วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปีที่ 1 ฉบับที่ 1

»·‚ èÕ ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ นติ ริ ัฐในมติ ิของสังคมไทย* วสุ สิงหษั ฐติ ** บทนำ ไปสูการกำหนดแนวทางในการแกไขปญหาการ ทุจรติ คอรรปั ชันที่มีประสิทธภิ าพตอ ไป แนวคิดหรือหลักการในเร่ืองนิติรัฐเปนส่ิงท่ี มักมีการพูดถึงและกลาวอางในรัฐเสรีประชาธิปไตย Introduction ทั้งหลาย โดยการนำหลักนิติรัฐไปบัญญัติไวใน รัฐธรรมนูญในฐานะที่เปนกฎหมายสูงสุด ท้ังนี้ The concept or principle of legal state (in เพื่อเจตนารมณที่จะนำไปสูการคุมครองสิทธิของ Thai Society) has been discussed and referred to in ประชาชนอยางแทจริง สำหรับประเทศไทยหลัก the free and democratic countries. This principle is นิติรัฐปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญหลายฉบับ และที่ always made explicit in the Constitution which is เดนชัดที่สุดก็คือต้ังแตฉบับป พ.ศ. ๒๕๔๐ จนถึง the highest legal framework of the country with the ฉบับปจจุบันคือรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย intention to direct the society toward the state where พ.ศ. ๒๕๕๐ ซึ่งประเด็นสำคัญของหลักนิติรัฐ the people’s rights are truly protected. In the case of นอกจากจะตองปรากฏในรัฐธรรมนูญเพ่ือเปนหลัก Thailand, this legal state principle has been part of ประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนแลว ในสภาพ many Constitutions. The most explicit one was in ความเปนจริงของสังคม หลักนิติรัฐจะตองไดรับการ B.E. 2540 Constitution and the present one – that เคารพและปฏิบัติอยางจริงจังอีกดวย บทความนี้จะ of B.E. 2550. The prime substance of the legal state เปนสิ่งที่สะทอนใหเห็นถึงสภาพหลักนิติรัฐของ principle must be spelled out in the Constitution ประเทศไทยวาเปนอยางไรและมีความสัมพันธกับ to assure the rights and freedom of the people. In ปญหาการทุจริตคอรรัปชันอยางไรบาง ทั้งนี้เพื่อนำ reality, this principle should be recognized and put into practice. This article is an attempt to reflect the reality of legal state principle in Thailand. How is it operated? How is it related to the problem of corruption? The obtained answers could help set up the guidelines to continue suppressing the corruption in an effective manner. *ขอ มลู บางสว นของบทความนเ้ี ปน สว นหนง่ึ ของ โครงการศกึ ษาวจิ ยั เรอ่ื ง “กระบวนการคมุ ครองสทิ ธขิ องประชาชนกรณหี นว ยงาน ของรัฐกระทำการอันไมชอบดวยกฎหมาย” (วสุ สิงหัษฐิต และคณะ พ.ศ. ๒๕๕๐ สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแหงชาติ สนับสนุน ทนุ ) **นายวสุ สงิ หษั ฐิต (Mr. Wasu Sinhashthita) อาจารยประจำคณะนติ ศิ าสตร มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม 83

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. ๑. การปกครองระบอบประชาธิปไตยกับหลัก ไมวาจะเปนรัฐสภา รัฐบาล หรือศาล ก็ตองชอบดวย นติ ิรฐั กฎหมายทง้ั สนิ้ จากแนวคิดในเรื่องของการปกครองระบอบ รัฐตองกำหนดกลไกการควบคุมความชอบ ประชาธิปไตยที่ยอมรับวาประชาชนเปนเจาของ ดวยกฎหมายเพ่ือถวงดุลอำนาจ ไมใหองคกรสถาบัน อำนาจอธิปไตย และใหความสำคัญตอการคุมครอง การเมืองรัฐสภา รัฐบาล ฝายปกครองหรือศาลใช สิทธิพื้นฐานของประชาชน โดยไดนำหลักการ อำนาจโดยพลการได ท้ังน้ีเพื่อใหรัฐเคารพและเปน ดังกลาวไปบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญในฐานะที่เปน หลกั ประกนั ตอ สทิ ธเิ สรีภาพของประชาชน องคก รที่ กฎหมายสูงสุด ซ่ึงประเด็นพิจารณาที่สำคัญก็คือ มีหนาที่ควบคุมตองมีความเปนกลางและอิสระใน การท่ีจะทำใหแนวคิดในเร่ืองดังกลาวเปนจริงไดนั้น การช้ีขาดขอพิพาท ดังนั้น การควบคุมการใชอำนาจ จำเปนท่ีจะตองอาศัยแนวคิดหรือหลักการตางๆ มา รัฐจึงเปนหลักการพ้ืนฐานที่สำคัญในการคุมครอง เปนเครื่องมือในการผลักดัน ซึ่งหลักการปกครอง สทิ ธิเสรีภาพของประชาชนทจี่ ะขาดเสยี ไมได ภายใตกฎหมายหรือหลักนิติรัฐ (legal state) ก็เปน แนวคิดท่ีสำคัญอันหนึ่งท่ีจะทำใหการปกครอง ๑.๑ องคป ระกอบของหลักนติ ริ ฐั ระบอบประชาธิปไตยเปน จรงิ ตามเจตนารมณ ซง่ึ การ ท่ีจะกลาววาสภาพของหลักนิติรัฐในสังคมไทยเปน นักกฎหมายมหาชนของประเทศหลาย อยางไรน้ัน ในเบื้องตนก็มีความจำเปนที่จะตอง ทานไมวาจะเปน บรรเจิด สิงคะเนติ(๒๕๔๓) ทำความเขา ใจกบั ความหมายของคำวา นติ ริ ัฐกอน บวรศักด์ิ อุวรรณโณ (๒๕๓๘) วรพจน วิศรุตพิชญ (๒๕๓๘) ไดอธิบายและใหความหมายของหลักนิติ หลักการปกครองภายใตกฎหมายหรือท่ีเรียก รัฐและหลักการยอยตางๆ ในหลักนิติรัฐโดยสรุปได กันวาหลักนิติรัฐน้ัน คือ การกระทำของรัฐ หรือ ดงั นี้ องคกรในรัฐทุกๆ องคกรไมวาจะเปนรัฐสภา รัฐบาล ฝายปกครองและศาลจะตองชอบดวยกฎหมาย หาก ๑.๑.๑ หลกั การแบง แยกอำนาจ มีการกระทำขององคกรรัฐที่ไมชอบดวยกฎหมาย ประชาชนมีสิทธิฟองรัฐตอศาลได หากมีความ ตามแนวคิดของรัฐธรรมนูญ เสียหายก็มีสิทธิขอใหศาลเยียวยาความเสียหายได นิยม (constitutionalism) จะตองจัดใหมีการแยกใช เชน กัน อำนาจอธิปไตย เพื่อใหเกิดหลักประกันในเรื่องสิทธิ เสรีภาพของประชาชน ไมใหองคกรสถาบันการเมือง ในการใชอำนาจรัฐท่ีเหนือกวาเอกชนซ่ึงมีผล รัฐสภา รัฐบาล ฝายปกครองหรือศาลมีอำนาจบีบ กระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชน จะตองมี บังคับประชาชนโดยพลการ จึงตองจัดใหมีการระบบ รัฐธรรมนูญและกฎหมายใหอำนาจเทานั้น ดังน้ัน การถวงดุลอำนาจ (check and balance) เพราะเปนท่ี หลักการท่ีองคกรของรัฐกระทำการใดที่มีผลกระทบ ยอมรับโดยท่ัวไปวา “บุคคลใดก็ตามที่มีอำนาจอยูใน ตอสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของเอกชนจึงทำไดเพียง มือกม็ ักจะใชอ ำนาจเกินเลยอยูเสมอ เพอ่ื มใิ หม ีการใช เทาท่ีกฎหมายบัญญัติไวเทาน้ัน องคกรรัฐจะตอง อำนาจเกินขอบเขต จึงจำตองใชอำนาจหยุดยั้ง เคารพหลักการนิติรัฐที่มีผลใชบังคับในฐานะบท อำนาจตามวิถที างแหง กำลัง” บญั ญตั แิ หงกฎหมาย (general principle of law) และ ท่ีมีผลผูกพันการกระทำขององคกรรัฐทุกองคกร จากหลักนิติรัฐ การกระทำของ รัฐตองชอบดวยกฎหมาย เพราะฉะนั้นจึงจำเปนตอง มีองคกรท่ีคอยควบคุมความชอบดวยกฎหมายหรือมี 84

»‚·Õè ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ระบบการถวงดุลอำนาจเพ่ือใหองคกรตางๆ น้ันอยู ท่ีจะเปนการกระทบตอสิทธิเสรีภาพ ประชาชนจะ ภายใตหลักนิติรัฐ กลาวคือ หลักการกระทำของรัฐ ตองกระทำโดยผานกระบวนการของรัฐสภาที่เปน ตองชอบดวยกฎหมาย ไมวาจะเปนการกระทำของ ผูแทนของประชาชน เทานั้น รัฐสภาหรือการกระทำของรัฐบาล หรือการกระทำ ของฝายปกครอง หรือเปนการกระทำของศาล จะ ดังน้ัน เพื่อใหการคุมครองสิทธิ ตองชอบดวยกฎหมาย เปนสำคัญ ความชอบดวย เสรีภาพของประชาชนเปนจริง จึงตองมีหลักการท่ี กฎหมาย ไดแก ๑. การกระทำในทางนิติบัญญัติ เปนหลักประกัน เชน หลักการแบงแยกอำนาจ (legislative act) ก็คอื การออกกฎหมายท่มี ผี ลกระทบ ดังกลาวขางตน หลักการจำกัดสิทธิเสรีภาพจะ ตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนผานทางรัฐสภาซึ่ง กระทำได แตอำนาจตามบทบัญญัติแหงกฎหมาย เปนองคกรหลักในการออกกฎหมาย (รัฐสภาเปน และหลักการจำกัดสิทธิเสรีภาพจะตองมีผลเปนการ ที่แสดงออกซึ่งเจตนารมณในการการออกกฎหมาย ทั่วไปและไมมุงหมายใหใชกับกรณีใดกรณีหนึ่ง หรือ โดยผานกระบวนการทางรัฐสภา) การควบคุมกระทำ กับบุคคลใดบุคคลหน่ึงเปนการเจาะจง หลักการให โดยศาลรัฐธรรมนูญ ควบคุมไมใหขัดตอรัฐธรรมนูญ ระบุบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญท่ีใหอำนาจในการ ๒. การกระทำของรัฐบาล (act of government) ตรากฎหมายซ่ึงจำกัดสิทธิ หลักการจำกัดสิทธิ เปนการกระทำในเชิงนโยบายที่รัฐบาลจะตองรับผิด เสรีภาพตองไมกระทบกระเทือนสาระสำคัญแหง ชอบตอสภา การควบคุมกระทำโดยรัฐสภา เชนการ สิทธิเสรีภาพมิไดหลักประกันในการใชสิทธิทางศาล ควบคุมโดยการอภิปรายไมไววางใจ ๓. การกระทำ ของประชาชน ทางปกครอง (administrative act) เปนการกระทำ ของฝายปกครองท่ีเปนงานประจำ รับนโยบายไป ๑.๑.๓ หลักความชอบดวยกฎหมาย ปฏิบัติตามสายงานบังคับบัญชา การควบคุมกระทำ ของฝายตลุ าการ โดยศาลปกครอง และ ๔. การกระทำทางช้ีขาด ขอพิพาท (judicial act ) เปนการกระทำขององคกร ห ลั ก ก า ร ข อ น้ี เ ป น ค ว า ม ผู ก พั น ต อ ช้ีขาดขอพิพาทอยางศาล ไมวาจะเปนองคกรศาล กฎหมายของฝายตุลาการท่ีตองใชกฎหมายใหเกิด ยุติธรรมหรือองคกรศาลปกครอง การควบคุมกระทำ ความเสมอภาคเทาเทียม (ตองไมพิจารณาพิพากษา โดยศาลที่สูงข้ึนไป เชน คำวินิจฉัยของศาลปกครอง คดีใหแตกตางจากบทบัญญัติแหงกฎหมายคือตองใช ชัน้ ตนจะถกู ควบคุมโดยศาลปกครองสูงสดุ เปน ตน ) กฎหมายใหเปนไปตามองคประกอบและผลของ กฎหมายในเรื่องนั้น ตองใชกฎหมายอยางเทาเทียม ๑.๑.๒ หลักประกันในการคุมครอง กัน และตองใชดุลพินิจโดยปราศจากขอบกพรอง สิทธิเสรภี าพ ใดๆ) โดยฝายตุลาการตองใชกฎหมายท่ีองคกร นิติบัญญัติหรือรัฐสภาซึ่งเปนผูแทนของประชาชน ตามแนวคิดของรัฐธรรมนูญ เปนผูตราข้ึน และโดยเฉพาะบทบัญญัติแหงกฎหมาย นิยมตาม ๑.๑.๑ จะใหความสำคัญแกสิทธิเสรีภาพ ที่กระทบตอสิทธิเสรีภาพจะกระทำไดแตเฉพาะ ของปจเจกชนแตละคนท่ีมีสิทธิเสรีภาพ ความ เง่ือนไขตามรัฐธรรมนูญ เสมอภาคของมนุษยแตละคน การมีอยูซึ่งรัฐก็เพื่อ คุมครองสิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาคของประชาชน ๑.๑.๔ หลักความชอบดวยกฎหมาย เทา นนั้ รฐั ตอ งไมก ระทำการใดทจี่ ะเปน การกระทบตอ ของการกระทำของฝา ยปกครอง สิทธิเสรีภาพของประชาชน ถารัฐตองกระทำการใด ต า ม ห ลั ก ค ว า ม ช อ บ ด ว ย กฎหมายของการกระทำของฝายปกครอง มีประเด็น พิจารณาทส่ี ำคัญ คือ 85

