Barros Tomo 1

ria de sucesiones, testamentarias y abintestato, corresponde a una relación del Estado (Juez, Notario) y el sujeto activo. Al considerar que, para la determinación y re- partición de bienes, bajo el paraguas del dere- cho sucesorio, es necesaria la intervención del Estado, a través de un Juez o de un Notario, el derecho sucesorio es entonces, un derecho pú- blico. El derecho público es el derecho del Estado, que, bajo el conjunto de reglas enmarcadas pre- viamente en el derecho positivo, organizan su actividad, sus atribuciones, facultades y forma de organización, interna y externa, respecto de su atención a los particulares (Rojina, 1979, 22), es así que, aterrizando el concepto a la práctica, se puede ver cómo el derecho sucesorio se tra- mita a través de las instancias estatales. 2.4. Características de la sucesión Entre las características a mencionar podemos mencionar: 51

1. Es un hecho jurídico. 2. Es un modo de adquirir por causa de muerte. 3. En un modo de adquirir derivativo y de efecto Traslaticio. 4. Implica continuidad entre el de cujus y sucesor, en la titularidad de la relación activa y pasiva. 5. Es a título gratuito. 6. Los asignatarios son voluntarios. 7. Se trasmiten bienes a titulo singular o universal. 8. Siempre hay difunto, herencia y asigna- tario. 9. Nace con la muerte. 10. Se basa en la organización familiar. 11. Toda persona fallece y la sucesión es en forma testada, intestada o mixta. 12. Toda persona puede disponer de sus bienes(trasmitirlos), conforme a la ley. 13. Se adjudican los bienes sin atender su origen, sexo ni progenitura. 14. La adquisición de esta forma puede ser de incremento patrimonial y que depende 52

de la voluntad del llamado. 15. Salvo voluntad expresa, se presume que todo asignatario acepta con beneficio de in- ventario. 16. Administran la herencia los Albaceas con tenencia de bienes o los Herederos. 17. Es un fenómeno de interés económico de los llamados a la sucesión (H. y L.). 18. Los acreedores conservan todos sus de- rechos y garantías. 19. Se trasmite una universalidad jurídica. 20. Se inicia con la muerte y termina con la Partición y Adjudicación, aprobada Judi- cialmente. 2.5. Clases de sucesiones Entre las clases de sucesiones que se pueden identificar tenemos: 1. Entre Vivos (Inter. Vivos) o Mortis Causa (por causa de muerte). 2. Universal (si recae sobre una Universali- dad jurídica) o Singular (los legados). 3. Traslativa (Según se derive del muerto) 53

y Constitutiva (si solo constituye derechos. v. gr.) Un legado de constitución de Usu- fructo. 4. Voluntaria (Según sea del querer del tes- tador) o Necesaria (ordenada por la ley). 5. Definitiva (Según sea pura y simple) y Provisional (Si está sujeta a condición). 7. Judicial o contenciosa (ante el juez) y No- tarial o voluntaria (ante notario y por escri- tura pública). 8. Vacante (No hay asignatarios que acep- ten la herencia) y con Asignatarios (Hay herederos que comparezcan y acepten la herencia). 9. La sucesión contractual o convencional, es aquella en la cual el causante en vida acuerda con sus hijos en como repartir sus bienes e inclusive comienza a dárselos o donárselos en vida, para que posterior- mente se proceda a las “colaciones de la he- rencia” respectivas. Debe tenerse en cuenta que, en vida, el padre puede adelantar par- te de las legítimas o de las mejoras a que tiene derechos sus descendientes (artículo 54

1520 numeral 2º y 1256 del código Civil). Y podrá señalar que bienes de las legítimas le corresponderán, como consta en el articulo 1255 Ejusdem. 2.6. Naturaleza jurídica de las normas suceso- rales Las normas que gobiernan la reglamentación sustancial sobre el derecho sucesoral pueden ser de tres (3) clases: Normas Imperativas, Su- pletivas y Mixtas. Normas impositivas o imperativas, son las que tiene que obligatoriamente cumplirse o respe- tarse, como son las que reglamentan: 1. Las exigencias formales de los Testamen- tos. 2. Los requisitos para suceder. 3. Diversas asignaciones testamentarias. 4. Las asignaciones forzosas. 5. Regulación del desheredamiento. 55

