หลักกฎหมายอาญา 1

เนื่องจากแตเดิมมาในเรื่องพยายามกระทําความผิดน้ีไมไดกําหนดเรื่องพยายาม กระทําความผิดท่ีไมสามารถจะบรรลุผลไดอยางแนแทออกเปนบทบัญญัติพิเศษ โดยเฉพาะอยางกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ไดบญั ญตั ิเรือ่ งพยายามกระทําความผิด ไวเพียงมาตราเดียวคือมาตรา 60 ที่กําหนดวา “ผูใดพยายามกระทําความผิด แตหากมี เหตุอันพนวิสัยของมันจะปองกันไดมาขัดขวางมิใหกระทําลงไดไซร ทานวามันควรรับ อาญาตามที่กฎหมายกาํ หนดไว สาํ หรับความผดิ นนั้ แบง ออกเปน สามสวนใหโทษอาญาแต สองสวน” แตตอมาไดมีบัญญัติในเร่ืองพยายามกระทําความผิดไวในประมวลกฎหมาย อาญา โดยแยกออกจากกันทีเดียว กลาวคือ การจะพยายามกระทําความผิดธรรมดา อันหนง่ึ และการพยายามกระทําความผิดซง่ึ ไมสามารถบรรลผุ ลไดอยา งแนแ ทอ ีกอันหนึง่ 1ไดมีนักกฎหมายกลาวถึงวัตถุประสงคในการบัญญัติมาตรา 81 ไว วาเน่ืองจาก การตรวจสอบระบบของกฎหมายตางประเทศในขณะนั้น เม่ือประกอบการพิจารณาในการ แกไขขอขัดของในเร่ืองพยายามกระทําความผิดก็ไดพบวาประมวลกฎหมายอาญา โปแลนด และประมวลกฎหมายอาญาสวิตเซอรแลนด ซ่ึงเปนกฎหมายใหมในขณะนั้นไดมี บทบัญญัติแกไขขอขัดของในเร่ืองพยายามกระทําความผิด นายอารีกียอง ผูเช่ียวชาญ กฎหมายซึ่งเปนที่ปรึกษากฎหมายของกระทรวงยุติธรรมและเปนอนุกรรมการอยูดวยได เสนอใหเขียนกฎหมายตามแบบของกระทรวงยุติธรรมและเปนอนุกรรมการอยูดวย ไดเสนอใหเขียนกฎหมายตามแบบของกฎหมายของประเทศทั้งสอง ซ่ึงแยกเอาเรื่องของ การพยายามกระทําที่ไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแทไปบัญญัติขึ้นเปนพิเศษตางหาก เพื่อแกไขปญหาในเร่ืองของการกระทําท่ีไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท เพราะปจจัยท่ี ใชในการกระทําหรือเพราะเหตุแหงวัตถุท่ีมุงหมายกระทําตอ แมการกระทําเชนน้ันจะไม เปนความผิดเลยก็ตาม เชน ยิงคนที่ตายไปแลวโดยเขาใจวามีชีวิตดวยเจตนาท่ีจะฆา ก็จะ ใหลงโทษดวย โดยถือวาการกระทําเชนน้ันเปนพยายามกระทําความผิดบทบัญญัติที่จะ รางขึ้นใหมนี้สวนหน่ึงจึงเปนเรื่องที่ยอมรับเอาหลักในเร่ืองเจตนารายมาใช เพราะการท่ี บุคคลพยายามกระทําโดยมุงตอผลซ่ึงเปนความผิด แตไมสามารถเปนไปไดอยางแนแทน้ี เปนท่ียอมรับกันแลวลาควรจะลงโทษเพราะผูกระทํามีเจตนาช่ัวราย และท่ีลงโทษก็เพราะ 1หนงั สอื นติ ิศาสตรป รทิ ัศน บทความเรือ่ ง “พยายามกระทําความผิดซง่ึ เปนไปไมไ ดอ ยา งแนแท” โดย ดร.สมศกั ด์ิ สงิ หพันธุ จัดพิมพโ ดยชมรมนติ ศิ าสตร ป 2516. LW 206 161

ท่ีไดกลาวมาเปนเหตุของการบัญญัติมาตรา 81 ข้ึนมาเปนพิเศษตางหากใน ประมวลกฎหมายอาญา เม่ือไดบัญญัติมาตรา 81 ขึ้นมาดังนี้ ในการพิจารณาใช บทบัญญัติเรื่องพยายามกระทําความผิด ทําใหเกิดความสับสนในการใชกฎหมายอยู มากกวาเร่ืองใด สมควรจะปรับตามมาตรา 80 และเรื่องใดสมควรจะปรับตามมาตรา 81 สําหรับความสับสนในการใชบทบัญญัติท้ังสองมาตรานี้ มีทานผูทรงคุณวุฒิในทางอาญา หลายทานไดใหหลักวินิจฉัยวาเรื่องใดควรปรับดวยมาตรา 80 และเรื่องใดควรปรับดวย มาตรา 81 ไว 3 หลกั ดวยกัน ดังน้ี1 1. หลักวินจิ ฉยั ที่ 1 ทานผทู รงคณุ วฒุ ิทานหนึง่ ใหขอเสนอแนะวา ถาเหตุขัดขวาง มิใหกระทํานั้นบรรลุผลเกิดภายหลังที่ลงมือกระทํา ตองปรับดวยมาตรา 80 เชน กําลังเล็ง ยิงผูเสียหายอยู ก็พอดมี ผี ูมาปดปน ไปเสยี หรอื ยงิ แลวกระสุนเกิดดาน เปนตน ตรงขามถา เหตุขัดขวางมิใหการกระทํานั้นบรรลุผลเกิดกอนท่ีลงมือกระทําตองปรับดวยมาตรา 81 เชน ลวงกระเปา โดยมิไดมเี งนิ อยใู นกระเปา ตอ งใชมาตรา 81 2. หลักวินิจฉัยท่ี 2 ทานผูทรงคุณวุฒิอีกทานหน่ึงใหขอเสนอแนะวา การท่ีจะถือ วาเรื่องใดตองตามมาตรา 80 หรือมาตรา 81 ตองดูผลแหงการกระทําผิดวาอาจจะเปล่ียน ไปไดหรือไม ถาเปล่ียนแปลงไปไดเปนกรณีท่ีตองปรับดวยมาตรา 80 ถาเปลี่ยนแปลง ไมไดเปนกรณีท่ีจะตองปรับดวยมาตรา 81 และหลักสําคัญมีวาในการที่จะวินิจฉัยผลแหง การกระทําผิดวาอาจเปลี่ยนแปลงไปไดหรือไมน้ี ตองพิจารณาจากขอเท็จจริงเก่ียวกับการ กระทําประกอบดวยปจ จัยท่ีเปนการกระทาํ และวตั ถุทม่ี ุงหมายกระทําตอ ตัวอยาง จําเลยเอาระเบิดมือขวางผูเสียหาย แตจําเลยไมไดถอดสลักนิรภัย ออก ดังนี้ระเบิดอาจจะระเบิดหรือไมระเบิดก็ได กรณีตองตามมาตรา 80 ในทํานอง เดียวกัน เอายาพิษเจืออาหารใหผูเสียหายรับประทาน ถาหากเจือมากผูเสียหายอาจตาย ก็ได หรือแมเจือไมมากแตบังเอิญผูเสียหายปวยหนัก และมีโรคแทรกอยูแลวจึงตาย ดังน้ี เห็นไดวาผลแหงการกระทําผิดอาจจะเปล่ียนแปลงไปได จําเลยมีความผิดตามมาตรา 80 ตรงกันขามถาจําเลยเอาปนไมมีกระสุนปนยิงผูเสียหาย ดังน้ีจะเห็นไดวาถึงอยางไรก็ยิง 1ดูบนั ทกึ ทา ยฎีกาท่ี 783/2513 หนา 1121-1138 ไดร วบรวมไวอยา งละเอียด LW 206 162

3. หลักวินิจฉัยท่ี 31 ไดกลาววา ความผิดฐานพยายามอันเกิดจากการกระทําที่ ไมส ามารถบรรลุผลน้ันมี 3 ประการดว ยกัน คือ 1) ความผิดที่ไมสําเร็จโดยขอกฎหมาย (Legal Impossibility) อันหมายความ ถึงกรณีที่การกระทําขาดองคประกอบที่กฎหมายบัญญัติเปนความผิดไปบางองคประกอบ เชน การยิงศพท่ีไมเปนการฆาคนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 เพราะผูที่ถูก ยิงเปนศพเสียกอนแลว ผูน้ันก็ไมไดมีชีวิตอยูในขณะถูกยิง หรือการทําใหแทงลูกตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 หญิงจะตองมีครรภ ถาหญิงน้ันไมมีครรภ การแทง ลูกกม็ ไี มได หรอื เชน การลกั ทรพั ยต ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 ถา หากทรัพย ท่เี อาไปเปน ทรัพยข องผเู อาไปเอง การลักทรพั ยย อ มมีไมไ ด ผลก็คือ เมื่อการกระทํานั้นไมเปนความผิดสําเร็จไดเพราะขาด องคประกอบความผิดเสียแลว แมจะไดทําไปโดยตลอดและเกิดผลข้ึนตามท่ีตั้งใจกระทํา การกระทําและผลน้ันกไ็ มเ ปนความผดิ การพยายามกระทาํ ความผดิ กม็ ีไมไ ดอ ยนู ่ันเอง 2) ความผิดไมสําเร็จโดยเหตุปจจัยหรือวัตถุโดยไมเด็ดขาด ทาน ศาสตราจารยจ ิตติ ติงศภัทิย ไดอ รรถาธบิ ายวา (1) ในสวนท่ีเก่ียวกับปจจัยน้ัน หมายความถึงวิธีการอาจเกิดผลสําเร็จได แตผูกระทําไมรูจักใชวิธีการน้ันโดยถูกตอง หรือมีเหตุอื่นมาขัดขวาง เชน ยิงไมถูกเพราะ ขาดความแมน ยาํ ผเู สียหายหลบไดทัน หรอื ใชเ ครอื่ งมอื งัดหีบไมเ ปน จึงเปดไมออก (2) ในสวนท่ีเกี่ยวดวยวัตถุ หมายความถึงวัตถุท่ีเปนองคประกอบ ความผิดนั้นมีอยู แตไมอยูในท่ีท่ีผูกระทําเขาใจ เชน ยิงเขาไปในหองท่ีคนท่ีประสงคจะฆา เคยอยู แตเผอิญขณะยิงน้ันคนนั้นไปเสียท่ีอ่ืน หรือประสงคจะลักทรัพยในหีบท่ีเคยเก็บ ทรพั ย แตห บี นัน้ ในขณะน้นั ไมม ที รพั ย เปน ตน 1จิตติ ติงศภัทยิ , ศาสตราจารย, อางแลว, หนา 332. 163 LW 206

3) ความผิดไมสําเร็จโดยเหตุปจจัยหรือวัตถุโดยเด็ดขาด ทานศาสตราจารย จติ ติ ตงิ ศภทั ิย ใหแ งค ดิ วา (1) ในเรื่องปจจัยนั้น หมายความถึงวิธีการท่ีกระทําไมมีทางที่จะสําเร็จได เลย เชน ยงิ คนดวยปนทีไ่ มบรรจุกระสนุ ปน หรือฆาคนโดยวางยาพษิ แตส ่ิงทีผ่ สมไมมีพษิ (2) ในเรื่องวัตถุ หมายความถึงวัตถุท่ีเปนองคความผิดไมมีอยูเลย หรือมี แตวัตถุน้ันไมมีคุณสมบัติท่ีจะเปนวัตถุแหงการกระทําความผิดน้ันได เชน ยิงตนไมโดย เขาใจวาเปนคนท่ีผูกระทําประสงคจะฆา ดังน้ีตัวบุคคลท่ีผูกระทําประสงคจะฆาน้ันมีอยู องคประกอบความผิดน้นั มคี รบบริบรู ณ แตวัตถุทีย่ ิงเปนตอไม จึงไมบ รรลผุ ลไดอ ยางแนแท ตาม ขอ 3) น้ผี กู ระทาํ ยอมมีความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 แนวคําพิพากษาฎกี าเก่ยี วกบั มาตรา 80 และ 81 ก. แนวคําพิพากษาฎีกาที่ถือวาเปนกรณีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 คําพิพากษาฎีกาท่ี 864/2502 จําเลยยิงปนตรงไปทางผูเสียหาย แตกระสุนปนไมถูก ผูเสียหาย เพราะผูเสียหายหลบเสียกอนนั้น เปนการกระทําไปตลอดแลว หากแตไม บรรลุผลตามที่จําเลยเจตนาเทานั้น การกระทําของจําเลยจึงเปนความผิดฐานพยายามฆา คนตาย ตามมาตรา 80 คําพิพากษาฎีกา 997/2502 ทีแรกผูเสียหายเอาแขนเขาประตูรถ จําเลยเห็น จาํ เลยเอ้ือมมือหยิบวตั ถุสีดาํ เขาใจวาปนจงึ เอ้ยี วตัวหลบ เห็นไดวาหมายถึงลําตัวซ่ึงอยูใน อาการเคล่ือนไหวไมใชหมายถึงแขน โดยเฉพาะเปนอาวุธรายแรง การยิงสาดตรงไปที่ตัว ยอมเล็งเห็นผลไดวาอาจถึงตาย เปนกรณีเจตนาฆา เม่ือกระสุนปนพลาดท่ีหมายไปถูก ศอก จําเลยยอ มมีความผิดฐานพยายามฆาคนตามมาตรา 80 คําพพิ ากษาฎีกา 711/2513 จําเลยใชปนยิงผูเสียหาย แตก ระสนุ ปน ไมล่ัน การ ท่ีกระสุนปนไมระเบิดออกไปนั้นจะเปนเพราะคุณภาพของกระสุนปนไมดี หรือเพราะเหตุ ใดก็ตาม การกระทําของจําเลยเปนการพยายามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 แลว คําพิพากษาฎีกา 783/2513 (ประชุมใหญ) กระสุนปนเคยใชยิงมากอน 3 คร้ัง แลวกระสุนดาน จําเลยนําไปใชยิงผูเสียหายอีกโดยเขาใจวายังใชไดอยู แตกระสุนก็ดาน อีก ถือวาการท่ีกระสุนไมระเบิดออกนี้เปนแตเพียงการท่ีเปนไปไมไดโดยบังเอิญ หาเปน 164 LW 206

คําพิพากษาฎีกา 1446/2513 ผูเสียหายรูตัวลวงหนาวาจําเลยจะมายิง จึงยาย จากหองที่เคยนอนไปนอนท่ีระเบียง จําเลยใชปนแกปไปยิงตรงท่ีที่ผูเสียหายเคยนอน กระสนุ ปนจงึ ไมถ ูกผูเสียหาย เชนน้ีถือวาผูเสียหายรูตัวและหายไปโดยบังเอิญ อีกประการ หนึ่งเม่ือผูเสียหายยังอยูในเรือน กระสุนปนก็อาจถูกผูเสียหายได การกระทําของจําเลยจึง มิใชเปนเรื่องท่ีไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท เพราะเหตุแหงวัตถุท่ีมุงหมายกระทําตอ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 แตเปนความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80 คําพิพากษาฎีกา 2036/2519 ยิงดวยปนชนิดทําเอง ใชกระสุนเอ็ม 16 สับนก 3 ที กระสุนดานไมล น่ั คงอยูในรงั เพลงิ เปน พยายามฆา คน แตไมเกิดผลโดยบังเอิญ คําพิพากษาฎีกา 3543/2526 บานของผูเสียหายเปนบานไมชั้นเดียว ยกพ้ืน สูง 2 เมตร จําเลยยิงปนไปท่ีหองนอน ป. บุตรผูเสียหายเพราะเช่ือวาผูเสียหายนอนอยูใน หองนั้น กระสุนปนถูกที่ฝาบานสูงจากพ้ืนบาน 1 เมตร ดังน้ีแมขณะที่จําเลยยิงผูเสียหาย และ ป. มิไดนอนอยูในหองโดยลุกจากท่ีที่ตนนอนแอบดูจําเลยท่ีหนาตางและฝาบาน การกระทําของจําเลยก็เปนการยิงผูเสียหายโดยเจตนาฆาซึ่งกระทําไปตลอดแลวแตไม บรรลุผล จงึ เปนความผิดฐานพยายามฆาผเู สยี หาย ตามมาตรา 288 และ 80 ข. แนวคําพพิ ากษาฎกี าที่ถอื วา เปนกรณตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 คําพพิ ากษาฎกี า 980/2502 วินิจฉัยวา กรณีที่จะปรับดวยประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 81 นั้น เก่ียวกับปจจัยซ่ึงใชในการกระทําความผิดไมสามารถจะกระทําให บรรลุผลไดอยางแนแท เชน ใชปนท่ีมิไดมีกระสุนบรรจุอยูยิงคนโดยเขาใจผิดคิดวามี กระสุนบรรจุพรอมแลว ถึงอยางไรก็ยอมจะทําใหผูถูกยิงไดรับอันตรายจากการยิงมิไดเลย ดังนี้จึงถือไดวาเปนกรณีที่ไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท แตในคดีน้ีจําเลยใชปนท่ีมี กระสุนบรรจุอยูถึง 7 นัดยิงโจทกรวม กระสุนนัดแรกดานไมระเบิดออก ซ่ึงอาจเปนเพราะ เส่ือมคุณภาพ หรือเพราะเหตุบังเอิญอยางใดไมปรากฏ มิฉะนั้นแลวกระสุนก็ตองระเบิด ออกและอาจเกิดอันตรายแกโจทกรวมได หาเปนการแนแทไม วาจะสามารถกระทําให ผูถูกยิงไดรับอันตรายจากการยิงของจําเลย เชนนี้กรณีน้ีตองปรับดวยมาตรา 80 ไมใช มาตรา 81 และถาหากไมมีคนเขาขัดขวางจําเลยไวทันทวงที จําเลยอาจยิงโจทกรวมดวย LW 206 165