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. (๑) ในแงที่มาของกฎหมายกับ ทางปกครองน้ันออกโดยชอบดวยกฎหมายก็ควร หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทำของ คุมครองเอกชนผูกระทำการโดยสุจริต) (๒.๕) หลัก องคกรรัฐ ที่พิจารณาวามีกฎหมายใหอำนาจหรือไม ความเสมอภาค (หมายถึง หลักการท่ัวไปที่ปองกัน ท้ังกฎหมายท่ีบัญญัติและไมไดบัญญัติไวเปนลาย ไมใหฝายปกครองเลือกปฏิบัติ เชน ความเสมอภาค ลักษณอักษร ในการเขาถึงบริการสาธารณะ ความเสมอภาคในการ สมัครเขารับราชการ ความเสมอภาคในการใช (๒) ในแงขอบเขตของการ สาธารณสมบัติของแผนดิน ความเสมอภาคในการ กระทำของเจาหนาที่ของรัฐ (limitation) ท่ีพิจารณา เขาถึงกระบวนการยุติธรรม เปนตน) (๒.๖) หลัก วาตองไมเกินขอบเขตของบรรดากฎเกณฑแหง แหงความไดสัดสวน (หมายถึง รัฐตองมีอำนาจจำกัด กฎหมายทุกประเภท ไมวาจะเปนรัฐธรรมนูญ สิทธิเสรีภาพของผูอยูใตอำนาจเพียงเทาที่พอเหมาะ) พระราชบัญญัติจนถึงกฎท่ีออกโดยฝายปกครอง (๒.๗) หลักความเปนกลาง (หมายถึง หามมิใหผูมี โดยเฉพาะการกระทำทางปกครองไมวาจะเปนคำส่ัง อำนาจสั่งการวินิจฉัยสั่งการ (ตองไมมีสวนไดเสีย) ท่ีมีผลเปนการท่ัวไป หรือ คำส่ังที่มีผลเฉพาะบุคคล เชน ผูบังคับบัญชาท่ีพิจารณาความดีความชอบมี จะตองไมขัดหรือแยงตอกฎเกณฑท่ีมีศักด์ิสูงกวา คำสั่งขึ้นเงินเดือนเปนกรณีพิเศษแกผูใตบังคับบัญชา และตองเปนไปตามหลักการท่ีศาลใชในการคุมครอง ที่เปนนองชายตนเองถือเปนการกระทำทางปกครอง สิทธิเสรีภาพของประชาชน คือ (๒.๑) หลักความมา ที่ไมชอบดวยกฎหมาย เปนตน) (๒.๘) หลักสิทธิ กอนของกฎหมาย (หมายถึง การกระทำของรัฐที่อยู ปอ งกนั ตนเองหรอื หลกั การฟง ความ ๒ ฝา ย (หมายถงึ ในรูปของบทบัญญัติของกฎหมายยอมมากอน การใหสิทธิแกบุคคลท่ีจะไดรับผลกระทบจาก การกระทำของรัฐตางๆ รวมถึงการกระทำของฝาย คำสั่งไดรับทราบเหตุผลของการสั่งการขอเท็จจริง ปกครอง ดังนั้น การกระทำของรัฐตางๆ รวมถึง ขอกฎหมายท่ีเปนเหตุผลของคำวินิจฉัย แลวเปด การกระทำของฝายปกครองท่ีขัดตอบทบัญญัติของ โอกาสใหการแกขอกลาวหาและแสดงหลักฐานและ ก ฎ ห ม า ย ย อ ม ถื อ เ ป น ก า ร ก ร ะ ท ำ ที่ ไ ม ช อ บ ด ว ย ใหเวลาพอสมควรที่เขาจะเขาใจขอหาและเตรียม กฎหมาย) (๒.๒) หลักเงื่อนไขของกฎหมาย คำใหก ารแกข อ กลา วหาและพยานหลกั ฐานสนบั สนนุ (หมายถึง การกระทำของรัฐตองมีกฎหมายใหอำนาจ คำใหการไดอยางเต็มท่ี) (๒.๙) หลักการบังคับบัญชา โดยเฉพาะการกระทำของรัฐท่ีกระทบตอสิทธิ (หมายถึง การที่จะตองไมขามข้ันตอนการบังคับ เสรีภาพของประชาชน หากไมมีกฎหมายใหอำนาจ บัญชาและผูบังคับบัญชามีอำนาจที่จะส่ังใหผูใต- ยอมถือเปนการกระทำท่ีไมชอบดวยกฎหมาย) บังคับบัญชา ปฏิบัติใหถูกตองตามกฎหมายและ (๒.๓) หลักความแนนอนของกฎหมาย (หมายถึง ผูบังคับบัญชาไมมีสิทธิปฏิเสธไมใชอำนาจดังกลาว) ห ลั ก ค ว า ม ชั ด เ จ น ข อ ง ก ฎ ห ม า ย ที่ ต อ ง บั ญ ญั ติ (๒.๑๐) หลักความเปนอิสระขององคกรกระจาย กฎหมายใหมีความชัดเจนเพียงพอท่ีประชาชนจะ อำนาจ (หมายถึง องคกรสวนกลางจะมีอำนาจ สามารถทราบสิทธิหนาที่ของตนในสภาพการณของ ควบคุมกำกับดูแลใหองคกรกระจายอำนาจจัดทำ กฎหมายวาควรจะปฏิบัติเชนไรมิใหละเมิดกฎหมาย) บริการสาธารณะ ไมขัดตอกฎหมายหรือไมมีอำนาจ (๒.๔) หลักคุมครองความสุจริต (หมายถึง ฝาย บังคับบัญชา) (๒.๑๑) หลักความไมมีผลใชบังคับ ปกครองตองช่ังน้ำหนักระหวางประโยชนสาธารณะ ยอนหลังของการกระทำทางปกครอง (หมายถึง ท่ีไดจากการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองกับ หลักการท่ัวไปท่ีปองกันไมใหกระทบสิทธิของ ประโยชนของเอกชนผูท่ีเช่ือโดยสุจริตวานิติกรรม 86

»‚·èÕ ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ประชาชนโดยไมรูลวงหนา หามมิใหออกกฎหมาย ๑.๑.๕ ห ลั ก ค ว า ม เ ป น อิ ส ร ะ ข อ ง ผลยอนหลังกับกรณีที่เกิดข้ึนมาแลวโดยเฉพาะการ ผพู พิ ากษา ยอนหลังไปเปนโทษ แตหากการยอนหลังไปเปน คุณประโยชนยอมกระทำได) (๒.๑๒) หลักบริการ การท่ีจะคุมครองสิทธิเสรีภาพ สาธารณะตองตอเน่ือง (หมายถึง รัฐมีหนาที่ตอง ในความจริงไดจะตองจัดใหมีองคกรชี้ขาดการละเมิด จัดทำบริการสาธารณะสนองความตองการของ สิทธิเสรีภาพที่มีความอิสระในการตัดสินขอพิพาท ประชาชนและตองตอเนื่อง ดังน้ันหากฝายปกครอง ของผูพิพากษาอยางเต็มที่ มีความเปนอิสระจาก มีมาตรการใดที่ทำใหบริการสาธารณะตองหยุดชะงัก ฝายบริหาร และฝา ยนิติบัญญตั ิ ซ่งึ ไดแ กศาลยุติธรรม ลงยอมถือเปนการกระทำทางปกครองที่ไมชอบดวย หรือศาลปกครอง หรือศาลพิเศษอ่ืน ดังนั้นการจัด กฎหมาย เชน การสั่งปดสถานีโทรทัศนทำใหเปน องคกรชีข้ าดท่ีศาลเปน ผูตดั สนิ จะตองมีหลักการ คอื การกระทบสิทธิในรับขอมูลขาวสารของประชาชน เปนตน) และ (๒.๑๓) หลักสิทธิท่ีไดรับไปแลว (๑) การจัดองคกรตองมีหลัก (หมายถึง การเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองตองไม ประกันความเปนอิสระและเปนกลาง ผูพิพากษาตอง กระทบตอสทิ ธิทไี่ ดรบั ไปแลว) มีความเปนกลาง ไมลำเอียง ไมมีอคติ ไมมีผล ประโยชนเกี่ยวของกับคูความในคดี มีวิธีการคัดคาน (๓) ในแงรากฐานของการ ผูพิพากษาท่ีมีผลประโยชนเกี่ยวของกับคูความในคดี กระทำของเจาหนาท่ีรัฐ คือ พิจารณาวาตองไดรับ และผูพิพากษาตองมีความเปนอิสระจากฝายบริหาร มอบหมายอำนาจจากกฎเกณฑแหงกฎหมาย (ไดแก และฝายนิติบัญญัติในการตัดสินขอพิพาทอยางเต็มท่ี ตองเปนบุคคลที่กฎหมายระบุใหอำนาจ ตองเปน การแตงต้ังโยกยาย หรือพิจารณาความดีความชอบ ขอบเขตเน้ือหาท่ีกฎหมายระบุใหอำนาจ ตองเปน ตองกระทำโดยองคก รกลางบริหารงานบุคคล สถานทแี่ ละเวลาท่กี ฎหมายระบใุ หอ ำนาจ) และ (๒) วิธีพิจารณาความ ตองมี (๔) ในแงก ระบวนการทถ่ี กู ตอ ง มาตรฐานและแนนอน ไมสามารถสรางวิธีพิจารณา พิจารณาวาการกระทำของเจาหนาที่รัฐจะตอง ความขึ้นมาใชกับคดีใดคดีหนึ่งโดยเฉพาะได การ ดำเนินการใหถูกตองตามกระบวนการที่กฎหมาย พิจารณาคดีมีลักษณะเปนขอพิพาท เปดโอกาสใหมี กำหนด (เชน ๑. ตองระบุเหตุผลของการส่ังการให การฟงความสองฝา ย เปนตน แกเอกชนที่ไดรับผลกระทบตอสิทธิจากคำสั่งทาง ปกครอง ๒. ตองประกาศใหทราบถาเปนคำส่ังท่ีมี (๓) การตั้งศาลพิเศษเพื่อการ ผลเปนการทั่วไปหรือแจงใหผูท่ีไดรับผลกระทบจาก พจิ ารณาพพิ ากษาคดใี ดคดหี นึ่งโดยเฉพาะไมไ ด คำสั่งทราบ จึงจะมีผลบังคับตามกฎหมาย ๓. ตอง เปดโอกาสใหคนท่ีไดรับผลกระทบจากคำส่ังโตแยง ๑.๑.๖ หลกั ไมม กี ฎหมาย ไมม คี วามผดิ คัดคานเสียกอน ๔. ตองดำเนินการเพิกถอนคำสั่งท่ี ไมม ีโทษ ไมชอบดวยกฎหมาย มีหนาท่ีตองดำเนินการมิให เอกชนฝาฝนกฎหมาย ๕. ตองทำตามข้ันตอนท่ี หลักการขอนี้ เปนหลักประกัน กฎหมายบัญญัติ เชน public hearing กอน หรือตอง ในกฎหมายอาญา และยังใชกับกรณีโทษปรับทาง ปรกึ ษาองคกรอ่นื กอน ฯลฯ) ปกครอง โทษทางวินัยและขอบังคับขององคกร วิชาชีพดวย การกำหนดโทษจะตองกระทำโดย กฎหมายลายลักษณอักษรท่ีผานกระบวนการของ รัฐสภาเทาน้ันไมอาจจะกระทำโดยกฎหมายจารีต 87

