Dr Sanchez Vinueza Libro final

DESARROLLO DE LAS FUNCIONES NOTARIALES MSc. Mario Bricenio Sánchez Vinueza



EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR DESARROLLO DE LAS FUNCIONES NOTARIALES Autor : MSc. Mario Bricenio Sámchez Vinueza Edición : Ab. María Padilla Ab. Mariangel Marval Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Ab. Jéssica Garcés Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Esteban Moya Diseño y Maquetación : #1 Jaime Maldonado R. Primera Edición : Febrero 2023 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, dis- tribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la auto- rización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del delito contra la propiedad intelec- tual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador



PERFIL DEL AUTOR Abogado de los Juzgados y Tribunales del Ecuador por la Universidad Central de Ecuador. Especialista Superior en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Magíster en Derecho de Propiedad Intelectual y de las Nuevas Tecnologías por la Universidad Internacional de la Rioja. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Trayectoria profesional Oficial de elegibilidad del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. Coordinador Zonal 1 Dirección de Refugiados Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio y Movilidad Humana. Asesor Jurídico-Zonal 1 Ministerio de Turismo. Defensor Público, Defensoría Pública del Ecuador. Notario 7 de la ciudad de Ibarra.



PRÓLOGO La actividad Notarial en el Ecuador, gracias al protagonismo asumido dentro del Sistema Judicial, ha significado un gran avance y apoyo, tanto para ciudadanos como profesionales del Derecho, especialmente en la parte procesal; pues la agilidad que representa favorece directamente a la descongestión de trámites en una Administración de Justicia saturada por la excesiva acumulación de los mismos. La efectividad manifiesta en este sentido, permitió el surgimiento de Figuras Jurídicas Notariales destinadas a evitar procesos largos para los interesados en la obtención de respuestas sobre sus diligencias, mismas que, por la práctica y costumbre, se volvió de suma importancia su regulación, esencialmente para impedir un ejercicio abusivo de aquellas. Estudiar en el presente libro a la Nota Devolutiva como una de estas, permitirá el entendimiento completo respecto a su aplicación, resguardando así aquel derecho que todo ciudadano y profesional tiene de estar informado sobre asuntos procesales que involucren ciertas diligencias de interés propio en este ámbito, volviéndose trascendental el tema aquí tratado.



Dedicatoria El presente, le dedico a mi hijo Mario Emanuel Sánchez Coronel, inspiración de cada una de mis ideas y anhelos de sociedades más justas.



Agradecimientos A mi familia por su apoyo incondicional, por ser el faro que ilumina mi camino en cada uno de mis metas y proyectos. A mi esposa que con su nobleza y sabiduría orienta mi camino por el bien.



ÍNDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................... 19 CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 21 DERECHO NOTARIAL .................................................................. 21 1.1. Derecho Notarial .................................................................. 22 1.2. El notariado como institución ............................................ 25 1.3. El derecho a la seguridad jurídica y su importancia en la función notarial ................................................................................. 28 1.4. El Notario .............................................................................. 31 1.5. Responsabilidad del notario ............................................... 32 1.6. La función notarial ............................................................... 33 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 37 ASPECTOS GENERALES DEL NOTARIADO .......................... 37 2.1. Ley Notarial .......................................................................... 37 2.2. Jurisdicción Voluntaria ....................................................... 38 2.3. Documentos notariales ........................................................ 41 2.3.1. Tipos de documentos notariales ........................................ 42 2.3.2. Los documentos extra protocolares ................................... 43 CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 45 DOCUMENTO PROTOCOLARES: ESCRITURAS PUBLI- CAS .................................................................................................. 45 3.1. Escrituras Públicas ............................................................... 46 3.1.1. Actos o contratos que se deben celebrar por escritura pú- blica ..................................................................................................... 51 3.1.1.1. Capitulaciones matrimoniales ............................................ 51 3.1.1.2. Permuta .................................................................................. 53 3.1.1.3. Donación ................................................................................ 54 15

3.1.1.4. Reconocimiento voluntario de los hijos ............................ 55 3.1.1.5. Patrimonio familiar ............................................................. 56 3.1.1.6. Liquidación de la sociedad conyugal ................................ 58 3.1.1.7. Emancipación ....................................................................... 60 3.1.1.8. Testamento ............................................................................ 62 3.1.1.9. Promesa de compra venta ................................................... 63 3.1.1.10. Compra venta de inmuebles ............................................. 64 3.1.1.11. Servidumbres ...................................................................... 65 3.1.12. Hipoteca ................................................................................ 66 3.1.13. Constitución de compañías ................................................ 66 3.1.14. Poder ..................................................................................... 67 3.1.15. Fideicomiso mercantil ......................................................... 69 3.1.16. Constitución de sociedades civiles y mercantiles que no es- tán sujetas a la Superintendencia de Compañías .......................... 70 CAPÍTULO 4 ..................................................................................... 73 DOCUMENTOS PROTOCOLARES: ACTAS NOTARIA- LES ................................................................................................. 73 4.1. Actas Notariales ................................................................... 73 4.1.1. dfgsdfgs ................................................................................. 74 4.1.2. Fe de supervivencia de personas naturales ..................... 74 4.1.3. Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto perti- nente conforme a las disposiciones legales aplicables ................. 75 4.1.4. Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incor- porar al Libro de Diligencias las actas correspondientes ............. 76 4.1.5. Declaraciones juramentadas .............................................. 76 4.1.6. Disolución de sociedad conyugal ...................................... 77 4.1.7. Autorización de remate voluntario de bienes de quienes tie- nen la libre administración sean menores de edad o no cumpliendo las disposiciones del Código Orgánico General de Procesos ...... 78 16