คําพิพากษาฎีกาที่ 107/2510 จําเลยใชปนยิงผูเสียหายในระยะใกลเพียง วาเดียว บาดแผลเปนวงกลมเสนผาศูนยกลางประมาณ 1 ซ.ม. บริเวณรอบ ๆ แผลเปน รอยบวม แผลไมลึกเนอื่ งจากติดกับกระดูกหนา แขง และทห่ี นาที่แขง ที่ตรงกับ แผลไดบุม เขาไปเพียงเล็กนอย บาดแผลน้ีรักษาอยู 4 วันก็กลับบานได แสดงวาบาดแผลมีเพียง เล็กนอยเทานั้น ซึ่งเห็นวาปนที่จําเลยใชยิงมีกําลังนอยมาก ดังน้ี ความผิดของจําเลยจึง ตองปรับดวยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 โดยถือวาจําเลยมุงตอผลซ่ึงกฎหมาย บัญญัติเปนความผิด แตไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท เพราะเหตุปจจัยซ่ึงใชในการ กระทําผดิ จําเลยยอ มมคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 81 คําพิพากษาฎีกาท่ี 1720/2513 วินิจฉัยวา จําเลยกับพวกวิวาทกับบุคคลอีก กลุมหนึ่ง จําเลยจึงใชระเบิดขวดขนาดเทากลองไมขีดไฟโยนไปยังกลุมคนท่ีวิวาทกับ จําเลย เปนเหตุใหผูเสียหายซึ่งเปนบุคคลภายนอกไดรับบาดเจ็บเพราะถูกสะเก็ดระเบิด เชนน้ี เม่ือขอเท็จจริงนับไดวาระเบิดขวดนั้นมีกําลังออนถึงอยางไรก็ไมสามารถทําให บุคคลถึงแกความตายไดโดยแนแท แตจําเลยยอมมีความผิดฐานพยายามฆาผูอ่ืนตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 คําพพิ ากษาฎีกาท่ี 980/2520 ผเู สยี หายอยตู รงจุดระเบดิ ไดร บั บาดแผล 4 แหง แหงหนึ่งบวมมากและเนื้อไหม นอกนั้นบวมแดง แสดงวาลูกระเบิดมีกําลังออนไมอาจทํา ใหตายได จําเลยมีเจตนาฆาแตไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท เพราะปจจัยที่ใชเปน ความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 81 คําพิพากษาฎีกาที่ 1480/2520 จําเลยยิงผูเสียหายดวยปนลูกซองส้ัน 1 นัด ในระยะ 1 วา เปนแผลเล็กนอยนอนรักษาในโรงพยาบาล 2 วันก็กลับบานได แสดงวาปน ไมอาจทาํ ใหตายได เปนความผิดตามมาตรา 288, 81 คําพิพากษาฎีกาท่ี 589/2529 จําเลยเอาปนแกปที่ไมมีแกปปนยิงผูเสียหาย โดยเจตนาฆา กระสุนปนไมอาจล่ันออกไปไดอยางแนนอน ดังน้ีเปนการกระทําที่ไม สามารถจะบรรลผุ ลไดอยา งแนแท เพราะเหตุปจจัยท่ีใชในการกระทําผิด จําเลยมีความผิด ตาม ป.อ.มาตรา 288, 81 166 LW 206

คําพิพากษาฎีกาที่ 1560/2529 จําเลยใชปนยิง ร. ในระยะใกลเพียง 1 วา กระสุนปนถกู ร. ฝงลึกไดผิดหนังรักษา 10 วันหาย และกระสุนปนพลาดไปถูก ข. ผิวหนัง ฉีกขาดตองรักษา 5 วันหาย ไมไดความจากแพทยวาถารักษาไมทันอาจถึงแกความตาย ได แสดงวาอาวธุ ปน ทจ่ี าํ เลยใชย งิ ไมอาจทาํ ใหผูถกู ยิงถึงตายได ถือวาจําเลยมุงประสงคจะ ฆา แตปนอันเปนปจจัยในการที่จําเลยใชยิงไมบรรลุผลอยางแนแท จําเลยมีความผิดตาม ป.อ.มาตรา 288 ประกอบดว ยมาตรา 81 คําพิพากษาฎีกาท่ี 2400/2529 จําเลยยิงผูเสียหายในระยะหาง 1-2 เมตร ถูกท่ี ราวนมซาย รอบบาดแผลมีรอยถลอกเล็ก ๆ หลายแผล รักษาหายภายใน 14 วัน ไมพบโลหะ ในรางกายผูเสียหาย สันนิษฐานวากระสุนปนทําข้ึนเอง ความเร็วต่ําไมอาจทําอันตรายถึง แกความตายได และไมไดความวาถารักษาไมทันอาจถึงแกความตายได แสดงวาอาวุธ ปนท่ีจําเลยใชยิงไมอาจทําใหผูเสียหายถึงตายได ดังน้ีการกระทําของจําเลยไมสามารถ บรรลผุ ลไดอยางแนแท เพราะปจ จัยทีใ่ ชในการกระทําความผดิ ตาม ป.อ.มาตรา 81 จากหลักวินิจฉัยของทานผูทรงคุณวุฒิทั้งสามหลักและแนวคําพิพากษาฎีกา เก่ียวกับมาตรา 80 และ 81 จึงพอสรุปไดดังน้ี สําหรับหลักวินิจฉัยที่ 1 น้ันไมตรงกับแนว คําพิพากษาศาลฎีกา สวนหลักวินิจฉัยที่ 2 และ 3 เปนหลักวินิจฉัยใกลเคียงกับแนวคํา วินิจฉัยของศาลฎีกา จึงพอแยกขอแตกตางตามแนววินิจฉัยของศาลฎีการะหวางมาตรา 80 และ 81 ไดดงั น้ี LW 206 167

มาตรา 80 มาตรา 81 1. การกระทําไมบรรลผุ ลเพราะ “เหตุ 1. การกระทําไมบ รรลผุ ลเพราะปจจัยท่ีใช บังเอิญ” (ดูคําพิพากษาฎีกาที่ หรอื วตั ถทุ ี่มงุ หมายกระทาํ ตอ ไม 783/2513 ประชุมใหญ) สามารถจะทาํ ใหบรรลผุ ลไดอยา งแนแท เชน ใชปนที่มิไดบ รรจุกระสุนอยูเลย ยงิ คนโดยเขา ใจผดิ วา มีกระสุนบรรจุอยู พรอ มแลว (ดคู าํ พิพากษาฎีกาท่ี 980/2502) 2. การพยายามกระทําความผดิ ตามมาตรา 2. การพยายามกระทําความผดิ ตามมาตรา 80 น้ัน ตอ งมเี หตุมาขัดขวาง หลังจาก 81 ไมม ีเหตอุ ะไรมาขัดขวางเพราะเหตุ ไดม กี ารลงมอื กระทาํ แลว เชน ยงิ เขา ไป ขดั ขวางน้นั อยใู นสภาพภายในตวั ของ ในหองทคี่ นท่ีประสงคจะฆาเคยอยู แต มนั เองอยแู ลว เชน ใชป น ท่ีบรรจุดวย เผอญิ ขณะยงิ นน้ั คนน้ันไปเสยี ที่อนื่ ขา วสารยงิ คน 3. การพยายามกระทาํ ความผิดตามมาตรา 3. การพยายามกระทําความผดิ ตามมาตรา 80 ผกู ระทาํ ตอ งรับโทษ 2 ใน 3 ของ 81 ผูกระทาํ ตอ งรบั โทษไมเ กินก่ึงหนงึ่ โทษท่ีกฎหมายกาํ หนดไวส ําหรับ ของโทษท่ีกฎหมายกําหนดไวส าํ หรับ ความผดิ น้นั ความผิดนัน้ สาํ หรับปญหาของมาตรา 80 และมาตรา 81 นี้ผูเ ขยี นขอสรปุ ไวดังน้ี 1. การพยายามกระทําความผิดตามมาตรา 80 และมาตรา 81 นั้นจะตองครบ องคประกอบความผิด หากการกระทําความผิดนนั้ ไมครบองคประกอบความผิดก็เปนเร่ือง ขาดองคประกอบความผิดไปทีเดียว ซ่ึงเรียกวาความผิดท่ีไมสําเร็จโดยขอกฎหมาย (Legal Impossibility) เชน การยิงศพที่ไมถือเปนการฆาคนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 เพราะองคประกอบความผิดตามมาตรา 288 คําวา “ผูอื่น” น้ันจะตองมีสภาพ บุคคล แตศพไดสิ้นสภาพบุคคลไปแลว จึงขาดองคประกอบความผิด หรือการทําใหแทง ลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 หญิงจะตองมีครรภ ถาหญิงนั้นไมมีครรภ การแทงลกู ก็มีไมได หรือการยิงตอไมโดยเขาใจวาเปนคน หากความจริงคนนั้นไมมีตัวตน อยูเลย ความผดิ ฐานฆา คนตายกม็ ขี ึ้นไมได 168 LW 206

2. การพยายามกระทาํ ความผดิ ตามมาตรา 80 ตัวบทบัญญัติวา “ผูใดลงมือกระทํา ความผิด” เชนน้ีแสดงวาการกระทําแตเร่ิมแรกท่ีลงมือน้ันตองเปนความผิด แตเพราะ กระทําไปไมตลอด หรือกระทําไปตลอดแลวแตไมบรรลุผล จึงเปนเพียงพยายามกระทํา ความผิด สวนการพยายามกระทําความผิดตามมาตรา 81 ตัวบทบัญญัติวา “ผูใดกระทํา โดยมุงตอผลซ่ึงกฎหมายบัญญัติเปนความผิด” จะเห็นวากฎหมายมิไดบัญญัติไวอยาง มาตรา 80 มาตรา 81 คงจะดูเจตนาของผูกระทําเปนหลักวาชั่วรายเพียงใด เพราะการ กะทําเร่ิมแรกท่ีลงมือน้ันไมอาจจะเกิดผลสําเร็จไดเลยเพราะเหตุปจจัยท่ีใชในการกระทํา หรือวัตถุท่ีมุงหมายกระทําตอเปนไปไมไดอยางแนแท แตผูกระทําไดมุงตอผลท่ีเกิดข้ึนซึ่ง กฎหมายไดบัญญัติเปนความผิด กฎหมายจึงเพียงใหถือวาเปนพยายามกระทําความผิด เทานนั้ 3. การพยายามกระทําความผิดตามมาตรา 80 น้ันไมสามารถบรรลุผลได เพราะ มีเหตุขัดขวางหลังจากไดมีการลงมือกระทําแลว ผูกระทําจึงกระทําตอไปไมได ซึ่งถาไมมี เหตุมาขัดขวาง การกระทํายอมบรรลุผล เชน จําเลยใชปนยิงผูเสียหาย แตกระสุนปนไม ล่ัน การท่ีกระสุนปนไมระเบิดออกไปน้ันจะเปนเพราะคุณภาพของกระสุนปนนั้นไมดี หรือ เพราะเหตุใดก็ตาม การกระทําของจําเลยเปนการพยายามตาม ป.อ.มาตรา 80 (คําพิพากษาฎีกาที่ 711/2513) กระสุนปนเคยใชยิงมากอน 3 คร้ังแลวกระสุนดาน จําเลย นํามาใชยิงมาใชยิงผูเสียหายอีกโดยเขาใจวายังใชไดอยู แตกระสุนก็ดานอีก ถือวาการที่ กระสุนไมระเบิดออกนี้เปนแตเพียงการที่เปนไปไมไดโดยบังเอิญ หาเปนการแนแทวาจะ ไมสามารถทําใหผูถูกยิงไดรับอันตรายจากการยิงไม ตองปรับดวย ป.อ.มาตรา 80 คําพิพากษาฎีกาท่ี 783/2513 ประชุมใหญ จําเลยใชปนยิงผานไปตรงที่ที่ผูเสียหายเคย นอนในหองเรียน แตกระสุนไมถูกเพราะผูเสียหายรูตัวเสียกอนจึงยายไปนอนเสียท่ี ระเบียง การที่ผูเสียหายรูตัวและหลบไปไมอยูในที่ท่ีจําเลยเขาใจ ถือไดวาเปนเร่ืองบังเอิญ และผูเสียหายก็ยังคงอยูบนเรือนนั่นเอง ดังน้ีการกระทําของจําเลยหาใชเปนเรื่องที่ไม สามารถบรรลุผลไดอยางแนแทตามมาตรา 81 น้ันเมื่อไดลงมือกระทําไปแลวไมไดมีเหตุ ขัดขวางเกิดขึ้น แตการกระทําน้ันไมสําเร็จผลไดอยางแนแท กระทําไปแลวไมไดมีเหตุ ขัดขวางเกิดข้ึน แตการกระทํานั้นไมสําเร็จผลไดอยางแนแท เพราะเหตุปจจัยที่ใชในการ กระทําหรือวตั ถุทมี่ งุ หมายกระทาํ ตอ เชน คาํ พพิ ากษาฎกี าที่ 908/2502 ไดวินิจฉัยวากรณี ที่จะปรับดวยมาตรา 81 น้ัน เก่ียวกับปจจัยซ่ึงใชในการกระทําความผิดไมสามารถจะกระทํา LW 206 169

ขอสงั เกต 1. การยิงศพนั้นไดมีนักนิติศาสตรบางทานเห็นวาเปนพยายามที่เปนไปไมได อยางแนแท โดยใหเหตุผลวา มาตรา 81 บัญญัติข้ึนเปนพิเศษเพ่ือจะใชกับกรณีการขาด องคประกอบ เพราะการขาดองคประกอบไมใชพยายามตามหลักทั่วไป ตามมาตรา 80 พิจารณาจากตัวบทที่วา “ใหถือวาผูนั้นพยายามกระทําความผิด” ซึ่งแสดงวาไมใช พยายามกระทาํ ความผิดโดยทั่วไป จึงไมจําเปนตองอยูภายใตหลักทั่วไปของการพยายาม กระทําความผิดท่ีวาจะตองมีองคประกอบอยูครบถวนทุกอยางเสียกอน นอกจากนั้น ถอยคําของมาตรา 81 ไดบัญญัติแตกตางกับถอยคําของมาตรา 81 เพราะมาตรา 81 ข้ึนตนดวยถอยคําวา “ผูใดกระทําการโดยมุงตอผลซึ่งกฎหมายบัญญัติเปนความผิด” ซ่ึง แสดงวาเจตนาตอผล หากเปนไปตามเจตนาของผูกระทําก็เปนความผิด ไมเหมือนกับ มาตรา 80 แลว ก็ยอมแสดงวาการยิงศพโดยคิดวาเปนคน ยอมเปนการขาดองคประกอบ เพราะจะเปนการพยายามกระทําความผิดไดก็ตอ เมอ่ื มีองคป ระกอบครบถวนบรบิ รู ณแลว 1 2. ลว งมือเขาไปในกระเปากางเกงของเขา เพื่อลักทรัพยโดยคิดวามีเงินอยู แตไม มีเงินอยูในกระเปานั้นเลย ตามตัวอยางน้ีมีนักนิติศาสตรสวนมากเห็นวาเปนพยายาม กระทาํ ความผิดตามมาตรา 80 โดยใหเหตุผลวา การทผี่ กู ระทาํ เขา ใจวามเี งนิ อยูในกระเปา แตเม่ือไมมีเงินเชนน้ันก็ถือเพียงเหตุบังเอิญเทานั้น เพราะเงินอาจจะมีอยูในกระเปาก็ได จึงมใิ ชความผดิ ท่ไี มส ามารถบรรลุผลไดอยา งแนแ ท 1สงา ลีนะสมิต, ศาสตราจารย, กฎหมายอาญา 1 (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพมหาวิทยาลัย รามคาํ แหง, 2323), หนา 169. 170 LW 206

3. พยายามกระทําความผิดดวยความเชื่ออยางงมงาย มีบัญญัติอยูในประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคทาย วา “ถาการกระทําดังกลาวในวรรคแรกไดกระทําไป โดยความเชื่ออยางงมงาย ศาลจะไมลงโทษก็ได” ในกรณีนี้หมายความวา ผูกระทําได กระทําไปโดยความเช่ืออยางงมงายจึงมีความผิด แตศาลจะลงโทษหรือไมก็ได อยูใน ดุลพินิจของศาล การกระทําท่ีเชื่ออยางงมงาย เชน ใชมนตคาถาพยายามฆาคน เสกเปา ใหเขาเปนบาหรือใหตาย ทําหุนข้ึนเสกเปาดวยเวทมนตใหหุนไปฆาคนน้ันเพื่อใหเขาตาย หรือยงิ คนในระยะหา งไกลถึงขนาดที่ไมมีใครคิดวาจะยิงไดถึง แตผูกระทํายังยิงโดยเชื่อวา จะยิงใหถูก ยอมเปนความเช่ืออยางงมงายทั้งสิ้น การกระทําดังกลาวจึงเปนพยายาม แต ศาลจะไมล งโทษกไ็ ด 4. ยับย้ังการทําผิด มีบัญญัติอยูในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82 วา “ผูใด พยายามกระทําความผิด หากยับย้ังเสียเองไมกระทําการใหตลอด หรือกลับใจแกไขไมให การกระทํานั้นบรรลุผล ผูนั้นไมตองรับโทษสําหรับการพยายามกระทําความผิดนั้น แตถา การท่ีไดกระทําไปแลวตองตามบทกฎหมายท่ีบัญญัติเปนความผิด ผูน้ันก็ยังรับผิดสําหรับ ความผดิ นนั้ ” จากบทบัญญตั ิในมาตราน้ี แยกพจิ ารณาออกเปน 3 กรณี คอื 1) การยับยั้งจะตองกระทําระหวางท่ีการกระทําเขาขั้นพยายามตามมาตรา 80 แลว จนกระทั่งถึงเวลากอนที่การกระทําเปนความผิดสําเร็จ ถาการกระทํายังไมเขาข้ัน พยายาม เปนแตอยูในข้ันตระเตรียมการ ถึงจะมีการยับย้ังก็ไมมีผลอยางไร เพราะในข้ัน ตระเตรียมไมถือวาลงมือกระทํา เมื่อไมมีพยายามกระทําความผิดแลวก็ไมมีการยับย้ัง หรอื ถา การกระทาํ ความผดิ ไปแลวเทาน้ัน ซ่ึงอาจมีกฎหมายบัญญัติไวโดยเฉพาะเปนกรณี ไป เชน มาตรา 78, 88, 176, 182, 183, 205, 316 หรืออาจไมตองรับโทษหนักขึ้นตาม มาตรา 216 2) หลกั เกณฑการยับยั้งพยายามกระทาํ ความผิดมี 2 ประการ คือ (1) ยบั ย้ังเสยี เองไมกระทําการใหต ลอด หรือ (2) กลบั ใจแกไ ขไมใหก ารกระทําน้นั บรรลผุ ล (1) ยับยั้งเสียเองไมกระทําการใหตลอด หมายความวา ไดลงมือ กระทําความผิดแลวแตกระทําไปไมตลอดเพราะผูกระทํายับย้ังเสียเอง และการยับยั้งนี้ LW 206 171