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. ประเพณไี ด และตอ งมคี วามชดั เจนแนน อน ประชาชน บทบัญญัติที่สะทอนแนวคิดในเร่ืองของนิติรัฐ ใน จะไดทราบวาพฤติกรรมเชนใดที่กฎหมายบัญญัติ หลายเร่ืองปรากฏอยูในสวนตางๆ ของรัฐธรรมนูญ เปนความผิด และควรจะปฏิบตั อิ ยางไร และหามมใิ ห แตประเด็นที่สำคัญในเร่ืองน้ีก็คือในสภาพความเปน ออกกฎหมายยอนหลังไปลงโทษหรือเพมิ่ โทษ ยกเวน จริงหลักการในเรื่องนิติรัฐมีความเปนจริงแคไหน จะเปนคณุ แกผูก ระทำความผิด เทา นั้น และเนื่องจากหลักการในเรื่องนิติรัฐ นั้นเปนส่ิงท่ีรัฐ จะตองผูกพัน ซ่ึงรัฐในที่นี้หมายความรวมถึงองคกร ๑.๑.๗ หลกั ความสงู สดุ ของรฐั ธรรมนญู ทุกองคกรของรัฐ ไมวาจะเปนฝายนิติบัญญัติ ฝายบริหาร ฝายตุลาการ และหมายความรวมถึง รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ ใ น ฐ า น ะ เ ป น องคกรอิสระท่ีใชอำนาจตามรัฐธรรมนูญอีกดวย กฎหมายสูงสุด รากฐานแนวคิดจากแนวคิดรัฐ- ดวยเหตุนี้ในการที่จะตอบคำถามวาในสภาพปจจุบัน ธรรมนูญนิยม ที่รัฐธรรมนูญเปนสัญญาประชาคม หลักการในเรื่องนิติรัฐของประเทศไทยมีสภาพ เปนกรอบวิถีชีวิตทางการเมือง จัดตั้งองคกรทาง เปนอยางไร จึงเปนเร่ืองยากในการที่จะใหคำตอบ การเมือง แบงแยกการใชอำนาจอธิปไตย และ แตอยางไรก็ตาม ถาจะพิจารณาจากปรากฏการณ ถวงดุลอำนาจระหวางองคกร จำกัดอำนาจรัฐ และมี เฉพาะในสวนท่ีหนวยงานภาครัฐ ไดมีการกระทำ การคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน จึงทำให หรือมีการดำเนินการหรือไมดำเนินการในเร่ืองตางๆ รัฐธรรมนูญอยูในฐานะสูงสุด กฎหมายใดจะขัดหรือ และกระทบสิทธิของประชาชน โดยการศึกษาจาก แยงตอรัฐธรรมนูญไมได (ผลของการท่ีรัฐธรรมนูญ สภาพปญหาขอพิพาทระหวางหนวยงานภาครัฐกับ มีฐานะเปนกฎหมายสูงสุด ประกอบดวย ๑. รัฐ- ประชาชนท่ีขึ้นสูการพิจารณาของศาลปกครอง ธรรมนูญมีลำดับศักด์ิเหนือกวากฎหมายท้ังปวง สูงสุดในชวงระหวางป พ.ศ. ๒๕๔๕ – ๒๕๕๐ ก ฎ ห ม า ย จ ะ ขั ด ห รื อ แ ย ง ต อ รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ ไ ม ไ ด จะพบวา มปี รากฏการณทีน่ า สนใจ ดงั นี้ และตองมีองคกรควบคุมกฎหมายไมใหขัดตอ รัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญ ๒. การกระทำของ ๒.๑ การแพคดีของหนวยงานภาครัฐตอ องคกรตางๆ ในรัฐ ไมวาจะเปนรัฐสภา รัฐบาล ประชาชน ฝายปกครองหรือศาลก็ตองไมขัดตอรัฐธรรมนูญดวย และ ๓. การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตองทำไดยาก รอยละของการแพคดีของหนวยงานของรฐั กวา กฎหมายธรรมดา) (ขอ มลู ป ๒๕๔๕-๒๕๔๙) ๒. สภาพความเปนจริงของหลักนิติรัฐใน ■ รฐั แพค ดี ■ รฐั ชนะคดี ประเทศไทย รอยละ ๔๔ รอยละ ๕๖ (๓๙๔ คดี) (๓๙๘ คด)ี จากแนวคิดในเรื่องนิติรัฐที่ไดกลาวมาแลว ขางตนจะพบวา หลักการในเร่ืองนิติรัฐน้ันถือไดวา ทมี่ า : โครงการศึกษาวิจัยเร่ือง “กระบวนการคุมครองสิทธิ เปนหลักการที่สำคัญในการปกครองระบอบประชา- ของประชาชน กรณีหนวยงานของรัฐกระทำการ ธิปไตย เหตุผลเน่ืองจากหลักการในเรื่องนิติรัฐจะ อันไมชอบดวยกฎหมาย” (วสุ สิงหัษฐิต และคณะ เปนเคร่ืองมือสำคัญในการที่จะควบคุมการใชอำนาจ พ.ศ. ๒๕๕๐) ของรัฐที่มีตอประชาชนใหมีความถูกตองชอบธรรม ถาพิจารณาจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ จะพบวามี 88

»‚·èÕ ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ผ ล ก า ร วิ จั ย เ กี่ ย ว กั บ ก า ร ก า ร แ พ ค ดี ข อ ง ซ่ึงตัวเลขดังกลาวแสดงใหเห็นถึงสภาพความรุนแรง หนวยงานภาครัฐตอประชาชนช้ีชัดวา การกระทำ ของปญหาในภาพรวมที่เกี่ยวกับการละเมิดสิทธิของ ของหนวยงานภาครัฐที่กระทบสิทธิของประชาชน ประชาชน นอกจากนี้ถาพิจารณาลงในรายละเอียด และมีการโตแยงจากประชาชนนั้นเกือบครึ่งหรือ ของขอพิพาทท่ีหนวยงานภาครัฐแพคดี สามารถท่ีจะ ประมาณรอยละ ๔๔ เปนเร่ืองท่ีหนวยงานภาครัฐ แยกออกเปนกลุมประเภทตา งๆ ไดด ังน้ี กระทำการโดยไมถูกตองและไมชอบดวยกฎหมาย การแพค ดขี องหนวยงานของรฐั ในขอ พิพาทแตละกลุม ประเภท กลมุ ท่ี ประเภทคดี จำนวนคดี รฐั แพคดี ความรุนแรง* (ทง้ั หมด) จำนวนคดี รอ ยละ (รอยละ) ๑ รัฐพพิ าทกันเอง ๒๒๗ ๙๔ ๔๑.๔ ๓๒.๐ ๑.๑ วนิ ัย ๑๕ ๖ ๔๐.๐ ๒.๑ ๑.๒ สวัสดิการ/สิทธปิ ระโยชน ๔๓ ๓๒ ๗๔.๔ ๖.๐ ๑.๓ ความสัมพนั ธเชงิ หนาที่การงาน ๔๘ ๑๖ ๓๓.๓ ๖.๘ ๑.๔ การเลอ่ื นข้นั เลอื่ นตำแหนง ๒๓ ๑๐ ๔๓.๕ ๓.๒ ๑.๕ การใหออกจากราชการ ๖๕ ๑๘ ๒๗.๗ ๙.๒ ๑.๖ การละเมดิ ระหวา งเจาหนา ทีก่ บั หนวยงาน ๑๙ ๙ ๔๗.๔ ๒.๗ ๑.๗ ทุนการศึกษา ๑๔ ๓ ๒๑.๔ ๒.๐ ๑๑๒ ๕๓.๘ ๒๙.๔ ๒ บรกิ ารสาธารณะ ๒๐๘ ๙๖ ๕๗.๘ ๒.๑ การเวนคนื อสงั หารมิ ทรัพย ๑๖๖ ๑๖ ๓๘.๑ ๒๓.๕ ๒.๒ การจดั ทำหรอื ดูแลบรกิ ารสาธารณะ ๔๒ ๒๓ ๓๑.๑ ๕.๙ ๒๑ ๓๗.๕ ๑๐.๕ ๓ ทด่ี นิ ๗๔ ๒๔ ๔๔.๔ ๗.๙ ๑๑ ๓๐.๖ ๗.๖ ๔ สญั ญากบั รฐั ๕๖ ๑๑ ๔๕.๘ ๕.๑ ๖ ๔๐.๐ ๓.๔ ๕ การดำเนินการหรอื ไมดำเนินการตามหนาที่ ๕๔ ๖ ๖๖.๗ ๒.๑ ๑ ๕๐.๐ ๑.๓ ๖ การควบคมุ อาคาร ๓๖ ๑ ๓๓.๓ ๐.๓ ๓๑๐ ๔๓.๘ ๐.๔ ๗ การออกใบอนญุ าต/เพิกถอน ๒๔ ๑๐๐.๐ ๘ กฎเกณฑท ไ่ี มเ หมาะสม ๑๕ ๙ การละเมดิ ทางปกครอง ๙ ๑๐ ประโยชนสาธารณะ ๒ ๑๑ อืน่ ๆ ๓ รวมทง้ั หมด ๗๐๘ 89