4.1.8. Información Sumaria .......................................................... 79 4.1.9. Razón probatoria de la negativa de recepción de documen- tos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción ......................................................................... 80 4.1.10. Requerimiento para el cumplimiento de la promesa de con- trato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obli- gaciones .............................................................................................. 81 4.1.11. Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en secto- res rurales ........................................................................................... 81 4.1.12. Apertura de testamento cerrado ........................................ 82 4.1.13. Tramitar el divorcio de mutuo consentimiento y termina- ción de la unión de hecho ................................................................. 84 4.1.14. Declaración de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal ...... 85 4.1.15. Declaratoria de extinción de usufructo, uso y habitación .. 86 4.1.16. Notificaciones de traspaso o cesiones de derechos o créditos personales .......................................................................................... 88 4.1.17. Requerir a la persona deudora para constituirla en mora .. 89 4.1.18. Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para deter- minar que esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario solemne .............................. 89 4.1.19. Solemnizar el desahucio, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código Civil ............................................... 90 4.1.20. Solemnizar la partición de bienes hereditarios ................ 92 4.1.21. Notificación de la revocatoria de poder ............................ 93 4.1.22. Solemnizar la designación de administrador común, me- diante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la co- rrespondiente petición y reconocimiento de la firma de los solici- tantes .................................................................................................. 94 CAPÍTULO 5 ..................................................................................... 95 DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES .............................. 95 17

5.1. Certificación de documentos .............................................. 95 5.2. Materialización de documentos electrónicos ................... 96 5.3. Autenticación de firmas ...................................................... 97 5.4. Conferir extractos en los casos previstos por la Ley ........ 97 5.5. Reconocimiento de firma y rúbrica ................................... 98 5.6. Inscripción de contratos de arrendamiento ...................... 98 CONCLUSIONES ........................................................................... 101 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................. 103 18

INTRODUCCIÓN La actividad notarial actualmente ha cobrado una gran importancia para la sociedad, la Ley Notarial desde el 2005 hasta recientemente ha sufrido una serie de reformas en la que se le ha otorgado al No- tario una serie de atribuciones que corresponden a la jurisdicción voluntaria y que antes estaban asignadas para el juez. Era necesario descongestionar la gran demanda en la función ju- dicial para procesos tanto contenciosos como de jurisdicción vo- luntaria, por lo que el Notario al ser el funcionario delegado por el Estado para dar fe pública de los actos, hechos y negocios jurídicos, está en capacidad de asumir muchos de los procesos en los que solo prima la voluntad de las partes y no existe controversia alguna y así permitir que éstos trámites se realicen de manera ágil, eficiente y eficaz. Procesos como el divorcio de mutuo acuerdo con existencia de hi- jos menores, hasta la última reforma no era posible hacerlo ante Notario, hoy sí, solo es necesario que las partes estén de acuerdo en cuanto a la tenencia, visitas y pensiones para que el Notario otor- gue la terminación del vínculo matrimonial. Es por esto que esta publicación se torna importante y de gran ac- tualidad ya que es necesario revisar las atribuciones del Notario, lo que va a permitir profundizar en conceptos y conocer la importan- cia de la función notarial. 19

En esta publicación encontraremos la descripción de cada una de las atribuciones del Notario, con la explicación en qué consiste y cuál sería el procedimiento que se debe seguir a fin de realizar los trámites, se constituirá en una pequeña guía de gran utilidad no solamente para abogados sino para la ciudadanía en general la que podrá consultar y entender las a veces complicadas instituciones jurídicas y las situaciones en las que se debe acudir al Notario. 20

CAPÍTULO 1 DERECHO NOTARIAL 1. Derecho Notarial El Derecho Notarial es una rama del Derecho Público, que se encarga de la regulación y estudio de la Institución del no- tariado y la teoría general del instrumento público notarial. (Ríos Hellig, 2012). El Derecho Notarial es derecho adjetivo, ya que indica los pro- cedimientos que se deben seguir a fin de cumplir con el dere- cho sustantivo; y es una rama del Derecho Público porque el Estado es el que delega la función notarial en un profesional, quien está sujeto al cumplimiento de las normas vigentes y bajo su vigilancia y supervisión. El objetivo del Derecho Notarial tiene dos perspectivas: en primer término, es necesaria la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre el notario y el Estado, así como de la relación con los miembros de la sociedad; además de la su- pervisión del Estado hacia el notario al ser éste el delegado de la fe pública. La segunda, está relacionada con el estudio y elaboración del documento público, que contiene el acto o hecho jurídico requerido por las partes. La obligación en este sentido del notario es que éste instrumento esté revestido de validez y fuerza probatoria. 21