เชน ก ตั้งใจไปฆา ข. จึงไปซุมดักยิง ข. พอ ข. เดินมาไดเล็งปนตรง ไปยังตัว ข. ขณะท่ี ก. จะล่ันไก ก. เกรงวาถายิง ข. แลวจะตองติดตะรางจึงไมยิงตอไป แลวกลับบาน กรณีดังกลาวเปนการยับย้ังโดยเหตุภายในตัวผูกระทําเอง หรือขณะ ก. จะ ล่ันไกนั้นเห็นบุตรของ ข. วิ่งตาม ข. มา เกรงวาลูกปนจะไปโดนบุตร ข. ดวย จึงไมยิง กรณนี เ้ี ปนการยับยง้ั โดยเหตุภายนอก แตถาการท่ี ก. ไมยิง ข. เพราะ ก. เห็นตํารวจเดินมา อยางน้ีการ ยับยั้งของ ก. เกิดจากความกดดันภายนอก จึงไมเรียกวาการยับย้ังนั้นเปนไปโดยความ สมัครใจ ก. ตองรับโทษฐานพยายามกระทําความผิด เพราะการยับย้ังของผูกระทํากลัวจะ ถกู จบั จงึ จําใจตอ งเลิกกระทํา กรณีมีปญหาตอไปวา ถาการยับยั้งเปนเพราะความสําคัญผิดของ ผูกระทํา จะถือวาผูกระทํายับย้ังโดยความสมัครใจไดหรือไม เชน ก. ตั้งใจไปยิง ข. กําลัง จะลั่นไก ก. ไดยินเสียงดังกรอกแกรก เขาใจวามีคนมาหรือเขาใจวาเปนตํารวจ จึงไมยิง แตความจริงเสียงที่ดังกรอกแกรกน้ันเปนสุนัข กรณีตามปญหาน้ี ทานอาจารยสุบัน พูนทรัพย ไดอธิบายในคําอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาคท่ัวไปวา การเลิกไมยิง ตอไปยอมเปนผลจากการท่ี ก. ไมกระทําตอไป ซึ่งถา ก. จะกระทําตอไปใหสําเร็จก็ยอม ทําได เพราะ ก. เพียงไดยินแตเสียงดังกรอกแกรก ไมเห็นรูปราง การยับย้ังดังกลาวจึง เปน ไปโดยสมคั รใจ เรอ่ื งน้ีมคี าํ พพิ ากษาพอจะเทียบได คอื คําพิพากษาฎีกาที่ 784/2463 ก. เอาปนขึ้นประทับบาจะยิง ข. แตมี ค. รองหาม ก. จําเลยก็ไมยิง ตัดสินวา ก. ยับย้ังเสียดวยใจตนเอง จึงไมมีความผิดฐาน พยายามฆา ใหลงโทษเพียงความผิดที่ไดกระทําลงไปแลว ฐานถืออาวุธปนไปในถนน หลวงเปน ทห่ี วาดเสียวแกส าธารณชน คําพิพากษาฎีกาท่ี 230/2502 ก. กับพวกขูเอาเงินจากพวกเดินทาง เจาทรัพยรองทักข้ึนเพราะรูจัก ก. ดี ก. จึงรองขึ้นวาหยุดโวยพวกเดียวกัน แลวก็จากกัน 172 LW 206

คําพิพากษาฎีกาท่ี 63/2454 ก. กับพวกเขาปลนบาน ข. แตยังไมทัน ไดขึ้นเรือน พวกของ ก. ยิงปนไปถูกเจาทรัพย ก. รองขึ้นวายิงปนไปถูกคนแลวกลับเถิด แลวพากันกลับ ตัดสินวาเปนการยับย้ังเสียเอง ไมมีความผิดฐานพยายามปลน คงลงโทษ ฐานทํารายรา งกาย ตามคําพิพากษาฎีกาแรกจะเห็นไดวามีผูรองหามขณะยกปนข้ึน ประทับบาแลวจะยิงไป จําเลยก็หยุดไมยิงตอไป ซึ่งความจริงหาก ก. จะยิงตอไปก็ยิงได แต ก. ไมย ิงตอไป ยอ มเหน็ ไดวาเหตุผลที่ ก. ไมยิงตอไปมันมีนํ้าหนักเปนผลดีกวาผลราย ศาลฎีกาจึงถือวาเปนการยับย้ังเสียเอง แตถาเปนกรณีที่มีคนรองเอะอะโวยวายขึ้นไดยิน กันท่ัวไป จึงเลิกไมกระทําตอไปแลว กรณีเชนน้ีจะเรียกวายับยั้งเสียเองไมได (คําพิพากษาฎีกาที่ 718/2469, 849/2472, 481/2481) หรือในกรณีที่กระทําตอไปไม สําเร็จจึงเลิกทําเพราะเจาพนักงานตํารวจมา กรณีเชนน้ีก็ไมใชเพราะยับย้ังเสียเอง (คําพิพากษาฎีกาท่ี 425/2482, 1590/2405, 690/2498, 1108/2499) สําหรับตัวอยางที่ 2 น้ันเปนเพราะเจาทรัพยรูจัก ก. ดี จึงทักข้ึน ก. จึงหยุดไมปลนตอไป จึงถือวา ก. ยับยั้ง เสียเอง ซึ่งก็ตางกับท่ีไดยินเสียงดังกรอกแกรกหรือกุกกัก ซึ่งเปนเพียงการคาดคิดเอาวา จะเปน เชน นัน้ หรือเชน นี้ อยางไรก็ตาม การยับยั้งเสียเองนี้จะตองไมใชนึกวาการกระทํานั้น สําเร็จแลวจึงไมกระทําตอไป เชน ก. ใชปนยิง ข. ไปแลวนัดหนึ่งโดยเจตนาฆา กระสุนยัง อยูอีก 4 นัด แต ก. เห็น ข. ลมลงนึกวา ข. ตายแลว จึงไมยิงซํ้าอีก แตความจริงกระสุน ปนไมถ กู ข. ลม ลงเพราะการตกใจและกลวั จะยงิ ซาํ้ ดงั นี้ไมใชการยบั ยั้งเสียเอง หรือแมแต วาจัดการแกไขไมกระทําไปใหบรรลุผลก็อางไมได เพราะการกระทํานั้นเปนพยายามฆา โดยสมบูรณแลว (2) กลับใจแกไขไมใหการกระทําน้ันบรรลุผล หมายความวา การ กระทํานั้นไดลงมือกระทําไปตลอดแลวแตไมบรรลุผล เพราะแทนที่จะกระทําตามความ ประสงคกลับแกไขใหเปนอยางอ่ืน เชน ก. เจตนาฆา ข. ซ่ึง ก. ยืนหางจาก ข. เพียง 1 เมตร แทนท่ี ก. จะยิง ข. ในบริเวณอวัยวะท่ีสําคัญเพื่อให ข. ตาย ดังความต้ังใจ แต ก. กลับยิงท่ีนิ้วเทาของ ข. อยางน้ีเปนเพราะ ก. กลับใจแกไขไมใหการกระทํานั้นบรรลุผล LW 206 173

3) ผลของการยับยั้ง (1) ถาผูพยายามกระทําความผิดไดยับย้ังเสียเองไมกระทําความผิดให ตลอดหรือกลับใจแกไขการกระทําที่ตลอดแลวไมใหบรรลุผล ผูกระทําไมตองรับโทษ เวน แตการท่ีไดกระทําไปแลวจะเปนความผิดตามบทกฎหมายที่บัญญัติเปนความผิดสําหรับ การกระทําน้ัน ผูน้ันก็ตองรับโทษสําหรับความผิดนั้น ๆ เชน ก. เจตนาฆา ข. จึงใชปนยิง ข. แทนที่ ก. จะยิงบริเวณอวัยวะสําคัญ กลับยิงไปที่เทา ข. ก. ไดกลับใจแกไขการกระทํา ที่ตลอดแลวแตไมใหบรรลุผล ก. ไมตองรับโทษสําหรับความผิดฐานพยายามฆา แต ก. จะตองรับโทษฐานทํารายรางกาย ข. หรือ ก. ตองการฆา ข. จึงไปซุมดักยิง ข. ท่ีจะเดิน ผานมา พอ ข. เดินมา ก. เกิดความสงสาร ข. จึงไมยิง ก. ไมตองรับโทษฐานพยายามฆา ข. แตอาจมีความผดิ ฐานมีอาวุธปน โดยไมร บั อนุญาต (2) การยับย้ังการกระทําเสียเองน้ี ยอมมีผลไปถึงผูกระทําผิดคนอื่น ๆ ใน ความผิดที่กระทําเพราะการยับย้ังนั้นดวย เพราะเปนเหตุในลักษณะคดีตามมาตรา 89 บคุ คลอนื่ ดังกลาวคอื ตัวการ ผูสนับสนนุ และผูใช สรุป เนื้อหาบทท่ี 8 เรื่องการเร่ิมตนของความผิดที่จะถือวาเปนการเร่ิมตนของ ความผดิ พิจารณาไดเ ปน 2 แนวคือ แนวคําพิพากษาศาลฎีกา และแนวทฤษฎีอีกแนวหนึ่ง ซ่ึงท้ังสองแนวสอดคลองตองกันวา การกระทําท่ีใกลชิดกับผลสําเร็จเปนการเริ่มตนของ ความผิด แมวาตามแนวทฤษฎีจะแยกการพิจารณาออกเปนการกระทํากรรมเดียวและ หลายกรรม กท็ าํ นองเดยี วกบั แนวคาํ พิพากษาศาลฎีกานนั้ เอง การเริ่มตนของความผิดถือวาเขาข้ันพยายามแลว การพยายามกระทําความผิดใน ประมวลกฎหมายอาญา พจิ ารณาได 4 ประการ คอื 1. พยายามกระทําความผิดธรรมดา (มาตรา 80) ซึ่งประกอบดวยหลักเกณฑ 3 ประการ คือ 1) ผูก ระทําจะตองมีเจตนากระทาํ ความผดิ 2) ผกู ระทําจะตอ งลงมือกระทําความผดิ 3) ผูกระทําไปไมต ลอด หรอื กระทําไปตลอดแลว แตการกระทาํ นนั้ ไมบ รรลผุ ล 174 LW 206

2. พยายามกระทําความผิดซ่ึงการกระทํานั้นไมสามารถบรรลุผลไดอยางแนแท (มาตรา 81) ซ่งึ ประกอบดวยหลักเกณฑ 3 ประการ คอื 1) ผูก ระทําจะตองมีเจตนากระทาํ ความผิด 2) โดยมงุ ตอ ผลซ่งึ กฎหมายบญั ญัตเิ ปน ความผิด 3) การกระทําไมสามารถบรรลผุ ลไดอยางแนแท เพราะ (1) เหตปุ จ จยั ซึง่ ใชใ นการกระทาํ หรอื (2) เหตุแหงวัตถุทีม่ งุ หมายกระทําตอ (3) พยายามกระทําความผิดดวยความเช่ืออยางงมงาย (มาตรา 81 วรรค ทา ย) (4) ยบั ยั้งการกระทาํ ผิด (มาตรา 82) แยกพจิ ารณาได 2 กรณีคอื ก. การยับยั้งจะตองกระทําระหวางท่ีการกระทําเขาขั้นพยายามตาม มาตรา 80 แลว จนกระทั่งถงึ เวลากอ นทกี่ ารกระทําเปนความผิดสําเรจ็ ข. การยับย้ังพยายามกระทาํ ความผิดมี 2 ประการ คอื ก) ยบั ยง้ั เสียเองไมก ระทําการใหต ลอด หรอื ข) กลบั ใจแกไขไมใหก ารกระทํานนั้ บรรลผุ ล โทษสาํ หรบั การพยายามกระทาํ ความผิด 1. พยายามกระทําความผิดตามมาตรา 80 ผูกระทําตองรับโทษสองในสามสวน ของโทษที่กฎหมายกาํ หนดไวส าํ หรับความผดิ นัน้ 2. พยายามกระทําความผิดตามมาตรา 81 ผูกระทําตองรับโทษไมเกินกึ่งหนึ่ง ของโทษท่กี ฎหมายกําหนดไวสําหรับความผิดนนั้ 3. พยายามดว ยความเชอ่ื อยางงมงาย ศาลจะไมล งโทษกไ็ ด 4. การพยายามท่ีผูกระทํายับยั้งไมกระทําการใหตลอด หรือกลับใจแกไขไมให การกระทาํ นั้นบรรลุผล ผูนัน้ ไมต อ งรบั โทษสาํ หรับการพยายามกระทําความผิดนั้น เวนแต การท่ีไดกระทําไปแลวตองตามบทกฎหมายท่ีบัญญัติเปนความผิด ผูนั้นก็ยังรับผิดสําหรับ ความผิดน้นั LW 206 175

ขอยกเวนสําหรับการพยายามกระทําความผดิ ทีไ่ มต องรับโทษ 1. การพยายามกระทําท่ีเขาลักษณะตามที่มาตรา 82 บัญญัติไว ผูกระทําไมตอง รับโทษ 2. การพยายามกระทาํ ความผดิ ลหโุ ทษ ผกู ระทําไมตอ งรบั โทษ (มาตรา 105) 3. การพยายามกระทําความผิดฐานทําใหแทงลูกตามมาตรา 301 หรือมาตรา 302 วรรคแรก ผูกระทําไมตอ งรับโทษ (มาตรา 304) 176 LW 206

LW 206 177

บทท่ี 9 เหตุท่ีผูกระทาํ มีอํานาจทําได ขอความทั่วไปความรับผิดทางอาญาอาจไมเกิดข้ึนแมวาจะไดเร่ิมตนกระทําและ เขาเกณฑสาระสําคัญของความผิดแลวก็ตาม เพราะความผิดอาญาเปนการกระทําท่ี กระทบกระเทือนตอสังคม รัฐจึงบัญญัติกฎหมายอาญาข้ึนมาเพื่อหามไมใหเอกชนในรัฐ กระทําการอยางใดอยางหน่ึง หรือกําหนดหนาท่ีใหเอกชนในรัฐกระทําการอยางใดอยาง หนึ่ง หากเอกชนฝาฝนหรือขัดขืนไมปฏิบัติตามก็จะถูกลงโทษ การฝาฝนหรือขัดขืนไม ปฏิบัติตามนี้ ผูกระทํายอมมีความรูสึกตางกัน บางกรณีฝาฝนหรือขัดขืนก็ดวยความ ยินยอมของผูเสียหายเอง ดังน้ันการฝาฝนหรือขัดขืนไมปฏิบัติตามกฎหมายอาญาท่ีรัฐ บญั ญัติขนึ้ คมุ ครองปองกันประโยชนของสังคมในกรณีดังกลาวไมสมควรท่ีจะเปนความผิด หรืออาจกลาวไดวาผูกระทํามีอํานาจท่ีจะกระทําไดโดยมีกฎหมายสนับสนุนใหกระทํา แทนท่จี ะตอ งรับผิดทางอาญา เหตุท่ผี กู ระทาํ มอี าํ นาจกระทําได คือ 1. ผูกระทํามอี าํ นาจตามกฎหมาย 2. ความยินยอมของผเู สียหาย 178 LW 206

สว นท่ี 1 ผูกระทาํ มีอาํ นาจตามกฎหมาย ผูกระทํามีอาํ นาจตามกฎหมาย หมายความวา มกี ฎหมายบัญญัติใหผูกระทําทําได โดยไมเปน ความผิด ซึง่ นอกจากจะบัญญัตไิ วในประมวลกฎหมายอาญาแลว ยังบัญญัติไว ในประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ประมวล กฎหมายวิธพี ิจารณาความอาญา และพระราชบัญญัติอ่ืน ๆ สําหรับประมวลกฎหมายอาญาท่ีบัญญัติใหผูกระทํามีอํานาจกระทําไดตาม กฎหมาย คือ 1. การปองกนั โดยชอบดว ยกฎหมาย (มาตรา 68) 2. การกระทาํ ของนายแพทยใหห ญงิ แทง ลูก (มาตรา 305) 3. การแสดงความคิดเห็นหรอื ขอความใดโดยสจุ ริต (มาตรา 329) 4. การแสดงความคิดเห็นหรือขอความในกระบวนพิจารณาคดีในศาล โดยคูความ หรอื ทนายความของคคู วามเพ่ือประโยชนแกคดขี องตน (มาตรา 331) ในท่นี ้จี ะกลาวโดยละเอยี ดเฉพาะแตก ารปองกนั โดยชอบดว ยกฎหมาย ตามมาตรา 68 เทาน้ัน การปองกันโดยชอบดวยกฎหมาย โดยปกติรัฐจะทําหนาท่ีคุมครองปองกันประโยชนของสังคม โดยจะบัญญัติ กฎหมายหามมิใหบุคคลกระทําการอยางใดอยางหน่ึง หรือบังคับใหบุคคลมีหนาท่ีกระทํา การอยางใดอยางหนึ่ง เชน บัญญัติกฎหมายหามไมใหมีการประทุษรายดวยกัน ไมวาจะ เปนการประทุษรายตอชีวิต รางกาย ทรัพยสิน หรือช่ือเสียง ถาใครฝาฝนไมปฏิบัติตามจะ ตองถูกรัฐลงโทษ โดยเอกชนผูถูกประทุษรายจะลงโทษผูกระทําความผิดดวยตนเองไมได แตดวยเหตุท่ีรัฐไมสามารถใหความคุมครองแกเอกชนไดอยางทันทวงทีและท่ัวถึง รัฐจึง ตองใหอํานาจเอกชนผูบริสุทธ์ิขจัดปดเปาภยันตรายท่ีจะมาถึงดวยการปองกัน ถาจะรอให รัฐเขามาชวยเหลือจะไมทันการ และหากปลอยใหภัยเกิดข้ึน ความเสียหายที่เกิดจาก ภยันตรายน้ันบางกรณีก็ยากทจ่ี ะแกไขใหกลับคืนดังเดิมได จึงตองยอมใหเอกชนผูจะตอง LW 206 179

ประมวลกฎหมายอาญาไดบัญญัติเกี่ยวกับการกระทําโดยปองกันไวในมาตรา 68 วา “ผใู ดจาํ ตองกระทาํ การใดเพอ่ื ปอ งกันสทิ ธิของตนหรือของผูอ่ืนใหพนภยันตรายซึ่งเกิดจาก การประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปนภยันตรายท่ีใกลจะถึง ถาไดกระทําพอ สมควรแกเ หตุ การกระทําน้นั เปน การปองกนั โดยชอบดว ยกฎหมาย ผนู ้นั ไมมคี วามผิด” จากขอ ความในมาตรา 68 นี้ จึงอาจแยกพิจารณาได 2 กรณี คือ ก. หลกั เกณฑข องการกระทาํ โดยปองกนั ข. ผลของการกระทําโดยปอ งกนั ก. หลักเกณฑของการกระทําโดยปองกัน ท่ีจะเปนการปองกันโดยชอบดวย กฎหมายอันมผี ลใหผูกระทําไมมีความผดิ ตอ งประกอบดวยหลักเกณฑดังตอไปนี้ คอื 1. มีภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปน ภยันตรายทใ่ี กลจ ะถึง 2. ผูกระทําจําตองกระทําเพ่ือปองกันสิทธิของตนเองหรือผูอ่ืนใหพนจาก ภยันตรายน้ัน 3. กระทําไปพอสมควรแกเ หตุ 1. มีภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปน ภยันตรายท่ีใกลจ ะถึง ก. ภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย “ภยันตราย” หมายถึง ภัยที่เปนความเสียหายแกชีวิต รางกาย ชื่อเสียง หรือทรัพยสินความเสียหาย เหลาน้ีเปนสิทธิของบุคคล “สิทธิ” หมายถึง ประโยชนอันบุคคลมีอยูโดยกฎหมายรับรอง และคุม ครองให (คําพิพากษาท่ี 124/2487) “ภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษราย” หมายความถึง ภยันตรายน้ันจะตอง เกิดจากการประทุษราย การประทุษรายจะมไี ดเฉพาะแตก ารกระทาํ ของบุคคลเทา น้ัน 1อทุ ทิศ แสนโกศกิ , กฎหมายอาญา ภาค 1, หนา 115-116. LW 206 180