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. จากตารางขางตนจะพบวา แมในภาพรวม ภาครัฐใชดุลยพินิจในการกำหนดคาทดแทนที่ดิน ของคดีท่ีหนวยงานภาครัฐจะเปนผูแพคดีที่พิพาทกับ หรือส่ิงปลูกสรางใหกับประชาชนที่ไดรับผลกระทบ ประชาชน ประมาณรอยละ ๔๔ ก็ตาม แตถา จากการเวนคืน ประเด็นนี้จะเห็นวาการใชดุลยพินิจ พิจารณาเปนรายประเภทของขอพิพาทแตละกลุมที่ ในเรื่องดังกลาวหนวยงานภาครัฐมีอัตราการแพคดี ภาครัฐแพคดีจะพบวา มีการแพคดีในสัดสวนรอยละ สูงกวาคร่ึงและสูงกวาคาเฉล่ียรวม คือประมาณ ท้ังท่ีสูงและต่ำ ในบางเรื่อง ซึ่งการแพหรือชนะคดี รอ ยละ ๕๗ ของภาครัฐในลักษณะดังกลาวไดบงชัดถึงประสิทธิภาพ ของหนวยงานภาครัฐในการจัดการกับปญหา ๒.๒.๓ ประเด็นปญหาในเร่ืองท่ีดินที่ ขอพิพาทในเร่ืองตางๆ นั่นก็คือ “หนวยงานภาครัฐ ปรากฏวาหนวยงานภาครัฐแพคดีต่ำกวา ๑ ใน ๓ ไดใชอำนาจตามกฎหมายอยางถูกตองเหมาะสม หรือต่ำกวาคาเฉล่ียรวม คือประมาณรอยละ ๓๑ น้ัน แลวหรือไม และมากนอยเพียงใดในการจัดการแกไข เปนเพราะในกระบวนการของกฎหมายที่ดินได และยตุ ิขอพพิ าทดังกลา ว” กำหนดขั้นตอนหรือวิธีการในการปฏิบัติในเร่ือง ดงั กลา วไวค อ นขา งชดั เจนแลว แตย งั มปี ญ หาเลก็ นอ ย ๒.๒ ขอพิจารณาการแพคดีของหนวยงาน เน่ืองจากกฎหมายที่เก่ียวของกับที่ดินมีรายละเอียด ภาครัฐในขอ พพิ าทแตล ะกลมุ ในทางปฏิบัติและมีขอมูลที่ตองใชประกอบการ พิจารณาอยูมาก จึงทำใหบางครั้งเกิดปญหาขอพิพาท ๒.๒.๑ ถาพิจารณาลงในภาพรวมของ ระหวางหนวยงานภาครัฐกับประชาชน อาทิ เรื่อง อัตราหรือรอยละของการแพคดีของหนวยงานภาค เ กี่ ย ว กั บ ก า ร อ อ ก เ อ ก ส า ร สิ ท ธิ ที่ ดิ น ห รื อ โ ฉ น ด รัฐในทุกกลุมประเภทของขอพิพาทกับประเด็นดังท่ี ทับซอ นทส่ี าธารณะทีป่ ระชาชนใชร ว มกัน เปน ตน กลาวมาแลววา คาเฉลี่ยจะอยูประมาณ รอยละ ๔๔ จึงเปนที่นาสังเกตวา การแพหรือชนะคดีของหนวย ๒.๒.๔ ประเด็นปญหาเรื่องการออก งานภาครัฐจะมีความแปรผันกับการใชดุลยพินิจ ใบอนุญาตหรือการเพิกถอนใบอนุญาตตางๆ ใน กับกฎหมายที่เกี่ยวของ กลาวคือ ถาในเรื่องใด ประเด็นน้ีหนวยงานภาครัฐแพคดีดวยรอยละที่ กฎหมายกำหนดขั้นตอนที่ตายตัวเอาไวโดยไมเปด ใกลเคียงกับคาเฉลี่ยภาพรวมหรือสูงกวาเล็กนอยคือ โอกาสใหใชดุลยพินิจ หรือการใชดุลยพินิจมีจำกัด ประมาณรอ ยละ ๔๖ แตก น็ ับเปนอตั ราทส่ี งู เน่อื งจาก การแพคดีในเร่ืองน้ันๆ จะอยูในรอยละที่ต่ำกวา ตามปกติแลวกฎหมายที่กำหนดในเร่ืองท่ีจะตองให คา เฉล่ยี รวมของการแพคดี คือตำ่ กวารอ ยละ ๔๔ แต ประชาชนมาขออนุญาตรัฐในการดำเนินกิจกรรม ในประเด็นขอพิพาทใดท่ีหนวยงานภาครัฐจะตอง ตางๆ มักจะมีการกำหนดรายละเอียดของเง่ือนไข เขาไปใชดุลยพินิจในการตัดสินใจหรือในการ ตางๆ ใหประชาชนปฏิบัติตามกฎหมายท่ีชัดเจน พิจารณาตีความในเร่ืองใดๆ ก็ตาม ผลปรากฏวากรณี อยูแลว ทำใหหนวยงานภาครัฐหรือเจาหนาท่ีของรัฐ ดังกลาวหนวยงานภาครัฐมีอัตราแพคดีในรอยละ สามารถดำเนินการตามคำขอใหไดเลย สวน ทสี่ งู การเพิกถอนใบอนุญาตจะเกิดขึ้นไดตองเปนกรณีที่ ประชาชนปฏิบัติผิดเง่ือนไขท่ีกฎหมายกำหนดไว ๒.๒.๒ ถาพิจารณาขอพิพาทในกลุม เทาน้ัน นอกจากนี้ ในเรื่องดังกลาวก็ยังมีกฎหมายวิธี ของการบริการสาธารณะจะพบวา ประเด็นปญหา ปฏิบัติราชการทางปกครองท่ีเจาหนาท่ีจะตองถือ สวนใหญจะอยูในเร่ืองของการเวนคืนอสังหา- ปฏิบัติกอนท่ีจะดำเนินการออกใบอนุญาตหรือ ริมทรัพย กรณีที่หนวยงานภาครัฐหรือเจาหนาท่ี 90

»·‚ èÕ ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ การเพกิ ถอน อาทิ การมคี ำสง่ั ทางปกครองทจ่ี ะกระทบ ๒.๒.๗ ประเด็นปญหาในเรื่องการ สิทธิของผูใดก็ตาม จะตองมีการเปดโอกาสใหผูน้ัน เปนคูสัญญากับรัฐ เปนขอพิพาทท่ีรัฐมีอัตราการ ไดชี้แจงกอนเปนตน ดังน้ัน ในเร่ืองนี้ตามหลักท่ัวไป แพคดีที่ไมสูงมากนัก หรือต่ำกวาคาเฉลี่ยรวม คือ กฎหมายไมไดเปดโอกาสใหเจาหนาที่ใชดุลยพินิจได ประมาณรอยละ ๓๗ เหตุผลเน่ืองจากรัฐมีกฎเกณฑ มากนัก ยกเวน เฉพาะท่มี ีเงื่อนไขโดยกฎหมายกำหนด หรือระเบียบท่ีชัดเจนและรัดกุมในการเขาทำสัญญา กรอบทางเลือกและวิธีการไวอยางชัดเจน จึงเปนที่ กับเอกชนในเร่ืองตางๆ โดยเฉพาะกรณีที่เปนสัญญา นาสังเกตวา ประเด็นนี้หนวยงานภาครัฐไมนาที่จะมี ทางปกครองแตขอพิพาทสวนใหญในกลุมนี้เกิดจาก การกระทำที่ไมชอบดวยกฎหมายหรือมีการแพคดีใน การตีความสัญญาหรือการกำหนดเงื่อนไขตางๆ รอยละที่สูง หรือจำนวนมากอยางท่ีพบในผลการ ในการปฏิบัติตามสัญญาท่ีมีลักษณะของการใช ศกึ ษานน่ั เอง ดุลยพินิจท่ีไมเหมาะสม อาทิ ในประเด็นที่เก่ียวกับ การยกเลกิ การประกวดราคาโดยไมช อบดวยกฎหมาย ๒.๒.๕ ประเด็นปญหาในเรื่องการ ดำเนินการหรือไมดำเนินการตามหนาท่ีเปนขอพิพาท ๒.๒.๘ ประเด็นปญหาในเร่ืองการ ที่หนวยงานภาครัฐมีอัตราการแพคดีในอัตราท่ีสูง กำหนดกฎเกณฑท่ีไมเหมาะสม แมวาการแพคดีของ คือเทากับคาเฉล่ียของภาพรวม หรือประมาณรอยละ หนวยงานภาครัฐจะอยูท่ีไมสูงกวาคาเฉล่ียรวม แตก็ ๔๔ ซ่ึงอัตราการแพคดีของหนวยงานภาครัฐในกรณี เปนขอพิพาทที่รัฐมีอัตราการแพคดีท่ีคอนขางสูงถึง นี้ชี้ชัดถึงปญหาในสวนที่เกี่ยวของกับบทบาทของ ๒ ใน ๕ คือ ประมาณรอยละ ๔๐ การแพคดีเรื่องนี้ หนวยงานหรือเจาหนาท่ีภาครัฐท่ีไมยอมปฏิบัติ แสดงใหเห็นวากฎเกณฑที่หนวยงานภาครัฐกำหนด หนาที่ของตนตามท่ีกฎหมายกำหนดไว อาทิ การท่ี ขึ้นและประชาชนไดมีการโตแยงกฎเกณฑดังกลาว เทศบาลปลอยใหพอคาแมคามาขายสินคาริมทางเดิน เพราะกระทบสิทธิของประชาชน ซ่ึงปรากฏการณนี้ เทาทำใหกีดขวางทางเขาออกของผูท่ีอยูอาศัยบริเวณ ยืนยันไดวากฎเกณฑจากภาครัฐเหลาน้ีมีความไมชอบ นั้น หรือกรณีท่ีหนวยงานภาครัฐที่มีหนาที่ออก ดวยกฎหมายหรือยังไมชอบธรรมอยูมิใชนอย จำเปน ใบอนุญาตไมยอมเพิกถอนใบอนุญาตท่ีผิดเง่ือนไข ตองเรงปรับปรุงแกไขใหเหมาะสมและใหประชาชน ของกฎหมาย เปน ตน ยอมรับได ๒.๒.๖ ประเด็นปญหาในเร่ืองการ ๒.๒.๙ ประเด็นปญหาในเร่ืองการ ควบคุมอาคาร เปนขอพิพาทที่รัฐมีอัตราการแพคดี ละเมิดตอ ประชาชน หมายถึงการละเมิดทางปกครอง อยูใ นเกณฑท ีไ่ มส งู คือตำ่ กวา ๑ ใน ๓ หรือประมาณ ซึ่งพบวาหนวยงานภาครัฐมีอัตราการแพคดีในอัตรา รอยละ ๓๐ เหตุผลเน่ืองจากกฎหมายที่เก่ียวของกับ ทส่ี ูงมากถึง ๒ ใน๓ คอื ประมาณรอยละ ๖๖ ขอ มูลนี้ เร่ืองดังกลาวมีขั้นตอนและรายละเอียดปฏิบัติตางๆ ทำใหหนวยงานภาครัฐจำเปนตองพิจารณาถึงผลท่ี เอาไวอยางชัดเจน รวมทั้งมีการกำหนดวิธีการโตแยง ตามมาจากการใชอำนาจที่ไมชอบดวยกฎหมายของ ของประชาชนกับฝายปกครองกอนที่จะนำคดีมาสู ตนตลอดจนการรับผิดในเรื่องละเมิดท่ีรัฐตองเขาไป ศาลปกครอง วิธีการโตแยงของประชาชนท่ีกำหนด ผูกพันชดใชคาเสียหายอีกดวย อาทิ การที่เจาหนาท่ี ไวชัดเจน อาทิ การกำหนดระเบียบใหประชาชน ตำรวจนำรถยนตของกลางไปขายโดยไมชอบดวย สามารถที่จะใชสิทธิในการอุทธรณตอคณะกรรมการ ระเบียบหรือกฎหมายที่เกี่ยวของ ทำใหเกิดความ ทีม่ อี ำนาจตามกฎหมายได เสยี หายตอเจา ของทรัพยที่แทจ ริง 91