Revocación y Reforma del Testamento y la Par- tición de la herencia. Otras son prohibitivas o limitativas como las que impiden o limitan: 1. La forma de revocar los testamentos. 2. No se puede pactar la irrevocabilidad testamentaria. 3. Crear causales de desheredamiento. 4. Variar los órdenes sucesorales. 5. Crear o suprimir requisitos para suceder. Otras son facultativas o de autorización, como las de: 1. Perdonar al indigno. 2. Elección de la causal de desheredamiento. 3. Revocar o no un testamento anterior. 4. Colocar término, condición o modo a las asignaciones testamentarias. 5. Elaboración de la partición testamentaria. Normas jurídicas Supletivas, aquellas que sus- tituyen o suplen la voluntad de muerto como cuando: 56

1. El testador puede sustituir total o parcial- mente las disposiciones Testamentarias. 2.Distribución de la cuota hereditaria de li- bre disposición en los dos (2) primeros ór- denes hereditarios. 3. Disponer libremente desde el tercer or- den sucesoral en adelante. 4. Las que otorgan facultades al testador so- bre las asignaciones testamentarias. 5. Impedir el Acrecimiento mediante Susti- tución. Normas jurídicas Mixtas, aquellas que contie- nen parte de Impositivas y de Supletivas: como en el caso de las mejoras que contiene parte de: Imperativas cuando no pueden ser violadas por el testador en cuanto a sus beneficiarios y Su- pletivas cuando en el Testamento pueden ser ampliadas, la ley no prohíbe dejar una asigna- ción superior a lo que forzosamente exige la ley, siempre que se ajuste a la limitada libertad de testar. Ejemplo: La cuarta de mejoras, es obliga- ción dejarla únicamente a descendientes, pero 57

el testador puede escoger a cualquiera de ellos y en la proporción que quiera dentro del cuarto. La sucesión tiende a proteger principalmente: 1. La institución del Dominio o Propiedad privada como derecho perpetuo y no vita- licio. 2. La institución de la Familia, las personas más vinculadas y unidas por el parentes- co, de donde viene el de cujus, quien y con quien se formó en vida. 3. La independencia o autonomía de la vo- luntad de las personas en su libre disposi- ción de su patrimonio. 4. Por razones Políticas, conviene al Estado, quien también puede heredar y además, cobrar tributos de ley; y sociales, se reparte y distribuye el patrimonio herencial entre los herederos o asignatarios, dividiéndose la fortuna del muerto, y creándose nuevos grupos económicos. 58

CAPÍTULO 3 SUCESIÓN TESTAMENTARIA E INTESTADA 3.1. Formas de la sucesión Actualmente, según el Código Civil, entre los modos de adquirir el dominio, están la sucesión por causa de muerte, de manera general, y, por otro lado, están las demás formas, tales como la ocupación, la accesión, la tradición y la pres- cripción (EC 2005, Art. 603). Es así que, dentro del Código Civil, encontra- mos la norma que regula la forma de suceder, 59

en el artículo 994, que indica las formas de ac- ceder a la sucesión testada y a la intestada, se- ñalando que la primera, se regirá bajo la volun- tad del causante, enmarcada en la ley vigente al momento de su voluntad; mientras que, para la segunda, se aplicarán los parámetros de ley, es decir, de la norma que determina las porciones, de acuerdo a la calidad de los sucesores. En este sentido, la sucesión también puede ser ejecutada de forma mixta, es decir, una parte testada, y otra parte, intestada. Además, se puede suceder a una persona fa- llecida, ya sea bajo título universal o singular, siendo la primera, la sucesión global de todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisi- bles, o también una cuota (porcentaje) de ellos; por su parte, el título singular, refiere a la suce- sión de una o varias especies, o cuerpos ciertos, tales como una casa, un carro, cinco terrenos, etc. El sucesor a título universal, se denomina here- dero, y el sucesor a título singular, se denomina 60

legatario. Un heredero o legatario, denominado universalmente como sucesor, es capaz y digno de su herencia o legado, siempre que la norma no lo haya declarado incapaz o indigno. En este sentido, es importante conocer que, pue- de existir desheredamiento, siendo esta la facul- tad del testador, de colocar en su testamento la disposición para que un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima porción, bajo las reglas del Código Civil. Las causas para el desheredamiento, podrán ser todas las siguientes, para los ascendientes, y únicamente las tres primeras, para los descen- dientes: • Por haber cometido injuria grave con- tra el testador, en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. • Por no haberle socorrido en el estado de demencia o desvalimiento, pudiendo. 61

• Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. • Por haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de las penas de- signadas en el numeral 4º. del Art. 311, o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. (EC 2005, Art. 1231). Por su lado, las asignaciones testamentarias, son las especificaciones acerca de las sucesiones que podrá recibir una persona natural, jurídica u objeto para beneficencia, y se realizan a través de un testamento. Las asignaciones testamen- tarias pueden ser a título universal (herencia) o a título singular (legado), además, se pueden aceptar o repudiar. La asignación puede ser condicional, o a un día específico de cumplimiento, con lo cual se com- prende que las herencias o legados, podrán ser 62

a futuro, y no necesariamente al momento de lectura del testamento. En este punto, la condi- ción podrá ser cierta y determinada, incierta y determinada, cierta e indeterminada, incierta e indeterminada. Es así, que en resumen existen dos tipos de su- cesiones, la sucesión intestada y la sucesión tes- tamentaria. La sucesión es intestada, cuando el causante, no ha realizado un testamento en vida, y es testamentaria, cuando ha dejado su voluntad escrita, a través de un testamento so- lemne o menos solemne, abierto o cerrado. El testamento es abierto, cuando el testador compartió el detalle de su voluntad sucesoria, frente a testigos. Por su parte, es cerrado, cuan- do este ha realizado un testamento, sin presen- cia de testigos. Siendo el testamento un acto unilateral, que de- viene de la voluntad de una persona, en el cual se determina la administración, uso, goce y dis- posición de sus bienes, después de su muerte, 63

es importante conocer si este se puede realizar solo como un documento privado, público y/o notariado, conforme se explicará en detalle más adelante, en un siguiente capítulo. 3.2. Desarrollo de la sucesión intestada Es así que, bajo el contexto expreso ut supra, se podrá dar enfoque al esquema bajo el cual se desarrolla la sucesión intestada. Esta procede cuando una persona, antes de fa- llecer, no dispuso sobre la sucesión de sus bie- nes, o si lo hizo, no fue conforme a derecho (EC 2005, Art. 1022). Para la sucesión intestada se procede con el si- guiente orden: • Si hay hijos, estos son sucesores direc- tos y se reparten la sucesión en partes iguales (sí es un solo hijo o hija, este hereda todo). • Si no hay hijos, pero hay nietos, estos 64

son sucesores indirectos por represen- tación, y se dividen en partes iguales de conformidad a su porción de repre- sentación. • El cónyuge sobreviviente se convier- te en sucesor, cuando no hay hijos, ni nietos, y recibe el 100% siempre que no haya ascendientes (padre o madre del fallecido). • Si hay ascendientes, el cónyuge sobre- viviente recibe el 50% y los ascendien- tes el otro 50%. • Si no hay hijos, ni nietos, ni ascendien- tes, ni cónyuge sobreviviente, los su- cesores en segundo, tercer, y cuarto grado, pueden recibir la sucesión, ta- les como los hermanos, sobrinos, y el Estado. • Estos intervienen en su medida y gra- do, y cuando la sucesión se aplica a los sobrinos, en mayor o menor medida, 65

participa siempre el Estado, recibien- do una porción. • Finalmente, si no existen familiares co- nocidos, el Estado recibe la totalidad de la sucesión. (EC 2005, Art. 1023). En la sucesión, tienen aplicación las normas del Artículo 1204, en adelante, del Código Ci- vil, acerca de las cuotas legítimas y las mejoras, aquel que recibe, en virtud de la norma, su cuo- ta legítima, se denomina heredero. 3.3. Desarrollo de la sucesión testamentaria Puede realizarse ante un Notario, si en la juris- dicción del testador se encuentra establecido uno, o caso contrario, ante un Juez de lo Civil, quien podrá hacer las veces de Notario, bajo las normas pertinentes. Es importante recalcar que un testamento me- nos solemne también podrá ser dado contando con la presencia de tres o cinco testigos, sin que estén presentes un Notario o un Juez de lo Civil. 66

Alfonso Cavallé, expresa que “el notario ejer- ce una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas” (2022), lo cual guarda relación al factor solemne de un testamento. Es así que, los documentos que se solemnizan ante un notario (o un Juez, en su lugar), esgri- men un efecto solemne entre las partes y ante terceros, ya que actualmente, se encuentra en práctica la frase que expresa “lo que está en el papel, está en el mundo” esto es debido a que, para los diversos trámites y gestiones, adminis- trativas o no, no se permite la recepción verbal sobre una verdad subjetiva, asegurándose cier- ta, y conseguir que esta verdad sea aceptada y aprobada por la contraparte, y mucho menos, en trámites dentro de instituciones públicas. Es así que, el Notario participa como un fun- cionario del Estado dotado de gran responsa- bilidad, y de atribuciones, con el fin de brindar un servicio de fe pública, y contribuir al orden del Estado, y a su vez, ayuda en la desconges- 67

