EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN JURISDICCIÓN VOLUNTARIA COMO EN OTRAS VIAS Y SUS RESULTADOS Dr. John Ulloa Reinoso
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN JURISDICCIÓN VOLUNTARIA COMO EN OTRAS VIAS Y SUS RESULTADOS Autor : Dr. John Ulloa Reinoso Edición : Ab. Viviana Peñaherrera Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Ab. Jessica Garcés Ab. Carlos Serrano Ab. Cynthia Pineda Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Edison Mosquera Diseño y Maquetación : Jaime Maldonado R. Primera Edición: Abril 2023 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunica- ción pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser cons- titutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
PERFIL PROFESIONAL Y ACADÉMICO Dr. John Ulloa Reinoso ESTUDIOS Y TITULOS OBTENIDOS • Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la Republica (UNIVERSIDAD DE CUENCA) • Diplomado Superior en Investigaciones del Derecho Civil Especialista en Derecho Civil Comparado Magister en Derecho Civil y Procesal Civil (UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONO- MA DE LOS ANDES – UNIANDES) ACTIVIDAD DESEMPEÑADA • Abogado en Libre Ejercicio Profesional (1995 – 1997) • Notario Público del Cantón El Pan (1997- 2015) • Notario 16 del Cantón Cuenca (2015 – AC- TUALIDAD)
AGRADECIMIENTO La Elaboración de este libro, y su feliz culminación; si bien ha requerido del esfuerzo y dedicación por parte del autor; No hubiese sido posible sin la cooperación del personal de E – BOOKS, por lo que les quedaré profundamente agra- decido. Y en general quisiera agradecer a todos y cada una de las personas, que me brindaron el ánimo y el apoyo necesario.
DEDICATORIA Dedico esta obra, a mis hijos; causa y motivo de nuestra existencia, a mi mujer quien me apoyo en todo momento, a mis hermanos con quienes siempre nos apoyamos y alenta- mos en todo proyecto; y en general a todos los que de alguna manera u otra a lo largo de estos años me supieron brindar su confianza
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Índice INTRODUCCIÓN..................................................... 17 CAPÍTULO 1............................................................... 21 EL DIVORCIO............................................................ 21 1.1. Contexto del divorcio.......................................... 21 1.2. Formas de divorcio.............................................. 22 1.3. Divorcio por mutuo acuerdo en la vía judicial civil................................................................................ 23 1.4. Divorcio por mutuo acuerdo en la vía no- tarial............................................................................. 23 1.5. Divorcio controversial en la vía judicial civil... 28 CAPÍTULO 2 .............................................................. 33 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYU- GAL.............................................................................. 33 2.1. Disolución de la sociedad conyugal en la vía no- tarial.............................................................................. 35 13
2.2. Liquidación de la sociedad conyugal................ 36 2.3. Liquidación de la sociedad conyugal en la vía notarial.......................................................................... 40 CAPÍTULO 3............................................................... 43 CONGRUA SUSTENTACION .............................. 43 3.1. Antecedentes ........................................................ 43 3.2. Nupcias posteriores al divorcio......................... 47 3.3. Relación luego del divorcio................................ 49 CAPÍTULO 4............................................................... 51 RESPONSABILIDAD RESPECTO A LOS HIJOS.......................................................................... 51 4.1. La tenencia de los hijos........................................ 55 4.2. Visitas de la madre o padre no custodio.......... 59 4.3. Pensiones de alimentos....................................... 60 CAPÍTULO 5............................................................... 69 LA FAMILIA Y SU NUEVA REALIDAD FRENTE AL DIVORCIO........................................................... 69 5.1. Principales consecuencias del divorcio............. 70 5.2. Afectaciones emocionales del divorcio ............ 71 CAPÍTULO 6............................................................... 77 LA RECIPROCIDAD EN EL PROCESO DE DI- VORCIO...................................................................... 77 14