El fundamento constitucional de la actividad notarial en el Ecuador, lo encontramos en el artículo 200 de la Constitución de la República que señala: “…las notarias y notarios son de- positarios de la fe pública” (publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). Un aspecto importante del Derecho Notarial es la fe pública, que es otorgada por el Estado, es la potestad que tiene el no- tario que le permite dotar de veracidad y autenticidad a los actos, hechos y contratos que son puestos en su conocimiento. Los principios de la fe pública son la integridad y exactitud. La exactitud quiere decir que el notario tiene la obligación de detallar los actos y hechos que son puestos a su conocimiento de la manera más realista posible, es decir, no debe dejarse llevar por subjetividades que podrían afectar la veracidad del acto. La integridad por su parte quiere decir que el documento en el que se plasma el acto, hecho o contrato debe permanecer en el tiempo de manera total, lo que obliga a las notarías a contar con archivos y registros completos. 1.1. Principios del Derecho Notarial El Derecho Notarial está regido por varios principios que orientan la actuación del notario. Principio de rogación. Esto quiere decir que la interven- ción del notario, siempre se realiza por solicitud o reque- rimiento de los interesados, es decir, a solicitud de parte. 22

Principio de legalidad. Como todo funcionario público, el notario debe regirse al ordenamiento jurídico vigente y de ninguna forma a la voluntad de las partes. El notario debe dar estricto cumplimiento a las normas vigentes, el no ha- cerlo puede acarrear responsabilidad civil, administrativa e incluso penal. Este principio además es la base funda- mental para el derecho a la seguridad jurídica. Principio de neutralidad e imparcialidad. La actuación del notario, debe ser imparcial, es decir, sin tomar partido por ninguna de las partes, o buscando beneficiar a una en perjuicio de la otra parte, manteniendo la igualdad entre las partes. Principio de inmediación. En el ejercicio de sus funciones, el notario tiene que tener contacto directo con las partes intervinientes en el acto, hecho o contrato jurídico, aten- derlos y asistirlos personalmente y presenciar todo acto en que deba intervenir. Principio de unidad de acto. La celebración del instru- mento público, debe realizarse sin interrupción alguna y perfeccionarse en un solo acto. Principio de interpretación. Los notarios al recibir un re- querimiento, deben saber interpretar la voluntad y el obje- tivo de las partes al suscribir el instrumento público, ya sea que se trate de una compraventa, donación, reconocimien- to de firmas o cualquier otro acto. Principio de objetivación. En el que el Notario tiene la obligación de actuar en forma objetiva, es decir, aplicar las 23

normas que corresponden a cada acto o negocio jurídico, sin sesgar su proceder por razones subjetivas. Principio de asesoramiento. Este importante principio consiste en que el notario deberá orientar a las partes o in- teresados en todos los derechos y obligaciones que se ad- quieren al suscribir el acto y además guiará en el tipo de instrumento que se deberá celebrar de acuerdo a la inter- pretación que hará de la voluntad de las partes. Principio de reserva. El notario no puede divulgar los ins- trumentos públicos que van a celebrarse en sus despachos, esta reserva se la debe mantener hasta la celebración y pro- tocolización correspondiente, ya que una vez inscrita en los registros deberá permitir el acceso a la información que reposa en su archivo. Principio de registro. En este sentido el Notario tiene la obligación de mantener un archivo completo de todos los actos, negocios y contratos jurídicos que se van desarro- llando en su despacho. Dicho archivo debe permitir man- tener el protocolo notarial en debida forma y segura. Este principio se traduce lo dispuesto en el artículo 307 del Có- digo Orgánico de la Función Judicial que dice en su parte pertinente: “…las notarias y notarios conservarán en su poder los libros de protocolo por cinco años, cumplidos los cuales deberán remitir aquellos a la oficina provincial de archivo notarial correspondiente, que funcionará en la capital de cada provincia, a cargo de los directores provin- ciales del Consejo de la Judicatura,…” “…Sin perjuicio de lo anterior, las notarias y los notarios tienen la obligación de llevar un archivo electrónico de todas sus actuaciones 24

realizadas en el ejercicio de sus funciones.” (Publicaciones, Código Orgánico de la Función Judicial, 2009) Principio de publicidad. El notario como se dijo anterior- mente, está en la obligación de permitir el acceso a la in- formación que reposa en su archivo. Es decir permitir el acceso a los instrumentos públicos celebrados en su sede notarial. 1.2. El notariado como institución El notario en el Ecuador es un funcionario público, profe- sional del Derecho, quien es el que asesora a las partes con un conocimiento profesional, de manera imparcial, que está encargado de redactar bajo su responsabilidad el documento público notarial (ya sea que se hable de escritura pública o acta notarial). Los notarios tienen la facultad delegada por parte del Estado para autorizar, conservar, reproducir y man- tener un archivo de todos estos instrumentos. El notario es parte de la administración pública pero no es parte del aparataje estatal burocrático, es decir, la autoridad estatal no tiene capacidad de mando sobre los notarios, sino que este es independiente, es decir, goza del principio de sustentabilidad que es la que garantiza la autonomía y plena independencia. En este sentido, la actividad notarial es una descentralización por colaboración.1 En la Constitución de la República, se establece que el servi- cio notarial es público y que los notarios son los depositarios 1 La descentralización por colaboración es cuando el Estado acude a un particular para el desempeño de varias funciones, en este caso del servicio notarial. 25