tión, en la atención de causas y peticiones, que se pueden solventar en la vía extrajudicial. En contraste a la vía judicial, en la que el Juez (excepto en reemplazo del Notario), bajo el principio dispositivo, no puede ni debe aseso- rar a las partes, acerca de los alcances a los que pueden acceder, en su legítimo derecho, por su parte, un Notario sí puede y debe asesorar a las partes, de manera clara y precisa, acerca del trámite que están por hacer, sus alcances y los efectos que tendrán, y especialmente, verificar su voluntad, la cual deberá existir para la acep- tación y posterior suscripción, en todo acto. 3.4. El testamento Código Civil, Art. 1037. El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposi- ciones contenidas en él, mientras viva. 68

Acta de única voluntad Art. 1041. El testamen- to es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testa- mento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona. El testamento, otorgado ante un Notario, es so- lemne, y puede ser abierto o cerrado. Para el primero, debe contarse con la presencia de tres o cinco testigos, quienes deberán estar conjun- tamente presentes, en unidad de acto, durante todo el proceso de otorgamiento y formaliza- ción. Este tipo de testamentos también pueden ser otorgados frente a un Juez de lo Civil, que ejerza esta facultad en virtud de la norma, sin embargo, el testamento cerrado solo podrá ser otorgado, de modo exclusivo, frente al Notario y cinco testigos (EC 2005, Art. 1059). 3.4.1. Fórmulas definitorias del testamento Nos recuerda Jordano Barea que en la doctri- na se mueven tres concepciones fundamentales 69

del testamento, a saber: 1ª en sentido formal. 2ª en sentido sustancial. 3ª en sentido sustancial y estricto. 1ª En sentido formal Según esta primera concepción, lo más impor- tante en el conceptuar el testamento no en su consideración de negocio jurídico, sino el con- cebirse como una simple forma documental apta para recoger en sí la más disímil gama de negocios a causa de muerte admitidos en el or- denamiento jurídico. Lo que caracteriza al tes- tamento más que un determinado contenido es la forma. De esta manera se contempla al testa- mento como un simple caparazón en que pue- den tener cobija las más variadas manifestacio- nes de última voluntad con designio normativo. 2ª En sentido sustancial y amplio Según esta acepción, se concibe al testamento como un tipo negocial a causa de muerte, de ca- rácter general y contenido variable, patrimonial y no patrimonial. 70

Según esta variante el testamento se asimila con el acto de última voluntad y éste con aquél, donde tienen cabida las más disímiles disposi- ciones del testador, no ligadas necesariamente con el patrimonio. 3ª En sentido sustancial y estricto Conforme con esta tercera acepción, el testa- mento es el negocio jurídico unilateral mortis causa, típico, por el cual se dispone del patri- monio para después de la muerte. 3.4.2. Características del testamento uniper- sonal El testamento es unipersonal porque se otorga individualmente, así se garantiza la expresión libre de la voluntad del testador. Unilateral. Porque la voluntad del testador es suficiente sin contar con nadie para darle efica- cia al mismo. Está rigurosamente prohibido que dos o más personas testen conjuntamente. 71

No receptivo. Pues no precisa que nadie lo co- nozca, ni incluso los herederos, hasta después del fallecimiento del testador. La expresión ante Notario ha de ir dirigida siempre a los suceso- res e independientemente de que estos acepten o no, el testamento ha quedado perfeccionado nada más otorgarse. Solemne. Porque su trascendencia y sus últi- mas consecuencias, hacen que esté rodeado de unas solemnidades legales y garantías forma- les, de tal manera que, se considerará nulo, el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado todas las formalidades legales. Revocable. Porque hasta el fallecimiento del testador, éste puede modificarlo, sin limitación alguna, es decir, que todas las disposiciones son esencialmente revocables, y el testador podrá cambiar el testamento las veces que quiera, in- cluso a pesar de que haya expresado su volun- tad en anteriores ocasiones de que la revisión anterior del testamento era la válida y definiti- va y que no cabía una revocación posterior de la misma. 72

Los testamentos deberán expresar, la siguiente información: • Nombre y apellido del testador, nacio- nalidad, lugar de su nacimiento, do- micilio, edad y otros generales de ley. • Circunstancia de hallarse en su entero juicio. • Los nombres de las personas con quie- nes ha contraído matrimonio. • De los hijos tenidos del testador en cada matrimonio (con distinción entre vivos y muertos). • El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos (solo para testamen- to abierto). • Lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento. 73