6.1. Comentarios del autor......................................... 82 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................... 85 15
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INTRODUCCIÓN La presente entrega, en sus Capítulos 1 y 2, muestra las diferentes aristas sobre el trámite de divorcio en el Ecuador, tomando en cuenta las estadísticas sobre ma- trimonios y divorcios, las cuales muestran que mien- tras la cantidad de matrimonios disminuye cada año, por su parte, los porcentajes de divorcio aumentan. Por lo que, lejos de enfocar únicamente su trámite, es necesario profundizar acerca de su impacto en la fami- lia, ya que esta se encuentra consolidada como núcleo de la sociedad, y por esta razón, su impacto resulta ser mayor. Utilizando una metodología hermenéutica de análisis de datos, de la normativa y de estudios científicos, se logra contrastar las vías que brinda el Ecuador para este trámite y sus derivados respecto a la disolución y liquidación de bienes de la sociedad conyugal, mos- trando que existe una alta demanda de divorcios que 17
se tramitan a través de la vía judicial, y muy cercana a ella, una alta cantidad que se tramitan mediante la vía notarial, la cual ofrece entre sus principales ventajas: rapidez y eficacia. Por su parte, en un Capítulo 3, se expondrá lo que signi- fica la congrua sustentación, como parte de la compen- sación prevista en el Código Civil, por la terminación “imprevista” del vínculo matrimonial, así también, se brindará detalles acerca de las nupcias posteriores, desde un enfoque legal, y se analizará la relación de los ex cónyuges, en el cierre de una etapa matrimonial, desde un enfoque psico-emocional. En el Capítulo 4, se analizará -exclusivamente- las res- ponsabilidades legales y morales -en su amplio espec- tro- respecto de los hijos e hijas (si fuere el caso) con matices que abarcan consensos internacionales y na- cionales acerca de la protección que deben dar el Esta- do, la sociedad y la familia, con relación a los niños y niñas, y su derecho superior, lo cual incluye la fijación de la pensión de alimentos, visitas del padre o la ma- dre que no conviva en su mismo hogar, y las demás, respecto a su desarrollo integral. Para el Capítulo 5, se desarrolló un aspecto relevante, aunque alejado de lo normativo, y son las preguntas de ¿qué sucede con la familia en un proceso de divor- 18
cio?, y ¿cuáles son las consecuencias y afectaciones emocionales que deja esta decisión? Finalmente, en el Capítulo 6, se aborda la reciprocidad como medio para armonizar las relaciones durante y después de un divorcio, con un análisis acerca de cómo mejorar la calidad y calidez de la obtención de soluciones para la tenencia, régimen de visitas y pen- siones, en favor de los hijos e hijas, bajo un contexto de paz y consenso, del cual se muestra, pueden brindar las Notarías en nuestro país. 19
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CAPÍTULO 1 EL DIVORCIO “El divorcio es indispensable en las modernas civilizaciones” Montesquieu (1689-1755) Escritor y político francés. 1.1. Contexto del divorcio Los datos registrados por el Instituto Nacional de Es- tadísticas y Censos INEC, muestran que, en el año 2011, en Ecuador se formalizaron 73.579 matrimonios, mientras que, en el año 2021, fueron de 56.921, con una tendencia decreciente. Por su parte, la cantidad de di- vorcios en el año 2011 fueron de 21.466 y para el 2021, de 22.488, con una tendencia ligeramente creciente. El número de divorcios registrados suele llegar a 1 de cada 2 matrimonios en algunos meses, y en otros, 1 de cada 3 (INEC 2022, 7 y 8). 21
Por su parte, el INEC, enfatiza que, durante el año 2021, la principal causa de divorcios fue “por mutuo consentimiento vía judicial, seguido por mutuo con- sentimiento vía notarial”. Los datos muestran que, un 39.7% de divorcios fueron por mutuo consentimiento en la vía judicial y un 33.1% por mutuo consentimien- to en la vía notarial (Ibídem, 10). 1.2. Formas de divorcio Considerando la actual dinámica de nuestra sociedad, en que hombres y mujeres, en igualdad de derechos, se proponen metas de desarrollo personal, que a veces incluye ir a vivir a otros países, o emprender un nego- cio, o cuestiones varias, que no siempre se comparten -a largo plazo- con el cónyuge elegido, y ello deriva en la decisión de concluir el vínculo matrimonial. Por otra parte, también se dan escenarios controverti- dos, causales como las que detalla más adelante el Ar- tículo 109 del Código Civil, que obliga a los cónyuges a prescindir de su decisión de unión matrimonial. Es por esto que, las causales que mantiene el Código Civil vigente, podrían ser limitadas, ya que puede que un divorcio no sea necesariamente controversial, en to- dos los casos, o al menos no en una gran medida, con- siderando las nuevas fluctuaciones de crecimiento per- sonal o de “desapego” que dirigen el nuevo mundo. 22