“ภยันตรายอันละเมิดตอกฎหมาย” หมายความวา ภัยอันเกิดจากการ กระทําของบุคคลโดยไมมีอํานาจอันถือไดวาเปนการกระทําที่ผิดกฎหมาย ซ่ึงอาจจะเปน กฎหมายอาญาหรอื กฎหมายแพง ก็ได กรณีภยันตรายอันละเมิดตอกฎหมายอาญาผูกอภัยจะกระทําโดยเจตนา หรือประมาทก็ได เชน กรกับนพเปนคูอริกัน กรพบนพ กรชักมีดออกแทงนพ กรได กระทําตอนพโดยเจตนาหรือแสงขับรถยนตขณะมึนเมาดวยความเร็วในถนนท่ีมีผูคน พลุกพลาน รถยนตท่ีแสงขับมาพุงตรงไปท่ีสอน ซึ่งกําลังเดินขามถนน แสงไดกอภัยข้ึน โดยประมาท เปน ตน กรณีภยันตรายอันละเมิดตอกฎหมายแพง เชน กรณีสามีภริยาโดยชอบ ดว ยกฎหมาย หากสามีเห็นภริยาของตนกําลังรวมประเวณีกับชายอ่ืน หรือภริยาเห็นสามี ของตนกําลังรวมประเวณีกับหญิงอ่ืน การกระทําของภริยาหรือสามีดังกลาวยอมทําให สามีหรอื ภริยาเสือ่ มเสียเกียรติยศอยางรายแรง สามีฆาชายชูและภริยาตายจึงอางปองกัน ไดเพราะการที่ภริยาทําชูเปนการกอภยันตรายอันละเมิดตอกฎหมายแพงเชนเดียวกันกับ ภริยาฆาสามแี ละหญิงท่ีทําชูอยูกับสามีตายยอมอางปองกันได กรณีดังกลาวน้ีจะตองเห็น วากําลังรวมประเวณีกันอยู นัยคําพิพากษาศาลฎีกาท่ี 378/2479 การทําชูของภริยาน้ัน จะตองมีชายชูมารวมดวย การที่ภริยามีชูน้ันถือวาเปนการเส่ือมเสียเกียรติยศของสามี อยางรายแรง เม่อื สามฆี า ภรยิ าและชายชตู ายขณะรว มประเวณกี นั จึงถือวาเปนการปองกัน เกยี รตยิ ศพอสมควรแกเหตุ แตถา ภริยาหรือสามีพบเห็นสามีหรือภริยาของตนอยูกับหญิง อื่นหรือชายอื่น โดยไมไดเห็นกําลังรวมประเวณีกันจะอางปองกันไมได จะอางไดแต บันดาลโทสะเทาน้ัน นัยคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3861/2547 จําเลยเปนภริยาชอบดวย กฎหมายของ น. มีสิทธิปองกันมิใหหญิงอ่ืนมามีสัมพันธฉันชูสาวกับสามีของตน แตขณะ จําเลย น.กําลังนอนหลับอยูกับหญิงอ่ืนเทาน้ันมิไดกําลังรวมประเวณีกัน ยังถือไมไดวามี ภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปนภยันตรายที่ใกลจะถึง ท่ีจําเลยจะกระทําเพื่อปองกันสิทธิของจําเลยได แตการท่ีหญิงอื่นเขาไปนอนหลับอยูกับ น. สามีจําเลยที่เพียงนอนน้ันไดวาเปนการกระทําที่ขมเหงจิตใจของจําเลยอยางรายแรง ดวยเหตุอันไมเปนธรรม เม่ือจําเลยพบเห็นโดยบังเอิญมิไดคาดคิดมากอนและไมสามารถ อดกล้ันโทสะไวไดใชมีดฟนศีรษะหญิงคนน้ันในทันทีทันใดจึงเปนการกระทําโดยบันดาล โทสะ ตาม ปอ. มาตรา 72 และคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3955/2547 การท่ีจําเลยใชอาวุธ LW 206 181

รวมความแลว “ภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอ กฎหมาย” หมายความวา ภยันตรายที่เกิดข้ึนน้ันผูถูกประทุษรายไมมีหนาที่ตามกฎหมาย ทจ่ี ะตองทนยอมรบั ผูถูกประทษุ รายจึงมอี าํ นาจตามกฎหมายท่ีจะใชสทิ ธิปอ งกนั ได1 ภยันตรายที่ผูประทุษรายมีอาํ นาจทาํ ไดตามกฎหมาย เชน 1. ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 1567 ใหอํานาจบิดามารดา ทําโทษบุตรซึ่งอยูใตอํานาจปกครองตามสมควรเพ่ือวากลาวตักเตือน ถาบิดาเฆ่ียนตีบุตร เพ่ือสั่งสอนเพราะประพฤติตัวไมดี บิดามีอํานาจตามกฎหมาย บุตรจะตองยอมใหบิดาตี จะใชก ําลงั ตอสบู ดิ าโดยอางวาใชสิทธิปองกนั ไมได 2. การกระทําของเจาพนักงานเปนการปฏิบัติหนาท่ีที่กฎหมายใหอํานาจ ไว แมการกระทําน้ันจะกอใหเกิดภยันตรายแกผูใด ผูนั้นจําตองทนยอมรับการกระทํา ดังกลาวเพราะภยันตรายที่เจาพนักงานกอขึ้นเปนการกระทําตามหนาที่ท่ีกฎหมายให อํานาจไว หากเกิดภยันตรายแกผูใด ถือวาเปนภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอัน ละเมดิ ตอกฎหมาย ผูถกู ประทษุ รา ยใชสิทธิปอ งกนั ได 1อทุ ทิศ แสนโกศกิ , กฎหมายอาญา ภาค 1, หนา 116. LW 206 182

ตวั อยาง คาํ พิพากษาฎีกาท่ี 372/2480 จําเลยกับภริยาทะเลาะวิวาทกันอยูบนบาน ภริยาจําเลยตกลงมาจากบานมีบาดเจ็บ ตํารวจท่ียืนรักษาการณอยูเห็นเขาและเขาใจวา จําเลยจับภริยาโยนลงมา จึงเขาไปเพื่อจับกุม จําเลยไมยอมใหจับและใชไมระแนงกวัด แกวงถูกแขนตํารวจผูนั้น ตัดสินวาจําเลยมีความผิดฐานตอสูขัดขวางเจาพนักงาน ทั้งน้ี แมภายหลังจะปรากฏวาภริยาจําเลยตกลงมาเองโดยจําเลยไมไดกระทําความผิดก็ตาม ท้ังน้ีเพราะตํารวจเขาทําการจับกุมตามหนาที่อันชอบดวยกฎหมายวิธีพิจารณาความ อาญา มาตรา 80 คําพิพากษาฎีกาที่ 46/2482 จําเลยรับเรือไวโดยรูวาเปนทรัพยท่ีถูกลัก มาวันรุงขึ้นกํานันไปตรวจคนและจะจับจําเลย จําเลยกลับตอสูขัดขวาง ตัดสินวาในเวลา ท่ีกํานันไปตรวจคนและจับของกลางน้ันไมใชเวลาที่จําเลยกระทําผิดซ่ึงหนาตามประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 80 และไมใชกรณีท่ีจับไดโดยไมตองมีหมายจับ ตามมาตรา 78 กํานันจึงไมมีอํานาจจับกุม ฉะนั้นจําเลยไมมีความผิดฐานตอสูขัดขวาง เจาพนักงาน คาํ พิพากษาฎกี าที่ 1275/2503 มีผูบอกกลาขอจับกุมจําเลยในขอหาวาได กระทําความผิด จําเลยถือมีดตรงรี่เขาไปแสดงวาจะตอสูทําราย โดยฝายท่ีขอจับกุมยัง ไมไดลงมือกระทําการที่จะเขาจับกุมจําเลยแตประการใด ฝายท่ีขอจับคนหนึ่งจึงใชไมตีท่ี มือของจําเลย จําเลยก็แทงเอาบาดเจ็บ ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญวินิจฉัยวาจําเลยจะ อางปองกันใหพนผิดไมได เพราะฝายที่ขอจับยังไมไดลงมือกระทําการที่จะเขาจับตัว จําเลยประการใดเลย จึงยังไมมีกรณีจําเปนท่ีจําเลยจะปองกันและไมจําตองวินิจฉัยวา ฝายที่ขอจับน้ันมีอํานาจจับหรือไม การท่ีผูขอจับใชไมตีมีดที่จําเลยถือมาจะทํารายนั้นถือ ไดว าเปน การปอ งกนั ตวั ขอ สังเกต 1. ตามคําพิพากษาฎีกาท่ี 372/2480 เปนเร่ืองท่ีเจาพนักงานตํารวจมีอํานาจ จับกุมไดตามกฎหมาย จึงไมถือวาการกระทําของเจาพนักงานตํารวจเปนภยันตราย ซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย การกระทําของจําเลยจึงไมเปนปองกัน โดยชอบดว ยกฎหมาย LW 206 183

2. ตามคําพิพากษาฎีกาท่ี 46/2482 จะเห็นวากํานันไมมีอํานาจตามกฎหมาย ใหจับได เพราะการกระทําของจําเลยไมใชความผิดซ่ึงหนา ฉะนั้นการจับกุมจึงตองมี หมายจบั เมอื่ กาํ นนั ไมม หี มายจบั แลว ไปตรวจคนและจะจับจําเลย จาํ เลยมีสิทธิปอ งกนั ได 3. ตามคําพิพากษาฎีกาท่ี 1275/2503 น้ี ไดวางแนวเกี่ยวกับการจับกุมโดย ไมมีอํานาจหรือโดยกระทําไปนอกขอบเขตอํานาจของเจาพนักงานอันเปนเหตุใหผูถูก จับกุมปองกันไดน้ี จะตองเปนกรณีท่ีเจาพนักงานไดเขาจับกุมแลว ถาเพียงแตบอกวาจะ จับโดยยังไมลงมือก็ไมถือวาเปนภยันตรายใกลจะถึง กลาวคือ ถาจําเลยไมยอมใหจับ ก็ยังไมแ นวา ผูขอจับจะใชกําลังจับกุมหรือไม จึงไมเขาหลักเกณฑครบถวนที่จะปองกันได แตถาจําเลยไมยอมใหจับ ฝายผูขอจับก็เขาไปจับกุมใหได อยางน้ีถือวาภยันตรายคือ การถูกจบั นน้ั ใกลจะถงึ แลว ฝา ยผูถ ูกจับยอ มปอ งกันได 4. การกระทาํ ของผูถ กู ประทษุ รายโดยใชสิทธิปองกัน ไมถือเปนภยันตรายซึ่ง เกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย ผูกอภัยตอนแรกจึงใชสิทธิปองกันมิได เชน แดงจะเอามแี ทงดาํ ดําจงึ ตอ สปู อ งกันตัวโดยใชไมตีขอมือแดงท่ีถือมีดจนมีดหลุดจาก มือแดง เพ่ือมิใหแดงเอามีดแทงตน แดงไดใชมืออีกขางหนึ่งตอยสวนไปท่ีหนาดํา ดังนี้ การกระทําของดําเปนการใชสิทธิปองกันภยันตรายท่ีแดงกอข้ึน สวนที่แดงตอยสวนไปที่ หนา ดาํ จะอางปองกันมิได เพราะการกระทําของดําที่ใชไมตีขอมือไมเปนภยันตรายซ่ึงเกิด จากการประทุษรายอันละเมดิ ตอกฎหมาย เมื่อแดงใชมีดอีกขางหนึ่งตอยสวนไปท่ีหนาดํา จงึ อางสิทธิปองกันมไิ ด (คาํ พิพากษาฎกี าท่ี 60/2494)1 5. ถา ไมม ภี ยันตรายอางปอ งกันไมไ ด เชน คําพิพากษาฎีกาท่ี 2645/2547 ผูตายกับจําเลยเปนสามีภริยากัน แตมี เรื่องทะเลาะกันเปนประจําจึงแยกกันอยู วันเกิดเหตุผูตายกับจําเลยไปบานเกิดเหตุเพื่อ ตกลงปญหาเรื่องครอบครัว แตตกลงกันไมได จําเลยจึงจะออกจากบาน ผูตายนําอาวุธปน 1คําพิพากษาฎีกาท่ี 60/2494 ไดอธิบายวา การกระทําโดยปองกันตองเปนการกระทําเพ่ือใหพน จากภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย แตคดีนี้เมื่อผูตายไมยอมใหเขาท่ีพัก พวก ของจําเลยก็ไมมีอํานาจเขาไปโดยพลการ ในเมื่อยังขืนจะเขาไป การที่ขืนจะเขาไปน้ันถือวาเปนภยันตราย ซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายซึ่งกําลังเกิดแกผูตาย ผูตายจึงมีอํานาจปองกันขัดขวาง ไมใหเขาไปได การกระทําของผูตายจึงไมผิดกฎหมาย ดังนั้นการที่จําเลยยิงผูตายจึงอางปองกันไมได เพราะจะกลายเปนการปองกันตอการปองกันอันชอบดวยกฎหมายอยูแลว หรืออีกนัยหน่ึงคือเปนการปองกัน ซอนปองกันน่ันเอง. 184 LW 206

คําพิพากษาฎีกาท่ี 8173/2544 แมผูเสียหายจะถือมีดเขาไปในบานของ มารดาจําเลยในเวลากลางคืนโดยไมมีเหตุอันสมควรก็ตาม แตเมื่อจําเลยมาพบไดพูดจา โตตอบกันและผูเสียหายไดบอกแกจําเลยแลววาไมใชขโมย เหตุท่ีทําใหจําเลยเขาใจผิด วา ผเู สียหายเปน คนรายเขามาลักทรัพยหมดไปแลว ไมมีภยันตรายที่จําเลยจําตองกระทํา เพ่ือปองกันอีก การท่ีจําเลยใชอาวุธปนยิงผูเสียหายจึงไมเปนการกระทําเพ่ือปองกันโดยชอบ ดวยกฎหมาย จําเลยมคี วามผดิ ฐานพยายามฆา ตาม ป.อ. มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80 คําพิพากษาฎีกาท่ี 5664/2540 จําเลยเพียงแตเกรงวาผูตายจะชักปน ออกมายิง ท้ังท่ียังไมมีพฤติการณท่ีสอวาผูตายจะชักปนออกมายิงทํารายจําเลย และไม ปรากฏวาผูตายมีอาวุธปน จึงถือวายังไมมีภยันตรายที่จําเลยจําตองปองกันแตอยางใด การกระทาํ ของจาํ เลยจงึ ไมเ ปน การปองกันตามกฎหมาย ไดกลาวมาแลววา “ภยันตราย” หมายถึงภัยที่เปนความเสียหายแกชีวิต รางกาย ชื่อเสียง หรือทรัพยสิน จากความหมายนี้จะเห็นไดวา “ภยันตราย” น้ีไม จําเปนตองเปนภยันตรายตอชีวิต รางกาย หรือทรัพยสินเทานั้น อาจเปนภยันตรายตอ เกียรติยศช่ือเสียงก็เปนเหตุใหปองกันได เพราะเกียรติยศชื่อเสียงถือเปนสิทธิของบุคคล ดวย เชน ภริยากําลังรวมประเวณีกับชายอื่น แมภริยาจะยินยอม สามีมาพบเห็นขณะ กําลังรวมประเวณีกันอยู ก็ชอบที่จะทําการปองกันไดเพราะเปนภยันตรายตอเกียรติยศ ช่ือเสยี งของชายผเู ปน สามี1 ผูกอภยันตรายจะตองเปนบุคคลเทาน้ัน ในมาตรา 68 ใชคําวา “ประทษุ รา ยอันละเมดิ ตอกฎหมาย” จึงหมายถึงบุคคลเทาน้ันท่ีประทุษรายและการละเมิด 1คําพิพากษาฎีกาท่ี 378/2479 การทําชูของภรรยาน้ันจะสําเร็จรูปตองมีชายชูมารวมดวย การท่ี ภรรยามีชูนั้นถือวาเปนการเส่ือมเสียเกียรติยศของสามีอยางรายแรง ฉะน้ันเมื่อผูเปนสามีฆาภริยาและชายชู ตายขณะรว มประเวณกี ัน จงึ ถือวาเปนการปอ งกนั เกียรตยิ ศพอสมควรแกเ หตุ หมายเหตุ สามีภรรยาจะตองชอบดวยกฎหมาย หากไมชอบดวยกฎหมายจะอางปองกันมิได ดคู าํ พพิ ากษาฎกี าที่ 249/2515. LW 206 185