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. ๓. การกระทำที่ไมชอบดวยกฎหมายของหนวย ก า ร ท ำ ง า น ข อ ง เ จ า ห น า ที่ ห รื อ เ ป น ก า ร ป รั บ ใ ช งานภาครัฐกับปญ หาการทจุ ริตคอรร ัปชนั กฎหมายอยางไมถูกตองตามเจตนารมณ นอกจากนี้ ปญหาการใชดุลยพินิจของหนวยงานภาครัฐก็เปน จากการกระทำที่ไมชอบดวยกฎหมายและ สาเหตุทีส่ ำคญั มากประการหนงึ่ กลาวคือ หลายกรณี หรือท่ีไมเหมาะสมและไมชอบธรรมดังกลาวมาแลว ท่ีการใชดุลยพินิจของหนวยงานภาครัฐมีลักษณะไม ทั้งหมดแตตน ชวยยืนยันอยางชัดเจนวาการไมเคารพ เหมาะสม หรือมีการเลือกปฏิบัติ และในบางกรณี ตอหลักการในเรื่องความชอบดวยกฎหมายหรือหลัก อาจถึงขั้นไมชอบดวยกฎหมาย หรือไมเคารพสิทธิ นิติรัฐของหนวยงานภาครัฐ นับเปนเรื่องที่นาเปน ของประชาชนอยางชัดแจง ดังตัวอยางคำพิพากษา หวง ปญหาสวนใหญที่เปนสาเหตุของการแพคดีของ ของศาลปกครองสูงสุดที่ตัดสินใหหนวยงานภาครัฐ หนวยงานภาครัฐเกิดขึ้นในข้ันตอนของการปรับใช แพคดี ในประเด็นตอไปนี้ (๑) วิธีการฟงขอเท็จจริง หรือตีความกฎหมาย ในรูปแบบขางลางน้ี โดยมี ของหนวยงานภาครัฐนั้นไมถูกตองและไมเหมาะสม ระดับความรนุ แรงแตกตางกันไป (๑/๒๕๔๖, ๒๙/๒๕๔๖, ๕๕/๒๕๔๖) (๒) การ ใชดุลยพินิจท่ีมีการเลือกปฏิบัติและไมชอบดวย แนวคิด หลกั กฎเกณฑ การปรบั ใช กฎหมายอยางชัดแจง ( ๒/๒๕๔๖) (๓) การไมผ กู พนั ของ กฎหมาย หรือ หรือการ ตอกฎหมายหรือกฎเกณฑที่ตนกำหนดขึ้นมาเอง กฎหมาย ตคี วาม (๒๓/๒๕๔๖, ๒๔-๒๕/๒๕๔๖, ๓๐/๒๕๔๖, ๓๗/ กฎหมาย ๒๕๔๖) (๔) การมีประโยชนทับซอนหรือสวนได ลำดบั รอง เสียกับการพิจารณาทางปกครอง (๔/๒๕๔๖, ๔๘/ ๒๕๔๖) (๕) การละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมาย การตีความกฎหมายของหนวยงานภาครัฐจะ กำหนดใหปฏิบัติ (๓/๒๕๔๖, ๔๘/๒๕๔๖) มีลักษณะของการตีความกฎหมายท่ีมุงประโยชนของ (๖) การปฏิบัติหนาที่ของตนโดยไมไดคำนึงถึง รัฐเปนหลัก โดยไมไดมีแนวคิดวาจริงๆ แลวรัฐหรือ ประโยชนของประชาชนเปนที่ต้ัง (๒๖/๒๕๔๖) หนวยงานภาครัฐน้ันเปนตัวแทนประชาชน ดังน้ัน (๗) การปฏิบัติราชการโดยไมสุจริตหรือไมชอบดวย กิจกรรมหรือสิ่งตางๆ ที่รัฐหรือหนวยงานภาครัฐ กฎหมาย (๓๖/๒๕๔๖, ๕/๒๕๔๗) (๘) วิธีการ กระทำจะตองเปนไปเพื่อประโยชนของประชาชน ตีความกฎหมายท่ีมุงประโยชนรัฐโดยไมไดคิดวารัฐ และประโยชนของสวนรวมโดยเฉพาะกรณีของการ เปนตัวแทนประชาชน (๓๘/๒๕๔๖, ๖๔/๒๕๔๖) ใชอำนาจเหนือกวาตอประชาชน นอกจากนี้ตาม (๙) การปรับใชกฎหมายอยางไมถูกตองเหมาะสม ขอเท็จจริงปรากฏวา กรณีพิพาทสวนใหญมีสาเหตุ (๓๙/๒๕๔๖) และ (๑๐) การใชด ลุ ยพนิ จิ ทไี่ มเ หมาะสม มาจากการท่ีเจาหนาที่ของรัฐตีความอยูบนแนวคิดที่ (๖๑/๒๕๔๖, ๔๓/๒๕๔๖, ๓/๒๕๔๗) วาฝายหน่ึงคือรัฐ และอีกฝายหน่ึงคือเอกชนหรือ ประชาชนท่ีเปนคูกรณี เชนเดียวกับกรณีเอกชนกับ ป ร ะ เ ด็ น ส ำ คั ญ ที่ จ ะ ต อ ง พิ จ า ร ณ า ก็ คื อ เอกชนที่เปนคูกรณีตอกัน และประเด็นท่ีสำคัญก็คือ พฤติการณของหนวยงานภาครัฐเหลานี้มีความ การเปน คกู รณตี อ กนั ระหวา งรฐั หรอื หนว ยงานภาครฐั สมั พนั ธก บั ปญ หาการทจุ รติ คอรร ปั ชนั หรอื ไมเ พยี งใด กับประชาชนนั้น รัฐจะเปนฝายท่ีมีอำนาจเหนือกวา แตส่ิงสำคัญที่จะตองทำความเขาใจในเบื้องตนก็คือ ประชาชนที่เปนคูกรณี นอกจากนี้ ยังพบวาวิธีการ การกระทำของหนวยงานภาครัฐตอประชาชนที่ ตีความกฎหมายของหนวยงานภาครัฐในบางกรณี ก็เปนการตีความในลักษณะของการกำหนดกรอบ 92

»‚·Õè ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ไมชอบดวยกฎหมายหรือไมชอบดวยหลักนิติรัฐน้ัน หนวยงานภาครัฐนั้นใชดุลยพินิจท่ีมีการเลือกปฏิบัติ ไมจำเปนท่ีจะตองเปนเรื่องของการกระทำท่ีทุจริต และไมชอบดวยกฎหมายอยางชัดแจง หรือเปนกรณี เสมอไป ขณะเดียวกันก็อาจเปนไปไดท่ีการกระทำ ที่ ห น ว ย ง า น ภ า ค รั ฐ นั้ น ไ ม ย อ ม ท่ี จ ะ ผู ก พั น ต า ม ท่ีไมชอบดวยกฎหมายดังกลาวนั้น มีมูลเหตุจูงใจมา กฎเกณฑท่ีตนเปนผูกำหนดขึ้นมา ประเด็นสำคัญ จากเรื่องของการทุจริต ปญหาท่ีสำคัญก็คือเราจะ สำหรับปรากฏการณเหลาน้ีก็คือ ไมเคยมีใครหรือ ทราบความจริงไดอยางไร วาการกระทำดังกลาวนั้น หนวยงานไหนเขาไปดูถึงเหตุผลวาทำไมหนวยงาน มีความเก่ียวของกับปญหาการทุจริตหรือไม และถา ภาครัฐจึงมีหรือใชดุลยพินิจในลักษณะดังกลาว และ พิจารณาจากผลคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด อะไรคือเหตุผลที่ทำเชนนั้น ดังน้ัน การเขาไปดูหรือ ในขอพิพาทระหวางหนวยงานภาครัฐท่ีแพคดีกับ ตรวจสอบในปรากฏการณเหลานี้ถือเปนจุดเริ่มตน ประชาชน จะพบวาเกิดจากพฤติการณท่ีไมชอบดวย ในการที่จะปองกันปญหาการทุจริตได จริงอยูแมวา กฎหมายท่ีแตกตางกันออกไปและดวยระดับความ การกระทำของหนวยงานภาครัฐที่ไมชอบดวย รุนแรงแตกตางกัน อาทิ การปรับใชกฎหมายอยาง กฎหมาย หรือไมชอบดวยหลักนิติรัฐ ไมไดหมาย ไมถูกตองเหมาะสม การใชดุลยพินิจท่ีมีการเลือก ความวาเปนการทุจริตทุกกรณี แตการท่ีจะปลอยให ปฏิบัติและไมชอบดวยกฎหมายอยางชัดแจง การมี หนวยงานภาครัฐมีการกระทำท่ีไมชอบดวยกฎหมาย ประโยชนทับซอนหรือสวนไดเสียกับการพิจารณา ดังกลาวโดยไมเขาไปดูแลหรือตรวจสอบ ก็อาจจะ ทางปกครอง การปฏิบัติราชการโดยไมสุจริตหรือ ทำใหปรากฏการณดังกลาวเปนจุดเริ่มตนของการ ไมชอบดวยกฎหมาย ฯลฯ อยางไรกต็ าม ในเบ้อื งตนก็ กระทำที่นำไปสูปญหาการทุจริตคอรรัปชันได ไมสามารถท่ีจะบอกไดวาเร่ืองดังกลาวมีมูลเหตุจูงใจ เหตุผลเนื่องจากในสภาพปจจุบันหนวยงานภาครัฐ มาจากเร่ืองของการทุจริตดวยหรือไม ตัวอยางเชน ไมมีความผูกพันหรือรับผิดชอบตอผลของการ กรณีท่ีเทศบาลละเลยไมดำเนินการจัดระเบียบการ กระทำที่ไมชอบดวยกฎหมายท่ีหนวยงานของตนได จอดรถในบริเวณที่มีตลาดนัดทำใหมีการจอดรถบัง กระทำข้ึน จะผูกพันก็แตในกรณีท่ีประชาชนใชสิทธิ หนารานของประชาชน สรางความเดือดรอนรำคาญ ทางศาลและเปนฝายชนะคดี หนวยงานภาครัฐจึงจะ ใหประชาชนท่ีอาศัยอยูในบริเวณนั้นหรือในกรณีท่ี ตองปฏิบัติใหเปนไปตามคำพิพากษาเทานั้น แตถา สำนักงานเขตไมดำเนินการระงับการกอสรางอาคาร ประชาชนไมใชสิทธิทางศาลของตน ความผูกพัน ที่สรางผิดแบบ และกอใหเกิดผลกระทบตอเจาของ ดงั กลา วกจ็ ะไมป รากฏ และนอกจากน้กี ารที่จะหาพบ ท่ีดินขางเคียง ซึ่งทั้งสองกรณีดังกลาวศาลปกครอง หรือทำการตรวจสอบวาการกระทำใดเปนการทุจริต ถือวาเปนการละเลยตอหนาที่ แตก็ไมไดหมายความ ตอตำแหนงหนาที่หรือไมนั้นเปนเรื่องท่ียาก เพราะ วาเทศบาลหรือสำนักงานเขตจะมีการกระทำที่เปน บุคคลที่ทุจริตก็มักจะปกปดหรือทำลายพยาน เรื่องของการทุจริตแตประการใด นาจะเปนเพียง หลักฐาน ไมวาจะเปนการเรียกหรือการรับเงิน หรือ ความไมชอบธรรมหรือเอื้อประโยชนในทางท่ีผิด ผลประโยชนอื่นๆ แตวิธีการท่ีเริ่มตนจากการมา หรือกรณีการเวนคนื อสงั หารมิ ทรพั ย ที่ดินสองแปลง ตรวจดูหรือพิจารณาวาการกระทำของหนวยงาน ที่อยูในสภาพแวดลอมหรือในเงื่อนไขเดียวกัน กลับ ภาครัฐท่ีไมชอบดวยกฎหมายน้ันอยูบนเหตุผลใดเปน ไดรับการวินิจฉัยเงินคาชดเชยการเวนคืนท่ีดินที่ สำคัญ และทำไมจึงมีดุลยพินิจในลักษณะดังกลาว ตางกัน กรณีดังกลาวศาลปกครองก็มีความเห็นวา เหลานี้นาจะเปนวิธีการท่ีสามารถนำไปสูการคนหา 93

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. ความจริงสำหรับพฤติการณทุจริตคอรรัปชันได เอกสารอางองิ อยางนอยที่สุดก็ชวยไดในมิติของการปองกันมิใหเกิด ปญหาการทุจริตคอรรัปชัน ท่ีทางรัฐบาลมีนโยบาย บรรเจิด สิงคะเนติ ๒๕๔๓ หลักพื้นฐานของสิทธิ กำหนดใหเปนวาระแหงชาติไดอยางมีประสิทธิภาพ เสรีภาพและศักด์ิศรีความเปนมนุษยตาม ตอ ไป รัฐธรรมนูญใหม กรุงเทพมหานคร สำนกั พมิ พ วญิ ูชน โดยสรุปแลว ทุกภาคสวนท่ีเกี่ยวของ โดย เฉพาะภาครัฐตองเรงตระหนักและใหความสำคัญกับ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ๒๕๓๘ กฎหมายมหาชน แนวคิดหรือวิธีการแกไขปญหาการทุจริตคอรรัปชัน เลม ๓ ท่ีมาและนิติวิธี กรุงเทพมหานคร ขององคกรหรือสถาบันหรือหนวยงานอ่ืนใดท่ี สำนกั พมิ พน ติ ิธรรม เกี่ยวของ วาควรจะเปนไปในลักษณะใด ไมใชอยู เฉยๆ และรอใหเกิดปญหาทุจริตคอรรัปชันขึ้นมา _____๒๕๓๗ ระบบการควบคุมฝายปกครองใน กอน แลวจึงคอยเขาไปดำเนินการ แตควรที่จะใช ประเทศอังกฤษ กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ มาตรการเชิงรุกอยางสม่ำเสมอและตอเน่ือง โดยการ นิติธรรม เขา ไปตรวจสอบดแู ลการกระทำของหนว ยงานภาครฐั ท่ีไมชอบดวยกฎหมายหรือหลักนิติรัฐอยางชัดแจง วรพจน วิศรุตพิชญ ๒๕๓๘ สิทธิและเสรีภาพตาม เพราะนอกจากจะแสดงใหเห็นถึงความไมเคารพและ รัฐธรรมนูญ กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ หรือความผูกพันตอกฎหมายสูงสุดของประเทศแลว นิตธิ รรม ยังหมายถึงการมีสวนกอใหเกิดไดทั้งจุดเร่ิมตนของ การทุจริตคอรรัปชัน และการลมสลายของหลัก _____๒๕๓๘ หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง นิตริ ัฐในมติ ขิ องสงั คมไทยไดอีกประการหนึง่ ดว ย กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพมหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร วสุ สิงหัษฐิต และคณะ ๒๕๕๐ โครงการศึกษา วิจัยเร่ือง “กระบวนการคุมครองสิทธิของ ประชาชนกรณีหนวยงานของรัฐกระทำการ อันไมชอบดวยกฎหมาย” สภาที่ปรึกษา เศรษฐกิจและสงั คมแหงชาติ สนับสนุนทุน 94