de la fe pública, nombrados por el Consejo de la Judicatura y sometidos para su designación a un concurso de oposición y méritos. Art. 296.- NOTARIADO. El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el des- empeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la exis- tencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuen- tran investidos, en los asuntos no contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extin- guir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos, la Ley Notarial y otros cuer- pos legales. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). Lo manifestado en el artículo 296 de la Constitución de la República, determina que el notariado es un órgano auxiliar y define las funciones que el notario debe cumplir, entre las que es importante destacar la de dar forma legal a los actos, hechos y contrato jurídicos que las partes pongan en su cono- cimiento, esto quiere decir que el notario fundamenta en la normativa la voluntad de las partes. Un aspecto importante que se debe resaltar de la actividad notarial, es el principio de legalidad, es decir, el sometimiento a las normas de Derecho, esto es recogido en el artículo 226 de 26

la Constitución de la República que señala: “las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley” (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). Lo que se ve traducido en asegurar la paz pública y el orden social, es decir, la regulación objetiva de la vida so- cial, lo que permite el desenvolvimiento de la sociedad y de su progreso mediante la aplicación de la justicia. (Villalobos Pérez, 2005, pág. 33). El notario al ser el encargado de recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las partes que requieren su servicio, lo hace siempre a la luz de la normativa vigente, con el objetivo de que los actos se revistan de veracidad y autenti- cidad, con los efectos jurídicos correspondientes. El notariado por tanto es una de las instituciones más impor- tantes y útiles en la organización jurídica de una sociedad y contribuye al desarrollo económico de los países, ya que co- adyuva en la racionalización y sistematización del Derecho. Todo lo expresado, genera las condiciones necesarias para que el servicio notarial, sea: imparcial, especializado, autóno- mo, con legalidad, honesto y que además brinda una garantía institucional, que consiste en el derecho que tienen las perso- nas para tener acceso a un servicio con profesionales califica- dos y que los funcionarios le brinden una atención esmerada, atenta, especializada y responsable. 27

1.3. El derecho a la seguridad jurídica y su importancia en la función notarial Los notarios con el empleo de diferentes elementos materia- les como archivos documentos y electrónicos, tienen como fin brindar seguridad jurídica a la sociedad a través de la dación de fe, entendido como la certeza sobre la existencia de la nor- ma y confianza de la forma en que será aplicada, lo que se re- fleja en una convivencia armónica y pacífica de los miembros de la sociedad. El principio de la seguridad jurídica elimina la arbitrariedad de las autoridades. La seguridad jurídica es una institución reconocida en la Constitución de la República en su artículo 82, que manifies- ta: “el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídi- cas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). De la misma manera la Ley Notarial, elimina cualquier posibili- dad de arbitrariedad de los notarios al decir en su artículo 2, que “en ningún caso la función notarial se regirá por la costumbre”. (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional ha desa- rrollado una gran cantidad de jurisprudencia que brinda ele- mentos importantes sobre este tan importante principio, en el caso Nro. 1055-11-EP, de 25 de febrero de 2015: “…En lo que se refiere al derecho a la seguridad jurídica, la Corte Constitucional ha señalado que consiste en la expecta- 28

tiva razonable de las personas respecto a las consecuencias de los actos propios y de ajenos en relación a la aplicación del Derecho. Para tener certeza respecto a una aplicación de la normativa acorde a la Constitución, las normas que formen parte del ordenamiento jurídico deben estar determinadas previamente, teniendo que ser claras y públicas, solo de esta manera se logra crear certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamien- tos para el respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional. Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciu- dadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades deben observar las normas que componen el or- denamiento jurídico vigente. De igual manera, la seguridad jurídica implica la confiabili- dad en el orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y a la ley, como salvaguarda para evitar que las personas, pueblos y colectivos sean víctimas del cometimiento de arbitrariedades. Esta salvaguarda expli- ca la estrecha relación con el derecho a la tutela judicial, pues cuando se respete lo establecido en la Constitución y la ley, se podrá garantizar el acceso a una justicia efectiva imparcial y expedita.” (Sentencia Nro. 045-15-SPE-CC, 2015). Esto quiere decir que los ciudadanos al acudir donde el nota- rio, esperan que este funcionario cumpla con el ordenamiento 29

jurídico vigente, lo que le permite tener la certeza a las partes de su situación jurídica y de que esta no será modificada sino por procedimientos previamente establecidos y por una au- toridad competente, lo que elimina cualquier posibilidad de arbitrariedad. A decir de Granados de Asencio, “…la profesión notarial con- tribuye de manera decisiva a la seguridad del tráfico jurídico y a su estabilidad…”” …La realidad social no exige, cada vez más, que seamos capaces de brindar la seguridad jurídica total predicable de nuestra función pública…” (Granados de Asen- sio, D., 2022, pág. 13). Por su parte Agustín Luna Serrano, respecto de la seguridad jurídica preventiva, manifiesta lo siguiente: “…cuyos mejores mecanismos de alcanzamiento consisten en la documenta- ción pública y en su eventual registración, sirve también todo tipo de formalización fiel de la voluntad contractual o unila- teralmente expresada por los particulares en un soporte du- radero que pueda ser alegado ante los demás, pues, como se aseveró por el gran civilista francés Francois Gény, la forma tiene como objetivo garantizar “la seguridad (certeza y firme- za) que es uno de los fines esenciales del Derecho…” (Luna Serrano, 2015, pág. 126). En este sentido la seguridad jurídica que brinda el notario en el ejercicio de sus funciones es fundamental y permite a los ciudadanos tener la certeza y confianza de que los actos, he- chos o negocios jurídicos que tramitan ante este funcionario público gozan de legalidad y de fuerza probatoria, lo que li- mitará los conflictos futuros. 30