Sin embargo, para aquellos casos en que de manera expresa se dan parámetros de conflicto, elevan el di- vorcio a la categoría de controversial, y para ello, la única vía de desarrollo convenida en las normas de nuestro país, es la vía judicial civil. Por su parte, para el divorcio no controversial, es de- cir, de mutua voluntad y acuerdo, al presente, existen dos vías para su desarrollo: la vía civil y la vía notarial. 1.3. Divorcio por mutuo acuerdo en la vía judicial civil Para el desarrollo del divorcio por mutuo acuerdo, mediante la vía judicial civil, se ventila a través del procedimiento voluntario, de acuerdo a las reglas del Artículo 334 al 337 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), ante un Juzgado de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. El tiempo para conocimiento, señalamiento de fecha de audiencia y emisión de resolución o sentencia en firme, depende de la cantidad de procesos a cargo de la Función Judicial, que en la práctica puede darse en varios meses e incluso años. 1.4. Divorcio por mutuo acuerdo en la vía notarial Actualmente, se prevé el desarrollo del trámite de di- vorcio por mutuo consentimiento, a través del auxilio 23
de Notarios. Para esto, es requisito sustancial el mu- tuo acuerdo y el consentimiento de las partes, que lo plasman ya sea por sí mismos, o por intermedio de un procurador o procuradores judiciales, a través del formulario disponible para descarga, en la página web del Consejo de la Judicatura, en el cual la firma de un Abogado Patrocinador es opcional. A diferencia de la vía judicial, este trámite puede ser realizado y formalizado en un mismo día, siendo un trámite mucho más rápido. La norma que prevé esta gestión, se encuentra conte- nida en la Ley Notarial, artículo 18, numeral 22, que indica: Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y ter- minación de la unión de hecho, únicamente en los ca- sos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, y de haber hijos dependientes, cuando su situación con relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial dictada por Juez competente (EC 1966). Es decir, que incluso cuando existan hijos dependien- tes bajo la custodia de los cónyuges, una notaría podrá dar trámite al divorcio. Ahora bien, respecto a la te- nencia, visitas y alimentos, se expondrá más adelante, 24
un análisis de cómo se da actualmente trámite a estos, así como también, bajo una visión de protección al in- terés superior del niño, se puede mejorar su solución, de manera pacífica y eficiente. Es por esto que, surge la gran necesidad de descon- gestionar las unidades judiciales, debido a la cantidad de trámites acumulados versus la demanda ciudadana creciente, que busca una rápida solución a sus proble- mas y necesidades, es así que la vía notarial se enmar- ca como una de las mejores maneras de dar solución al pedido de divorcio por mutuo consentimiento, que se respalda con una actuación ágil. Actualmente, el Consejo de la Judicatura elaboró un formulario único de petición de divorcio por mutuo consentimiento, de conformidad a la Resolución Nro. 036-2020, de 16 de abril de 2020, en la que se resuelve lo siguiente: REFORMAR LAS RESOLUCIONES 047-2017 MEDIANTE LA CUAL EL PLENO DEL CONSE- JO DE LA JUDICATURA (PERÍODO 2013-2018), APROBÓ ENTRE OTROS, LOS FORMULARIOS: “FORMULARIO ÚNICO PARA PETICIÓN DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO; Y FORMULARIO ÚNICO PARA PETICIÓN DE TERMINACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO POR MUTUO ACUERDO”; Y 216-2017 MEDIAN- 25
TE LA CUAL EL PLENO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA (PERÍODO 2013-2018) EXPIDIÓ EL “REGLAMENTO DEL SISTEMA NOTARIAL INTEGRAL DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. Artículo 1.- Reformar el artículo 81 del REGLAMEN- TO DEL SISTEMA NOTARIAL INTEGRAL DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, expedido mediante Resolución 216- 2017, al siguiente tenor: “Art. 81.- Divorcio por mutuo consentimiento. - Para el divorcio por mutuo consentimiento, se fija una tarifa equivalente al treinta y nueve por ciento (39%) de un Salario Básico Unifica- do. En este valor está incluida la protocolización del trámite realizado.” Artículo 2.- Reformar el artículo 82 del REGLAMEN- TO DEL SISTEMA NOTARIAL INTEGRAL DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, expedido mediante Resolución 216- 2017, por el siguiente texto: “Art. 82.- Termina- ción de unión de hecho. - Por la terminación de unión de hecho se fija una tarifa equivalente al treinta y nue- ve por ciento (39%) de un Salario Básico Unificado. En este valor está incluida la protocolización del trámite realizado.” 3- Sustituir los formularios anexos 1 y 2 de la Resolu- ción 047-2017, que se refieren a: “FORMULARIO ÚNI- CO PARA PETICIÓN DE DIVORCIO POR MUTUO 26
