далее  — МКЖД). В  них рассматрива- Групп», канд. юрид. наук ются: — требования операторов связи к управляющим компаниям обе- спечить беспрепятственный доступ к  общедомовому имуще- ству для размещения (обслуживания) оборудования; — требования управляющих компаний к  операторам связи де- монтировать размещенное в МКЖД оборудование; — требования управляющих компаний о взыскании с операторов связи задолженности (неосновательного обогащения) за поль- зование общедомовым имуществом; — антимонопольные споры, связанные с  привлечением управ- ляющих компаний к ответственности за нарушение законода- тельства о защите конкуренции. Предметом нашего исследования является последний пункт. Но  мы  не можем обойти вниманием вторую и  третью группы, по- скольку именно в этих спорах СКЭС ВС РФ в 2018 г. внесла ясность по  двум существенным вопросам: чтó служит основанием для  раз- мещения оборудования связи в МКЖД и является ли доступ к иму- 1 Коваленко Н., Леонов Е., Богуславский Д. Недискриминационный доступ операторов связи в жилые дома: судебные подходы // Конкуренция и право. 2018. № 2. С. 48–55. 20 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ществу таких домов платным. Подходы судов к этим вопросам также 21 важны при разрешении антимонопольных дел. Итоги гражданско-правовых споров В 2018 г. СКЭС ВС РФ приняла несколько определений, где выразила одну и ту же позицию по проблеме операторов связи (дела № А56- 78928/2017, А63-8233/2016, А73-3046/2017, А73-8298/2017). В чем она заключается, видно на примерах споров. Дело ТСЖ «Жуковского 28» Обстоятельства дела. ТСЖ «Жуковского 28» (далее  — ТСЖ) пре- доставило по  договору ООО  «Сател» (далее  — оператор связи) ме- сто в МКЖД для размещения оборудования линейных сооружений и  средств связи и  осуществления его технического обслуживания. Договор предусматривал плату за  размещение линейных сооруже- ний и средств связи, но оператор ее не вносил. С отдельными жиль- цами у него были заключены договоры на оказание услуг связи. ТСЖ обратилось в суд с иском о взыскании с оператора задолжен- ности по договору. Позиция арбитражных судов. Первая и апелляционная инстан- ции отказали истцу в удовлетворении требований и пришли к вы- воду, что оператор связи не  должен платить за  размещение своего оборудования в  МКЖД, если оно используется для  оказания услуг связи жильцам (Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от  19.12.2017 и  Постановление 13-го ААС от  12.02.2018 по делу № А56-78928/2017). Суды нижестоящих инстанций исходили из  четырех соображе- ний. 1. Единственная цель размещения оборудования — предоставле- ние жильцам услуг связи. 2. Каждый из собственников вправе пользоваться общим имуще- ством МКЖД, в том числе в целях размещения на нем телекоммуни- кационного оборудования, необходимого для того, чтобы этот жилец мог пользоваться услугами выбранного им оператора связи. cljournal.ru

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Договор 3. Стороной договора, предоставляющей имущество МКЖД с отдельным в пользование, признаются все собственники общего имущества зда- абонентом ния, которые образуют множественность лиц. не освобож- дает опера- 4. Наличие договоров об  оказании услуг связи с  гражданами  — тора связи достаточное основание для  того, чтобы можно было разместить от платы на общем имуществе необходимое оборудование без взимания за это за пользование дополнительной платы. общедомовым имуществом В обоснование своей позиции суд апелляционной инстанции также сослался на определения судей ВС РФ от 09.02.2016 по делу №  А03-24961/2014 ООО «Управляющая компания жилищного хозяйства Индустриального района г.  Барнаула» и  от  12.08.2016 по делу № А34-1817/2015 ООО «Восток-Центр». Дело ТСЖ «Жуковского 28», как и  другие прецедентные дела 2018 г., было передано в СКЭС ВС РФ. Позиция высшей судебной инстанции. В  Определении от  17.10.2018 СКЭС ВС  РФ высказала совсем иную по  сравнению с  подходом арбитражных судов позицию: «Заключение договора об  оказании услуг связи с  отдельным абонентом не  может высту- пать самостоятельным правовым основанием для  пользования об- щим имуществом и освобождать оператора связи от внесения платы за такое пользование». Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ исходила из следующего: выполняя обязательства по договорам связи и предо- ставляя услуги, оператор использует общее имущество, принадлежа- щее всем собственникам. Однако договор регулирует отношения исключительно этих кон- кретных абонента и оператора связи. Следовательно, абонент, явля- ющийся собственником помещения, не  может единолично решать вопросы, связанные с предоставлением другим лицам права пользо- вания общим имуществом. Как установила СКЭС ВС РФ, для размещения оборудования с ис- пользованием общего имущества МКЖД необходимы два условия: — наличие решения общего собрания собственников помеще- ний, а не договора с жильцом-абонентом; — предоставление соразмерной компенсации за  использование, если общим собранием не установлено иное. 22 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Дело ООО «Восток-Центр» Доступ к об- щему имуще- В рамках дела № А34-1817/2015 рассматривался спор о взыскании ству для опе- управляющей компанией с оператора связи задолженности за раз- ратора связи мещение оборудования. Оператор предъявил встречный иск с  тре- платный, если бованием вернуть уже уплаченные суммы за  размещение оборудо- общее собра- вания как неосновательное обогащение. Суды пришли к выводу, что ние собствен- договор между управляющей компанией и оператором связи, пред- ников не уста- усматривающий плату за размещение оборудования связи в МКЖД, новило иного не  соответствует закону, и  применили последствия недействитель- ности ничтожной сделки в  виде взыскания стоимости оплаченных оператором связи услуг в заявленном размере. Определением судьи ВС  РФ от 12.08.2016 отказано в  передаче кассационной жалобы в СКЭС. Итоги антимонопольных споров В  прошлом году антимонопольные органы не  вынесли решение и предписание ни одной управляющей компании, которая, по мне- нию регулятора, злоупотребила своим доминирующим положением на  рынке оказания услуг по  управлению МКЖД при  предоставле- нии (непредоставлении) оператору связи доступа к  общедомово- му имуществу. Однако тенденция негативных для  антимонополь- ных органов судебных решений, отмеченная в 2017 г., сохранялась и в 2018 г. Доводы антимонопольных органов разбивались о логику судов. 1. Споры, связанные с  доступом оператора связи к  МКЖД из- за  неурегулированных сторонами вопросов о  взимании платы, ее размере и  т.  п., должны решаться в  гражданско-правовом порядке, а  не  в  рамках антимонопольных дел (определением судьи ВС  РФ от 07.02.2018 по делу № А40-199718/2015 ОАО «Жилсервис», СКЭС ВС РФ от 01.03.2018 по делу № А55-16550/2016 АО «АС-Инвест»). Например, рассматривая дело АО «АС-Инвест», Судебная коллегия высказала жесткую позицию, что «антимонопольный орган вмешал- ся в гражданско-правовой спор между оператором связи и управля- ющей компанией, выйдя за пределы установленных законом полно- мочий». cljournal.ru 23