• Nombre y apellido del notario, si lo hu- biere. (EC 2005, Art. 1054). Sin perjuicio de esto, el testador puede escribir previamente su testamento sin la presencia de testigos, o de una autoridad; o también, puede escribirlo durante uno o más actos (reuniones), ante los testigos y el Notario. Lo que sí es nece- sario, es que este testamento, sea leído por el tes- tador o un testigo, frente a todos, es decir, de los testigos, del notario y del testador, en su conteni- do total e íntegro, luego de lo cual se termina este acto, con las firmas de todos los participantes. En este sentido, respecto a la forma de crear el protocolo de testamentos abiertos y cerrados, se señala: Los testamentos abiertos que autoricen los no- tarios formarán parte del protocolo y de las cu- biertas de los cerrados se dejará en él una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento. (EC 2016B, Art. 25). 74

Aquí, y previo a la firma del acto, cabe dar resal- te a una herramienta moderna, para la firma de actos. El testamento, posesión efectiva, y demás actos de derecho sucesorio, se podrán hacer de manera física y también de manera telemáti- ca (se exceptúa de usar esta vía, únicamente el otorgamiento, publicación y apertura, del testa- mento cerrado. La forma física es en la cual el declarante asiste de manera presencial a la Notaría, para luego ser recibido por el analista para el registro de datos, y por el Notario, para la lectura y la firma del acto; y la forma digital, es relativamente re- ciente, ya que su contenido se plasmó en la Ley Notarial, a través de la última reforma del 16 de febrero del 2022, que señala: Para la realización de las diligencias y actuacio- nes notariales, la comparecencia de las partes podrá ser tanto de manera física o telemática. En el segundo caso, la petición deberá ser firma- da electrónicamente y las y los comparecientes declararán cumplir los requisitos del artículo 27 de esta Ley. (EC 2016B, Art. 18.1). 75

A fin de garantizar la seguridad del acto nota- rial, y para que el Notario pueda escuchar, ver e interactuar con los comparecientes, constatan- do su capacidad legal, su conocimiento, y que su voluntad no se encuentre viciada, el Artículo 18.1, también señala que, en caso de un servicio notarial telemático, se utilizará la plataforma electrónica del Consejo de la Judicatura. La suscripción de los actos relacionados con la sucesión, se deberá establecer mediante el uso de la firma electrónica, tanto del o los peticiona- rios, y del Notario, guardándose en el protoco- lo digital de diligencias y actuaciones notariales telemáticas. El Artículo 27 de la misma norma, por su par- te, señala que el Notario tiene la obligación de examinar la capacidad del otorgante, la libertad con que comparece, y el conocimiento pleno de las consecuencias del acto. Es decir, la respon- sabilidad del Notario es la misma, ya sea a tra- vés del modo telemático o físico, de suscripción de actos. 76

Es importante comentar que, el Ecuador, a tra- vés de la Ley Notarial vigente, se ubica en una condición adaptada a la dinámica de la tecnolo- gía y de la comunicación, que actualmente rige los trámites en el mundo, salvaguardando la se- guridad y validez de estos, a través de la firma electrónica, que tiene la misma validez que la firma física, de acuerdo a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos (EC 2016A). 77

78

CAPÍTULO 4 TRÁMITES Y CAPACIDADES E INCAPACIDADES DEL TESTAMENTO 4.1. Impedimento de otorgar testamento No podrán otorgar testamento, por falta de ha- bilidad, los siguientes: 1. El menor de dieciocho años. 2. El que se hallaré en interdicción por causa de demencia. 3. El que actualmente no estuviere en su 79

sano juicio, por ebriedad u otra causa. 4. El que de palabra o por escrito no pudie- re expresar su voluntad claramente. (EC 2005, Art. 1043). Las demás personas, y que no se hallen com- prendidas en esta enumeración, se entenderá, son hábiles para testar. 4.2. Procedencia para la sucesión testamentaria En la vía notarial, y de conformidad al artícu- lo 18, numeral 19, de su ley, para proceder a la apertura y publicación, de un testamento cerra- do, todo aquel que tenga interés en la sucesión de los bienes de una persona, podrá solicitar al Notario (ante quien el testador otorgó su testa- mento solemne) para que proceda con la exhi- bición, su posterior apertura y publicación. Es oportuno señalar que el derecho a la petición de una herencia, expira en 15 años. En esta petición, el interesado deberá indicar el nombre y la dirección de los otros herederos o 80