ข.ภยันตรายที่ใกลจะถึง ภยันตรายท่ีจะทําการปองกันไดจะตองเปน ภยันตรายทใี่ กลจะถงึ ถาภยันตรายน้ันยังอยูหางไกลก็อางปองกันไมได การท่ีจะวินิจฉัย วาภยันตรายน้ันใกลจะถึงหรือไมน้ีจะตองดูจากขอเท็จจริงตามพฤติการณเปนเรื่อง ๆ ไป คงวางหลักเกณฑกวาง ๆ ไดแตเพียงวาถาการประทุษรายอันเปนเหตุแหงภยันตรายได เกิดข้ึนแลวและยังคงมีอยูไมสุดสิ้นไปก็ดี หรือการประทุษรายเชนน้ันใกลจะเกิดขึ้นก็ดี ก็ ถอื วาเปนภยันตรายทใ่ี กลจ ะถงึ แตถ า ภยนั ตรายน้ันไดผานพนไปแลวจะอา งปองกนั ไมไ ด ทานศาสตราจารยจิตติ ติงศภัทิย ไดวางหลักของคําวา “ภยันตรายใกล จะถึง” วา ภยันตรายท่ีใกลจะถึงนี้ความหมายอยูในตัววาไมจําเปนท่ีจะตองใหภัยนั้น เกิดข้ึนแกตัวผูท่ีจะตองประสบเสียกอน การปองกันเปนการกระทําเพื่อมิใหภัยน้ันเกิดขึ้น จริงแกผูตองประสบภัยตามท่ีผูกอภัยประสงคจะกระทํา กลาวคือ ถาไมกระทําการ ปองกันเสียแตข ณะใดภัยอาจเกิดขน้ึ ไดแลว กย็ อมปอ งกันไดต ัง้ แตขณะนน้ั ตวั อยางคาํ พิพากษาฎกี า คําพิพากษาฎีกาท่ี 275/2470 ผูตายลอบทําชูกับภริยาจําเลย จําเลยตี ผตู ายถงึ แกค วามตายขณะทผี่ ูตายผละจากภริยาจําเลยหนีลงไปถึงบันไดเรือนแลว ตัดสิน วาไมเปนการปองกันเกียรติยศและชื่อเสียง เพราะไมใชการกระทําขณะผูตายกําลังลอบ ทําชกู บั ภริยาจาํ เลย เปนแตจําเลยไดกระทําโดยเหตุท่ีผูตายยั่วโทสะมาลอบทําชูกับภริยา จําเลย จําเลยเห็นจึงเกิดบันดาลโทสะข้ึนในทันทีน้ัน มีเหตุลดหยอนผอนโทษจําเลยฐาน กระทําโดยบันดาลโทสะได คําพิพากษาฎีกาที่ 1528/2495 จําเลยน่ังหอยเทาอยูบนเตียง ผูตายอยู กับพ้ืนดินไดใชไมคานตีจําเลยถูกหางค้ิวแตก ผูตายตีจําเลยแลวก็ท้ิงไมชักมีดแทงจําเลย อีก จาํ เลยจับมอื ผูตายท่ีถอื มีดกดไวไดแ ลว จําเลยกช็ กั มดี ของตนแทงผูตายถูกกลางหลัง หนึ่งที ทําใหถึงแกความตายในเวลาตอมา ศาลช้ันตนตัดสินวาเม่ือจําเลยจับมือผูตายไว 186 LW 206

คําพิพากษาฎีกาท่ี 1923/2579 จําเลยเก็บของไวในโรงเก็บของในสวน ของจําเลย ตําบลท่ีเกิดเหตุมีคนรายชุกชุม ผูตายกับพวกบุกรุกเขาไปในเวลาวิกาลโดย เจตนาจะลักทรัพย ถูกเสนลวดท่ีจําเลยขึงปลอยกระแสไฟฟาไวที่โรงเก็บของถึงแกความ ตาย จําเลยมีสิทธิทํารายผูตายกับพวกเพ่ือปองกันทรัพยสินได การกระทําของจําเลย เปนการปองกนั สิทธพิ อสมควรแกเ หตุ ไมม คี วามผิด คาํ พิพากษาฎกี าที่ 1796/2521 ป. กับจําเลยไดเถียงกันแลวจําเลยถูก ป. กับพวกรุมชก ส. ถือฆอนเขาชวย ป. จําเลยยิง ส. 1 นัดถูกตนคอและใบหูขวาเปน ปอ งกนั พอสมควรแกเ หตุ ตัวอยางคําพพิ ากษาฎีกา คําพิพากษาฎีกาท่ี 455/2537 เมื่อผูตายยกอาวุธปนเล็งมายิงจําเลย จําเลยไดเขาแยงอาวุธปนจากผูตายทําใหมีเสียงปนดังข้ึน 1 นัด ผูตายจึงไดหักลํากลอง ปนและบรรจุกระสุนข้ึนใหม จําเลยไดเขาแยงอาวุธปนอีก เปนเหตุใหปนลั่นอีก 1 นัด และอาวุธปนไดหลุดจากมือผูตาย ถือวาภยันตรายท่ีจําเลยตองปองกันไดผานพนไป ไมมีภยันตรายที่ใกลจะถึงอันจะตองปองกันอีก การท่ีจําเลยใชมีดโตฟนผูตายใน ขณะน้ัน จึงไมอาจเปนการกระทําโดยปองกันได แตการกระทําของผูตายถือไดวาจําเลย ถูกขมเหงอยางรายแรงดวยเหตุอันไมเปนธรรม การท่ีจําเลยฟนผูตายจึงเปนการกระทํา โดยบนั ดาลโทสะ คําพิพากษาฎีกาที่ 637/2537 ผูตายเขาไปหาจําเลยแลวเตะสํารับกับขาว ทีจ่ ําเลยกับภรรยานั่งรับประทานอยู แตจําเลยก็หาไดตอบโตภยันตรายท่ีผูตายกออยางใด ไม ตอเมื่อผูตายรองเรียกจําเลยใหเขามาตอสูพรอมกับดาจําเลย จําเลยจึงเขากอดปลํ้า ตอสูกับผูตาย แตสูไมไดเพราะตัวเล็กกวาจําเลยจึงว่ิงไปหยิบมีดมาแทงผูตาย การ LW 206 187

คําพิพากษาฎีกาท่ี 2388/2537 การท่ีจําเลยท่ี 1 ถูกโจทกรวมพูดจาหมิ่น ประมาทวาเที่ยวชอบเลนชูแลวรังแกและทําราย โดยจําเลยท่ี 1 เปนหญิง สวนโจทกรวม เปนชายมีรูปรางใหญกวาจําเลยที่ 1 มาก ไมมีหนทางที่จะตอสูได จําเลยท่ี 1 จึงใชมีดซ่ึง อยูในถุงยามท่ีสะพายติดตัวมาแทงโจทกรวมเพื่อมิใหโจทกรวมทํารายจําเลยที่ 1 ถือได วาเปนการกระทําเพ่ือปองกันสิทธิของตนใหพนภยันตรายซ่ึงเกิดจากการท่ีถูกโจทกรวม ประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย และเปนภยันตรายที่ใกลจะถึง แตการท่ีจําเลยที่ 1 ใชมีดแทงโจทกรวมถึง 3 ครั้ง ตรงอวัยวะที่สําคัญของรางกายจึงเปนการกระทําท่ีเกิน สมควรแกเหตุ สวนจาํ เลยที่ 2 ซง่ึ เขาไปชวยเหลอื จาํ เลยท่ี 1 ในขณะท่ีโจทกรวมกําลังทํา รายจําเลยท่ี 1 โดยจําเลยที่ 2 หยิบไมฟนท่ีเปนเชื้อเพลิงใชทําขนมซ่ึงวางอยูใกลตัวตี โจทกรวมไปเพียงคร้ังเดียวและไมเลือกวาที่สวนไหนของรางกายเพื่อปองกันมิใหโจทก รวมทํารายจําเลยท่ี 1 เมื่อตีแลวก็โยนไมทิ้งและนั่งขายขนมตอ ถือไดวาจําเลยท่ี 2 กระทําไปโดยฉับพลันทันทีเพ่ือปองกันจําเลยท่ี 1 ใหพนภยันตรายซึ่งเกิดจากการ ประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปนภยันตรายท่ีใกลจะถึง ยอมถือไดวาเปนการ กระทําปองกนั พอสมควรแกเ หตุ จําเลยที่ 2 จึงไมมคี วามผดิ คําพิพากษาฎีกาท่ี 5758/2537 ผูตายกับพวกถือสิ่งของคลายอาวุธปน เดินเขามาหาจําเลยในเขตนากุงของจําเลยในเวลาค่ําคืน จําเลยรองหามใหวางสิ่งของ ดังกลาวแลว ผูตายกับพวกกลับจูโจมเขามาใกลประมาณ 2-3 เมตร ยอมมีเหตุใหจําเลย อยูในภาวะเขาใจไดวาผูตายกับพวกจะเขามาทํารายและถือไดวาเปนภยันตรายท่ีใกล จะถึง จําเลยใชอาวุธปนของกลางยิงไปทางผูตายกับพวกในภาวะและพฤติการณดังกลาว ถอื ไดว า เปนการปอ งกันสิทธขิ องตนโดยชอบดว ยกฎหมายและพอสมควรแกเหตุ คําพิพากษาฎีกาท่ี 149/2538 ผูเสียหายกับพวกมีเคร่ืองหมายแสดงให เห็นวาเปนพวกเดียวกัน รองรําทําเพลงอันมีลักษณะเตรียมการลวงหนากันมากอนแลว ปลูกตนกลวยในทางท่ีรูวาจําเลยกับพวกจะตองผาน เม่ือจําเลยกับพวกขอผานเพ่ือกลับ 188 LW 206

คําพิพากษาฎกี าท่ี 9279/2539 การทีผ่ ูเ สยี หายตบหนาจําเลยที่ 2 จํานวน 1 คร้ัง และใชขวดเปลาทุบกับโตะจนขวดแตกปลายแหลมคมเปนอาวุธแทงจําเลยที่ 2 จําเลยท่ี 2 จึงไดยกหัวเตาแกสข้ึนทุมใสผูเสียหายและใชขวดนํ้าอัมลมตีศีรษะผูเสียหาย และขวดนํ้าอัดลมตกกระแทกกับโตะแตกกระจาย เศษแกวกระเด็นขึ้นมาถูกนิ้วกลางขวา ของผูเสยี หายมบี าดแผลเลือดไหล การกระทาํ ของจําเลยที่ 2 มีลักษณะติดพันตอเน่ืองกับ การทผี่ เู สียหายทาํ รายรา งกายจําเลยท่ี 2 กอน ถือวาเปนการปองกันตัวใหพนภยันตราย ซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปนภยันตรายที่ใกลจะถึง และ กระทาํ ไปพอสมควรแกเหตุจงึ เปนการปองกันโดยชอบดวยกฎหมาย คําพิพากษาฎีกาท่ี 2176/2540 การท่ีผูเสียหายเมาสุราไมเชื่อฟงมารดา พูดทาทายจําเลยและถือมีดปลายแหลมซ่ึงมีใบมีดยาวถึง 17 ซม. เดินไปตบหนาภริยา จําเลยที่หนาประตูหองน้ํา ในขณะที่จําเลยอยูในหองนํ้าและอยูหางกันเพียง 1 วา ไมมี ทางท่ีจําเลยจะหลบหนีไปทางใดได บุคคลที่อยูในภาวะเชนจําเลยตองเห็นวาผูเสียหายมี เจตนาจะทํารายจําเลยโดยใชมีดท่ีถือมาแทงจําเลยอยางแนนอน และอาจถึงแกความตาย ได จึงเปนภยันตรายที่เกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมายและเปน ภยันตรายท่ีใกลจะถึง การที่จําเลยเปดประตูหองน้ําออกมาแลวใชอาวุธปนยิงผูเสียหาย เพียง 1 นดั แลว หลบหนี จงึ เปน การปอ งกันพอสมควรแกเ หตุ 2. จําตองกระทําเพื่อปองกันสิทธิของตนเองหรือผูอื่นใหพนจาก ภยันตรายน้นั ก. จําตองกระทําเพ่ือปองกันสิทธิของตนเองหรือผูอ่ืน คําวา “สิทธิ” หมายความถึงประโยชนอันบุคคลมีอยูโดยกฎหมายรับรองและคุมครองให (คําพิพากษา ฎีกาที่ 124/2487) สิทธิน้ีอาจจะเกี่ยวกับชีวิต รางกาย ทรัพยสิน เสรีภาพหรือเกียรติยศ ช่ือเสียงก็ได เพราะบุคคลยอมมีสิทธิในอันจะไมใหผูใดมาละเมิดในสิ่งดังกลาวของตน LW 206 189

ปญหาวา ถามีภัยมาจําเปนหรือไมที่ผูประสบภัยจําตองกระทําเพ่ือปองกัน สิทธิ หากมีทางท่ีจะถอยหนีไดโดยปลอดภัยแตเขากลับใชกําลังปองกันตัวโดยไมถอยหนี และอางวากระทําโดยปองกันเพ่ือใหพนผิดไดหรือไม สําหรับปญหาเม่ือพิจารณาจาก มาตรา 68 ใชคําวา “จําตองกระทํา” น้ันแสดงวา ผูที่ถูกรุกรานเปนผูบริสุทธ์ิไมมีสวนผิด เลย จึงเปนหนาที่ของผูถูกรุกรานที่จะตองตอสูภัยอันละเมิดตอกฎหมาย เพราะฉะนั้น ถาไดกระทําเพื่อปองกันภัยมิใชเพ่ือสมัครใจเขาตอสูหรือท่ีเรียกวาวิวาทกันแลว ก็ไม จําเปนตองหลบหลีกหรือหนีภัยน้ันกอนที่จะกระทําการปองกัน สวนที่กฎหมายบัญญัติวา ตองเปนภัยท่ีใกลจะถึงอันจําตองกระทําเพื่อปองกันน้ันหมายความแตเพียงวาใกลจะถึง โดยขนาดทว่ี าจะเฉยอยตู อไปไมได จําตองกระทําการอยางใดอยางหน่ึงลงไปเพื่อปองกัน เทานั้น มิไดหมายความไปในทางท่ีวาเม่ือจําตองทําแลวจะทําโดยวิธีอ่ืนไดหรือไม เชน คําพิพากษาฎีกาที่ 169/2504 ปรากฏขอเท็จจริงวาในคืนเกิดเหตุผูตายเมาสุราเดินผาน หนาโรงของจําเลยแลวทาทายใหจําเลยออกมาสูกันจําเลยวาไมสู ผูตายกลับเง้ือมีดดาบ ว่ิงเขาไปที่โรงของจําเลย จําเลยจึงยิงปนออกมาจากโรงหน่ึงนัดถูกผูตายถึงแกความตาย ศาลช้ันตนตัดสินวาเปนการปองกันพอสมควรแกเหตุ ศาลอุทธรณตัดสินวามีความผิด ฐานฆาคนตายโดยเจตนา เพราะจําเลยมีทางที่จะหลบหนีไปได จึงอางเหตุปองกันตัว ไมได ศาลฎีกาตัดสินวา ผูตายบุกรุกเขาไปจะทํารายจําเลยจนถึงบานจําเลย ไมมีความ จําเปนอยางไรท่ีจําเลยผูมีสิทธิครอบครองเคหสถานของตนโดยชอบดวยกฎหมายจะตอง หนีผูกระทําผิดกฎหมาย การกระทาํ ของจาํ เลยเปน การปอ งกันชวี ิตพอสมควรแกเ หตุ คําพิพากษาฎีกาท่ี 1613/2503 วินิจฉัยวาเม่ือผูถูกรุกรานเปนฝายถูกแลว ก็ไมมีหนาท่ีตองถอยหนีผูรุกรานซึ่งเปนผูละเมิดกฎหมาย และอาจใชกําลังปองกันไดเลย ขอเท็จจริงในคดีนป้ี รากฏกวา ผูตายเปนผูกอเหตุขึ้นกอนและใชมีดฟนจําเลย 1 ที และยัง วิ่งไลจะฟนจําเลยอีก จําเลยว่ิงหนีเขาไปหานายฮวยนองชายซึ่งยืนอยูกับตํารวจ เม่ือ จําเลยแยงหอกจากนายฮวยไดแลวก็หันหนาไปทางผูตาย ขณะนั้นผูตายว่ิงเขามาจะฟน 190 LW 206

เชน คําพพิ ากษาฎีกาที่ 211/2477 ผูถกู ทาํ รายไดตีบุตรจําเลยลมลงแลวตี ซ้ํา ท้ังน้ีโดยไมมีเหตุผล จําเลยจึงเขาชวยบุตรโดยใชขวานฟนผูเขาทํารายบุตรของตนมี บาดเจบ็ สาหสั ตดั สินวาเปน การปอ งกันพอสมควรแกเหตุ คําพิพากษาฎีกาท่ี 1074/2499 ผูตายเมาสุราไดทะเลาะและไลแทง นายชลอ นายชลอไปแจงความตอผูใหญบาน ผูใหญบานจึงชวนจําเลยซึ่งเปนลูกบานท่ี ไดรับแตงต้ังใหเปนเวรยามรักษาเหตุการณในวันนั้นไปตามตัวผูตาย เมื่อพบผูตายแลว ผูใหญบานก็บอกใหผูตายไปท่ีบานของตนเพื่อปรับความเขาใจกัน พอมาระหวางทาง ผูตายไมยอมไปและชักมีดพกแทงผูใหญบาน ผูใหญบานหลบลมลงไปแลวเรียกใหคน ชวย จําเลยจึงใชปนยิงผูตายขณะที่ผูตายกําลังจะแทงผูใหญบานอีก ตัดสินวาเปนการ ปอ งกนั ชีวติ ของผูใหญบ านพอสมควรแกเ หตุ การปองกันสิทธิของผูอื่นน้ันจะกระทําไดตอเมื่อผูท่ีจะไดรับความ ชวยเหลือนั้นมีอํานาจตามกฎหมายท่ีจะปองกันตัวเองไดเทาน้ัน ถาหากตัวผูไดรับความ ชวยเหลือไมอยูในฐานะจะปองกันตนเองไดตามกฎหมายแลว คนอ่ืนก็ไมมีอํานาจท่ีจะไป ชวยเหลอื ปอ งกนั เขาได จะเห็นไดจากคําพิพากษาฎีกาทั้งสองเร่ืองที่ไดกลาวไวขางบน ผู ทไี่ ดร บั ความชวยเหลอื ลวนอยูในฐานะทจี่ ะปอ งกนั ไดต ามกฎหมาย ข. พนจากภยันตราย หมายความวา เมื่อมีผูกอภัยขึ้น ผูประสบภัยชอบที่ จะทําการปองกันเพื่อใหภัยนั้นพนจากตัวผูประสบภัย เชน ก. เงื้อมีดจะฟน ข. ข. จึง ใชไมตีขอมือ ก. เพ่ือใหมีดหลุดจากมือ การที่ ข. ใชไมตีขอมือ ก. ก็เพ่ือใหภัยท่ี ก. กอ ขน้ึ พนไปจากตวั ข. LW 206 191