»·‚ Õè ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ความรบั ผิดชอบของภาคธรุ กจิ เอกชนตอสงั คม จากภาระสูยทุ ธศาสตร* เอกชัย อภิศักดกิ์ ุล** บทคดั ยอ Abstract ปญหาความลมเหลวทางธุรกิจ และการ The problem of business failure and various ประพฤติมิชอบในรูปแบบตางๆ ท่ีเกิดข้ึนอยาง forms of misconduct occurring continuously ตอเน่ืองช้ีใหเห็นวา การดำเนินธุรกิจอยางมีความรับ reflect the fact that operating business with social ผิดชอบตอสังคมนั้นมีความสำคัญ องคกรธุรกิจ responsibility is important. Private business เอกชนเชน บริษัทตองมีการกระทำท่ีเสมอภาคและ organizations such as companies must have fair โปรงใส การมีกฎกติกาเก่ียวกับจริยธรรมในการ and transparent actions. Having clear morality ประพฤติตนของผูบริหาร สามารถชวยใหจัดหา rules and agreements governing the administrators’ เงินทุนไดงายและตนทุนต่ำ และเม่ือธุรกิจมีขอบเขต behavior helps the company in finding funds and การดำเนินงานกวางข้ึน และอยูในภาวการณแขงขัน saving costs. When business expands and enters สูง ภาคเอกชนเชน บริษัทดังกลาว จึงจำเปนตอง the highly competitive environment, the company สรางเสริมความเขมแข็ง ใหบริษัทท่ีเขารวมทุนและ has also to strengthen its partners and the joint รวมงานดวย มีคุณลักษณะที่เหนือกวาบริษัทอ่ืน โดย investors. They must be characterized to stand เฉพาะคุณสมบัติท่ีเชื่อมโยงกับการมีลักษณะของ out above other companies, especially in regard ความรับผิดชอบตอสังคมของบริษัทนั้นๆ ตลอดจน to the social responsibility of the company. They การมีรูปแบบการดำเนินธุรกิจอยางเปนกระบวนการ should as well run the business in systematic way ที่มีประโยชนชัดเจน ซึ่งนับเปนสิ่งท่ีควรสนับสนุน which assures its profits. Such process has to be ใหเกิดขึ้นอยางย่ังยืน เนื่องจากสามารถสรางมูลคา sustained as it could effectively and efficiently เพ่ิมใหแกองคกรธุรกิจเอกชนไดอยางมีประสิทธิภาพ create value added to the business organizations และประสทิ ธผิ ลตลอดไป on the continuous basis. กระแสโลกในเร่ืองความรับผิดชอบของ องคกรธุรกิจตอสังคม (Corporate Social Responsi- bility : CSR) เรม่ิ มคี วามชดั เจนขน้ึ ตงั้ แตป  ค.ศ. ๑๙๙๙ เม่ือ Kofi Annan เสนอบัญญัติ ๙ ประการสำหรับ *บทความนไ้ี ดเ ขยี นใหเ พอ่ื ลงพมิ พเ ผยแพรใ นวารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ฉบบั ปฐมฤกษใ นนามของหอการคา ไทย **ดร.เอกชัย อภิศักด์ิกุล (Dr.Ekachai Apisakul) คณบดีบัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยหอการคาไทย กรรมการจรรยาบรรณ หอการคาไทย 95

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. ธุรกิจ (The UN Global Compact) ซ่ึงแบงเปน ๓ สำหรับในประเทศไทยน้ัน ภาครัฐเริม่ เขามามี หมวดหลัก คือใหคำนึงถึงสิทธิมนุษยชน แรงงาน บทบาท โดยริเริ่มการสราง “การให” และ “งาน และสิ่งแวดลอมในการทำธุรกิจดวย ในการประชุม อาสา” กลายเปนวาระแหงชาติ และมีการผลักดันให World Economic Forum โดยสหประชาชาตไิ ดมกี าร ตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทยเขามามีบทบาท ผลักดันและประกาศเรื่องน้ีอยางเปนทางการในป สำคัญในการขับเคลื่อนการใหและการแสดงความ ค.ศ. ๒๐๐๐ (www.unglobalcompact.org) และใน รับผิดชอบในฐานะตัวแทนองคกร ภาคธุรกิจ และ ปเดียวกันน้ันเององคการเพ่ือความรวมมือทาง ตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทยก็ไดประกาศกอต้ัง เศรษฐกิจและการพัฒนา หรือ OECD (Organization สถาบันธุรกิจเพ่ือสังคม หรือ CSRI (The Corporate for Economic Co-operation and Development) ซึ่ง Social Responsibility Institute) เพ่ือทำหนาที่ ไดแกองคกรของกลุมประเทศร่ำรวยที่สุดของโลกได สงเสริม สนับสนุนใหบริษัทของคนไทยดำเนินธุรกิจ ออกแนวปฏิบัติสำหรับบรรษัทขามชาติ (Guidelines อยา งมีความรบั ผดิ ชอบมากข้นึ เปนเสมือนศูนยกลาง for MNE’s - revision 2000) โดยเสนอแนะให ในการสงเสริมแนวคิดและการปฏิบัติตามหลักธุรกิจ บรรษัทขามชาติมี CSR และยังเสนอใหบรรษัท เพอ่ื สงั คม ขามชาติติดตอคาขายกับคูคาทั่วโลกเฉพาะท่ีมี CSR (ศริ ชิ ยั สาครรตั นกุล ๒๕๔๘) องคกรตา งๆ นน้ั กำลงั ๑. ความหมายของ CSR ปรับเปลี่ยนรูปแบบการทำธุรกิจคร้ังใหญเปน รูปแบบธุรกิจที่ตองสามารถเติบโตไดทางพาณิชย มีผูใหความหมายสำหรับความรับผิดชอบ อยางมีความรับผิดชอบตอผูมีสวนไดสวนเสีย ขององคกรธุรกิจตอสังคมหรือ CSR (Corporate ทางธรุ กจิ การไมม ี CSR จะกลายเปน สง่ิ ทสี่ รา งปญ หา Social Responsibility) เอาไวมากมาย เชน ในมมุ มอง ใหญใหกับองคกร ไมสามารถคาขายกับบรรษัท ของ Philip Kotler กูรูดานการตลาดใหความหมาย ขา มชาตหิ รอื ถกู ตอ ตา นจากผบู รโิ ภค นน่ั คอื ถา ธรุ กจิ ใด ของ CSR รว มกบั Nancy Lee (Kotler, P. & Lee, N., สรางมลภาวะใหกับสิ่งแวดลอม ใชแรงงานเด็ก 2005) ไววา เปนพันธกิจในการพัฒนาชุมชนใหมี มีปญหากับชุมชน และอ่ืนๆ ก็จะมีปญหาในการทำ คุณภาพความเปนอยูท่ีดีข้ึน ดวยความชำนาญทาง มาคา ขายกบั ผูอน่ื โดยเฉพาะประเทศ OECD ธุรกิจ และการแบงปนทรัพยากรขององคกร หรือที่ ใชกันแพรหลาย คือจาก The World Business หากมองถึงการขับเคลื่อนของ CSR ในเอเชีย Council for Sustainable Development ท่ีไดให จะพบวา CSR เกิดจากผลกระทบท่ีธุรกิจมีตอ ความหมายของ CSR วา คอื ความมงุ มน่ั อยา งตอ เนอื่ ง ส่ิงแวดลอมและชุมชนมีมากขึ้น อันเปนผลจากการ ขององคกรตอการปฏิบัติตามพันธสัญญาในการ ขยายตัวของพลเมืองและภาคอุตสาหกรรม ประกอบ ดำเนินธุรกิจอยางมีจริยธรรมเพื่อสรางความเจริญ กับความกาวหนาของเทคโนโลยีการส่ือสารที่ทำให กาวหนาตอการพัฒนาเศรษฐกิจพรอมไปกับการ ลูกคาสามารถเรียกรองมาตรฐานความตองการท่ี พัฒนาคุณภาพชีวิตของพนักงานและครอบครัว จ ะ เ ห็ น ก า ร ผ ลิ ต ข อ ง อุ ต ส า ห ก ร ร ม ท่ี ไ ม ท ำ ล า ย ตลอดจนชุมชนและสังคม (Martin et.al., 2005) และ สง่ิ แวดลอ มไดง า ยและรวดเรว็ ในเวลาเดยี วกนั รฐั บาล ในกฎบัตรของตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทย ออกกฎหมายเพ่ือควบคุมเพ่ิมมากขึ้น รวมไปถึง (ฐานเศรษฐกจิ วนั ที่ ๒๖ เมษายน ๒๕๕๐) ไดร ะบวุ า คนในเอเชียมีการศึกษามากข้ึนและเร่ิมมองเห็นถึง “หนาที่ความรับผิดชอบตอสังคมขององคกร กิจการ จิตสำนกึ ทบ่ี รษิ ทั พึงมตี อ สังคม หรือบริษัทธุรกิจ (Corporate Social Responsibility: 96

»‚·Õè ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ CSR) คือ ภาระผูกพันอันถือเปนพันธสัญญาท่ี เรื่อง CSR ในอนาคต (ประชาชาติธุรกิจ วันท่ี ๒๔- องคกร กิจการ หรือบริษัทธุรกิจท่ีประกอบกิจการ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๘) อยางไรก็ตาม แมวาการทำ ใดๆ ตองปฏิบัติตามภารกิจหนาท่ีท่ีไดกำหนดไวแลว CSR กำลังไดรับความสนใจ แตยังมีปญหาอีกมากใน ดวยความสุขุม รอบคอบ โดยมีการกำกับดูแลกิจการ ทางปฏิบัติของบริษัท เพราะยังไมม่ันใจ เน่ืองจาก ที่ดี (good governance) และจริยธรรม (ethics) บริษัทตองจายเงินในโครงการเพ่ือสังคมและกิจกรรม เพ่ือความเจริญเติบโตท่ีม่ันคง ยั่งยืน โดยไมสรางผล เพื่อรับผิดชอบตอสังคมตางๆ แตไมรูวาจะเกิดอะไร กระทบในทางลบ กับทั้งยังตองดำเนินกิจกรรมเพื่อ ขึ้นหรือจะคุมหรือไม และลูกคาจะมองบริษัทดีข้ึน ชวยเหลือสังคมและส่ิงแวดลอม เพ่ือกอใหเกิดการ จริงหรือ ซ่ึงเปนเร่ืองท่ีประเมินผลตอบแทนในดาน พัฒนาคุณภาพชีวิต ชุมชน สังคมและสิ่งแวดลอม ตัวเงินไดยาก ดังนั้น สิ่งสำคัญท่ีบริษัทจะตอง ทั้งภายในองคกร อันรวมถึงผูถือหุน นักลงทุน พิจารณาในการทำ CSR คือในเรื่อง “คุณคา” หรือ กรรมการ ผูบริหาร พนักงาน ลูกจาง ผูมีสวนไดเสีย “มูลคาเพ่ิม” ที่บริษัทจะไดรับซ่ึงมีหลายกรณีที่จะ กับองคกร และภายนอกองคกร อันรวมถึงสังคม เห็นวาบริษัทไดประโยชนชัดเจน เชน หากบริษัทไม ชุมชนและส่ิงแวดลอม ฯลฯ ใหมีสภาพและความ ทำลายส่ิงแวดลอม ลดของเสียท่ีออกจากโรงงานจะ เปนอยูที่ดีข้ึน ดวยทรัพยากรทางการเงินและไมใช ทำใหลดตนทุนในการกำจัดของเสีย ตัวอยางแบบน้ี ทรัพยากรทางการเงินประกอบกัน อันจะนำมาซ่ึง จะชัดเจนขึ้นในแงของความคุมคา และกระตุนให การเพิ่มมูลคาและบรรลุความสำเร็จขององคกร บริษัทรับผิดชอบตอสังคม การตัดสินใจในการจะทำ กิจการหรือบริษัทธุรกิจท่ียั่งยืนไดอยางแทจริง CSR หรอื ไม จึงตองมองในแงของการสรา งคณุ คาให (sustainability) และตลอดไป” บริษัท และผลประโยชนที่บริษัทจะไดจริงมากกวา การประเมนิ คา ในเร่ืองเงนิ ๒. เหตุผลท่ตี อ งมี CSR ๓. องคประกอบของ CSR จากผลการสำรวจและวิจัยพบวาผูบริโภคไทย มีความเขาใจเรื่อง CSR มากกวา ๓ ใน ๔ ประมาณ ในกฎบัตรวาดวยหนาท่ีและความรับผิดชอบ รอยละ ๗๖ คือ อยูในระดับมาก (คะแนน ๓.๘ จาก ตอสังคมขององคกรและบริษัท พ.ศ. ๒๕๕๐ ของ คะแนนเต็ม ๕) ซึ่งสะทอนใหเห็นวาผูบริโภคเริ่ม ตลาดหลกั ทรพั ยแ หง ประเทศไทย (ฐานเศรษฐกจิ วนั ท่ี เขาใจและเห็นวาการรับผิดชอบตอสังคมขององคกร ๒๖ เมษายน ๒๕๕๐) ระบวุ า การประกอบกิจการตอง ธุรกิจเปนเร่ืองสำคัญ และยังเปนเหตุผลใหผูบริโภค ตระหนักถึงหนาที่และความรับผิดชอบตอสังคม มากกวาคร่ึงหรือมากกวารอยละ ๕๐ ตัดสินใจเลือก ๓ ดาน (Triple Bottom Line Corporate Social ซื้อของจากบริษัทท่ีมีความรับผิดชอบตอสังคมมาก Responsibility ESG : CSR) ไดแก ส่ิงแวดลอม ข้ึนในอนาคต และยังพบวาผูบริโภคมีความตระหนัก (environment) สังคม (social) และการกำกับดูแล ตอเร่ืองน้ีมากกวากลุมผูผลิตเสียอีก (โดยจากคะแนน ทางเศรษฐกิจและธุรกิจ (governance) สำหรับดาน เต็ม ๕ ผบู รโิ ภคประมาณ ๒ ใน ๓ หรอื รอยละ ๖๖.๒ ส่งิ แวดลอม สิ่งทจ่ี ะตอ งคำนึงถึง อาทิ คณุ ภาพอากาศ คือใหคะแนน ๓.๓๑ สำหรับความตองการเห็น คุณภาพน้ำ การเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ฯลฯ องคกรธุรกิจรับผิดชอบตอสังคม) ขณะที่กลุมผูผลิต ดานสังคม ส่ิงท่ีจะตองคำนึงถึง อาทิ สิทธิมนุษยชน หรือผูประกอบการประมาณรอยละ ๖๕ (ใหคะแนน ของพนกั งาน ผลกระทบดา นชมุ ชน ความรบั ผิดชอบ ๓.๒๓ จากคะแนนเต็ม ๕) มองเห็นความสำคัญของ ตอสินคา ผลกระทบทางวัฒนธรรม ฯลฯ ขณะที่ 97