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Изменить 2. Управляющая компания не вправе самостоятельно давать или ситуацию не  давать операторам связи доступ к  общему имуществу МКЖД. для операто- В отсутствие решения общего собрания жильцов антимонопольный ров связи по- орган неправомерно расценивает действия управляющей компании, может только выразившиеся в  воспрепятствовании доступу провайдеров иных законодатель- операторов к  общедомовому имуществу, как координацию эконо- ное вмеша- мической деятельности компаний, предоставляющих телематиче- тельство ские услуги связи (Определение судьи ВС РФ от 18.12.2018 по делу № А56-39173/2017 АО «ЭР-Телеком Холдинг»). 3. Управляющая компания не  обладает статусом самостоятель- но хозяйствующего субъекта, а  значит, неправомерен вывод ан- тимонопольных органов, что она занимает или может занимать доминирующее положение на  рынке (определения СКЭС ВС  РФ от  01.03.2018 по  делу №  А55-16550/2016 АО «АС-Инвест», судьи ВС РФ от 09.07.2018 по делу № А05-594/2017 ООО «Управляющая компания Жилищник-4»). Основной итог 2018 г. в этом блоке споров — сформированный су- дами единообразный подход, по которому основанием для размеще- ния оборудования связи в МКЖД служит исключительно решение общего собрания собственников. Если собрание не установило иного, доступ к общему имуществу для оператора связи платный. Законодательное решение проблемы Изменить ситуацию для  операторов связи поможет только вмеша- тельство законодателя. В конце декабря 2018 г. члены Совета Федерации внесли в Госду- му законопроект № 614271-7 «О внесении изменений в Федераль- ный закон „О  связи“ и  иные законодательные акты Российской Федерации в  части обеспечения права граждан на  доступ к  услу- гам электросвязи». В  нем предусмотрено специальное основание для размещения оборудования связи в МКЖД — выданные техниче- ские условия такого размещения на объектах общей собственности. Соответственно, предлагается закрепить право оператора по- лучить эти условия и,  в  свою очередь,   обязанность управляющей 24 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА компании (ТСЖ) их выдать. При  этом права собственников защи- щаются тем, что вводятся положения об  опубликовании информа- ции о размещении оборудования на сайте управляющей компании и в месте общего пользования в МКЖД, а для собственников уста- навливается возможность принять решение о  запрете размещения или демонтаже на  объектах общего имущества сетей электросвязи и оборудования связи. Законопроект также закрепляет бесплатный доступ операто- ра к  общему имуществу. Авторы инициативы полагают, что плата не должна взиматься, поскольку оператор не использует имущество третьих лиц, оборудование устанавливается для того, чтобы органи- зовать оказание услуг связи одному из  собственников квартир, ко- торый одновременно является и  сособственником объектов общего имущества. Не  исключено, что в  документ еще будут внесены изменения. В любом случае остается только ждать, когда закон примут, и руко- водствоваться сложившейся судебной практикой. cljournal.ru 25

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Сговоры на торгах: набор косвенных доказательств При расследовании электронных картелей возрастает роль косвенных доказательств, поскольку прямых, как правило, недостаточно. Рассмотрим, как меняется подход антимонопольного органа к доказыванию антиконкурентных договоренностей и как его оценивают суды. Юлия Терешко, В последние годы в судебной практике наметилась тенденция к по- эксперт журнала ложительному разрешению дел об антиконкурентных договоренно- «Конкуренция и право» стях по совокупности косвенных доказательств в отсутствие прямых. Правда, говорить о единообразном подходе судов пока рано. В од- ном из  недавних споров суд признал незаконным решение анти- монопольного органа и  недоказанным факт сговора между участ- никами торгов, указав, что «комиссия ФАС не  привела прямых доказательств наличия сговора между хозяйствующими субъектами по  поводу установления цен по  отдельным лотам» (Постановление 9-го ААС от 14.06.2018 по делу № А40-195180/17). К аналогичному выводу пришел и Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, признав недействительными решения и  предписания антимоно- польной службы, «поскольку прямых доказательств наличия сговора между заявителями о  заключении антиконкурентного соглашения на  этапе подготовки открытых конкурсов по  отбору управляющей Документы, регулирующие доказывание Особенности выявления и доказывания антиконкурентных договоренностей антимонопольная служ- ба определила в разъяснениях: — «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на то- варных рынках, в том числе на торгах» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3); — «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. Протоко- лом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7). 26 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА организации для  управления многоквартирными домами не  пред- Существует ставлено» (Постановление 13-го АСС от 27.03.2018 по делу № А42- тенденция 2696/2017, Постановлением АС СЗО от 10.09.2018 дело направлено к положи- на новое рассмотрение). тельному разрешению И  все  же большинство судов допускают разрешение дел исходя дел о карте- лишь из косвенных улик. Иногда это единственный способ доказать лях на торгах картельный сговор (Постановление АС  ЦО от  27.11.2017 по  делу по совокупно- № А36-9469/2016). сти косвенных улик Как указал суд в одном из дел, «чтобы можно было констатиро- вать антиконкурентное соглашение, необходимо проанализировать косвенные доказательства, сопоставив каждое из  них с  другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одной прямой улики» (Постановление АС СЗО от 23.04.2015 по делу № А42-2564/2014). Суды отмечают, что такой подход не противоре- чит нормам АПК РФ, а именно положениям ст. 71, 89 (см., например, постановления 8-го  ААС от  18.05.2018 по  делу №  А47-6633/2017; АС СЗО от 23.04.2015 по делу № А42-2564/2014). Еще в  2016  г. ВС РФ указал, что факт наличия антиконкурент- ного соглашения не  ставится в  зависимость от  его заключенности в виде договора по правилам, предусмотренным гражданским зако- нодательством. Закон не  определяет и  не  может определять, какие Особенности доказывания Антимонопольный орган в рамках рассмотрения дел о картелях на электронных торгах должен доказать: — наличие устного или письменного соглашения; — предмет соглашения — торги, в отношении которых оно заключено; — состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; — возможность наступления либо наличие последствий, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции): повышения, снижения или поддержания цен на торгах; — причинно-следственную связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенци- альными) последствиями. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и по совокупности косвенных. cljournal.ru 27