1.4. El Notario El notario es un profesional del Derecho que es delegado por el Estado para dar fe pública de los actos, hechos o negocios jurídicos que se celebran ante él. El Código Orgánico de la Función Judicial, señala que es un funcionario investido de fe pública para autorizar, a requeri- miento de parte, los actos, contratos y documentos determi- nados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asun- tos no contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren expre- samente facultados en el Código Orgánico General de Proce- sos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales. (Publicaciones, Código Orgánico de la Función Judicial, 2009). El notario es un funcionario público, y como tal tiene que cum- plir con sus obligaciones en estricto cumplimiento de la ley de lo contrario será responsable, en los términos que establece el artículo 233 de la Constitución de la República que determi- na: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable adminis- trativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.” (Publicaciones, Constitu- ción de la República del Ecuador, 2008). 31

1.5. Responsabilidad del notario Es la consecuencia natural del ejercicio de funciones del nota- rio, considerando que la responsabilidad es la capacidad que tiene toda persona de saber y aceptar los resultados de un hecho que se ha realizado libremente, los casos en los que puede existir responsabilidad del notario, son: parentesco, inadecuada asesoría, actuar sin competencia (ya sea esta en razón de la materia o del territorio), no haber presenciado el acto sobre el que otorga el instrumento o sin la documenta- ción legalmente requerida, que sus actuaciones provoquen un perjuicio o daño a un tercero, no haber verificado la capa- cidad de los otorgantes del instrumento, la licitud del acto, o no cumplir con la formalidades que la ley exige; entre otros casos. Esta actuación negligente del notario puede acarrear respon- sabilidad administrativa, civil y penal. En el caso de la res- ponsabilidad penal la Ley Notarial en concordancia con el Código Orgánico de la Función Judicial y la Resolución Nro. 06-2022, de 8 de junio de 2022, establece que el notario goza de fuero de Corte Provincial, esto quiere decir, que deberá ser juzgado por la Corte Nacional. La responsabilidad civil. Esta nace de los daños o perjuicios que se ocasionen a terceros en el cumplimiento de sus funcio- nes, y se vincula con la obligación de reparación de los daños causados. Dentro de la responsabilidad civil, también respon- de por las actuaciones del personal que esté a su cargo. Esta responsabilidad tiene dos dimensiones: la contractual y la extracontractual. La primera se refiere a las partes que inter- vinieron en el acto, contrato o negocio jurídico y la segunda 32

tiene relación al verdadero titular del dominio o derecho real. La responsabilidad penal. Este tipo de responsabilidad nace de un actuar doloso del notario en los que cometa algún deli- to tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, como: fal- sedad de documento, ideológica, estafa, destrucción de docu- mentos, revelación de secreto, entre otros. La responsabilidad administrativa. Esta responsabilidad nace del incumplimiento de las prohibiciones para el notario y que están establecidas en el artículo 20 de la Ley Notarial, en la que de acuerdo a la gravedad de la infracción puede ser hasta destituido. Es importante mencionar que ninguna de estas responsabili- dades son excluyentes unas de otras, ya que el notario puede responder por todas ellas en forma simultánea o sucesiva- mente. 1.6. La función notarial El doctor Nery Muñoz, señala que la función notarial entra- ña el quehacer físico legal de la escritura pública, es además todas las actuaciones que despliega el notario en el proceso de formación y autorización de un instrumento público. (Mu- ñoz, 2016). Por lo que, la función notarial son todas las actua- ciones que desarrolla el notario, quien es un funcionario que se encuentra investido de fe pública delegada por el Estado. La función notarial debe ser desarrollada en nuestro país úni- camente en su jurisdicción territorial, por tanto, el notario no puede ejercer sus funciones fuera de ésta; no se le está permi- tido al notario ejercer su profesión de forma libre, ya que se 33

trata de un funcionario público, y como tal tiene el impedi- mento de pluriempleo, a excepción de la docencia universita- ria. Es importante, también mencionar que la función notarial puede ser desarrollada de manera presencial pero también es válida la actuación telemática. Las funciones notariales son receptivas, asesora, legitimado- ra, modeladora, preventiva y autenticadora. La función receptiva, consiste en que el notario recibe e inter- preta la voluntad de las partes que solicitan el servicio nota- rial, es necesario recordar que la actuación del notario siem- pre se la hace a petición de parte, es decir, no actúa de oficio. La función asesora, el notario al escuchar a las partes, brindar una orientación del acto e instrumento que deberá suscribir- se, en relación al caso que le plantean, así como deberá expli- carles los derechos y obligaciones de las partes al celebrar el instrumento. Es decir, ofrece un consejo jurídico a las partes, por lo que el notario deberá tener un amplio conocimiento del Derecho. La función legitimadora, esta función es desarrollada por el notario al verificar que quienes asisten a celebrar el acto o contrato son los que dicen ser; es decir, se revisa la identidad de los comparecientes, ya sea a través de los documentos de identificación o a través de testigos. La función modeladora, consiste en dar forma legal a la vo- luntad de las partes, aplicando la norma y verificando que instrumento es el que más se adecua al acto jurídico que se pretende celebrar. 34