CONSENTIMIENTO” y “FORMULARIO ÚNICO PARA PETICIÓN DE TERMINACIÓN 036-2020 Pági- na 5 de 5 DE LA UNIÓN DE HECHO POR MUTUO ACUERDO”, respectivamente, por los formularios 1 y 2 que forman parte de esta resolución.” (Énfasis no perteneciente al texto original) (EC. 2020). Como características adicionales, es importante decir que en un inicio el divorcio consensual en Notaría, te- nía un precio exorbitante, que no estaba al alcance de la ciudadanía, es así que el día 16 de abril de 2020, a través de la Resolución 036-2020, del Pleno del Conse- jo de la Judicatura, se volvió más accesible a los usua- rios, bajo lo siguiente: Para el divorcio por mutuo consentimiento, se fija una tarifa equivalente al treinta y nueve por ciento (39%) de un Salario Básico Unificado. En este valor está in- cluida la protocolización del trámite realizado. (EC. 2020). También cabe resaltar que, cuando una persona se hubiere vuelto persona con discapacidad intelectual o persona sorda (que no puede darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas) du- rante el matrimonio, no podrá disolver este, mediante divorcio (EC. 1966), lo cual se debe considerar al mo- mento de receptar pedidos de divorcio en las Notarías. 27
1.5. Divorcio controversial en la vía judicial civil Por su parte, si el divorcio fuere por demanda de un cónyuge a otro, el procedimiento será el sumario, de acuerdo a las reglas del Artículo 332 y 333, del COGEP. Esta instancia inicia con la demanda ante un Juez o Jueza de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, del domicilio del cónyuge demandado, esto de acuerdo también a las reglas comunes por competencia territo- rial (EC 2015, Art. 9). Si el demandado se halla actual- mente en un territorio extranjero, la demanda se pone en el último domicilio que tuvo en el Ecuador. Es importante resaltar que, si se verifica la falsedad en la determinación del domicilio del demandado, éste podrá pedir la nulidad de la sentencia, dentro del año posterior a la ejecutoria de la sentencia. Se registran como causas del divorcio controversial, las que siguen: 1. El adulterio de uno de los cónyuges. 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro. 28
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. 6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas. 7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años. 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consue- tudinario o toxicómano. 9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpi- dos. (EC 2005, Art. 110). Es de suma importancia señalar que la acción para so- licitar el divorcio, prescriben en el lapso de un año, desde su conocimiento (numerales 1, 5 y 6), desde la realización del acto (numerales 2, 3 y 4), y desde que se ejecutorió la sentencia (numeral 7). Respecto a los numerales cuya naturaleza lo precisa, no se especifica si los medios de corroborar la causal, debe tramitarse con pruebas válidas de acuerdo al COGEP o basta solo con la versión del cónyuge de- mandante. Una vez obtenida la sentencia de divorcio, surtirá efec- tos y tendrá validez únicamente cuando sea inscrita ante el Registro Civil (EC 2005, Art. 128). 29
El tiempo para conocimiento, citación al demandado, señalamiento de fecha de audiencia y emisión de re- solución o sentencia en firme, también dependerá de la cantidad de procesos a cargo de la Función Judicial, que, en la práctica, para casos controversiales, puede darse en algunos años. Aquí se muestran algunos casos tomados al azar, de la página ESATJE del Consejo de la Judicatura: Fuente: ESATJE - Sistema de Consejo de la Judicatura, toma- do el día 09 de febrero del 2023. 30
En contraste, se puede observar que, excepto para los casos que contienen circunstancias controversiales o forzosas, lo mejor frente a un divorcio, será llegar a un consenso, y darle desarrollo a través de la vía de mu- tuo acuerdo, considerando los tiempos de despacho y gastos en lo que se incurren (abogados, viáticos, trans- porte, entre otros), para de esta manera descongestio- nar el flujo de trámites realizados mediante la vía ju- dicial y dar prioridad a otras vías que probablemente resulten ser más rápidas y mejor equipadas para brin- dar una gestión eficiente. 31