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Читайте также доказательства подтверждают этот факт, а  также не  устанавливает Статью Натальи Мосуно- и не может устанавливать требования к форме подтверждающих до- вой «Косвенные доказа- кументов (п.  9 Обзора по  вопросам судебной практики, возникаю- тельства в картельных щим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об админи- делах. Что можно заим- стративных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом ствовать из зарубежного ВС РФ 16.03.2016). опыта» на с. 55–62. В статье 45.1 Закона о защите конкуренции также приведен не- исчерпывающий перечень доказательств по делам о нарушении ан- тимонопольного законодательства. Требования к косвенным доказательствам Как показывает анализ судебной практики по  такого рода делам, главные требования, предъявляемые судами к  косвенным доказа- тельствам, а точнее к их совокупности (системе), — весомость, безу- пречность и убедительность. В одном из дел суд указал, что сложность в доказывании картелей по  причине, как правило, отсутствия прямых доказательств и  на- личия только косвенных не  означает, что антимонопольный орган в решении может ограничиться последовательным описанием раз- нородных обстоятельств существующего, по  его мнению, сговора, без документального подтверждения своих выводов. В такой ситуа- ции при наличии исключительно косвенных улик их система, а так- же весомость, непротиворечивость, информативность должны быть безупречными и убедительными, а количество — достаточным (По- становление 19-го ААС от 28.06.2018 по делу № А36-9469/2016). Виды косвенных доказательств Анализ судебной практики позволяет выделить два блока доказа- тельств, косвенно подтверждающих факт создания картеля на элек- тронных торгах. 1. Поведение участников. Сюда входят: общая стратегия по- ведения участников соглашения; отсутствие экономического обо- снования поведения одного из  них, которое создает преимущества 28 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА для  другого и  не  соответствует цели осуществления предпринима- Главные тельской деятельности — получению прибыли; заключение договора требования поставки (субподряда) победителем аукциона с одним из их участ- к совокупно- ников, отказавшимся от активных действий на самих торгах; устой- сти косвен- чивые связи между участниками соглашения, повторяющаяся схема ных доказа- поведения в электронных аукционах. тельств — весомость, 2. Единая инфраструктура. Сюда входят: подача заявок с одно- безупречность го IP-адреса, принадлежащего одному из  участников соглашения; и убедитель- идентичность поданных заявок; фактическое расположение участ- ность ников соглашения по одному и тому же адресу; частичное совпаде- ние учетных записей создания (изменения) файлов заявок, а также объем файлов; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование докумен- тов для  участия в  торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом. Поведение участников как доказательство картеля Именно поведению участников на  электронных торгах антимоно- польный орган уделяет пристальное внимание. И именно через мо- дель поведения доказывается картельный сговор. Остальные улики, в частности совпадение IP-адресов, идентичность формата файлов, схожесть заявок, в каждом конкретном случае могут быть или могут не быть, что, конечно, затрудняет доказывание. При этом стратегия (модель) поведения участников торгов, если это картель, есть всегда. Тем не менее разработанные схемы действия участников картель- ного сговора, как показывает судебная практика, порой трудно раз- граничить с добросовестным поведением на аукционе. Картельный сговор может развиваться по разным схемам. Схема  1. В торгах участвуют две организации: «победитель» и «статист», которые с минимальным шагом снижают цену контрак- та. Далее один участник выбывает из торгов, а со вторым заключает- ся контракт фактически по максимальной цене. Схема 2 («таран»). Участник (-и) соглашения значительно сни- жает  (-ют) цену лота, чтобы ввести в  заблуждение добросовестных игроков и вывести их из борьбы. Один участник соглашения остает- cljournal.ru 29

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Схемы дей- ся в пассивной борьбе и буквально на последних секундах аукциона ствия участ- снижает цену контракта незначительно, но ровно настолько, чтобы ников кар- обойти цену добросовестных игроков. На втором этапе рассмотрения тельного заявок участники, «обвалившие» лот, выходят из  торгов (как пра- сговора порой вило, по причине непредставления полного комплекта документов), трудно раз- а  выигрывает оставшийся участник соглашения, который заранее граничить знал о выходе «конкурентов». с добросовест- ным поведе- Так, в  одном из  дел суды обратили внимание, что «победитель» нием сделал в ходе аукциона только два шага: первый в самом начале тор- гов и  второй на  последних секундах. Но  его ценовое предложение выглядело странным: два участника торгов (соучастники сговора) уже максимально снизили цену контракта, в то время как его пред- ложение было незначительно ниже цены, предложенной третьим участником (Постановление АС  ЦО от  03.04.2017 по  делу №  А62- 5045/2016). Также суды обращают внимание на поведение участников в дру- гих торгах (если антимонопольный орган предоставил материалы по  ним). Например, устанавливается, применялась ли выявленная схема сговора и в других торгах, как менялась модель поведения в за- висимости от наличия в аукционе иных участников. Эти обстоятель- ства, по мнению судов, свидетельствуют о несамостоятельности каж- дого из  лиц в  результате достигнутой между ними договоренности (сговора), об отсутствии независимой и честной борьбы за контракт. Такие факты суды принимают как доказательства наличия картель- ного сговора (постановления 8-го ААС от 19.06.2017 по делу № А70- 15348/2016; 7-го ААС от  30.01.2018 по  делу №  А27-13350/2017; АС ЗСО от 21.06.2018 по делу № А75-18073/2017). Резкое и актив- ное снижение цены контракта говорит об отсутствии экономическо- го обоснования поведения участника торгов, не  соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности  — полу- чению прибыли. Это также может указывать на  наличие картель- ного сговора. Суд может потребовать от  участников, значительно снизивших свои ценовые предложения, представить экономическое обоснование действиям (Постановление 16-го  ААС от  27.10.2017 по делу № А63-13626/2016). В одном из  дел суды согласились с  антимонопольным органом, что такое поведение участников торгов не отвечало добросовестной 30 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА деловой цели конкуренции. В  «решении антимонопольного органа Для доказыва- была продемонстрирована реализация группового поведения на аук- ния картеля ционе не просто в описательной форме, а через анализ взаимосвязи через поведе- доказательств» (Постановление АС ЦО от 12.10.2018 по делу № А36- ние участ- 9469/2016). ников торгов нужен совокуп- И действительно, как правило, суды оценивают сам факт незна- ный анализ их чительного снижения ценового предложения и пассивного поведе- конкретных ния участника на торгах — особенно при попытке доказать картель действий по первой схеме — как нормальное поведение, обусловленное эконо- мическими интересами, нежеланием заключать контракт по низкой цене, экономической выгодой (постановления АС СКО от 03.03.2016 по  делу №  А63-2495/2015; АС  МО от  20.07.2017 по  делу №  А40- 202245/16). Они указывают, что законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не предусмотре- ны предел снижения ценовых предложений, количество шагов аук- циона, хозсубъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение в каждом конкретном случае, исходя из собственных ин- тересов получения прибыли от конкретного контракта, предложен- ного на  торгах заказчиком (Постановление АС  ПО от  25.09.2018 по делу № А65-21680/2017). При этом и антимонопольный орган не обязан проводить анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рен- табельности снижения цены и ее адекватности как таковой, посколь- ку это не входит в предмет доказывания по этой категории дел (по- становления 11-го ААС от  08.08.2018 по  делу №  А55-10042/2017; АС МО от 28.08.2018 по делу № А40-255914/17). Сам факт участия в торгах одних и тех же лиц еще не свидетель- ствует о  том, что они вступили в  картельный сговор и  используют отработанную модель поведения. Здесь важно оценивать рынок то- варов и услуг, предмет торгов и сферу предпринимательской деятель- ности компаний, участвующих в аукционе (постановления АС ЗСО от 31.01.2018 по делу № А45-24973/2016; 15-го ААС от 26.05.2018 по  делу №  А53-36086/2017). Например, в  конкретном регионе по  предмету торгов в  силу его специфики просто может и  не  быть иных организаций, занимающихся требуемой деятельностью. Отказ компаний от  дальнейшего участия в  торгах также сам по  себе не  говорит о  наличии картеля. Суды изучают, почему вы- был участник. Если это произошло по  объективным причинам, cljournal.ru 31