interesados, de los cuales tenga conocimiento, y así también, deberá solicitar que se disponga la publicación, en un medio de prensa escrita y de amplia publicación local o nacional. Luego de lo cual, y transcurridos más de trein- ta días, dentro de la fecha y hora que señale el Notario, previa notificación a los testigos ins- trumentales, levantará un acta en la que dejará constancia de haber exhibido la cubierta del tes- tamento a los peticionarios. Aclarará también que, las cerraduras, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna. Si, en la apertura, se presentaré oposición, se realizará el trámite descrito en la sección si- guiente, y si, por el contrario, no se presentaré oposición a esta diligencia, el Notario continua- rá, y procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales. En este punto, existen consideraciones impor- tantes, una de estas, es que, en caso de que no asistan todos los testigos instrumentales, se po- 81

drá abonar sus firmas con una confrontación (entre las que aparecen en la carátula y las que constan en la copia de esta y que reposa en los protocolos de la Notaría), como segundo pun- to, es importante saber también que, el Notario que recibió el testamento cerrado, podrá no ser el mismo Notario que realiza la apertura de di- cho testamento, siempre que el otorgamiento y la apertura hayan sido en la misma notaría y, por tanto, se encuentre registrado en el proto- colo es válido el acto. Puede darse una situación de controversia, si al momento de la diligencia de apertura del testa- mento, se encontraren notorias alteraciones que hagan presumir que el testamento fue abierto previamente. La forma de actuar en estos casos es, primero, realizar la apertura y publicación del testamen- to, y luego levantar un acta, haciendo constar los particulares de las alteraciones, para luego remitirlo junto con todo lo actuado al Juez com- petente, es decir, el notario llega hasta la fase 82

de apertura y publicación, pero para la ejecu- ción de su contenido, se deberá contar con una sentencia ejecutoriada, emitida por parte de un Juez. 4.3. Oposición a la apertura de testamento Si en el desarrollo de la diligencia notarial de apertura de testamento -en la cual se permitirá el acceso a todo interesado que justifique su inte- rés con el contenido del testamento se presenta- ré oposición en su práctica, el Notario escucha- rá esta exposición, luego de lo cual, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición, la cual enviará a un Juez competente, para su conocimiento. Es decir, es posible trasladar el trámite desde el ámbito extrajudicial hacia el ámbito judicial, en caso de existir controversias u oposición. En la vía judicial, y en caso de haberse presenta- do oposición, se llevará a cabo el juicio de aper- tura y publicación de testamento cerrado, de conformidad a las reglas previstas en el Código 83

Civil y el Código Orgánico General de Procesos. 4.4. Procedimiento para sucesión abintestato Después la muerte del causante, y sin conoci- miento acerca de la existencia de un testamento, dejado por parte del causante, los que se creye- ren con el legítimo derecho a sucederlo, inclui- do el cónyuge sobreviviente, podrán evacuar su petición formal de posesión efectiva proindivi- so, ante una Notaría. Este trámite no resulta de complejidad, basta con la presencia del o los peticionarios, en uni- dad de acto, y anexar los respectivos habilitan- tes, en los que se verifique, por un lado, el falle- cimiento del causante, y por otra, la conexión que hubo entre los peticionarios y el causante. Para este trámite, la norma prevé, la facultad ex- clusiva en favor del Notario, bajo lo que sigue: Receptar la declaración juramentada de quie- nes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida 84

de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sen- tencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración, con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes proindiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente. (EC 2016B, Art. 18.12). Luego de este paso, deberán solicitar a un Juez, el inventario solemne, y consecuente partición, de así requerirlo, ya que podrán mantener la propiedad proindiviso. 4.5. La apreciación de la capacidad Es la forma o capacidad que se tiene para rea- lizar algo con suma conciencia responsabilidad de cada uno de los actos que realiza la persona. 85

En derecho civil la capacidad es la aptitud ju- rídica para celebrar todo acto o contrato y para obligarse. La capacidad para contratar, es una capacidad especial como lo es adquirir bienes otorgar po- der representar a personas en determinado acto o contrato etc. y para suceder. La capacidad para suceder es especial porque consiste en la idoneidad ( ) de una persona para suceder a otra en su patrimonio o la habilidad de ésta para adquirir el derecho de dominio por sucesión por causa de muerte; o la aptitud ju- rídica de un individuo para ser heredero o le- gatario del causante, por ello decimos que por norma general , toda persona es capaz de suce- der . En el Código civil el Art.: 1004 Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Por la propia naturaleza de la función notarial, por la razón de su existencia, el darfe del conte- nido de los actos y de los negocios jurídicos, así como de su adecuación a la ley, se erige como la función principal del notario. 86