La función preventiva, cuando el notario realiza su aseso- ramiento, busca prevenir algún conflicto, ya que advierte de las consecuencias que puede tener el incumplimiento de los instrumentos públicos. La función autenticadora, que es una de las funciones más importantes del notario ya que todo instrumento otorgado por este funcionario, goza de presunción de validez y fuerza probatoria. 35

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CAPÍTULO 2 ASPECTOS GENERALES DEL NOTARIADO 2.1. Ley Notarial La Ley Notarial es el conjunto de normas que regulan las ac- tuaciones de los notarios. La Ley Notarial ecuatoriana fue promulgada el 26 de octu- bre de 1966, esta norma ha sufrido una serie de reformas en 1978, 1986, 1996, 2006, 2015, 2019, 2020; las mismas que han introducido una serie de atribuciones nuevas a los notarios, respondiendo a la dinámica social y que, sin restringir las funciones de los jueces, extienden ciertas atribuciones a los notarios relacionadas con la jurisdicción voluntaria y de esta forma descongestionar los juzgados y agilizar los procesos. Esta ley está constituida por cuatro Títulos: el preliminar con- tiene todo lo relacionado con la función notarial. El Título I, que es el que agrupa todas las normas relaciona- das con los Notarios, su definición, las funciones, deberes y prohibiciones de estos. El Título II, que contiene los documentos notariales: escritu- ras públicas, protocolos, copias compulsas, nulidades y san- ciones. Título III, que trata sobre la organización notarial. 37

2.2. Jurisdicción Voluntaria La jurisdicción voluntaria tiene su origen en el Derecho Ro- mano, este concepto fue recogido en el Digesto Romano y de- nominó “iurisdictio voluntaria”, esta figura fue asimilada por en la época romana clásica en la que ciertas actuaciones se la formalizaba ante los funcionarios que estaban a cargo de los archivos o registros públicos y ante notarios o tabeliones2. Ya en la Edad Media, es cuando se atribuye a los Notarios actua- ciones de jurisdicción voluntaria, en primera instancia como profesionales que trabajaban como dependientes de los tribu- nales para posteriormente como titulares de los juzgados, que se denominaban “uidices chartularii”, en el que tramitaban los asuntos, fuera del proceso contencioso. Este concepto se transmite a través de los glosadores y comentarista al Dere- cho Común y de éste a los códigos modernos y a la normativa de los países europeos. Por tanto, la jurisdicción voluntaria tiene una formación histórica de más de veinte siglos. Las funciones que desarrollan los notarios, se relacionan di- rectamente con la jurisdicción voluntaria. Según Enrique Vescovi, la Jurisdicción es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el derecho. (Véscovi, 1999, pág. 99). Por su parte Couture, Eduardo, citado por Rogelio Enrique Peña Peña, define a la jurisdicción como “la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas 2 La Real Academia de la Lengua Española define a tabelion como: hom- bre que por oficio público estaba autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos que pasaban ante él. 38

requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante de- cisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente facti- bles de ejecución.” (Peña Peña, 2011, pág. 102). Por otro lado, el Dr. Galo Espinosa, define a la jurisdicción como el poder de administrar justicia, o sea, potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determi- nada. (Espinosa, 1987, pág. 422). De la misma manera habla de la jurisdicción voluntaria como “la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción. Aquella en que, sin juicio contradictorio, el juez o tribunal da solemnidad a actos jurídicos o dicta ciertas resoluciones rectifi- cables en materia civil y mercantil” (Espinosa, 1987, pág. 423). Rogelio Peña, dice que los procesos de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se pretende una tutela, declaración o licencia, que solo interesa al demandante o a las personas representadas por él, sin que se configure litigio. Y cita a Car- nelutti diciendo que es aquel proceso en el que se atribuye al órgano procesal una función distinta de la suya habitual, y precisamente una función administrativa” (Peña Peña, 2011, pág. 134). En Derecho Comparado, España tiene la Ley de Jurisdicción Voluntaria el artículo 1, numeral 2, determina que es la juris- dicción voluntaria: “…Se consideran expedientes de jurisdic- ción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que 39

requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso…” (Estado, 2015, pág. 14). En la parte considerativa en el apartado VIII, de la menciona- da Ley, se señala adicionalmente lo siguiente: “…A los No- tarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano. Su participación como órgano público responsable, en el caso de los Notarios, tiene lugar en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, como la declaración de herederos abintestato o la adveración y protocolización de los testamentos, pero también realizan- do los ofrecimientos de pago o admitiendo depósitos y proce- diendo a la venta de los bienes depositados…” (Estado, 2015, pág. 8). Como se puede observar en sentido estricto la definición de jurisdicción plantea entre sus elementos la existencia de un conflicto entre partes que deben ser resueltas por un tercero que en este caso es el juez, el que en aplicación al ordenamien- to jurídico toma una decisión la cual debe ser ejecutada por las partes. No obstante, de lo manifestado en la jurisdicción voluntaria no existe una controversia ni tampoco se espera que exista, hay una sola parte, se busca solemnizar con la presencia de una autoridad un acto. 40