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. การกำกบั ดแู ลทางเศรษฐกจิ และธรุ กจิ จะตอ งคำนงึ ถงึ ๔. รปู แบบของ CSR ยอดขาย กำไรสำหรับผูถือหุนและผูที่เกี่ยวของ ดวยการดำเนินการ ที่มีความโปรงใส ตรวจสอบได สมาคมเก่ียวกับการพัฒนาเสื้อผาไทย หรือ เปนตน “Thai Garment Development Association, 2005” ระบุวากิจกรรมที่ถูกจัดวาเปน CSR น้ันมีการแบง ในขณะที่เอกสารการอบรมในหลักสูตร CSR ออกเปนประเภทตามทรัพยากรที่ใชในการดำเนิน ของธนาคารโลก (ศริ ชิ ยั สาครรตั นกลุ ๒๕๔๘) ระบุ กิจกรรม หากเปนการดำเนินกิจกรรมโดยใช วา CSR ควรมีองคประกอบดงั ตอ ไปน้ี ทรัพยากรที่มีอยูภายในองคกรเปนหลัก จะเรียกวา Corporate-driven CSR ตัวอยางเชน องคกรบริจาค (๑) สงิ่ แวดลอม เงินที่ไดจากกำไรในกิจการ หรือบริจาคสินคาและ (๒) แรงงาน บริการของบริษัทเพ่ือชวยเหลือผูประสบภัยตางๆ (๓) สิทธิมนุษยชน หรือนำพนักงานลงพื้นที่ เพื่อเปนอาสาสมัครชวย (๔) การมีสว นรวมกบั ชุมชน เหลือผูประสบภัย เปนการเสียสละทรัพยากรดาน (๕) มาตรฐานการดำเนนิ ธรุ กจิ เวลา หรือเปนการลงแรง นอกเหนือจากการลงเงิน (๖) ตลาด หรือใหเปนสิ่งของตามปกติท่ัวไป เปนตน และ ในสวน Corporate-driven CSR น้ี หากพิจารณาโดย และ CSR ในความหมายท่ีกวางออกไป ไดรวม ยึดที่ตัวกระบวนการทางธุรกิจ (business process) ประเดน็ ตางๆ เหลานดี้ ว ย เปนหลัก ยังสามารถจำแนกออกเปน CSR ท่ีอยูใน กระบวนการทางธุรกิจ (CSR in process) คือมีความ (๗) การพัฒนาองคกร และการพัฒนา ซื่อสัตยสุจริต รับผิดชอบไมสรางความเสียหายใหกับ เศรษฐกิจ ผูเก่ียวของ ต้ังแตผูถือหุน ผูบริหาร พนักงาน ลูกคา คูคา คูแขง ชุมชน สังคมและสิ่งแวดลอมกับ CSR (๘) สุขอนามยั ซ่ึงแยกตางหากจากกระบวนการทางธุรกิจที่เกิดขึ้น (๙) การศกึ ษาและการพฒั นาภาวะผนู ำ ภายหลัง (CSR after process) คือการสรางสรรค (๑๐) การบรรเทาสาธารณภยั กิจกรรมชวยเหลือสังคม เชน การใหทุนการศึกษา แจกสิ่งของสนับสนุนการกีฬา ชวยพัฒนาแหลงน้ำ สว น “OECD – Consensus” ทใี่ ชเ รยี ก OECD หรือปลูกปา เปนตน Guidelines for MNE’s – Revision 2000 (ศิริชัย สาครรัตนกุล ๒๕๔๘) ระบุถึงพฤติกรรมของธุรกิจ กรณีเปนการดำเนินกิจกรรมโดยใชทรัพยากร ทพ่ี งึ ประสงคใ น ๗ เร่อื งดวยกัน คือ นอกองคกรเปนหลัก จะเรยี กวา Social-driven CSR ตัวอยางเชน การเชิญชวนใหลูกคาซื้อสินคาและ (๑) การจางงานและแรงงานสมั พันธ บริการของบริษัทในชวงเวลาการรณรงคโดยบริจาค (๒) สิทธมิ นุษยชน รายไดจากการขายสินคาและบริการสวนหนึ่งตอ (๓) ส่ิงแวดลอ ม ทุกๆ การซ้ือแตละคร้ัง ใหแกหนวยงานหรือมูลนิธิ (๔) การเปด เผยขอ มลู ท่ีชวยเหลือผูประสบภัย เปนการระดมเงินบริจาค (๕) การแขงขนั จากการซ้ือของลูกคา และมอบหมายใหผูอ่ืนที่มิใช (๖) การเสยี ภาษี พนกั งานในองคกรนำไปชวยเหลอื ในพ้นื ที่ เปนตน (๗) วิทยาศาสตรแ ละเทคโนโลยี 98

»·‚ èÕ ñ ©ººÑ ·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ดังนั้น รูปแบบของ CSR ที่จะทำใหสามารถ สำหรับระดับของการทำกิจกรรมท่ีถือวาเปน อยูรวมกันในสังคมไดตองสามารถประสานกิจกรรม CSR นั้น จำลักษณ ขุนพลแกว (๒๕๔๙) ไดอ ธบิ าย ทางธุรกิจใหสอดคลองกับความรับผิดชอบตอสังคม เอาไวว า CSR ในระดบั ลา งสดุ กค็ อื การปฏบิ ตั ติ ามขอ ไดเ ปนอยา งดี กฎหมายที่ประเทศนั้นๆ ไดกำหนดข้ึน อาจเรียกวา เปน Legal Compliance แคระดับนี้ก็มีธุรกิจมากมาย ๕. แนวทางการทำ CSR ในประเทศไทยยังไมสามารถปฏิบัติได ท้ังน้ีก็เนื่อง มาจากจิตสำนึกของผูบริหารและผูประกอบการที่ยัง นายพิพัฒน ยอดพฤติการณ ผูอำนวยการ ไมไดพัฒนาใหรูสึกผิดชอบชั่วดีในฐานะที่เปน สถาบันไทยพัฒน (บิสิเนสไทย ๒๐๐๗) อธิบายวา สวนหนึ่งของสังคมและประเทศชาติ สังคมไทยจน หัวใจของการทำ CSR น้ัน ควรตองเริ่มจากภายใน ปจจุบันจึงยังขาดความรับผิดชอบและเต็มไปดวยการ กอนจึงจะมุงออกไปสูภายนอก องคกรตองตั้งคำถาม ปลอยน้ำเสีย การสรา งมลพิษ และการใชแรงงานเด็ก และกำหนดวัตถุประสงคของการทำกิจกรรมความดี เพ่ือสังคมท่ีแนชัดวา ตองการทำเพื่อสังคมจริงๆ ระดับถัดมา ท่ีเรียกไดวาเปนระดับที่เกินกวา หรือตองการที่จะสรางภาพลักษณขององคกรใหดูดี กฎหมายกำหนด (beyond legal responsibility) แต และหรือเปนที่นาเช่ือถือยกยอง ตอจากนั้นจึงเร่ิม บอยครั้งท่ีกำหนดข้ึนจากความตองการของลูกคา กระบวนการทำกิจกรรมความดีออกไปสูสังคม ซึ่ง เชน การท่ีเราจะสงสินคาไปยังบางประเทศซึ่งคูคา อาจจะผานแนวทางการทำแบบ CSR in process กไ็ ด หรือลูกคาในประเทศนั้นๆ ใหความสำคัญมากกับ คือการผลิตสินคาหรือบริการท่ีเอื้ออำนวยแกกลุม เรื่องส่ิงแวดลอม โดยท่ีสินคานั้นๆ จะตองไมทำให ลูกคาที่เปนผูดอยโอกาสในสังคม หรืออาจจะเปน เกิดมลภาวะท่ีเปนพิษ หรือกลายไปเปนขยะพิษใน การทำในลักษณะของการมีจิตสำนึกท่ีดีตอสังคม ประเทศเขา เปนตน สำหรับธุรกิจท่ีตองการอยูรอด เชน การทำระบบปองกันของเสียท่ีจะออกจาก และแขงขันได จำเปนตองปรับตัวใหสอดรับกับส่ิงนี้ โรงงาน ไปสูสังคมภายนอกจนไดรับความเดือดรอน ซ่ึงมักจะถูกรองขอหรือบังคับมาจากลูกคา นับ หรือมีผลกระทบท่ีไมดีตอสังคม ขณะเดียวกันก็ เปนการเปล่ียนแปลงการทำงานขององคกรท่ีเกิดจาก สามารถทจี่ ะทำกจิ กรรมความดีในรูปแบบ CSR after แรงกดดัน (change from crisis) เชน การจัดทำ process หรือการบริจาคเงินและสิ่งของเพื่อสังคม มาตรฐานตางๆ อาทิ มาตรฐานดานส่ิงแวดลอม ก็ได และประการสุดทายของหัวใจการทำ CSR ให ความปลอดภัย อาชีวอนามัย ตลอดจนมาตรฐานดาน ประสบความสำเร็จท่ีดี คือ การมองวาสังคมเปน แรงงาน เปนตน เสมอื นสวนหนึ่งขององคก รตนเอง ระดบั สูงสุดของ CSR คอื การนำเอาประเด็น สวน Kotler และ Lee ผูเช่ียวชาญดาน เรื่อง CSR มาสงเสริมภาพลักษณขององคกร การตลาด ไดแนะนำวา ในการทำ CSR ผบู รหิ ารตอ ง (corporate image) และทำใหสินคาและบริการมี ตัดสินใจในเรื่องตอไปน้ี ประการแรก คือ การ ความโดดเดนเหนือคูแขง (product differentiation) ตัดสินใจเลือกประเด็นทางสังคมวาจะทำอะไร ระดับนี้เรียกวา Strategic Differentiation เปนการ ประการที่ ๒ การตัดสินใจเลือกมุมที่สรางสรรคของ ปรับเปล่ียนองคกรที่เกิดจากวิสัยทัศน (change from ประเด็นทางสงั คมนั้นๆ ประการท่ี ๓ การตัดสินใจที่ vision) เปนการดำเนินการแบบมีการเตรียมการ จะเลอื กวิธกี ารดำเนินการ และสดุ ทาย การตดั สินใจท่ี จำเปนตองมีการวิเคราะหขอมูลท่ีเกี่ยวของกับองคกร จะเลือกวิธีการประเมนิ ผล 99