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА скажем из-за  экономической нерентабельности заключения кон- тракта по предложенной цене, отказа в предоставлении банковской гарантии, значит, картеля может и не быть (Постановление АС СКО от 03.03.2016 по делу № А63-2495/2015). Чтобы доказать картель через поведение участников торгов, надо провести совокупный анализ их конкретных действий. Каждый отдельный факт нетипичного или странного поведения, косвенно указывающий на сговор, должен быть подтвержден и обоснован пе- ред судом. Доказывание обеспечивается именно взаимосвязью улик. Но и само по себе нетипичное, подозрительное поведение участ- ников аукциона не  служит безусловным доказательством наличия Добросовестным участникам торгов необходимо занимать проактивную позицию Ольга Протченко, окончательно перевели на электронную форму старший юрист антимоно- открытых закупочных процедур (п. 2 ч. 43 ст. 112 польной практики Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «Пепеляев Групп» «О контрактной системе в сфере закупок това- ров, работ, услуг для обеспечения государствен- Для компаний и антимонопольного регулятора ных и муниципальных нужд»). уже сейчас очевидно, что цифровизация экономи- ки — вопрос ближайшего десятилетия. Коснется ФАС России имеет доступ к информации элек- этот процесс и сферы торгов, все большая часть тронной торговой площадки о действиях участ- которых будет проводиться в электронной форме. ников и сотрудничает с правоохранительными органами. Благодаря этому значительно расши- Те организации, которые подпадают под ре- ряются возможности регулятора по выявлению гулирование Федерального закона от 18.07.2011 и доказыванию картелей и иных антиконкурент- № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг ных соглашений на торгах с помощью косвенных отдельными видами юридических лиц», обя- улик: экономической необоснованности дей- заны в соответствии с его нормой ч. 2 ст. 3 ствий, совпадения IP-адресов, поведения участ- осуществлять закупки у субъектов малого ников и др. Ведомство уже анонсировало исполь- и среднего предпринимательства исключитель- зование алгоритмов для анализа поведенческих, но в электронной форме. А с 1 января 2019 г. экономических, идентификационных и иных государственных и муниципальных заказчиков факторов, а также разработку веб-сервиса «Большой цифровой кот», который будет выяв- лять антиконкурентные соглашения, оформлять доказательства и даже готовить проект решения. 32 Конкуренция и право, №1, 2019

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло быть поддержание цен на  торгах (Постановление 14-го ААС от 20.06.2018 по делу № А52-3855/2017). Суды оценивают доказательства по  совокупности и  в  их взаи- мосвязи. В этом случае важными дополнительными уликами могут стать факты, указывающие на  использование единой инфраструк- туры: один IP-адрес, идентичность заявок/файлов, учетных запи- сей и т. д. (постановления 9-го ААС от 17.01.2018 по делу № А40- 121784/17; 6-го ААС от 11.04.2018 по делу № А16-1514/2017; 1-го ААС от 21.05.2018 по делу № А38-8337/2017; 3-го ААС от 08.10.2018 по делу № А74-3555/2018). Как подробно рассмотрено в статье Юлии обстоятельств, которые могут быть обоснованы Терешко, в судебной практике сложилась тен- объективными экономическими расчетами или денция к положительному разрешению подоб- иными причинами. ной категории дел по совокупности косвенных доказательств в отсутствие прямых. Главным аргументом в защиту добросовест- ных участников торгов может быть обосно- При этом нельзя исключить риск ошибки: что ванность их действий с экономической точки программа или сотрудник антимонопольного ор- зрения. В этой связи полезно документировать гана, использующий алгоритмы, интерпретируют причины тех или иных потенциально подозри- действия добросовестных участников торгов тельных действий: например, подачи заявки как обладающие случайным набором признаков с нерыночными условиями, резкого снижения антиконкурентного соглашения. цены на торгах, отказа от дальнейшего участия, выбора в пользу субподряда или консорциума. В таких условиях основная гарантия за- Экономические расчеты должны быть достаточ- щиты добросовестных участников торгов — но проработанными, так как в перспективе каче- высокие стандарты судебного доказывания. ство доказательств, используемых регулятором, Важно, чтобы суды системно анализировали также должно вырасти. косвенные доказательства, поддерживая высо- кую планку предъявляемых к доказательствам Наконец, система внутреннего комплаенса требований. по вопросам торгов помогает предотвратить противоправные действия отдельных сотрудни- В свою очередь участникам торгов и заказ- ков и при определенных обстоятельствах может чику необходимо занять проактивную позицию служить основанием для освобождения компа- и суметь показать регулятору и суду, что выяв- нии от административной ответственности. ленные признаки — это лишь набор случайных cljournal.ru 33

Цифры и факты 100 24 из  этих сделок были рас- миссией в  2018  г., превысил сделок 400  млрд руб. Об этом сообщил за 2018 г. рассмотрела смотрены на  заседаниях Пра- заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов. ФАС России вительственной комиссии Сейчас на рассмотрении в ан- по  контролю за  осуществле- тимонопольном ведомстве нахо- дятся 25 сделок. нием иностранных инвести- ций в  РФ. Объем инвестиций по  сделкам, одобренным ко- 33 Постановлением Правитель- ции сделок, иных действий в от- ношении таких организаций. млрд руб. — ства РФ от  19.01.2019 №  11 при превышении Соответствующие пороговые этой стоимости увеличена с 31 до 33 млрд руб. значения величин активов фи- активов кредитных нансовых организаций ежегод- стоимость активов кредитных но пересматривают уполномо- организаций организаций, при  превышении ченные органы на основании ФАС России будет которой требуется получение данных о темпах роста совокуп- рассматривать сделки предварительного согласия ан- ной стоимости активов за истек- тимонопольного органа на совер- ший год. шение предусмотренных ст.  27 и 29 Закона о защите конкурен- 2 Концепция должна обеспе- ющие за  функционирование устройства и  операционной си- задачи чить российским разработ- стемы, удаляться не должны. призвана решить разработанная чикам возможность попасть В состав рабочей группы ФАС России концепция по подготовке концепции вошли о предустановке в  канал предустановки на- представители производителей отечественных ПО, оборудования, операторов ряду с  продуктами глобаль- связи, объединений и  юридиче- приложений ных компаний, а  потребитель ских компаний. После корректи- выберет, чем именно он будет ровки документа с  их участием пользоваться. Вторая задача  — ФАС России подготовила и  на- позволить потребителю удалить правила концепцию и разрабо- предустановленные программы танный на ее основе законопро- и таким образом определить, ка- ект в Минкомсвязи России. кие приложения он хочет видеть на своем устройстве, а какие нет. При  этом приложения, отвеча- 34 Конкуренция и право, №1, 2019