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CAPÍTULO 2 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Cuando dos personas deciden divorciarse, no es una señal de que no se entienden, sino una señal de que, al menos, han comenzado a hacerlo. Helen Rowland periodista y humorista. Dentro de la legislación ecuatoriana, por el acto de contraer matrimonio, automáticamente se crea tam- bién la sociedad de bienes entre los contrayentes, tam- bién llamada sociedad conyugal. Una vez tomada la decisión del divorcio, y ejecutada esta decisión, ahora corresponde ventilar la división de bienes de la sociedad conyugal, a través de la diso- lución, primero, y luego la liquidación. En este aspec- to, es sustancial conocer en qué casos se debe realizar 33
como trámite adicional, qué pasos se deben seguir, y qué tipos de bienes corresponderían a la sociedad con- yugal formada. Bajo este contexto, la disolución de la sociedad con- yugal se constituye como la finalización del vínculo por el cual se unieron -en su momento- los esfuerzos y bienes materiales de ambos cónyuges, y cuando este se realiza aplica para lo posterior (no es de efecto re- troactivo). Puede efectuarse la disolución de la sociedad conyu- gal dentro del matrimonio, y ésta no extingue el víncu- lo conyugal, sino el vínculo que une los bienes en una sola sociedad, para lo venidero. Es decir, cada cónyu- ge tomará como propio, el bien o bienes que compren o reciban a su nombre, a partir de efectuada la disolu- ción. La disolución de la sociedad conyugal puede darse con la emisión de la resolución o sentencia que indi- que la terminación de un matrimonio, en cuyo caso se da de pleno derecho y sin más trámites, y, por otra parte, también se puede realizar mediante un pedido dirigido a un Juez o a un Notario, sin que afecte la vi- gencia del matrimonio, de acuerdo al Artículo 217, la disposición común del parágrafo 10, del Código Civil, que dicta: 34
Cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo, podrá demandar la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma. Asimismo, de consuno, po- drán demandar ante el juez, o solicitarla al notario, de conformidad con el Art. 18 de la Ley Notarial (EC 1966). En este caso, la disolución conyugal en la vía judicial, se inicia con un pedido dirigido al Juez, la cual se tra- mitará en orden de despacho, dependiendo de la car- ga de causas del juzgado. 2.1. Disolución de la sociedad conyugal en la vía no- tarial Por su parte, dentro de la Ley Notarial, se comprende la facultad que tiene el Notario para disolver la socie- dad conyugal, a petición de parte y de mutuo acuerdo, para lo cual, deberán los cónyuges firmar la petición inicial (conjuntamente con la firma de un abogado pa- trocinador), y de esta, se realizará primero un recono- cimiento de firmas. A esta petición inicial se deberá acompañar la partida de matrimonio íntegra y los demás requisitos confor- me a la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Da- tos Civiles (que tienden a verificar la identidad). 35
Una vez reconocida la petición inicial, inmediatamen- te el Notario o Notaria, procede a elaborar el acta que declarará disuelta la sociedad conyugal (EC 1966, Art. 18.13). En esta vía se puede obtener el acta de disolución, el mismo día en que fue realizado el pedido a la Notaría. 2.2. Liquidación de la sociedad conyugal Por su parte, liquidación se refiere a la descripción de- tallada de las cuentas, los haberes y deudas, es decir, una especie de gestión contable para conocer los acti- vos y pasivos que tiene la sociedad conyugal, y poste- riormente realizar la repartición para cada cónyuge. Por su naturaleza, la liquidación de la sociedad conyu- gal cuenta con un análisis retroactivo. Se suele creer en la idea de que la liquidación abarca únicamente los bienes inmuebles, sin embargo, existen muchos más aportes a considerar, conforme se detalla a continuación: 1. Los salarios y emolumentos de cualquier gé- nero, surgido de empleos y oficios, y que fue- ron devengados durante el matrimonio. 2. Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lu- cro. 36