ตามหลักเกณฑข อ 2 มีขอยกเวน อยู 3 ประการที่จะอางปองกนั ไมไ ด คือ 1. ผูท่ีเปนตนเหตุของภยันตรายอันละเมิดตอกฎหมาย เปนเหตุใหผูท่ี ไดรับความเสียหายจากภยันตรายนั้นตองกระทําการละเมิดกฎหมายตอผูท่ีเปนตนเหตุ ผู เปนตนเหตุในตอนแรกจะอางปองกันไมได เชน ก. ถือมีดตรงเขาทําราย ข. ข. ไดใช ไมตีขอมือ ก. เพื่อใหมีดหลุดจากมือ ก. เม่ือ ข. ใชไมตีที่ขอมือ ก. ก. จึงตอยสวนไปที่ หนา ข. การกระทําของ ก. ท่ีตอยหนา ข. ก.จะอางปองกันเพราะ ข. ไดกอภัยขึ้นน้ัน ไมได เนื่องจาก ก. เปนผูกอภัยตอนแรก เปนเหตุให ข. กระทําการละเมิดตอกฎหมาย แตกฎหมายใหอํานาจ ข. ทําได สวน ก. อางไมไดไมมีกฎหมายใหอํานาจผูเปนตนเหตุ แหงภัยตอนแรกใชสิทธิปองกันภัย คําพิพากษาฎีกาที่ 334/2509 ในเวลากลางคืน จําเลยกับพวกถือปนข้ึนไปหาผูตายบนเรือนของ ส. เพื่อจะทํารายเพราะความโกรธเคือง ผูตายท่ีไปเบิกความเปนพยานในคดีจําเลยปลนทรัพย จนศาลพิพากษาจําคุกจําเลยและ จําเลยอาฆาตไว และขึ้นไปยืนคุมในลักษณะจะทํารายผูตาย ถือวาจําเลยกับพวกเปน ฝายกอเหตุข้ึนกอน ผูตายใชปนยิงตอสูปองกันตนเพราะจําเลยกับพวกใชอาวุธปนคนละ กระบอกขูผูตาย แมกระสุนปนของผูตายจะลั่นออกไปกอน จําเลยจะอางเหตุวาจําเลย กระทาํ ไปโดยปอ งกันไมได คาํ พิพากษาฎกี าที่ 49/2529, 78-79/2532 และ 537/2542 คําพิพากษาฎีกาท่ี 49/2529 จําเลยไดใชปนยิงผูตาย เนื่องมาจาก จําเลยเปนฝายทาทายผูตายใหออกไปยิงกับจําเลย จําเลยจะอางวาเปนการกระทําเพื่อ ปองกนั ตวั หาไดไ ม คําพิพากษาฎีกาท่ี 78-79/2532 การท่ีจําเลยเปนฝายกอเหตุดาโจทก กอ น เม่ือโจทกจะเขาทํารา ย 2. ผสู มัครใจววิ าทตอสูก ัน การสมัครใจวิวาทน้ันฝายหน่ึงตองทาทายอีกฝายหน่ึงรับคําทาและ แสดงกิริยาอาการเขาตอสูดวย หากเพียงแตโตเถียงกันไมมีพฤติการณแสดงใหเห็นวาจะ เขาตอสู ก็มใิ ชการววิ าท เชน คําพิพากษาฎีกาท่ี 2423/2533 โจทกรวมมีเร่ืองขัดแยงกับบุตรจําเลย โดยเปน ฝา ยไปท่บี านจาํ เลย ถึงแมจาํ เลยดาโจทกร ว ม แตก ย็ ังไมมีพฤติการณอ่ืนใหเห็นวา จําเลยสมัครใจจะเขาตอสูกับโจทกรวมดวยกําลังกาย ไดความวาโจทกรวมมีรูปรางใหญ 192 LW 206

คําพิพากษาฎีกาที่ 1961/2528 การวิวาทหมายถึงการสมัครใจเขาตอสู ทํารายกัน คําพูดของจําเลยท่ีวาการยายตํารวจตองมีขั้นตอนตองมีคณะกรรมการอยาไป เชื่อใหมากนัก เปนการแสดงความคิดเห็นในการสัมมนาเทานั้น มิไดมีขอความใดที่เปน การทาทายใหผูตายหรือผูเสียหายออกมาตอสูทํารายกับจําเลย จะถือวาจําเลยเปนฝาย กอเหตุกอนไมไ ด คําพิพากษาฎีกาที่ 528/2526 แมผูตายและจําเลยจะโตเถียงกันกอน แตการโตเถียงก็หาใชเปนเร่ืองที่ทั้งสองฝายสมัครใจทํารายซึ่งกันและกันไม การที่ผูตาย จะใชขวานฟนจําเลย จึงเปนภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย และเปนภยันตรายที่ใกลจะถึง เมื่อจําเลยใชมีดแทงผูตายไปเพียงทีเดียว แมจะถูกที่ สําคัญก็เปนที่เห็นไดวาเปนการฉุกเฉินเพ่ือใหตนเองพนอันตราย จําเลยยอมไมมีโอกาส ไตรตรองวาอวัยวะสวนใดสําคัญหรือไม การกระทําของจําเลยจึงเปนการปองกันตัว พอสมควรแกเหตุ ถาการวิวาทตอสูไดสิ้นสุดแลวโดยมีผูมาหามหรือเลิกกันเองก็ตาม หลงั จากนัน้ ถาฝายหน่ึงจะไปทํารา ยอีกฝา ยหน่ึง ฝายทจ่ี ะถูกทํารา ยอาจฟอ งกันได เชน คําพพิ ากษาฎกี าที่ 1284/2513 โจทกก บั จาํ เลยโตเถียงกนั และกอดปลํ้า ชกตอยทํารายซึ่งกันและกันที่รานขายของ โจทกใชขวดตีจําเลยท่ีแสกหนาโลหิตไหลแลว โจทกหนีไป ตอมาเม่ือจําเลยทําแผลเสร็จแลวจะกลับบาน พบโจทกถือไมไผเทา ขอมือ ยาวประมาณ 2 ศอก มาคอยดักทํารายจําเลย ขณะท่ีจําเลยเขาไปหางจากโจทก 1 วา โจทกเงอื้ ไมไผน ้นั จะตีศีรษะจําเลย จําเลยจึงใชป นยิงไปถกู มือโจทกแลววิ่งหนี หาก จําเลยไมยิงโจทก โจทกอาจตีศีรษะจําเลยเปนอันตรายถึงตายได การที่จําเลยยิงเปนการ ปองกนั ตัวพอสมควรแกเหตุ ไมมีความผิด คาํ พิพากษาฎกี าที่ 805/2528 จําเลยกับพวกเกิดวิวาทชกตอยกับโจทก รว มและพวกในวงสุราหนาบานโจทกรวม มีผูหามก็เลิกกัน จําเลยพกปนกลับมาท่ีวงสุรา อีก แตถูกโจทกรวมคนตัวจนหนีกลับบาน การที่โจทกรวมกับพวกตามไปถึงใตถุนบาน จําเลย จงึ เปน เพราะอยากหาเรือ่ งจําเลยเปนการตามไปคุกคามจะทํารายจําเลยถึงในบาน LW 206 193

คําพิพากษาฎีกาที่ 1254/2510 จําเลยกับผูเสียหายมีปากเสียงกัน ผูเสยี หายทา ทายจําเลย แตจําเลยไมยอมรับคําทา มุงหนาจะกลับบาน ผูเสียหายตามไป กระชากแขนและตอยจาํ เลย จําเลยจึงเขา กอดปลํ้าและตกลงไปในคลองดว ยกัน จําเลยถูก ผูเสียหายกดใหจมน้ําและถูกกัดจําเลยจึงกัดผูเสียหายหูขาด ดังนี้ เห็นวาการโตเถียงเปน ปากเสียงกันไดขาดตอนแลว โดยจําเลยไมยอมรับคําทา การท่ีผูเสียหายไดตามไปตอย จําเลยกอน มิใชเปนการสมัครใจวิวาทกันเมื่อตกลงในคลอง จําเลยก็ถูกผูเสียหายกดให จมนาํ้ และถกู กดั อีก จําเลยจงึ กดั ไปบางเพอื่ มิใหถูกผเู สยี หายกดจมน้ําตาย ถือวาเปนการ ปองกันโดยชอบดว ยกฎหมาย ตามมาตรา 68 จาํ เลยไมม ีความผดิ คําพิพากษาฎีกาท่ี 2508/2529 ต. กับพวกเขาชกตอยทํารายจําเลยกับ เพื่อนแลววิ่งหนีไป จําเลยกับเพื่อนวิ่งไลตามโดยจําเลยถือปนไปดวย แตเม่ือไลไมทัน จําเลยก็ว่ิงกลับนําเพ่ือนขึ้นน่ังบนรถยนตสองแถวเพื่อจะกลับบาน แสดงวาจําเลยไมสมัครใจ ที่จะวิวาททํารายกับ ต. และพวกตอไปแลว เมื่อ ต. ไปตามผูเสียหายกับพวก 7-8 คน ซ่ึง มีมีดเปนอาวุธติดตัวทุกคนวิ่งกรูกันกลับมายังจําเลยซึ่งกําลังอยูบนรถสองแถว จําเลยพูด หามไมใหเขามาแตผูเสียหายกับพวกไมฟงเสียง กลับถือมีดเขามาจะทํารายจําเลย จําเลยจึงใชปนยิงผูเสียหายกับพวกในขณะที่จําเลยอยูหางผูเสียหายประมาณ 10 เมตร และอยูหาง ต. ประมาณ 5 เมตรเทานั้น หากผูเสียหายกับพวกว่ิงเขามาถึงตัวอาจทําราย จําเลยถึงตายได นับเปนภยันตรายท่ีใกลจะถึงและไมมีทางหลีกเล่ียงได จึงเปนการ ปองกันพอสมควรแกเหตุ จําเลยไมมีความผิดฐานพยายามฆาและฐานยิงปนโดยใชเหตุ ในเมือง หมบู านหรอื ท่ชี มุ นมุ ชน คําพิพากษาฎีกาท่ี 2520/2529 จําเลยกับผูตายวิวาทชกตอยกัน อ. มาหาม จําเลยจึงหยุดวิวาทกับผูตาย ตอมาประมาณ 2 นาที ผูตายวิ่งไปเอาไมไลตี จําเลยอีก จําเลยว่ิงหนีขึ้นไปบนกุฏิสามเณร ผูตายว่ิงไลตามขึ้นไปทํารายจําเลย จําเลย แทงผูตายเพียงคร้ังเดียวดวยมีดปอกผลไมท่ีเหน็บอยูท่ีฝาหอง จําเลยไมมีโอกาส 194 LW 206

ตัวอยางคําพพิ ากษาฎีกาสมัครใจววิ าทกนั อางปองกันไมได คําพิพากษาฎีกาที่ 777/2505 (ประชุมใหญ) ผูตายรองทาทายจําเลย จาํ เลยโดดลงจากเรอื เขา ตอสูก บั ผตู าย เปน การสมคั รใจเขาตอ สู ไมใชเ ปน การปองกนั ตัว คําพิพากษาฎีกาที่ 5640/2533 ภริยาจําเลยกับผูเสียหายสมัครใจ ทะเลาะวิวาททํารายรางกายซ่ึงกันและกัน มิใชเปนภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษราย อันละเมิดตอกฎหมาย จําเลยจึงไมอาจอางไดวาการท่ีจําเลยใชมีดแทงผูเสียหายเปนการ กระทาํ เพื่อปองกันสทิ ธิของภรยิ าจาํ เลย ตาม ป.อ. มาตรา 68 คําพิพากษาฎีกาที่ 1305/2537 การท่ีจําเลยพูดโตเถียงกับผูตาย เมื่อ ผูตายพูดวาจะใชขวานฟนจําเลย จําเลยก็ตอบวา ถาผูตายใชขวานฟนจําเลยก็จะยิงดวย อาวุธปน อันเปนทํานองทาทายผูตาย แสดงวาจําเลยสมัครใจจะทะเลาะวิวาทกับผูตาย การทจ่ี าํ เลยยงิ ผตู ายจงึ ไมอ าจอางวา เปนการปองกนั โดยชอบดว ยกฎหมายได คําพิพากษาฎีกาที่ 3089/2541 การที่ผูเสียหายที่ 1 ไปทาทายจําเลย โดยพูดเพียงวา “มึงออกมาตอยกับกูตัวตอตัวถาแนจริง” แมจําเลยไมมีหนาที่จะตอง หลบหนีก็ตาม แตหากจาํ เลยไมส มคั รใจท่ีจะวิวาทหรอื ตอสูกับผูเสียหายที่ 1 จําเลยก็ชอบ ท่ีจะไมตอบโตหรือออกไปพบผูเสียหายที่ 1 แตจําเลยกลับออกไปพบผูเสียหายที่ 1 โดย พกอาวุธปนไปดวย แสดงวาจําเลยสมัครใจเขาวิวาทและตอสูกับผูเสียหายที่ 1 และเขาสู ภัยโดยไมมีกฎหมายใหอํานาจ แมผูเสียหายที่ 1 จะชักมีดออกมาเพื่อจวงแทงจําเลยก็ เปนเหตุการณที่เกิดขึ้นในขณะวิวาทกัน จําเลยไมมีสิทธิใชไมตีผูเสียหายท้ังสองและใช ปนยิงผูเสียหายที่ 1 โดยอางเหตุปองกันตามกฎหมาย ท้ังการที่ผูเสียหายที่ 1 มาเรียก จําเลยใหออกไปชกตอยกันตัวตอตัว ไมเปนการขมเหงอยางรายแรง ไมอาจอางเหตุ บนั ดาลโทสะ ตาม ป.อ. มาตรา 72 คําพพิ ากษาฎกี าท่ี 10689/2546 กอ นเกดิ เหตุจําเลยกับผเู สียหายมีเหตุ ตอวากันเรื่องผูเสียหายเรียกรองคาแรงเพ่ิมแลวจําเลยเอานํ้าแกงสาดหนาผูเสียหายอันมี ลักษณะที่ตองการใหผูเสียหายตอสูกับตน และโดยที่จําเลยเปนฝายท่ีกอเหตุข้ึนเมื่อ ผูเสียหายใชฆอนตีศีรษะจําเลยขณะจําเลยเดินไปแลว แตการกระทําของผูเสียหายสืบ เนื่องมาจากการที่ผูเสียหายถูกจําเลยเอาน้ําแกงสาดหนานั่นเอง ดังน้ัน การท่ีจําเลยแยง LW 206 195

คําพิพากษาฎีกาท่ี 7135/2547 (ประชุมใหญ) เหตุคดีน้ีเกิดเพราะ จําเลยเปนผูกอเหตุข้ึนกอนและเปนการสมัครใจทะเลาะวิวาททํารายรางกายซ่ึงกันและกัน มิใชเปนภยันตรายซึ่งเกิดจากประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย จําเลยจะอางวาการ กระทําเปน การปองกันโดยชอบดวยกฎหมายไมได ขอสังเกต 1) กรณีไมเ ปนการปอ งกนั แตถือวา เปนการกระทําโดยบันดาลโทสะ เชน คําพิพากษาฎีกาที่ 3976/2543 แมผูเสียหายเปนฝายกอเหตุขึ้นกอน โดยชกตอยทํารายจําเลยที่ช้ันสองของตึกแถวแลววิ่งขึ้นไปท่ีหองพักผูเสียหายที่ชั้นสาม แตการท่ีจาํ เลยตามผเู สียหายขน้ึ ชั้นสามไปแลวใชอาวธุ ปนยิงผูเสียหาย 3 นัด ถูกที่บริเวณ หนาทอง ไมใชภยันตรายที่ใกลจะถึง แตเปนเหตุการณท่ีผานพนไปแลว จําเลยจึงอางวา เปนการปองกันสิทธิของตนใหพนภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายและละเมิดตอ กฎหมายไมได แตการที่ผูเสียหายทํารายจําเลยแลววิ่งขึ้นไปชั้นสาม จําเลยตามข้ึนไป แลวใชอาวุธปนยิงผูเสียหายในเวลาตอเน่ืองและกระชั้นชิดกับที่จําเลยยังมีโทสะอยู เปน ความผดิ ฐานพยายามฆา โดยบนั ดาลโทสะ คําพิพากษาฎีกาท่ี 637/2537 การกระทําอยางใดอยางหนึ่งไมอาจเปน ทั้งการกระทําโดยบันดาลโทสะและปอ งกนั โดยชอบดว ยกฎหมายในขณะเดียวกนั ได ผูตายเขาไปหาจําเลยแลวเตะสํารับกับขาวท่ีจําเลยกับภรรยาน่ัง รบั ประทานอยู แตจําเลยก็หาไดตอบโตภยันตรายท่ีผูตายกออยางใดไม ตอเมื่อผูตายรอง เรียกจําเลยใหเขามาตอสูพรอมกับดาจําเลย จําเลยจึงเขากอดปลํ้าตอสูกับผูตาย แตสู ไมไดเพราะตัวเล็กกวา จําเลยจึงวิ่งไปหยิบมีดมาแทงผูตาย การกระทําของจําเลยเปน การกระทําเม่ือภยันตรายดังกลาวท่ีผูตายกอไดผานพนไปแลว แตการกระทําของผูตาย ก็ถือไดวาเปนการขมเหงจําเลยอยางรายแรงดวยเหตุอันไมเปนธรรม การท่ีจําเลยใชมีด แทงผูตายไปในระยะเวลาตอเน่ืองกระช้ันชิดกับท่ีจําเลยยังมีโทสะอยู การกระทําของ จาํ เลยจึงเปนการกระทาํ โดยบันดาลโทสะ หาใชเปน การปองกันโดยชอบดวยกฎหมายไม 196 LW 206

คําพิพากษาฎีกาที่ 455/2537 เม่ือผูตายยกอาวุธปนเล็งมายังจําเลย จําเลยไดเขาแยงอาวุธปนจากผูตายทําใหมีเสียงปนดังข้ึน 1 นัด ผูตายจึงไดหักลํากลอง ปนและบรรจุกระสุนข้ึนใหม จําเลยไดเขาแยงอาวุธปนอีก เปนเหตุใหปนลั่นอีก 1 นัด และอาวุธปนไดหลุดจากมือผูตาย ถือวาภยันตรายท่ีจําเลยตองปองกันไดผานพนไป ไมมีภยันตรายที่ใกลจะถึงอันจะตองปองกันอีกการที่จําเลยใชมีดโตฟนผูตายในขณะนั้น จึงไมอาจเปนการกระทําโดยปองกันได แตการกระทําของผูตายถือไดวาจําเลยถูกขมเหง อยางรายแรงดวยเหตุอนั ไมเปน ธรรม การท่ีจําเลยฟนผูตายจึงเปนการกระทําโดยบันดาล โทสะ คําพิพากษาฎีกาท่ี 1048-1049/2514 จําเลยเปนเจาพนักงานตํารวจ ออกตรวจทองที่พบผูตายกับพวกหลายคนถือไมและทอนเหล็ก จับกลุมกันอยูในเวลา วิกาล จึงเขาไปสอบถาม พวกผูตายกลับเขากลุมรุมตัวจําเลยจนศีรษะแตกลมลง จําเลย ชักปนออกมา ผูตายกับพวกก็พากันวิ่งหนีจําเลยจึงยิงไปทางพวกผูตาย กระสุนปนถูก ผูตายทางดานหลังถึงแกความตาย การกระทําของจําเลยดังกลาวไมเปนปองกัน เพราะภยันตรายที่เกิดแกจําเลยไดผานพนไปแลว แตเปนการกระทําผิดโดย บนั ดาลโทสะ 2) การปองกันจะตองมีภยันตรายอยูในปจจุบัน หากภยันตรายทานไปแลว เปนอดีตหรอื ภยันตรายจะเกิดในอนาคตจะปองกนั มิได แตอาจปองกันลวงหนา ได เชน คําพิพากษาฎีกาที่ 1923/2519 จําเลยเก็บของไวในโรงเก็บของในสวน ของจําเลย ตําบลท่ีเกิดเหตุมีคนรายชุกชุม ผูตายกับพวกบุกรุกเขาไปในเวลาวิกาลโดย เจตนาจะลักทรัพยถูกเสนลวดที่จําเลยขึงปลอยกระแสไฟฟาไวที่โรงเก็บของถึงแกความ ตาย จําเลยมีสิทธิทํารายผูตายกับพวกเพ่ือปองกันทรัพยสินได การกระทําของ จําเลยเปน การปอ งกันสิทธพิ อสมควรแกเหตุ ไมม ีความผดิ คําพิพากษาฎีกาท่ี 4884/2528 ผูตายเขาไปในบริเวณบอปลาของ นายจางจําเลยเพื่อจะเก่ียวหญาจําเลยไมมีสิทธิทํารายผูตายได เม่ือจําเลยขึงลวดไว ภายในร้วั ลวดหนามทล่ี อ มรอบบริเวณบอเล้ียงปลาของนายจางและปลอยกระแสไฟฟาเขา ไปตามลวดนั้น ผูตายมาถูกสายไฟฟาของจําเลยเขาถึงแกความตาย ดังน้ี การกระทํา ของจําเลยไมเปนการปองกันสิทธิของผูอ่ืนโดยชอบดวยกฎหมาย จําเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 290 LW 206 197