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 44 ФАС России подвела проме- субъекта РФ подписаны в 84 ре- жуточные итоги исполнения гионах, из них 79 уже представи- региона РФ поручений Президента  РФ ли на согласование планы по ре- утвердили перечни по  итогам Госсовета по  во- ализации этих договоров. ключевых показателей просу развития конкуренции, развития конкуренции который состоялся 5  апреля Все субъекты РФ разработа- 2018 г. ли и  согласовали с  ФАС  России перечни ключевых показателей Служба провела выездные развития конкуренции в  регио- совещания по  этому вопро- нальных отраслях (сферах) эко- су в  80  регионах РФ. Соглаше- номики. При  этом 44  региона ния о  взаимодействии между уже приняли акты об утвержде- ФАС  России и  правительством нии перечней. 3,058 Планируемый объем закупок Изменения коснутся и  нор- трлн руб. мативно-правового регулирова- составил объем у  малых и  средних компаний ния системы закупок. В их числе закупок госкомпаний расширение горизонта плани- у субъектов МСП на  2019  г., по  данным Корпо- рования закупок для  субъектов в 2018 г. МСП до трех лет, введение адми- рации МСП, составит 3,2 трлн нистративной ответственности руб. Достичь его поможет со- за  нарушение сроков по  догово- здание цифровой платформы рам с  субъектами МСП, а  также для  поддержки производствен- законодательное установление ной и  сбытовой деятельности возможности развития («выра- компаний и  формирование рее- щивания») крупнейшими заказ- стра производственных МСП  — чиками потенциальных постав- потенциальных поставщиков щиков. крупнейших заказчиков, под- держка инновационных, высоко- технологичных субъектов МСП. 52 Из  поступивших в  отдел вну- нения, в  10  — отменено полно- триведомственной апелля- стью и по одной жалобе решение апелляционных ции и  методологии Правово- изменено. 11 жалоб возвращены жалобы го управления ФАС России заявителям. Такие данные по за- в 2018 г. жалоб по существу рас- просу редакции журнала «Кон- на решения смотрены 43. Из  них в  21  слу- куренция и право» предоставила теруправлений чае решение территориального пресс-служба антимонопольного управления оставлено без изме- ведомства. ФАС России получено в 2018 г. cljournal.ru 35

МАСТЕР-КЛАСС Выстраивание антимонопольного комплаенса в продовольственных сетях В прошлом году в ретейле произошел бум внедрения антимонопольных комплаенс- систем. Архитектор одной из них рассказывает, почему розничная торговля так мобилизована на внедрение комплаенса, что надо сделать, чтобы модный тренд стал долгосрочной тенденцией, а также как с учетом специфики этой сферы деятельности организовывать и проводить мероприятия по предупреждению нарушений законодательства. Алексей Полищук, Шаги для закрепления тенденции доцент МГУ внедрения комплаенс-систем им. М.В. Ломоносова, канд. экон. наук Розничная торговля — одна из самых динамичных и открытых от- раслей российской экономики. В  условиях высокой конкуренции соперникам важно не  просто первыми уловить тенденции и  на- чать действовать, но и оформить свое видение в ликвидный гото- вый продукт и вывести его на рынок. Решения принимаются очень быстро. Именно этим объясняется стремительность, с которой ретейл на- чал внедрять механизмы предупреждения антимонопольных рисков (антимонопольный комплаенс, далее также — АМК), после того как в  2017  г. руководитель ФАС России упомянул в  СМИ «комплаенс к закону о торговой деятельности»1. К  ужесточению государственного регулирования компании ре- тейла начали адаптироваться еще раньше. Тяжелых, системных нарушений в их деятельности становится все меньше. Да и в целом нарушений относительно немного, особенно у  крупных сетей, на- копивших опыт общения и  с  поставщиками, и  с  регулятором. Это показали проверки, проведенные после вступления в силу в 2016 г. поправок в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об осно- вах государственного регулирования торговой деятельности в  Рос- 36 Конкуренция и право, №1, 2019

МАСТЕР-КЛАСС сийской Федерации» (далее — Закон о торговле). С их результатами Читайте также можно ознакомиться на сайте ФАС России fas.gov.ru. Комментарий Арте- ма Афанасьева «Развитие В  2018  г. торговые сети упрочили свою репутацию, став одним комплаенса — большие из  флагманов проконкурентного движения. Для  закрепления этой перспективы для бизнеса» тенденции необходимо сделать еще три шага. на с. 42–43. Шаг  1. Придать кейсам внедрения АМК публичный характер, обеспечить транспарентность комплаенс-систем и  обмен лучшими практиками. Важно консолидированно выработать критерии эф- фективности АМК именно для специфики ретейла. Для этого нужен тесный диалог с сообществом антимонопольных и комплаенс-специ- алистов и регулятором. Шаг 2. Закрепить АМК в законодательстве о конкуренции и рас- пространить эти нормы на  антимонопольные требования Закона о торговле. Для АМК в ретейле сейчас нет даже элементарной нор- мативной базы и методической литературы, подобной той, что при- нята, к примеру, для оборонно-промышленного комплекса2. В насто- ящее время каждая торговая сеть, внедряя механизмы комплаенса, идет по собственному пути и не все компании согласовывают свои антимонопольные политики с регулятором. Восполнение этого про- бела зависит от законодательного оформления АМК. Шаг  3. Распространить на  сферу торговли общий режим сти- мулирования АМК. В  обсуждаемом сейчас законопроекте об  анти- монопольном комплаенсе3 предусмотрен механизм снижения ад- министративной ответственности: внедрение комплаенс-системы может рассматриваться как смягчающее обстоятельство. Однако ввести такую возможность планируется только для нескольких ста- 1 «Мы всегда чем-то интересуемся, мы везде свой нос суем»: интервью главы ФАС России Игоря Артемьева // Ком- мерсантъ. 2017. № 180. С. 10. 2 Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодатель- ства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность (утв. Распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 № 795-р). 3 Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и Кодекс Рос- сийской Федерации об административных правонарушениях» (ID проекта: 02/04/06-16/00050178). cljournal.ru 37