4.5.1. Medios para apreciar la capacidad En principio, los medios para apreciar la capaci- dad residen para el fedatario público en su sen- tido común y su experiencia (personal y profe- sional). En efecto, el Notario no es un técnico como podría serlo el médico o el psicólogo. 4.5.2. Naturaleza jurídica del juicio de capa- cidad La afirmación que hacía el notario de la capa- cidad del otorgante ya sea positiva o negativa, creaba en el tráfico una importante presunción de que, en efecto, la persona tenía o no la capa- cidad suficiente para el acto de que se trataba. Pero este juicio notarial no se configuraba, como una presunción iuris et de iure. Al contrario, podía destruirse mediante prueba en contrario. 4.5.3. Incapacidades del sucesor Al hablar de incapacidad en materia de suce- sión se hace referencia a una incapacidad espe- cial, es decir a la incapacidad de goce no así a la de ejercicio; puesto que la sucesión por causa de 87

muerte es un modo de adquirir el dominio; una persona que es incapaz no puede adquirir el dominio por causa de muerte ni el goce del bien materia de la sucesión, pero podría ser capaz para adquirir el derecho de dominio por otro de los modos existentes, como la prescripción, etc. La incapacidad es la imposibilidad de adquirir un derecho de domino por causa de muerte y poder gozar del mismo; es la carencia del dere- cho de suceder. 4.5.3.1. Clases de incapacidad Existen dos clases las incapacidades para suce- der: • Incapacidades absolutas. • Incapacidades relativas. Incapacidades Absolutas A las incapacidades absolutas se las concibe como aquellas que inhabilitan o imposibilitan el suceder de un modo total; lo que ocasiona que quien es incapaz absoluto no pueda suce- der a persona alguna, privándole del derecho sucesorio. 88

Incapacidades relativas Es la falta de aptitud jurídica para asumir la cali- dad de asignatario, como ejemplo de ello puedo citar a el confesor y los allegados que determina la Ley; el notario y los allegados que determina la Ley; lo ministros y las instituciones religiosas de otros cultos, todas estas personas son consi- derados incapaces relativos para suceder. “Son incapaces relativos para suceder por causa de muerte, solamente en los casos que determi- na la ley: a. El confesor y los allegados que determi- na la ley b. El notario y los allegados que determina la ley. c. Los ministros o instituciones religiosas de otros cultos. Estas incapacidades establecidas por la ley ri- gen para la sucesión intestada. 89

90

CAPÍTULO 5 INVENTARIO Y PREÁMBULOS DE LA PARTICIÓN 5.1. El inventario en la partición El inventario es el registro documentado de los bienes y todas las cosas que pertenecen a una persona, en este caso el de cujus, o a la masa hereditaria, hecho con orden y precisión. 5.1.1. Las fases del inventario Para estos efectos se pueden resumir en: a) Inicial: se realiza al abrirse la sucesión y nombrarse al albacea y se hace sobre los 91

bienes o cosas señaladas en el testamento. b) Física: es el inventario con el que se iden- tifica y ubica real y físicamente los bienes, derechos y obligaciones que integran el ha- ber hereditario; es contar y anotar todos y cada uno de los bienes que se hallen descri- tos para ser transmitidos en el testamento. Se realiza a través de una lista detallada y valorada de la masa hereditaria. c) Observación: consistente en comprobar contra una última lista, la existencia, ubica- ción y condición de los bienes que integran la masa hereditaria. 5.1.2. Elaboración del inventario Luego de los pasos descritos, se procede a la elaboración del inventario solemne, bajo el con- tenido del Artículo 341 del Código Orgánico General de Procesos – COGEP, que indica: Cualquier persona que tenga o presuma tener derecho sobre los bienes que se trate de inven- 92

tariar, solicitará a la o al juzgador se forme in- ventario. Para el efecto, la o el juzgador designará a la o el perito para que proceda a su formación y avalúo en presencia de los interesados. Cuando se trate de bienes sucesorios, se citará a las per- sonas referidas en la ley. (EC 2015). Siguiendo las reglas del COGEP, el inventario deberá contener: • El nombre y domicilio de la persona solicitante, de las o los interesados que hayan comparecido, de quienes, habiendo sido citados, no hayan con- currido, de las o los ausentes si son conocidas o conocidos y el de la o del perito. • La designación del lugar donde se haga el inventario. • La descripción de los objetos inventa- riados con designación del avalúo que fije la o el perito. 93