3. Del dinero que adquiera cualquiera de los cón- yuges. 4. De las cosas fungibles y especies muebles ad- quiridas durante el matrimonio. 5. De todos los bienes que cualquiera de los cón- yuges adquiera durante el matrimonio. (EC 2005, Art. 157). Por una parte, cuando se ha dado trámite al divorcio, ante un Juzgado, cualquiera de los cónyuges puede re- querir al Juez la liquidación de la sociedad conyugal, dentro del mismo proceso, y en virtud del principio dispositivo, de inmediación y concentración, expresa- do en el Código Orgánico de la Función Judicial, que reza: Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolve- rán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las prue- bas pedidas, ordenadas y actuadas de conformi- dad con la ley. (…) Los procesos se sustanciarán con la intervención direc- ta de las juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso. 37
Para la liquidación, se considerarán también las ca- pitulaciones matrimoniales hechas previamente, ante una Notaría o Juzgado, y que pueden ser excluyentes e incluyentes, respecto de la sociedad conyugal (EC 2005, Art. 152), y que pueden incluir lo siguiente: 1. Los bienes que aportan al matrimonio, con ex- presión de su valor; 2. La enumeración de las deudas de cada uno. 3. El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, no ingresarían. 4. La determinación, por parte de cualquiera de los esposos o cónyuges, de que permanezcan en su patrimonio separado, ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, ingresarían al patrimonio de la sociedad conyugal. 5. En general, pueden modificarse en las capitu- laciones matrimoniales, las reglas sobre la ad- ministración de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros. (EC 2005). Así también, en virtud de que la sociedad conyugal tiene a su cargo, el pago de valores bajo las condicio- nes que determina el Art. 171 del Código Civil, se con- siderarán al momento de la liquidación, y si se encon- traren pendientes de pago, los siguientes: 38
1. Las pensiones e intereses, en contra la socie- dad o cualquiera de los cónyuges, y que se de- venguen durante la sociedad conyugal. 2. Las deudas y obligaciones adquiridas de con- formidad con el Art. 147 del Código Civil (ad- quirida por un cónyuge a nombre del otro). 3. Las deudas personales de cada uno de los cón- yuges, quedando el deudor obligado a com- pensar a la sociedad lo que esta invierta en ello; 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. 5. El mantenimiento, educación y establecimien- to de los hijos y de cualquiera otra carga de fa- milia, incluyendo a la de los propios cónyuges. (EC 2005). Se entenderá excluido de la sociedad conyugal todos aquellos gastos provenientes de pagos por perjuicios causados por un cónyuge, y que no corresponden a los pagos regulares para sostenimiento de la sociedad conyugal, así como los pagos derivados por herencias y mantenimientos que resulten de ella, y que fue he- cha en favor de uno de los cónyuges (EC 2005, Art. 171 al 177). Es decir, se excluirá -y repondrá, de ser el caso- el pago de todo lo no relacionado con la sociedad conyugal y que fuere adquirido a título personal por uno de los cónyuges. 39
La liquidación legalmente formalizada, ya sea en vía notarial o civil, se inscribirá en el Registro de la Propie- dad correspondiente, cuando la liquidación compren- da bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil si se trata de bienes sujetos a este Registro, y estas dos ins- tituciones serán las competentes respecto del cantón al que pertenece el bien. Por ello, corresponde incluir en la liquidación todos los valores posibles a fin de que no se afecte, en resul- tados, a ninguno de los cónyuges y sus descendientes. 2.3. Liquidación de la sociedad conyugal en la vía no- tarial La liquidación en la vía notarial, opera bajo la siguien- te norma: Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes (EC 1966, Art. 18.23). 40
Previamente a la inscripción, el Notario deberá ins- truir para que se haga un aviso público (por una sola vez) en uno de los periódicos de circulación nacional, de conformidad al artículo 82 del Código de Procedi- miento Civil, esto consta en la Ley Notarial vigente, por lo que dicho sea de paso, es necesario actualizar la información, y en su lugar, señalar el Artículo del Código Orgánico General de Procesos (sustituto del Código de Procedimiento Civil), señalando cómo se hará la publicación, considerando además que, en la actualidad, los periódicos son cada vez de menor uso, pudiendo disponerse la publicación a través de otras vías, quizás más electrónicas o de medios de comuni- cación online. En la publicación que haga conocer sobre la liquida- ción de la sociedad conyugal se señalará un extracto, y contado el término de veinte días desde la publica- ción, en caso de no existir oposición alguna, el notario procederá a sentar la respectiva razón notarial y dis- pondrá su inscripción en los registros correspondien- tes, de acuerdo a lo expresado en el subtítulo anterior. En caso de que sí exista oposición expresa, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que comparezcan a de- mandar sus pretensiones de derecho ante la vía judi- cial, es decir, al existir un escenario de controversia, se traslada la competencia a los Juzgados de lo Civil. 41