МАСТЕР-КЛАСС Читайте также тей КоАП  РФ, а  специальные составы для  субъектов Закона о  тор- Полищук А. Как выстро- говле  — о  нарушении антимонопольных правил, непредставлении ить систему комплаенса информации об условиях договоров, нарушении требований к усло- с помощью проектной виям договоров (ст. 14.40–14.42 КоАП РФ) — в список не включены. методики Agile // Конку- ренция и право. 2018. № 1. Практика показывает, что для  субъектов этого Закона итоговые С. 52–60. суммы фиксированных штрафов, например за  дискриминацию контрагентов, могут выходить на один уровень с оборотными штра- фами. Надо устранить такую очевидную несправедливость, как ис- ключение нарушений Закона о торговле из общего режима смягче- ния ответственности за комплаенс. Особенности антимонопольного комплаенса в розничной торговле К внедрению АМК в  любой организации следует отнестись как к проекту. Бóльшая часть его задач универсальные, но будут и осо- бенности в зависимости от условий той или иной сферы. Особенность 1. В ретейле труд — доминирующий экономиче- ский фактор В  отличие от  капиталоемких отраслей, где один-два менеджера по продажам (снабжению) могут отвечать за львиную долю выручки (закупок) компании, в ретейле АМК затрагивает огромное количе- ство людей. Эту особенность можно заметить и в других сферах с роз- ничным сегментом. В зависимости от масштабов деятельности торговой сети матрица должностей, связанных с антимонопольными рисками, может охва- тывать нескольких сотен и даже тысяч человек. Причем значитель- ная часть персонала, включенного в  АМК, рассредоточена по  раз- ным локациям. Необходимо добиться четкости алгоритмов работы с персоналом: подписания дополнительных соглашений к  трудовым договорам, ознакомления с  политиками АМК. Рекомендуется освоить и  при- менять наиболее производительные решения в области управления знаниями, например интерактивные курсы по  основам антимоно- польного законодательства (его блокам), назначаемые автоматиче- ски каждому новому сотруднику или при внутренних переводах. 38 Конкуренция и право, №1, 2019

МАСТЕР-КЛАСС Особенность 2. Разнообразие форматов ретейла Продоволь- Для  потребителей ларек на  автобусной остановке и  сетевой ма- ственный газин у  дома выполняют одну и  ту  же функцию: в  них можно ку- ретейл начал пить продукты. Но бизнес в том и в другом случае будет организован стремитель- по-разному. но внедрять Значительные различия могут быть даже в пределах одной груп- механизмы пы компаний. В консолидированной корпоративной структуре могут предупреж- уживаться гипермаркеты и компактные торговые точки, дискаунте- дения анти- ры и  магазины премиум-класса. У  каждого из  этих форматов свои монопольных торговая концепция, объем доступного полочного пространства, ас- рисков сортимент товаров, количество активных поставщиков, логистика. К продовольственной рознице могут присоединяться другие биз- нес-направления, например общественное питание или аптечный ретейл. Многие торговые сети активно развивают дистанционную и мелкооптовую торговлю, видя в этом защиту от перенасыщенного предложения в традиционной рознице. Поэтому нередко в  рамках одной компании различается опе- рационная структура управления дивизионами: для  одинаковых бизнес-процессов используются разные модели, IT-системы, рас- становка штата. И  для каждого дивизиона АМК будет иметь свою специфику. При этом в  бизнесе происходят весьма динамичные изменения, поэтому важно адаптировать комплаенс-процедуры для каждого ди- визиона, зачастую в весьма сжатые сроки. Особенность 3. Управление рисками Визуально матрица антимонопольных рисков в  ретейле может лишь незначительно отличаться от матрицы рисков, скажем, ТЭК4. Несмотря на это, фактические трудозатраты при выполнении ком- плаенс-программы будут распределены с существенным перевесом отраслевой специфики (см. рис.). Нарушения, относящиеся к классическому антитрасту, в ретейле редки. Причина  — значительная конкуренция между торговыми сетями (что нивелирует риски картельных соглашений), а  также 4 Акимова И., Гавриленко Д. Особенности определения актуальных рисков для субъектов ТЭК в рамках построения системы антимонопольного комплаенса // Энергетика и право. 2016. № 4. С. 31–37. cljournal.ru 39

МАСТЕР-КЛАСС Распределение времени антимонопольного комплаенс-офицера в ретейле Вопросы соблюдения Вопросы рекламы и недобросовестной конкуренции — 20% Закона о торговле — 70% Вопросы классического антитраста (в том числе картельные и вертикальные соглашения, злоупотребление доминирующим положением) — 10% структура рынка, где даже у крупнейших игроков относительно не- высокие рыночные доли (так нивелируются риски вертикальных соглашений). Это признают эксперты и  антимонопольные регуля- торы5. Однако эффективный комплаенс должен строиться в  расчете на то, что даже остаточная вероятность совершения антимонополь- ных нарушений будет ликвидирована. Это делает профилактику традиционных нарушений антитраста (картельные и вертикальные соглашения, злоупотребление доминирующим положением) особен- но ответственной задачей. С одной стороны, за нарушения этой категории положений кор- поративных политик должны применяться максимально жесткие санкции. АМК в этой части следует преподносить как строжайшую систему надзора за поведением сотрудников. Опыт показывает, что конкретные, наглядные примеры персональной ответственности по- буждают сотрудников более чутко относиться к рискам. С  другой стороны, важно разбирать с  сотрудниками кейсы из практики антимонопольных органов, давать практические реко- мендации, как распознать и обойти опасную ситуацию, разъяснять, почему внутренние документы компании вводят именно такие меры защиты и устанавливают именно такую ответственность. АМК дол- жен помогать бизнесу приходить к решениям, правильным с точки зрения закона. Тем самым завоевывается доверие сотрудников к ан- тимонопольному комплаенсу. На определенном этапе развития АМК сами сотрудники начинают проявлять инициативу и  запрашивать антимонопольную экспертизу тех или иных ситуаций. 40 Конкуренция и право, №1, 2019