Estos actos de jurisdicción voluntaria, son ejercidos por los jueces de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial, pero ciertos actos la Ley Notarial les ha atribuido a los notarios. Entonces en sentido estricto cuando se habla de jurisdicción voluntaria, se hace referencia a aquellos procedimientos en los que un ciudadano solicita la intervención de un funcio- nario público (sea este el juez o el notario), sin que exista una contienda relevante con otra persona o la vulneración de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. 2.3. Documentos notariales Un documento notarial es el expedido o autorizado por el No- tario, quien lo hace en ejercicio de sus funciones, pero siem- pre dentro de los límites de su competencia y cumpliendo con las formalidades y solemnidades de la ley. En este contexto los documentos notariales con los que gozan de fe pública, por lo que tienen fuerza probatoria, su nulidad solamente puede ser declarada en el ámbito judicial; el conte- nido tiene presunción de veracidad e integridad y además se constituye en un documento que legitima cuando contiene el otorgamiento de un derecho. El Código Orgánico General de Procesos, le da el carácter de documento público a los documentos notariales, cuando en su artículo 205, señala que “es el autorizado con las solem- nidades legales…”, continúa diciendo: “Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se 41

llamará escritura pública”. (Publicaciones, Código Orgánico General de Procesos, 2015). 2.3.1. Tipos de documentos notariales Existen dos clases de documentos notariales los denomina- dos protocolares y extraprotocolares dependiendo de si sus originales se emiten en el protocolo o fuera de él. Los documentos protocolares Se constituyen en la recopilación cronológica de las matrices, que están debidamente foliadas y autorizadas por el Notario, las que reúnen con las solemnidades y formalidades deter- minadas por la ley. Estos documentos son incorporados al protocolo notarial.3 El artículo 23 de la Ley Notarial, señala que los protocolos se forman anualmente y se dividen en libros y tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno, y deben cumplir los siguientes requisitos: “…1) Las fojas estarán numeradas a máquina o manual- mente. 2) Se observará rigurosamente el orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior. 3) A continuación de una escritura seguirá la que le co- rresponde de acuerdo con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura. 3 De conformidad con el artículo 22 de la Ley Notarial los protocolos se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la Ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados. 42

4) Todo el texto de una escritura será de un mismo tipo de letra. 5) Las fojas de una escritura serán rubricadas por el no- tario en el anverso y el reverso; y, 6) Las minutas presen- tadas para ser elevadas a escrituras públicas, deberán ser parte de un archivo especial mantenido por dos años que llevarán los notarios una vez autorizada la escritura pú- blica respectiva…” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). En este sentido, las escrituras y actas notariales se constituyen en documentos notariales protocolares. 2.3.2. Los documentos extraprotocolares Bogarin Parra, define a los documentos extraprotocolares de la siguiente manera: “Es el ejercicio de la función notarial des- plegada por el fedatario habilitado, pero fuera del protocolo. Lo constituyen las reproducciones de instrumentos públicos, certificaciones de documentos, piezas de expedientes o de ins- cripciones, traducciones y cualquier otra actuación o diligen- cia del notario público autorizado; así como la autenticación de firmas, huellas digitales y la expedición de testimonios.” (Bogarín Parra, 2001). Por su parte, el tratadista Carlos Pelosi señala que los docu- mentos extraprotocolares, manifiesta que: “Son los instru- mentos públicos autorizados por el Notario, en original fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, sin per- juicio de la entrega del original”. (Pelosi, 1987). 43

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CAPÍTULO 3 DOCUMENTO PROTOCOLARES: ESCRITURAS PUBLICAS En el capítulo anterior se ha explicado que son los documen- tos protocolares, y se definen como aquellos que son las ma- trices que los notarios elaboran y van agregando a los proto- colos. Los documentos protocolares se clasifican en escrituras públicas y actas notariales. La Ley Notarial en el artículo 18, numeral 2, señala como una atribución del Notario la de protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal. (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). En este contexto es importante, conocer que significa proto- colizar un documento, ya que no constituye ni una escritura o acta notarial. El término protocolizar significa según el Diccionario Jurídico de Laura Casado; incorporar al protocolo una escritura ma- triz u otro documento que requieran esa formalidad. (Casa- do, 2009, pág. 673). Un ejemplo de este acto lo encontramos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el artículo 45