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CAPÍTULO 3 CONGRUA SUSTENTACION Cuando se acuerda un matrimonio, hay que prestar atención con quién se va a discutir el divorcio. Anónimo. 3.1. Antecedentes En principio, podría existir una confusión al respecto, y es que, el divorcio es la expresión formal del deseo de extinción del vínculo de cooperación mutua, y a su vez, también representa la dación en pago de un valor que compense las expectativas de la construcción de una vida juntos, y los esfuerzos que eso conllevó. Estos esfuerzos de “sacar una familia adelante” dicho de manera coloquial, pueden devenir de un sinnúme- ro de tareas dentro del hogar y fuera de él, desde la 43
manutención de la comida, la crianza física y emocio- nal de los hijos, formación académica para la obten- ción de un mejor empleo, etc. Por lo que puede derivarse que el esfuerzo fue mutuo, y casi incuantificable o medible, a efectos de determi- nar cuál de los cónyuges deberá brindar una pensión al otro. En nuestra sociedad, por otra parte, debido a que hace apenas unas décadas la mujer comenzó a tener la liber- tad de estudiar y trabajar, y ha dejado de percibir una compensación de congrua sustentación, ya que antes existía la costumbre de otorgarle este beneficio porque era ella la encargada de las tareas del hogar, en virtud del compromiso que generó el matrimonio, a sus ex- pectativas y metas. En nuestro Código Civil, todavía se sostiene la figura de congrua sustentación, con la que el cónyuge que no tiene lo necesario para su sustentación, tiene derecho a percibir, de parte del otro cónyuge, la quinta parte de sus bienes, bajo las especificidades que brinda la norma. El término congruo fue usado previamente en el ámbi- to religioso. Era la renta que se percibía del oficio ecle- siástico o capellanía (tributo a cambio de misas) para 44
el sustento de su titular (Diccionario panhispánico del español jurídico, 2022). Básicamente, fue, en su origen, una retribución por el trabajo de quienes brindaban servicios en nombre de la religión. Es decir, un pago conveniente por un trabajo. Por otra parte, se observa que esta retribución no cuen- ta con una medición exacta (horas de trabajo) sino que se enfoca en la entrega de la gestión. Por ello, al usár- sela para una pensión mensual o recurrente, quizás podría contradecir su sentido primordial. La determinación de una congrua sustentación, es de carácter lógico cuando se considera que uno de los cónyuges no tuvo ingresos, o no se dedicó a estudiar y capacitarse para lograr esto, debido a la dedicación al hogar. Es por esto que, el efecto de un reconocimiento por la dedicación al matrimonio, y más si este ha tenido una larga duración, generan efectos ideales para su ampa- ro, que se plasmará a través de una compensación eco- nómica. Es una suerte de visión de justicia entre la compensa- ción moral y económica, que pueda recibir un cónyu- ge, que, confiando en la duración de su matrimonio, entregó aportes inmateriales, y a la vez, inconmensu- 45
rables, para su solidez o sostenibilidad, que al verse perjudicada no le permitió dedicar este tiempo a su sostenibilidad propia como persona independiente. Por otra parte, esta visión de justicia debe también in- cluir que no sea un provecho injustificado, o sea una carga a largo plazo para el cónyuge con un mayor in- greso económico, ya que el divorcio representa la se- paración de los cónyuges y sus relaciones económicas propias. Por otro lado, si de acuerdo al Artículo 112 del Código Civil, se aplica para la entrega global, es decir, por una sola vez, estaría más cerca de la esencia de su validez. Es decir que, en un divorcio, respecto a la congrua sus- tentación, lo que cabe, es un único reconocimiento y más no, una pensión recurrente. Por ende, la norma prevé que, tratándose del trámite de divorcio en un Juzgado, y a petición de los interesa- dos, se podrá también liquidar dentro de este, la diso- lución de la sociedad conyugal, incluyendo los valores de congrua sustentación. Para la determinación de la congrua sustentación, es importante considerar lo siguiente: • En los casos en que el divorcio se dé bajo la causal de abandono, para la liquidación de la 46