МАСТЕР-КЛАСС Рекомендации по внедрению механизмов комплаенса Выстраивание АМК — трудоемкий проект, и вопрос экономии ресур- сов выходит на первый план. Предпочтение должно отдаваться вы- сокопродуктивным способам организации мероприятий комплаенса. Линия доверия Это одно из  самых быстродействующих средств. На  линию дове- рия комплаенса могут обращаться как сотрудники компании, так и заинтересованные лица со стороны. Через нее комплаенс-офицер оперативно получит информацию о наиболее злободневных рисках, а на более поздних этапах она будет выполнять важную инструмен- тальную функцию, показывая, есть ли прогресс в действии механиз- ма АМК, выполняются ли поставленные задачи программы мер ком- плаенса. В ретейле большое количество обращений поступает по вопросам трудоустройства, качества товаров и обслуживания, которые не име- ют отношения к  АМК. С  учетом этого лучше разместить ссылку на  линию доверия на  интернет-страницах компании, обращенных не  к  потребителю, а  к  бизнесу, поставщикам. Если раздел для  про- фессионалов расположен дальше чем в двух кликах от главной стра- ницы, надо регулярно информировать целевую аудиторию о  воз- можности обратиться на линию доверия. Автоматизированное обучение сотрудников Рекомендуем использовать поточное и  автоматизированное обуче- ние, интерактивные курсы, тесты. Формировать матрицу обучения, подбирать группы, назначать сотрудникам конкретные тренинги, анализировать результаты обучения следует по заранее разработан- ным алгоритмам. Хорошо, если они будут коррелировать с другими источниками. К примеру, на линию доверия АМК поступает жалоба на конкретного сотрудника. Это автоматически создает запрос на обу- чение той группы, в  которую он входит. Даже если расследование 5 Доклад о состоянии конкуренции на рынке услуг продажи продовольственных товаров в розничных торговых сетях в государствах — участниках СНГ (приложение к Решению Совета глав правительств СНГ от 28.09.2012). cljournal.ru 41

МАСТЕР-КЛАСС не выявляет нарушений, обучение сделает акценты на том, как со- трудник мог избежать потенциально опасной ситуации. Нельзя полностью перекладывать работу с  матрицей обучения на  отдел кадров, корпоративный университет и  подобные структу- ры. Основные нити управления должен держать комплаенс-офицер, особенно в продвинутых системах АМК с большим количеством чув- ствительной информации (sensitive information). Автоматизированные мониторинг и контроль потока доходов Статья 9 Закона о торговле ограничивает торговые сети по составу и  размеру выручки, получаемой от  контрагентов  — поставщиков продовольственных товаров. Торговая сеть вправе получать только Развитие комплаенса — большие перспективы для бизнеса Артем Афанасьев, ретейла. Когда разрабатывалась система, у нас директор юридического не было возможности опираться на сложившие- департамента и компла- ся, проверенные отраслевые методики, стандар- енс-контроля, член правле- ты и лучшие практики. Приходилось выстраивать ния, член совета директоров систему с нуля по общим (зачастую международ- ГК «ДИКСИ», член Ассо- ным) рекомендациям. циации антимонопольных экспертов Оглядываясь назад, можно констатировать, что пробел в нормативной базе не снизил планку ка- В 2018 г. впервые была вручена профессиональ- чества документов антимонопольного комплаенса ная премия «За вклад в развитие антимонополь- в ГК «ДИКСИ», но потребовал длительных согла- ного комплаенса», организованная медиагруп- сований за пределами компании, ведь идти прихо- пой «Актион-MЦФЭР». Эта номинация появилась дилось «по целине». Мы уверены, что АМК для ре- при поддержке ФАС России, которая выдвинула тейла достоин специальной методологической в качестве претендентов 15 сильнейших юриди- базы с учетом как особенностей законодательно- ческих инхаус-команд. Победу на конкурсе одер- го регулирования, так и отраслевой специфики, жал юридический департамент ГК «ДИКСИ». высочайшей конкуренции и большой социальной значимости индустрии. Именно поэтому надеемся, В нашей группе компаний система антимо- что благодаря развитию АМК на уровне закона нопольного комплаенса была внедрена од- смягчение административной ответственности ной из первых в отрасли продовольственного будет распространено на индустрию торговли. 42 Конкуренция и право, №1, 2019

МАСТЕР-КЛАСС вознаграждение за оказанные рекламные, маркетинговые, логисти- ческие услуги, а также ретробонус — суммарно не более 5% от цены товаров. Другие виды вознаграждения запрещены. Соблюдать эти ограничения помогут автоматизированные мо- ниторинг и  контроль параметров ретробонусов, а  также выручки от  маркетинговых, рекламных, логистических услуг, оказываемых поставщикам, относительно оборотов по  договорам поставки про- довольственных товаров в  торговые сети. Мониторинг должен осу- ществляться индивидуально по каждому поставщику. Несмотря на  то что такая же обязанность  — отслеживать пара- метры платежей торговым сетям  — Законом о  торговле возложена и на поставщиков, угроза больших штрафов делает нелишним двой- ной контроль: со стороны поставщиков и ретейлеров. Вся наша система АМК максимально открыта. являются не только комплаенс-офицер и юри- На сайте ГК «ДИКСИ» интернет-пользователи сты корпоративного центра, но и специалисты могут найти не только документы, обязательные остальных подразделений. В установлении к размещению по закону, но также антимоно- атмосферы доверия к комплаенсу большую польную политику и большой пакет приложений роль сыграл цикл семинаров, проведенных к ней. Мы стремимся популяризировать идео- на нашей площадке сотрудниками централь- логию комплаенса и убедить участников рынка ного аппарата и территориальных управлений пользоваться его инструментами. Такая активная ФАС России. позиция должна пойти на пользу имиджу всей отрасли. Положительные отклики, полученные В развитии комплаенса мы видим большие от участников рынка и регулятора, убеждают нас перспективы для долгосрочного и стабильного в правильности и своевременности принимаемых бизнеса. В планах автоматизация этой обла- мер. сти, мы работаем с нашими IT-специалистами. Продолжается активный диалог с регулятором Одним из приятных открытий в ходе вне- по вопросу создания методологической базы дрения АМК стала поддержка коллег из дру- антимонопольного комплаенса в индустрии гих звеньев ГК «ДИКСИ». С самого начала мы торговли. Надеемся, с одной стороны, на консо- стремились показать сотрудникам, что они лидированную позицию ретейла, а с другой — играют важную персональную роль в построе- на положительную обратную связь от предпри- нии и функционировании системы АМК. Сейчас ятий смежных областей: сельского хозяйства, носителями комплаенс-идеологии и компетенций пищевой промышленности, оптовой торговли. cljournal.ru 43