ท่ีหามคูวิวาทอางปองกันน้ีคงจะหามเฉพาะคูวิวาทเทาน้ัน กรณีที่ บุคคลภายนอกไดเขาชวยคูวิวาทฝายหน่ึง คูวิวาทอีกฝายหน่ึงยอมปองกันการกระทํา ของบคุ คลภายนอกนัน้ ได เชน ก. กบั ข. สมัครใจตอ สกู ัน ก. ตี ข. ลมลงไป ค. ซ่ึงยืน อยูใกล ๆ กันเห็น ข. เสียทีจึงเขาชวยโดยเงื้อมมีดจะแทง ก. ก. จึงใชไมตี ค. เพ่ือมิให ค. แทงตนได ดังนี้การกระทําของ ก. ตอ ข. ก. อางปองกันไมไดเพราะสมัครใจวิวาทกัน สว นการกระทําของ ก. ตอ ค. ก. อา งปอ งกนั ไมไ ดเ พราะ ค. ไมใชคูวิวาทของ ก. 3) ผูท่ีสมัครใจยินยอมใหผูอ่ืนกระทําความผิดตอตน และอางวาจําตอง กระทําตอ ผูอน่ื เพอ่ื ปองกนั ตนเองไมไ ด 3. การกระทําไปพอสมควรแกเหตุ ในกรณีท่ีจําตองกระทําเพ่ือปองกันสิทธิ ของตนเองหรือผูอื่นใหพนจากภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย และเปนภยันตรายที่ใกลจะถึงน้ัน ผูกระทําจะไมมีความผิดและไมมีโทษโดยอางไดวาเปน การกระทําโดยปองกันตามมาตรา 68 ไดก็ตอเม่ือไดกระทําไปพอสมควรแกเหตุ ปญหา วาเพียงใดจึงจะถือวาพอสมควรแกเหตุหรือไม เปนเรื่องยากท่ีจะวางหลักเกณฑลงไป แนนอนตายตัว เพราะกรณีที่เกิดขึ้นยอมมีพฤติการณตาง ๆ กันไป สําหรับวินิจฉัยวาการ กระทําเพียงใดจึงจะถือวาไดกระทําไปพอสมควรแกเหตุ ทานศาสตราจารย ดร. หยุด แสงอุทยั กลา วไววา มีอยู 2 ทฤษฎี คอื 1 (1) ทฤษฎีสัดสวน ใหพิจารณาวาอันตรายที่จะบังเกิดขึ้นถาหากจะไม ปองกันจะไดสวนสัดกับอันตรายที่ผูกระทําไดกระทําเนื่องจากการปองกันน้ันหรือไม เชน คนเขาจะตบหนาเรา เราจะใชมีดแทงเขาตายไมได เพราะความเจ็บอันเนื่องจากการถูก ตบหนา เมื่อมาเทียบกับความตายแลวไมไดสวนสัดกัน ฉะนั้นจึงถือวาการเอามีดแทงเขา ตายนเ้ี ปนการกระทาํ ไปเกนิ สมควรแกเหตุ จึงไมม ีอํานาจทาํ ได ตามทฤษฎีสัดสวนถือหลักการวัดสวนสัดของภัยจากการละเมิดตอ กฎหมายและภยั ท่เี กิดจากการปองกันเปรียบเทียบกัน ถาภัยท่ีเกิดขึ้นและการกระทําเพ่ือ ปองกันภัยนั้นไดสวนสัดไมเกินสมควรกัน ถาเปนการกระทําพอสมควรแกเหตุ เชน ก. จะยิง ข. หรือจะทําราย ข. ดวยดาบ หรือไลแทงฟนดวยมีดซ่ึงอาจรายแรงถึงตายได ข. อาจปองกันดวยอาวุธท่ีทําให ก. ถึงตายได ไมเปนการสมควรแกเหตุ หรือการทําราย 1หยุด แสงอุทัย, ศาสตราจารย ดร., กฎหมายทั่วไป (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพมหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร, 2516), หนา 212. 198 LW 206

ปญหาวา ถาภัยท่ีเกิดจากการทํารายไมถึงเปนอันตรายแกกายหรือจิตใจ เชน เพียงแตชกตอย ถีบเตะ อาจปองกันโดยการทํารายถึงบาดเจ็บ จะใชทฤษฎีสวนสัด ไดหรือไม เห็นวาใชทฤษฎีสวนสัดคงไมไดเพราะเปรียบเทียบสัดสวนแลวเกินสมควรแก เหตุ นอกจากนี้ในกรณีภัยที่เกิดจากความผิดอยางอ่ืนอันมิใชความผิดตอเนื้อตัวรางกาย เชน ภัยเกิดแกทรัพย ชื่อเสียง หรือเสรีภาพ จะใชทฤษฎีสวนสัดคงไมไดเชนกัน กรณี ดังกลาวจะตองวินิจฉัยระดับความสมควรของบุคคลในฐานะเชนเดียวกัน ซึ่งเรียกวา “ทฤษฎีวถิ ที างนอยท่สี ุด” (2) ทฤษฎีวิถีทางนอยท่ีสุด ตามทฤษฎีน้ีถือวา ถาผูกระทําไดใชวิถีทางนอย ท่ีสุดที่จะทําใหเกิดอันตราย ก็ถือวาผูกระทําไดกระทําไปพอสมควรแกเหตุแลว เชน ก. เปนงอยไปไหนไมได ข.จึงเขกศีรษะ ก. เลน โดยเห็นวา ก. ไมมีทางกระทําตอบแทนได เลย ก. หามปรามเทาใด ข. ก็ไมเช่ือฟง ถาการที่ ก. จะปองกันมิให ข. เขกศีรษะมีวิธี เดียวคือใชมีดแทง ข. ตองถือวาการท่ี ก. ใชมีดแทง ข. น้ีเปนการกระทําไปพอสมควรแก เหตุเพราะเปน วถิ ีทางนอยที่สดุ ทจี่ ะปองกันได และทานศาสตราจารย ดร. หยุด แสงอุทัย ยังไดอธิบายตอไปวาทฤษฎี วิถีทางนอยที่สุดเปนทฤษฎีที่ถูกตอง เพราะการปองกันเปนการกระทําตอผูที่กอใหเกิด ภยันตรายอันเปนการละเมิดตอกฎหมาย และผูกระทําไมควรจะตองทนทานภยันตราย ดังกลาว ถาหากผกู ระทาํ ไดใชว ถิ ที างนอยท่ีสุดซึ่งเขาพึงทําไดในภาวะเชนน้ันเพื่อปองกัน ภยันตรายแลว ควรถือวาเขาไดกระทําไปพอสมควรแกเหตุแลว และเขามีอํานาจทําได ตัวอยา งเชน ภรยิ ารางถกู สามีไลฉุดจะใหก ลับไปอยูดวยกัน ภริยาจึงแกวงมีดไว สามีเขา ไปถูกมีดที่แกวง 1 ทีตาย ตัดสินวาภริยาปองกันพอสมควรแกเหตุ (คําพิพากษาฎีกาท่ี 436/2478) หญิงพอแทงชายท่ีไลกอดปล้ําจนชายปลอย เปนแผล 5 แหง ชายตาย การกระทําของหญงิ สมควรแกเหตุ (คาํ พิพากษาฎีกาที่ 1747/2474) จึงสรุปไดวา การพิจารณาวาการกระทําสมควรแกเหตุหรือไมนี้ ตาม ความเห็นของศาสตราจารย ดร. หยุด แสงอุทัย ตองวินิจฉัยโดยเปรียบเทียบตามระดับ LW 206 199

สําหรับผูเขียนเองเห็นวา การพิจารณาวาเปนการปองกันพอสมควรแก เหตุ ตามทฤษฎีทั้งสองน้ีควรจะพิจารณาควบคูกันไป กลาวคือพิจารณาตามทฤษฎี วิถีทางนอยที่สุด กอนวาผูกระทํามีทางเลือกอยางอื่นนอกจากจะตองกระทําเพื่อปองกัน หรือไม หากไมมีทางอื่นอีกนอกจากตองกระทําเพ่ือปองกันสิทธิแลว จึงถือวาเปนวิถีทาง นอยที่สุดเทาท่ีจําตองกระทํา เมื่อเปนวิถีทางนอยท่ีสุดเทาที่จําตองกระทําแลวจึงดูตอไป วาภัยท่ีเกิดขึ้นกับการกระทําของผูปองกันนั้นไดสัดสวนกันหรือไม ถาไดสัดสวนก็เปน การปองกนั เกนิ สมควรแกเ หตุ เชน ก. คนพิการถูก ข. ซึ่งเปนนักกีฬารางกายแข็งแรงใชเชือกรัดคอ ก. จึงใชมีดแทง ข. 1 ที ข. ถึงแกความตาย ดังนี้ยอมเห็นไดวา ก. เปนคนพิการ สวน ข. เปนคนแข็งแรง เพียงผลัก ก. เบา ๆ ก.ก็ลมแลว เม่ือ ข. ใชเชือกรัดคอ ก. ก.ก็ไมมี ทางเลือกอยางอ่ืนให ข. ปลอยได นอกจากใชมีดแทง ข. จึงถือวาเปนวิถีทางนอยท่ีสุด เทา ท่ี ก. จําตอ งกระทาํ และเมอื่ เทยี บภยั ท่ี ข. กอขึ้นกับการกระทําของ ก. ก็ไดสัดสวนกับ การกระทําของ ก. จึงเปน การปองกนั พอสมควรแกเหตุ ข. ผลของการกระทาํ โดยปองกัน 1. ถาผูกระทําไดกระทําครบหลักเกณฑดังกลาวมาแลวในขอ ก. การกระทําน้ัน เปน การปองกนั โดยชอบดว ยกฎหมาย ผูกระทาํ ไมมคี วามผิดและไมมีโทษแตอยา งใด 2. ถาผูกระทําไดกระทําไปเกินสมควรแกเหตุ หรือการปองกันเกินกวากรณี แหงการจําตองกระทําเพื่อปองกัน ถือวาเปนการปองกันที่มิชอบดวยกฎหมาย ผูกระทํา ความผิดและตองรับโทษ ดังท่ีไดบัญญัติไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 วา “ในกรณที บี่ ัญญัติไวในมาตรา 67 และมาตรา 68 นัน้ ถาผูกระทําไดกระทําไปเกินสมควร แกเหตุ หรือเกินกวากรณีแหงความจําเปน หรือเกินกวากรณีแหงการจําตองกระทําเพ่ือ ปองกนั ศาลจะลงโทษนอยกวาที่กฎหมายกําหนดไวสําหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได แต ถา การกระทํานน้ั เกดิ ขึ้นจากความต่นื เตนตกใจหรอื ความกลวั ศาลจะไมลงโทษผกู ระทาํ กไ็ ด” จากบทบัญญัติมาตรา 69 น้ี ไดบัญญัติถึงเรื่องการปองกันท่ีเกินขอบเขตอัน เปนการปอ งกันท่มี ิชอบดว ยกฎหมาย ซงึ่ มดี ว ยกนั 2 กรณี คอื 200 LW 206

2.1 การปองกันเกนิ สมควรแกเ หตุ 2.2 การปองกนั เกนิ กวากรณีแหง การจําตอ งกระทําเพ่ือปองกนั 2.1 การปองกันเกินสมควรแกเหตุ หมายถึงการกระทําท่ีไมเปนวิถีทาง นอยท่ีสุดเทาที่จําตองกระทําและภัยกอข้ึนกับการกระทําของผูปองกันไมไดสัดสวนหรือ การกระทําเปนวิถีทางนอยที่สุดเทาท่ีจําตองกระทํา แตภัยที่กอขึ้นกับการกระทําของผู ปองกันไมไดสัดสวน หรือการกระทําไมใชวิถีทางนอยท่ีสุดเทาท่ีจําตองกระทําแตภัยท่ีกอ ขน้ึ กบั การกระทําของผปู อ งกันไดส ัดสวนกนั 2.2 การปองกันเกินกวากรณีแหงการจําตองกระทําเพ่ือปองกัน หมายถึง ภยนั ตรายที่เกิดขน้ึ อันเปน เหตใุ หป องกนั นนั้ ยังอยหู า งไกล หรอื ไมผานพนไปแลว กรณีภัยยังอยูหางไกล เชน จําเลยใชปนยิงเด็กซ่ึงสองไฟหากบที่ริมรั้ว บานจําเลยถึงแกความตาย โดยจําเลยสําคัญผิดวาเปนคนรายจะมาฆาพ่ีจําเลยเปนการ ปองกนั เกินกวา กรณแี หงการจําตอ งกระทําเพอื่ ปองกัน (คาํ พพิ ากษาฎกี าท่ี 872/2510) ตามตัวอยางคําพิพากษาฎีกาน้ี ภยันตรายท่ีเกิดยังอยูหางไกล เมื่อ กระทําการปองกันภยันตรายนั้นจึงเปนการปองกันที่เกินกวากรณีแหงการจําตองกระทํา เพอื่ ปอ งกัน หมูบานจําเลยมีผูรายชุกชุม จําเลยเคยถูกคนรายลักเปดและเรือไปแลว 4 คร้ัง จําเลยจึงไดลอมรั้วช้ันนอกอีกช้ันหนึ่งกอนเกิดเหตุเพียงเดือนเดียว คืนเกิดเหตุ จาํ เลยจอดเรอื ไวท ท่ี า ทะเลสาบ 2 ลํา และมีเปดอีก 800 ตัว ผูเสียหายกับพวกไดเดินผาน ประตเู ขา ไปในร้ัวบานชนั้ นอกของจาํ เลยเมือ่ เวลา 1 นาฬกิ า โดยมไิ ดบ อกกลาวขออนุญาต กอ น จําเลยรองถาม ผูเสียหายก็รองตอบแตเพียงวาผม ไมบอกชื่อใหชัดเจน จําเลยจึงยิง ผเู สยี หายเพราะสําคัญผิดวาเปนคนราย แตการที่จําเลยยิงผูเสียหายไปในพฤติการณ เชนนั้น ยอมเปนการกระทําเกินกวากรณีแหงการจําตองกระทําเพื่อปองกัน (คําพพิ ากษาฎีกาท่ี 830/2510) กรณีภยันตรายไดผานพนไปแลว เชน การที่จําเลยวิ่งไลตาม ผูเสียหายออกไปนอกบานโดยจําเลยสําคัญผิดวาผูเสียหายเปนคนรายท่ีเขาไปลักทรัพยที่ ใตถุนเรือนของจําเลย เปนการกระทําเพ่ือปองกันสิทธิในทรัพยสินของตน แตเม่ือจําเลย ว่ิงไลไปทันผูเสียหายแลว ใชมีดแทงผูเสียหายถูกท่ีหลัง 4 แผล ท่ีขอศอก 1 แผล โดยไม LW 206 201

คนรายลอบวางเพลิงบานจําเลยในตอนกลางคืน จําเลยเห็นผูตายยืนอยู หนาบาน สําคัญผิดวาเปนคนรายจึงใชปนยิงผูตาย ดังน้ีถือไดวาจําเลยกระทําไปเพื่อ ปองกันทรัพยของตน แตขอเท็จจริงไมไดความวาผูตายทําอะไรแกบานจําเลย ไมมีเหตุ อันสมควรที่จําเลยตองยิงผูตาย การกระทําของจําเลยจึงเกินกวากรณีแหงการจําตอง กระทําเพือ่ ปอ งกันทรพั ย (คาํ พพิ ากษาฎีกาท่ี 529/2517) การปองกันอันมิชอบดวยกฎหมายท่ีไดกลาวมาแลวตามขอ 2.1 และ 2.2 น้ัน ผกู ระทําการปอ งกนั อนั มิชอบดว ยกฎหมายมีความผดิ ซงึ่ ศาลจะลงโทษนอยกวา ที่กฎหมายกาํ หนดไวส าํ หรบั ความผดิ นนั้ เพียงใดกไ็ ด กฎหมายอ่ืนนอกจากประมวลกฎหมายอาญาซ่ึงบัญญัติใหผูกระทํา มีอํานาจทาํ ไดโดยไมเปนความผิด ไดแ ก 1. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยฉบับปจ จุบนั ไดใหเอกสิทธ์ิแกบุคคล 5 ประเภท คือ (1) สมาชิกสภาผูแทนราษฎร (2) สมาชิกวุฒิสภา (3) รัฐมนตรี (4) บุคคลท่ีประธานสภาอนุญาตใหแถลงขอเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็นในสภาผูแทนหรือ วุฒิสภาหรือรัฐสภา (5) ผูพิมพและโฆษณารายงานการประชุมตามคําสั่งของสภา ทั้งน้ี เฉพาะเทาท่ีเก่ียวกับการแถลงขอเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็นในสภาผูแทน วุฒิสมาชิก หรือรัฐสภา ฉะน้ันบุคคลดังกลาวจะกลาวขอความอันเปนหมิ่นประมาทก็ไมมีความผิด ฐานหมิน่ ประมาท 2. ประมวลกฎมายแพงและพาณิชย มาตรา 1347 บัญญัติวา “เจาของ ท่ีดินอาจตัดรากไมซึ่งรุกเขามาจากท่ีดินติดตอและเอาไวเสีย ถาก่ิงไมยื่นล้ําเขต เมื่อ เจาของที่ดินไดบอกผูครอบครองที่ดินติดตอใหตัดภายในเวลาอันสมควรแลว แตผูน้ันไม ตัด ทานวาเจาของท่ีดินตัดเองเสียได” เม่ือมาตรา 1347 ใหอํานาจไวเชนนี้ยอมเปนได ในตวั วาการตัดก่ิงไมดังกลาวจะไมทาํ ใหเ ปนความผิดฐานทาํ ใหเ สยี ทรพั ย 3. ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เชน ในกรณีที่ใหอํานาจ เจาพนักงานฝายปกครองหรือตํารวจจับบุคคลผูมีเหตุอันควรสงสัยวาไดกระทําความผิด มาแลว และหลบหนี เปนตน การจบั จงึ ไมเปนความผิดตอ เสรีภาพ 202 LW 206

4. ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง เชน ในกรณีที่ใหอํานาจ เจาพนักงานบังคับคดีคนสถานท่ีใด ๆ อันเปนของลูกหนี้ตามคําพิพากษา เปนตน การ กระทาํ จงึ ไมเปน ความผดิ ฐานบกุ รกุ 5. พระราชบัญญัติอื่น ๆ เชน ในกรณีที่ใหอํานาจพนักงานเจาหนาที่ที่จะ เขาไปยังสถานท่ีหรือท่ีดินของประชาชนเพื่อตรวจสอบเร่ืองตาง ๆ ตามพระราชบัญญัติ ตา ง ๆ เปน ตน การกระทําของเจา พนกั งานไมเ ปนความผิดฐานบุกรกุ น. ยิงจําเลย 1 นัด จําเลยฟน น. สาหัสมาก น. ไมไดแสดงกิริยาจะทํา รายจําเลยอีก ถือปนเซออยูเปนปนที่ตองบรรจุกระสุนทีละนัด จําเลยฟนซ้ําอีกถูกคอ น. ลึก กระดูกประสาทตนคอขาดตายอยูกับที่ เปนการปองกันเกินสมควรแกเหตุ (คาํ พพิ ากษาฎีกาท่ี 2409/2521) LW 206 203

สวนที่ 2 ความยินยอมของผูเสียหาย มีความผิดบางประการท่ีกฎหมายถือวาจะเกิดขึ้นตอเม่ือเปนการกระทําโดย ปราศจากความยินยอมของผูเสียหาย และยอมใหนําหลักท่ีวาเมื่อยอมแลวไมเปน ความผดิ เชน 1. ความผิดท่ีเกิดข้ึนโดยการบังคับขูเข็ญหรือหลอกลวง ความผิดเหลาน้ีถา ปรากฏวาผูเสียหายยินยอมใหกระทําโดยบริสุทธ์ิใจ การกระทําก็ยอมจะไมเปนความผิด อยูเอง เชน ความผิดเก่ียวกับเพศ ตามมาตรา 276, 278 ความผิดตอเสรีภาพ ตามมาตรา 309, 313 (2), 320 ความผิดเกยี่ วกับทรพั ย ตามมาตรา 337 ถงึ มาตรา 341 เปนตน 2. ความผิดบางประเภทท่ีเห็นไดโดยสภาพวาจะเปนความผิดข้ึนก็ตอเม่ือ ผูเสียหายมไิ ดย ินยอม เชน การลกั ทรพั ย โกงเจาหน้ี ยกั ยอก ทําใหเ สียทรัพยหรือบุกรุก ยอมหมายความถึงการเอาทรัพยไปโดยผูเสียหายไมยินยอม หากผูเสียหายยินยอม ความผดิ กไ็ มเ กดิ 3. ความผิดเกี่ยวกับชีวิตหรือรางกายไมมีกฎหมายบัญญัติวาเพื่อใหความยินยอม แลวไมเปนความผิด ดังนั้นในความผิดเก่ียวกับชีวิตหรือรางกาย แมผูเสียหายจะใหความ ยินยอมก็ยังเปนความผิดอยูนั่นเอง นัยตามคําพิพากษาฎีกาถือวาความยินยอมของผูถูก ทํารายหาเปนขอแกตัวใหพนผิดไม ในคดีนั้นจําเลยสองคนตองหาวาทดลองฟนกันโดย เช่ือวาอยูยงคงกระพัน และมีบาดเจ็บดวยกันทั้งสองคน คดีข้ึนสูศาลอุทธรณ เฉพาะ จําเลยคนหนึ่งเทานั้นศาลอุทธรณลงโทษฐานทําใหบาดเจ็บสาหัสโดยประมาท ศาลฎีกา กลาวคดีน้ีไดความวาจําเลยไมมีเจตนาท่ีจะฟนกันโดยตรง มีขอสงสัยอยูแตวาจะเขา หรือไมเขา เทาน้ัน แตหามกี ฎหมายยอมใหท าํ กันเชนนั้นไม เม่ือฟนกันมีบาดแผลก็ควรมี โทษฐานทํารายรางกาย วิธใี หค วามยนิ ยอม 1. จะใหค วามยนิ ยอมโดยแสดงออกชดั แจง หรือแสดงออกโดยปริยายก็ได เชน เขา ไปในบานเพ่ือซอมแซมทอนํ้าร่ัวในระหวางท่ีเจาของบานไมอยู หรือชวยทําโทษเด็กที่ 204 LW 206

2. ความยินยอมนั้นผูยินยอมจะใหความยินยอมโดยสมัครใจมิใชถูกบังคับขูเข็ญ หรือหลอกลวง 3. ความยินยอมจะตองเปนความยินยอมท่ีมีอยูในขณะกําลังกระทําผิดหรือ แสดงออกกอนและยังคงมีอยูมิไดบอกเลิกเสียกอนการกระทําผิดน้ันส้ินสุดลง และความ ยินยอมน้นั จะตองไมข ัดตอ ความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอนั ดี สรุปเนื้อหาบทท่ี 9 เรื่องเหตทุ ่ผี ูกระทํามีอํานาจกระทําได เหตุที่ผูกระทํามีอํานาจ กระทาํ ได มี 2 กรณี คอื 1. ผูก ระทาํ มีอํานาจตามกฎหมาย 2. ความยนิ ยอมของผูเ สียหาย 1. ผูกระทํามีอํานาจตามกฎหมาย หมายความวา มีกฎหมายบัญญัติให ผกู ระทาํ ทําไดโ ดยไมเปน ความผิด กฎหมายทบี่ ญั ญัตใิ หผ กู ระทาํ มีอํานาจกระทาํ ได คอื ก. ประมวลกฎหมายอาญา ข. กฎหมายอ่ืนนอกจากประมวลกฎหมายอาญา ก.ประมวลกฎหมายอาญา สําหรับประมวลกฎหมายอาญาท่ีบัญญัติให ผกู ระทาํ มอี าํ นาจทําไดโ ดยไมมีความผิด คอื 1. การปอ งกันโดยชอบดวยกฎหมาย (มาตรา 68) 2. การกระทาํ ของนายแพทยใหหญงิ แทงลกู (มาตรา 305) 3. การแสดงความคิดเห็นหรอื ขอความใดโดยสุจริต (มาตรา 329) 4. การแสดงความคดิ เห็นหรือขอ ความใดเพอ่ื ประโยชนแ กคดี (มาตรา 331) การกระทาํ โดยปอ งกัน การกระทําโดยปองกันประกอบดว ยหลกั เกณฑดังนค้ี ือ 1. มีภยันตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอันละเมิดตอกฎหมาย และเปน ภยันตรายท่ใี กลจะถงึ LW 206 205

2. ผูกระทําจําตองกระทําเพื่อปองกันสิทธิของตนเองหรือผูอื่นใหพนจาก ภยนั ตรายนน้ั 3. กระทําไปพอสมควรแกเหตุ ผลของการกระทําโดยปองกนั 1. การกระทําโดยปองกัน ถากระทําพอสมควรแกเหตุ การกระทํานั้นเปน การปอ งกันโดยชอบดวยกฎหมาย ผนู น้ั ไมมคี วามผิด 2. การกระทําโดยปองกัน ถากระทําไปเกินสมควรแกเหตุหรือเกินกวากรณี แหงการจําตองกระทําเพ่ือปองกัน ศาลจะลงโทษนอยกวาที่กฎหมายกําหนดไวสําหรับ ความผิดนั้นเพียงใดก็ได แตถาการปองกันเกิดขึ้นจากความตื่นเตนตกใจหรือความกลัว ศาลจะไมลงโทษผกู ระทาํ ก็ได ข. กฎหมายอื่นนอกจากประมวลกฎหมายอาญา นอกจากจะมีประมวล กฎหมายอาญาบัญญัติใหผูกระทํามีอํานาจทําไดแลว ยังมีกฎหมายอ่ืนท่ีบัญญัติให ผกู ระทําทาํ ไดโดยไมมีความผิด คอื 1. กฎหมายรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ไดใหเอกสิทธ์ิแกบุคคล 5 ประเภท คือ สมาชิกสภาผูแทน สมาชิกวุฒิสภา รัฐมนตรี บุคคลท่ีประธานสภาอนุญาต ใหแถลงขอเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็นในสภา หรือผูพิมพผูโฆษณารายงานการ ประชุมตามคําสง่ั ของสภา 2. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชิ ย มาตรา 1347 3. ประมวลกฎหมายวิธพี ิจารณาความแพง มาตรา 279 4. ประมวลวิธพี ิจารณาความอาญา มาตรา 78 (3) 5. พระราชบญั ญัติอ่ืน ๆ 2. ความยินยอมของผูเสียหาย การใหความยินยอมของผูเสียหายทําให ผกู ระทําไมมีความผดิ ตองประกอบดวยหลักเกณฑ คอื ก. การใหค วามยนิ ยอมจะแสดงโดยชดั แจง หรอื โดยปรยิ ายกไ็ ด ข. ความยินยอมนั้น ผูยินยอมจะใหความยินยอมโดยสมัครใจมิใชถูกบังคับขู เขญ็ หรือหลอกลวง ค. ความยินยอมน้นั จะตองยงั มีอยูในขณะกาํ ลังกระทาํ ความผิด 206 LW 206

LW 206 207

บทท่ี 10 เหตุยกเวนและลดหยอ นอาญา เราไดกลาวถึงเหตุท่ีทําใหผูกระทํามีอํานาจทําไดมาแลวในบทที่ 9 เมื่อมีเหตุท่ีทํา ใหผูกระทํามีอํานาจทําได ผูกระทําไมตองรับผิดทางอาญาสําหรับความผิดน้ัน เชน กรณี ท่ีไดกระทําการปองกันโดยชอบดวยกฎหมาย หรือกรณีผูเสียหายยินยอมใหกระทํา ผูกระทําไมตองรับผิดทางอาญาตอกฎหมายเลย แตที่จะกลาวตอไปในบทที่ 10 เรื่อง เหตุยกเวนและลดหยอนอาญานี้ไมใชกรณีท่ีกฎหมายบัญญัติใหผูกระทํามีอํานาจทําไดซ่ึง ถือวาการกระทําไมเปนความผิดตอกฎหมาย เปนเร่ืองที่กฎหมายบัญญัติวาการกระทํา นั้นเปนความผิด เพียงแตกฎหมายคํานึงถึงวัตถุประสงคในการลงโทษมุงถึงการ ปราบปรามไมใหผูที่ถูกลงโทษคิดกระทําความผิดข้ึนอีก และดัดนิสัยใหผูน้ันกลับตัวเปน พลเมืองดี วัตถุประสงคในการลงโทษดังไดกลาวมาแลวน้ีจะใชไดผลแตเฉพาะผูกระทํา ความผิดในขณะท่ีการกระทําและสภาพจิตใจปกติดี สําหรับผูกระทํากระทําความผิดใน ขณะที่สภาพทางจิตใจไมปกติ หรือการกระทํามิไดเกิดจากความสมัครใจ ยังไมควรที่จะ ถูกลงโทษสาํ หรบั ความผดิ น้ันเทากับการกระทําความผิดของผกู ระทําในขณะปกติ ในทาง อาญาจงึ ไดบ ญั ญตั ิเปน เหตยุ กเวนและลดหยอนอาญาไว สําหรับผูกระทําความผิดในขณะ ไมปกติทางการกระทําและสภาพทางจิตใจ กรณีเหตุยกเวนและลดหยอนอาญามีดวยกัน หลายเหตุดงั นี้คอื 1. เหตุที่กฎหมายยกเวนโทษสําหรบั การกระทาํ 2. เหตุทเ่ี กีย่ วกับความไมสามารถรผู ดิ ชอบหรอื ไมส ามารถบังคับตนเองได 3. เหตยุ กโทษ เหตลุ ดโทษ และเหตุบรรเทาโทษอ่ืน ๆ 1. เหตทุ ่ีกฎหมายยกเวน โทษสําหรับการกระทาํ แยกอธิบายเปน 2 สวน คือ สว นที่ 1 กระทําความผิดดว ยความจาํ เปน 37 สว นท่ี 2 กระทําตามคําสั่งของเจา พนักงาน 208 LW 206

สวนท่ี 1 กระทาํ ความผิดดวยความจําเปน การกระทําความผิดดวยความจําเปน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 67 บัญญตั วิ า “ผูใดกระทาํ ความผิดดวยความจําเปน (1) เพราะอยูในท่ีบงั คับหรอื ภายใตอ ํานาจซ่ึงไมสามารถหลกี เลยี่ งหรือขดั ขืนได หรอื (2) เพราะใหตนเองหรือผูอื่นพนจากภยันตรายที่ใกลจะถึง และไมสามารถ หลีกเลี่ยงใหพนโดยวิธีอื่นใดได เม่ือภยันตรายนั้นตนมิไดกอใหเกิดข้ึนเพราะความผิด ของตน จากมาตรา 67 นี้ จะเหน็ วาการกระทาํ โดยจาํ เปน แบงออกเปน 2 อยางคอื 1. กระทําโดยจําเปนเพราะถูกบงั คับตามมาตรา 67 (1) 2. กระทาํ โดยจําเปน เพ่ือพน จากภยันตรายตามมาตรา 67 (2) เม่ือเขาลักษณะอยางใดอยางหนึ่งใน 2 อยางขางตน ผูกระทําก็ไมตองรับโทษ ทงั้ นกี้ ็คอื ผกู ระทํายงั มีความผิดอยู เปนแตไมต องรบั โทษสาํ หรบั การกระทําความผิดนั้น เหตุผลในการยกเวนโทษใหแกผูกระทําความผิดโดยจําเปนน้ี ทานศาสตราจารย ดร.อุททศิ แสนโกศกิ 1 ไดกลาวไว 2 ประการดวยกนั คอื 1. มองในแงผลในทางขมขูของการลงโทษ ในเมื่อการท่ีกําหนดโทษไวใน กฎหมายอาญา และมกี ารลงโทษเม่ือมีการฝาฝนกระทาํ ผิดมาแลวกลับมากระทําความผิด ซ้ําข้ึนอีก และเปนการขมขูใหผูอื่นเกรงกลัวไมกลากระทําความผิดขึ้นบาง ก็ควรมีการ ลงโทษตอเม่ือการลงโทษจะมีผลเปนการขมขูเชนวานั้นเทาน้ัน ในกรณีที่เห็นไดวาแมจะมี การลงโทษแกผูกระทําความผิดก็จะไมมีผลเปนการขมขู การลงโทษในกรณีเชนนั้นก็ไร ประโยชนและไมควรกระทํา เชน ก. ใชปนขู ข. ใหใชไมตีหัว ค. ถาไมตีจะยิงใหตาย หาก ข. ตีหัว ค. เพราะกลัวถูก ก. ยิงตาย การกระทําของ ข. เขาลักษณะกระทําโดย จําเปนเพราะถูกบังคับตามมาตรา 67 (1) ข. จะรูวาหากตนตีหัว ค. ไปตามท่ีถูกขมขู ตนจะตองถูกลงโทษฐานทํารายรางกายก็ตาม ก็นาเชื่อวา ข. คงตกลงใจตีหัว ค. อยู 1 อทุ ทศิ แสนโกศิก, กฎหมายอาญา ภาค 1, หนา 104-105. 209 LW 206

2. มองในแงผลเสียหายแกสังคม สมมติวาเราสามารถจะขมขูไมใหบุคคล กระทําความผิดได แมเขากรณีที่ถือไดวากระทําโดยจําเปนก็ตาม แตก็เปนกรณีที่ไม สมควรจะขมขูไวดวยโทษ เพราะแมเขาจะไดกระทําการอันเปนความผิดข้ึนก็จริง แตการ ท่ีเขาไดกระทําลงไปเนื่องมาจากความจําเปนบังคับ ถาไมมีความจําเปนเชนน้ันเขาคงไม กระทําและการท่ีเขากระทําความผิดไปน้ันทําใหมีผลเสียหายนอยกวา ถาเขางดเวนไม กระทาํ ความผิด และเมือ่ เปน เชน นั้นกฎหมายก็ไมควรเอาโทษแกการกระทําความผิดของ เขา เชน ตามตัวอยางขางตนเม่ือ ก. ใชปนขู ข. ใหใชไมตีหัว ค. ถาไมตีจะยิง ข. ให ตาย หาก ข. กลัวและตีหัว ค. แตก ผลเสียหายท่ีเกิดจากการกระทําของ ข. (คือ ค. หัวแตก) ยังนอยหรือเบากวาผลเสียหายท่ีจะเกิดข้ึน ถาหาก ข. ไมกระทําความผิด (คือ ข. จะถกู ยิงตาย) จากท่ีไดกลาวไวแลวขางตนวาการกระทําโดยจําเปนแบงออกเปน 2 ประการ ซ่ึงทง้ั สองประการนมี้ สี ภาพตางกัน คอื ขอ 1 เปนความจาํ เปน เพราะอยใู นที่บังคับ คือมีการบงั คับหรอื บงการใหกระทํา การท่ีเปนความผิดนั้นจากภายนอก ผูถูกบังคับมิไดคิดริเร่ิมกระทําการนั้นข้ึนดวยใจ ตนเอง แตไมมที างจะทําอยา งอ่นื ได ในขอ 2 เปนความจาํ เปนซึ่งไมมีการบังคับการบงการ ใหแตมีภยันตรายที่จะตองหลีกเล่ียง และผูกระทําเลือกหลีกเล่ียงภยันตรายโดยวิธีกระทํา การอันเปนความผิดดวยการริเร่ิมของตนเอง แมอาจทําอยางอ่ืนได แตการกระทําอยาง อื่นนั้นกย็ งั ทําความเสียหายแกผูอน่ื อยูนัน้ เอง ตอไปน้จี ะไดอ ธิบายถงึ การกระทาํ โดยจําเปนทัง้ 2 อยา ง ตามลําดบั 1. ไดก ระทาํ โดยจําเปนเพราะถูกบงั คับ การกระทําโดยจําเปนเพราะถูกบังคับอันจะมีผลใหผูกระทําไมตองรับโทษ ตามมาตรา 67 ตอ งประกอบดวยหลักเกณฑดงั น้ี คอื (1) กระทําความผิดดว ยความจาํ เปน (2) เพราะอยูในบังคบั หรอื ภายใตอํานาจ 210 LW 206