sociedad conyugal no se considerarán los bie- nes adquiridos por el cónyuge en abandono, en el período de ausencia del otro. • El cónyuge causante del divorcio no tendrá derecho al beneficio de la congrua sustenta- ción (todos los numerales del Art. 110 del Có- digo Civil, excepto el numeral 3, en cuyo caso ambos serían los causantes). • Si el cónyuge con derecho a la congrua susten- tación tuviese bienes a su favor, previamente, tiene derecho a que se complemente ese valor hasta la quinta parte de los bienes del cónyuge con mejor condición. 3.2. Nupcias posteriores al divorcio Normalmente, la terminación del vínculo matrimo- nial, deja a ambos ex – cónyuges en la libertad de con- traer nuevas nupcias, sin perjuicio de que, se realicen ciertos actos tendientes a proteger los bienes de los hi- jos, si estos estuvieren bajo la custodia de su padre o madre, tal como se lo explica más adelante. El Código Civil mantiene, entre sus características, la de prohibir las nupcias posteriores -bajo condiciones especiales- de los ex cónyuges con relación a otras per- sonas. Tal cual lo explica en el Artículo 106, el divorcio “di- 47
suelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo” Art. 106 matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.” (EC 2005). Uno de esos casos, es que, no podrá contraer matri- monio (en el primer año posterior) el peticionario del divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía respecto del otro. Otro de los casos, lo expresa así, el Artículo 120, ibí- dem: El cónyuge que alegaré que el juicio de divorcio seguido contra él, se ha tramitado atribuyéndole falsamente un domicilio que no lo tuvo al momen- to de la presentación de la demanda, podrá enta- blar acción de nulidad de la sentencia pronuncia- da dentro del año inmediato posterior, contado desde la medianoche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada, tiempo dentro del cual, nin- guno de los cónyuges podrá contraer segundas o ulteriores nupcias. El ex cónyuge a cargo de la patria potestad o curadu- ría, previo a contraer nuevas nupcias, deberá realizar el inventario solemne de bienes que hubiesen recibido sus hijos y de los cuales esté en condición de adminis- trador. 48
En su defecto, en caso de no existir bienes en favor de los hijos, previo a las nuevas nupcias, se deberá desig- nar un curador especial que testifique este hecho (EC 2005, Art. 132). Este trámite es tan importante que, si el ex cónyuge no lo realiza en el tiempo oportuno, podrá perder sus derechos como heredero. A excepción de las causas expuestas, la mayor conse- cuencia de un divorcio es la extinción de las obliga- ciones mutuas (económicas, de auxilio y convivencia amorosa), quedando ambos ex cónyuges, libres en el aspecto legal, económico y moral-romántico. 3.3. Relación luego del divorcio Formar una amistad luego del divorcio, puede ser una tarea difícil, y requiere de gran esfuerzo, para dejar los rencores y enfocarse en las memorias de felicidad. Se debe tener una gran valentía para hablar de un ex cónyuge de manera cordial y respetable, suele suceder que, en un sinnúmero de historias, terminan odiándo- se unos a otros. Sin embargo, con el fin de ir más allá, como especie en constante evolución, conocedores de la dualidad, de que nada es tan perfecto o imperfecto, y que son los ojos de las personas quienes le dan el sentido a cada momento de la vida, es factible decir entonces que, se puede y se debe dar un mejor final a una historia de matrimonio. 49
Helen Rowland dijo que “el amor es un viaje de des- cubrimiento, el matrimonio, el objetivo y el divorcio, la expedición de socorro”. Es decir, en este viaje de la vida, aunque no siempre el objetivo nos dé lo que deseamos, es esencial rescatar la esperanza, la propia vida y la dignidad humana, para volver a surgir y con- tinuar el camino. En la actualidad, para una amistad (en este caso, entre ex cónyuges) se requiere la voluntariedad de las par- tes, que se coordinan para diseñar un perfil de relación no anclada a condicionamientos externos de la vida social o económica (Cucó Giner 1995, 26), es decir, li- bre y con independencia. Existen ideas equívocas que son limitantes a la hora de conservar relaciones de amistad después del matri- monio, sin embargo, per se, no son un factor relevante cuando se tiene la voluntad de las partes, de rescatar lo positivo de la relación que, y asumir que, como todo en la vida, su ciclo tuvo un inicio y un fin. La relación de ambas partes, si bien finaliza en cuan- to al matrimonio, puede iniciar en cuanto a una nue- va fase de amistad. Esto se torna aún más relevante, cuando se trata de una amistad en pro del bienestar de los hijos. 50
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