МАСТЕР-КЛАСС Читайте также Зона развития антимонопольного Елаев А. Проблемная доля комплаенса статьи 14 Закона о торгов- ле // Конкуренция и право. Для крупнейших или быстрорастущих участников рынка очевидна 2018. № 3. С. 53–62; необходимость вести автоматический мониторинг актуальной доли Павлов С. Почему регуля- торговой сети в регионах присутствия. Это делается для того, чтобы тору сложно контролиро- соблюсти ограничения на  расширение торговой сети, если ее доля вать рост торговых сетей в розничном товарообороте в конкретном субъекте РФ или муници- в регионах // Конкурен- палитете превышает 25% (ст. 14 Закона о торговле). ция и право. 2018. № 4. С. 52–58. Однако действующее законодательное регулирование дает пово- ды для большого количества аномальных и ошибочных результатов при подсчетах доли в розничном товарообороте. Попытки автоматизации мониторинга сталкиваются с  реально- стью. Статистические данные по товарообороту в субъектах РФ или муниципалитетах доступны для выгрузки только в ручном режиме. При  этом нет уверенности в  точности статистического наблюде- ния, поскольку основной массив первичной информации поступает от  мелких и  средних предпринимателей, для  которых ведение ста- тистики не приоритетная задача. Аналитическая проверка данных статистики и  альтернативные подсчеты могут показать серьезные расхождения c официальными цифрами. Кроме того, в период с ян- варя по  апрель-май каждого года официальная статистика недо- ступна. В  таких условиях наладить корпоративные системы сбора данных и подсчета проблематично. Аналогичные вопросы и трудности возникают и у регулятора. Значительную часть календарного года торговые сети, реализуя планы по органическому росту, фактически находятся в зоне риска, поскольку есть вероятность, что новые торговые объекты открыва- лись при  доле выше 25% от  розничного товарооборота на  данной территории. По мере консолидации индустрии ретейла необходимость в более четких и технологичных ограничителях роста торговых сетей станет еще острее. Нет недостатка в сформулированных экспертами пред- ложениях, каким образом исправить ситуацию. Остается надеяться, что в  ближайшем будущем в  Закон о  торговле будут внесены по- правки, благодаря которым системы АМК розничных сетей смогут надежно управлять еще одной областью рисков. 44 Конкуренция и право, №1, 2019



МАСТЕР-КЛАСС Ведомственная апелляция. Как добиться отмены решения территориального антимонопольного органа Чтобы эффективно защитить свои интересы при обжаловании решений и предписаний УФАС в рамках ведомственной апелляции, компании нужно выработать правильный план действий. Какие доводы следует заявлять, а от каких аргументов лучше воздержаться? В чем состоят процессуальные особенности ведомственной апелляции? Какую стратегию избрать при обжаловании решения антимонопольного органа? Найти ответы на эти вопросы и избежать ошибок помогут рекомендации авторов. Ксения Подгузова, Анастасия Чередова, Екатерина Трубинова, юрист Коммерческой юрист Коммерческой заместитель заведующего кафедрой группы VEGAS LEX группы VEGAS LEX «Федеральная антимонопольная служба» Финансового университета при Правительстве РФ, канд. юрид. наук Право лица оспорить решение и (или) предписание территориаль- ного антимонопольного органа (далее — УФАС) во внесудебном по- рядке закреплено в ч. 3–16 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конку- ренции). Согласно этим нормам в структуре ФАС России создаются 46 Конкуренция и право, №1, 2019

МАСТЕР-КЛАСС коллегиальные органы, которые, в частности, занимаются пересмо- Читайте также тром актов УФАС по делам о нарушении антимонопольного законо- Интервью с заместителем дательства (далее — АМЗ). руководителя антимо- нопольного ведомства В законодательстве структура коллегиальных органов не раскры- С.А. Пузыревским: Вну- та, указано лишь, что их состав утверждает руководитель ведомства. тренняя апелляция ФАС России // Конкуренция Составы апелляционных коллегий формируются по  правилам и право. 2016. № 5. С. 5–9. формирования комиссии ФАС России для рассмотрения антимоно- польных дел (правила установлены в  ст.  40 Закона о защите кон- куренции), с  учетом специфики того товарного рынка, на  котором нарушения АМЗ были допущены. Пересматривать решения УФАС также может Президиум ФАС России, которому передаются наибо- лее существенные для дальнейшего развития практики дела. Регулирование порядка подачи и  рассмотрения жалобы в  кол- легиальные органы ФАС России на сегодня фрагментарно и непод- робно. Порядок подачи и рассмотрения жалоб Какие акты антимонопольного органа можно оспорить Решения и (или) предписания УФАС могут быть пересмотрены, если они нарушают единообразие в применении норм АМЗ. Следователь- но, обжалованию по процедуре ведомственной апелляции подлежат лишь такие акты, в которых есть вывод о нарушении компанией АМЗ. Акты, вынесенные в  связи с  нарушениями иного законодатель- ства, например о закупках или о регулировании цен (тарифов), кол- легиальными органами ФАС России не пересматриваются, если толь- ко в них не содержатся также выводы о несоблюдении норм АМЗ. На практике в  порядке ведомственной апелляции можно оспо- рить решения УФАС по  нарушениям законодательства о  торговой деятельности. Формально это регулирование не  относится к  АМЗ, но коллегиальные органы ФАС  России в  таких случаях принима- ют жалобы и  выносят решения по  существу. Примеры: уведомле- ние о принятии к рассмотрению жалобы АО «Седьмой Континент» на Решение Ярославского УФАС от 20.03.2018 по делу о нарушении законодательства о  торговле №  03-03/09-17; Решение ФАС  России от 20.03.2018 № СП/21626/18. cljournal.ru 47

МАСТЕР-КЛАСС Регулирова- Каковы требования к жалобе ние порядка подачи и рас- Процедура обжалования в  рамках ведомственной апелляции в  об- смотрения щем виде закреплена Законом о  защите конкуренции и  Приказом жалобы в кол- ФАС России от 07.04.2016 № 422/16 «О порядке работы коллегиаль- легиальные ных органов Федеральной антимонопольной службы». органы ФАС России фраг- В  этих документах нет положений, которые четко регламенти- ментарно ровали  бы подачу жалобы, ее содержание и  форму. А  значит, сле- и неподробно дует исходить из  общих требований, предусмотренных для  жалоб в ФАС России по иным вопросам. Срок обжалования. Обжаловать акт УФАС можно на  протяже- нии одного месяца со дня его принятия. Если заявитель не уложится в  этот срок, ФАС  России вернет жалобу без  рассмотрения по  суще- ству, но  останется возможность оспорить решение УФАС в  судеб- ном порядке в  пределах срока, установленного Законом о  защите конкуренции. Действующее законодательство не  предусматривает возможности продлить или восстановить пропущенный срок обжа- лования в ведомственную апелляцию даже по  уважительной при- чине (см., например, Постановление 9-го ААС от 20.03.2017 по делу № А40-216779/2016). Податель жалобы. Закон о  защите конкуренции позволяет по- давать жалобу в  ФАС  России участникам дела о  нарушении АМЗ. Однако практика свидетельствует, что обратиться с жалобой может также тот, кто не привлечен к участию в первоначальном деле, если его права и  интересы нарушаются оспариваемым актом. Этот вы- вод основан на  том, что такое лицо изначально должно было быть привлечено к участию в рассмотрении дела (Постановление АС МО от 27.04.2017 по делу № А40-145056/2016). Если УФАС нарушило порядок его привлечения к участию в деле, это не может отрицатель- но сказываться на возможности такого лица подать жалобу. Стратегия обжалования Каковы основания для отмены или изменения решения УФАС Основанием для  отмены или изменения актов УФАС в  рамках ве- домственной апелляции служит нарушение единообразия в приме- нении норм АМЗ в силу ч. 11 ст. 23 Закона о защите конкуренции. 48 Конкуренция и право, №1, 2019