• La descripción de los papeles, libros y demás documentos que se encuentren. • La enumeración y descripción de los títulos de crédito, activo o pasivo y los recibos. • La afirmación que presten quienes ha- yan estado en posesión o tenencia de los objetos, con respecto a no haber visto ni oído que otras personas hayan tomado alguna de las cosas correspon- dientes a la herencia o que se hallaban en alguna propiedad de la persona fa- llecida. • Se expresará la entrega de los bienes y papeles a la o al depositario, herede- ro o albacea en su caso. (EC 2015, Art. 342). Podrán acudir a este acto, los siguientes: “el al- bacea, el curador de la herencia yacente, los he- rederos presuntos testamentarios o abintesta- 94

to, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito” (EC 2005, Art. 1278), todos ellos po- drán hacer observaciones y reclamos en contra del inventario. En este punto, también es importante conocer el rol y el concepto de Albacea, que es el deno- minado ejecutor testamentario, y es la persona a la cual, el testador, ha dejado en encargo, la tenencia de los bienes de la sucesión, así como también, la facultad de hacer ejecutar las dispo- siciones testamentarias. A falta de albacea, y a falta de sucesor aceptante, el Juez competente, a través de procedimiento voluntario, declarará la herencia como yacente. El albaceazgo no se puede heredar, y es inde- legable, excepto si el testador así lo permite expresamente. Puede haber varios albaceas, igualmente responsables o distintamente res- ponsables, de acuerdo a la disposición del tes- tador. 95

Esta labor será remunerada, con el 4% de los bienes que sea administrador por el albacea, en su favor, y durará un año desde que comenzó a ejercer su cargo, con cabida a una prórroga por un año más. 5.2. Beneficio de inventario Volviendo al momento de la elaboración del in- ventario, es pertinente solicitar el beneficio de inventario, el cual es la condición que permite al heredero, conocer el estado de activos y pasi- vos del total de la sucesión que le corresponde, previo a su aceptación o repudio. Es decir, re- sulta en una facultad legítima que no podrá ser prohibida por el testador. Si una herencia está plasmada de pasivos que superan a los activos, lógicamente dicha heren- cia podrá ser repudiada por el sucesor, y, por el contrario, si la herencia fue aceptada de forma directa, es decir, sin derecho de inventario, el sucesor deberá asumir los activos y pasivos, y en caso de que estos últimos, superen en térmi- 96

nos económicos- a los primeros, el sucesor será el responsable de atenderlos. Por esta razón, es muy importante para un su- cesor, previo a hacer acto de heredero, que co- nozca esta forma previa de identificar el conte- nido de la herencia. 5.3. Partición de la sucesión Una vez subsanadas todas las observaciones y reclamaciones al inventario solemne, y en caso de que el sucesor esté de acuerdo con la heren- cia o legado, procede la petición formal de parti- ción, en caso de sucesión testamentaria, a través de una solicitud al Notario, a cargo. Si existen personas en poder u ocupación, de los bienes que formarán parte del inventario, el Juez debe disponer su citación y su comparecencia a este acto. Constituye una regla general el levantar un in- ventario, con una excepción. En los casos en que los bienes pertenezcan a un menor de edad, y 97

estos sean exiguos, se levantará un apunte pri- vado (no un inventario), con la firma del repre- sentante legal y tres parientes cercanos. En los demás casos, y una vez presentado el in- ventario, por parte del perito, y las demás par- tes, el Juez lo pondrá en conocimiento de todos los interesados, y convocará a una audiencia para formalizar la voluntad unánime, de que están de acuerdo -de ser el caso- y se emitirá una sentencia al respecto. Como suele pasar en toda relación jurídica, en la que se trata de dar voluntad unánime a un acto, no siempre existirá la aprobación de todas las partes, y en todos los puntos, y en ese caso, lo que cabe observar lo detallado a continuación. En caso de oposición al inventario, contenida en una observación u objeción negativa, por parte de los interesados, es decir, la no conformidad con su contenido, marca el inicio de una nueva etapa, que se pondrá a conocimiento del mismo Juez que sustanció la formación del inventario, 98

mediante proceso sumario, de acuerdo a las re- glas del COGEP. Por su lado, el Juez podrá aprobar el inventario, en la parte no objetada (EC 2015, Art. 345 y 346). 99

100