69, señala que los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación se protocolizarán ante No- tario Público. (Publicaciones C. d., Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008). Para este efecto se deberá seguir el trámite establecido por el Consejo Nacional de la Judicatura, institución que hará uso del Sistema de Sor- teos de Notarías para contratos provenientes del sector públi- co, es decir, para estos casos no se determina en forma discre- cional la Notaria a la cual acudir para cumplir con la norma de contratación pública. 3.1. Escrituras Públicas La escritura pública es aquel documento en el que se deja constancia ante el notario, un determinado contrato o acto ju- rídico. El notario firmará este documento en unidad de acto con los comparecientes una vez que se haya cumplido con las solemnidades que la ley dispone. Por su parte, el Consejo Nacional de Notariado de España, define a la escritura pública como: “…un documento público otorgado ante notario que ofrece la máxima seguridad jurídi- ca en nuestro Derecho. Tiene unos efectos poderosos, regula- dos específicamente por las leyes, que superan con mucho los que tiene un documento privado. Las Administraciones, los jueces y la sociedad en general atribuyen credibilidad absolu- ta a los hechos o declaraciones que constan en una escritura pública.” (Notariado, s.f.). La Ley Notarial define a la escritura pública de la siguiente manera: “Art. 26.- Escritura pública es el documento matriz 46

que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acor- dados por voluntad de los interesados.” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). El Código Orgánico General de Procesos, por su parte seña- la que una escritura pública es un documento otorgado por notario y que ha sido incorporado en el protocolo o registro público4. (Publicaciones, Código Orgánico General de Proce- sos, 2015). La escritura pública es un documento que es regulado, es de- cir, se sujeta a las normas establecidas, es por tanto conside- rado un documento que goza de veracidad y legalidad; goza también de credibilidad absoluta cuando es presentado ante autoridades, jueces o ciudadanos; finalmente, goza de fuerza probatoria. La Ley Notarial impone al notario como responsabilidad an- tes de elaborar la escritura pública que debe verificar lo si- guiente: Capacidad de los otorgantes La capacidad es la facultad que tienen las personas para ser ti- tulares de derechos y obligaciones y ejercerlos por sí mismos. En este sentido el Código Civil, señala que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. (Publicaciones, Có- digo Civil, codificado, 2005). 4 Lo señalado se encuentra en el artículo 205 de la norma referida. 47

La norma civil ecuatoriana, establece que toda persona es le- galmente capaz, excepto aquellas que la ley declara como in- capaces. Libertad con la que proceden Este aspecto está vinculado con el consentimiento de las par- tes, para la celebración del contrato o acto jurídico, el mismo que conforme lo determina la norma sustantiva civil, no debe adolecer de vicios. Los vicios que pueden afectar el consenti- miento son: error, fuerza y dolo. El error se presenta cuando la persona tiene una idea o con- cepto equivocado sobre el contrato o acto jurídico, esto se puede presentar ya sea por ignorancia o por equivocación. En este caso la existencia de este vicio ocasiona la nulidad del acto. Por su parte el dolo, es cuando una de las partes actúa en forma fraudulenta o de mala fe o deshonestamente y su in- tención es obtener un provecho para sí mismo. La existencia del dolo en los elementos esenciales del contrato provoca que el contrato sea inválido o anulable. Finalmente, la fuerza quiere decir que una de las partes acude a la celebración del acto o contrato bajo amenazas o coacción de la otra parte, este vicio causa la nulidad del acto. Conocimiento con que se obligan Es importante resaltar que en este caso el notario cumple un papel fundamental en su función asesora ya que, con su co- nocimiento y experticia, deberá informar a las partes que do- 48

cumento es el que se suscribirá y cuales son las obligaciones que contraen las partes al hacerlo. Verificación del pago de impuestos La verificación del pago de los impuestos por parte de los comparecientes, es una obligación del notario, de no hacerlo, se configura la responsabilidad fiscal que consiste en una san- ción pecuniaria, conforme lo determina la Ley. El artículo 28 de la Ley Notarial establece los medios de ve- rificación que deberá utilizar el notario para cumplir con las obligaciones antes descritas, y dice: “Art. 28.- Para cumplir la primera obligación del artículo an- terior, debe exigir el notario la manifestación de los compro- bantes legales de la capacidad y estado civil de los compa- recientes, si la hacen a través de apoderado, cumplirá igual formalidad, constando las facultades del mandato. Si son in- teresados menores u otros incapaces, deberá constar su repre- sentación con el instrumento público correspondiente, verifi- cando la identidad de dicho representante legal. Para cumplir la segunda, el notario examinará separadamen- te a las partes, si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción. Para cumplir la tercera, examinará si las partes están instrui- das del objeto y resultado de la escritura.” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). Finalmente, el artículo 29 de la Ley ya referida señala el con- tenido mínimo de una escritura pública: 49

“Art. 29.- La escritura pública deberá redactarse en castellano y comprenderá: 1.- El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora si el notario lo estima conveniente. 2.- El nombre y apellido del notario autorizante y el del Cantón donde ejerce. 3.- El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionali- dad, estado civil, edad, profesión u ocupación y domicilio. 4.- Si proceden por sí o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o insertarán los comproban- tes de la capacidad. 5.- La circunstancia de haber intervenido un intérprete nombrado y juramentado por el notario, cuando alguna de las personas que intervienen ignoran el idioma caste- llano. 6.- La fe de conocimiento de los otorgantes de los testigos y del intérprete cuando intervengan. 7.- La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos o conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el notario no tiene conocimiento anterior alguno de los interesados y no le hubieren presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el nú- mero de ésta. 8.- La exposición clara y circunstanciada del acto o contra- to convenido, sin que pueda usarse de números, signos ni abreviaturas, a menos que corresponda a denominacio- nes técnicas (sic). 9.- Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si el notario lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, apellidos y domicilios deben expresarse en el instrumento. 50