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. มาเปนอยางดี เพ่ือนำเขาสูกระบวนการจัดการทาง ลักษณองคกรใหดีขึ้น โดยประเด็นนี้ยังเปนท่ีวิพากษ ยุทธศาสตร วิจารณกันมาก แตมีขอสรุปบทหนึ่งท่ีชัดเจนวา อยางนอยที่สุดการทำ CSR เพ่ือสรางภาพลักษณก็ยัง ดงั นั้น การทำ CSR ในปจจุบนั จึงไมใ ชก ารทำ ดีกวา บริษทั ทไ่ี มไดท ำ ประการที่ ๔ ชว ยลดตนทนุ ให กิจกรรมเพื่อสังคม หรือการบริจาคเงินชวยเหลือ บริษัทดวยเหตุผลหลายประการ ไมวาจะเปนความ หนวยงานสาธารณะ เพียงเพ่ือสงเสริมภาพลักษณ สามารถในการทำใหพนักงานที่มีความสามารถให อีกตอไป แตหมายรวมถึงความรับผิดชอบตั้งแต ความรวมมือทำงานอยูในองคกร หรือการลดปริมาณ การคัดสรรทรัพยากรท่ีดีไมสรางปญหาใหกับสังคม สารพิษจากกระบวนการผลิต ซ่ึงเทากับวา เปนการลด การประหยัดพลังงานและ การไมทำใหเกิดมลพิษ ตนทุนในการบำบัด ประการท่ี ๕ จะทำใหบริษัทอยู ที่จะสรางผลกระทบในระยะยาวตอส่ิงแวดลอม ในความสนใจของผูลงทุนในตลาดและนักวิเคราะห อันอาจจะกลายเปนปญหาเร้ือรังตอชุมชนหรือสังคม มากย่ิงข้ึน โดยดาวนโจนสถึงกับมีดัชนีเปนพิเศษ ไดในอนาคต สำหรบั บริษัท ที่ทำ CSR ซึง่ Kotler ยังเชอื่ วาการทำ CSR เปนความทาทายของบริษัท ท่ีไมยากเกินกวาที่ ๖. การสรางมูลคาดวย CSR : ยุทธศาสตร จะทำได ธุรกจิ ใหม อยา งไรก็ตาม ในอกี มมุ มองหนง่ึ การทำ CSR การนำผลการศึกษาจากตางประเทศมาเทียบ นั้น องคกรอาจจะไมไดคาดหวังถึงผลประโยชนที่จะ เคียงกับแรงจูงใจในการทำ CSR ในไทย (ประชาชาติ กลับมาสูองคกร แตจะโดยตั้งใจหรือไมตั้งใจก็ตาม ธุรกิจ วันท่ี ๒๔-๒๖ ตลุ าคม ๒๕๔๘) พบวา สง่ิ ที่จะ อยางนอยท่ีสุด ในการแสดงความรับผิดชอบของ ไดจากการทำ CSR น้ัน จะทำใหบริษัทสามารถขยาย องคกรตอสังคม ประโยชนยอมจะยอนกลับมาสู ตลาด ปรับปรุงภาพลักษณขององคกร ลดความเสี่ยง องคกรอยางแนนอนไมได โดยเฉพาะความรูสึกท่ีดี จากการทำผิดกฎหมาย สรา งแรงจงู ใจใหกบั พนักงาน ความผูกพันที่ผูคนในสังคมมีตอองคกร ตลอดจน และนักลงทุน และสรางความเชื่อมั่นใหสังคมในการ การไดรับความเชื่อถือและการยอมรับใหเปนองคกร เขาไปทำงานท่ีตองเก่ียวพันกับองคกรชุมชน และ ที่จะสามารถดำรงอยูไดในสังคมโดยไมถูกตอตาน ท่ีสำคัญที่สุด จะทำใหเกิดการสรางผลกำไรในระยะ และสามารถอยูไดอยางยาวนานดว ยภาพลกั ษณท ด่ี ี ยาวเพื่อความยั่งยืนขององคกร โดยไมยึดติดอยู แตเพยี งการสรา งภาพลกั ษณ ก า ร บ ริ ห า ร ง า น เ พ่ื อ ส ร า ง มู ล ค า กิ จ ก า ร (Value-Based Management หรอื VBM) เปน แนวคดิ นอกจากนี้ Kotler ยงั เชอ่ื วา CSR จะสามารถ การบริหารจัดการองคกรดวยตัวแบบจำลอง เทคนิค สรางประโยชนใหกับองคกรธุรกิจ โดยประการท่ี ๑ และหรือวิธีการใดๆท่ีจะทำใหกิจการสามารถสราง ดวยการทำ CSR บริษัทจะสามารถเพ่ิมยอดขาย มูลคาเพิ่มใหแกกิจการในระดับสูงสุด โดยมุงเนน และสวนแบงทางการตลาดได บริษัทที่ไมไดทำ CSR การบริหารจัดการที่อยูบนรากฐานของปจจัยตางๆ แมยอดขายอาจจะไมไดตกลงไป แตบริษัทที่ทำ CSR ที่เปนปจจัยขับเคล่ือนมูลคาเพิ่มของกิจการ ซึ่ง จะมีโอกาสที่ดีกวาในการคา ประการที่ ๒ CSR จะ มูลคาเพิ่มท่ีเกิดขึ้นเปนผลลัพธจากการบริหารงาน ชว ยสรา งความแขง็ แกรง ในเรอ่ื งการวางตำแหนงของ การแสดงความรับผิดชอบตอสังคมท่ีคำนึงถึง ตราสินคา ใหมีตำแหนงที่ดี เหมาะสมและมีคุณคา ประโยชนของผูมีสวนไดเสียทุกฝายน่ันเอง (จิรัตน ประการท่ี ๓ การทำ CSR น้ัน จะเปนการสรางภาพ 100

»·‚ Õè ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ สังขแกว, ๒๕๕๐) โดยมูลคาท่ีเกิดขึ้นสามารถวัดได (๓) กลยุทธการบริหารสินทรัพย (asset ดวยมาตรวัดมูลคาเพิ่มของกิจการ ซึ่งมี ๒ แนวทาง management strategy) ลดความตองการใชทรัพยสิน คือ (๑) มาตรวัดมูลคาเพ่ิมของป จากกำไรเชิง เพ่ือการดำเนินงาน ทำใหลดความตองการเงินทุนลง เศรษฐศาสตร (Economic Profit, Economic Value หรอื ยุบเลกิ โครงการ Added® (EVA®) (๒) มาตรวัดมูลคาเพ่ิมในระยะยาว ไดแก วัดจากกำไรเชิงเศรษฐศาสตรท่ีกิจการสรางได (๔) กลยุทธโครงสรางเงินทุน (capital ในอนาคต และวัดจากกระแสเงินสดพรอมจาย structure strategy) ปรับโครงสรางเงินทุนใหอยูใน (FCCF) ที่กิจการสรางไดในอนาคต หักดวยเงินทุน ระดับท่ีเหมาะสม และบริหารความเส่ียง เพ่ือลด (IC) ซ่ึงการวัดมูลคาเพ่ิมดังกลาวแสดงใหเห็นถึง อตั ราตน ทุนของเงนิ ทุน มลู คา ที่เกิดขึน้ อยางเปนรปู ธรรมชดั เจน ปจจัยขับเคล่ือนมูลคาเพ่ิมของกิจการท้ัง ๔ การบริหารงานเพ่ือสรางมูลคาเพ่ิมน้ันตอง ประการนั้น ยังสามารถนำมาใชในการบริหารงาน อาศัยปจจัยขับเคลื่อนมูลคาเพิ่มของกิจการ ซ่ึงไดแก ดังแผนกลยุทธตามแนวคิด Balanced Scorecard มูลคาเพ่ิมในระยะยาว ➝ มูลคาเพิ่มของป ➝ แรง ขางลางนี้ ขับเคลื่อนมูลคาดานการเงิน (อาทิ เงินทุนในการ ดำเนินการ เงินในการใชจาย ภาษี ตนทุน รายได ) ทั้งนี้ การบริหารงานเพ่ือการสรางมูลคาเพ่ิม ➝ แรงขับเคล่ือนมูลคาดานการปฏิบัติการ (อาทิ ก น้ันก็ตองอาศัยการดำเนินธุรกิจอยางมีความรับผิด ารหาชองทางการจัดจำหนายใหเหมาะสมกับสินคา ชอบตอสังคมเปนกรอบในการดำเนินงานทั้งในเรื่อง และราคา ความสามารถในการใชหวงโซคุณคา การ ของความยุติธรรม ความโปรงใส ความรับผิดชอบ ทดแทนและการรักษาสินทรัพย) ➝ แรงขับเคล่ือน และความแบงปน เนื่องจากในอดีตจากการลมสลาย มูลคาท่ีเปนปจจัยเชิงกลยุทธ ซ่ึงในท่ีน้ีจะกลาวถึง ของสถาบันการเงิน การฉอโกงรายการที่สำคัญๆ แรงขับเคล่ือนมูลคาท่ีเปนปจจัยเชิงกลยุทธ ๔ การฟองรองที่เกิดขึ้น และการขาดความรับผิดชอบ ประการ (จิรตั น สังขแกว ๒๕๕๐) ดังนี้ เปนเหตุใหเกิดการเรียกรองใหกิจการมีการควบคุม ธุรกิจของตนและมีความรับผิดชอบตอสาธารณะ (๑) กลยุทธดานการดำเนินงาน (perfor- ใหมากข้ึน (ศิลปพร ศรีจั่นเพชร) ๒๕๕๐) ความ mance strategy) เพิ่มประสิทธิภาพของฐานการ รบั ผดิ ชอบตอ สงั คมอาจจะเรม่ิ ตน ดว ยการมกี ารกำกบั ดำเนินงานเดมิ เพอื่ เพิ่มระดบั กำไรจากการดำเนินงาน ดูแลกิจการท่ีดี จึงเปนหลักเกณฑและมาตรฐาน หลังภาษี ท่ีสรางข้ึนจากเงินลงทุนที่มีอยูในปจจุบัน ที่กำหนดข้ึนเพ่ือใหคณะกรรมการฝายบริหารและ (asset in place) พนักงานขององคกรทุกคนใชเปนแนวทางในการ กำกับดูแล การบริหารงานและปฏิบัติงานใหมี (๒) กลยุทธการเติบโต (growth strategy) คุณภาพ มีความโปรงใส และมีประสิทธิภาพในภาระ เพ่ิมยอดขายหรือลงทุนเพิ่ม เฉพาะสถานการณท่ี หนาที่ ความรบั ผดิ ชอบในการบริหารงานทุกข้ันตอน กิจการมีอัตราผลตอบแทนตอเงินลงทุนสูงกวา และมคี วามสามารถในการแขง ขนั (เมธา สวุ รรณสาร ตนทุนของเงินทุนท่ีตองจัดหาเงินทุนเพิ่ม อันทำให ๒๕๔๑) ซึ่งในการที่จะสรางใหเกิดการกำกับดูแล มูลคาปจจุบันสุทธิของการเติบโต (Present Value of กิจการท่ีดีน้ัน ตองมีกระบวนการที่ประกอบดวย Growth Opportunity หรือ PVGO) เปน บวก (ศิลปพร ศรีจนั่ เพชร ๒๕๕๐) 101

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. แผนกลยทุ ธการบริหารงานตามแนวคดิ Balanced Scorecard มลู คาเพม่ิ เชิงเศรษฐศาสตร - EVA ดานการเงนิ รายไดเ พิม่ ตนทุนลด เพม่ิ สาย รกั ษาฐานลูกคาเดิม ผลติ ภัณฑใหม และเพ่ิมลกู คา มิตกิ าร ปจ จยั บรหิ ารงาน ดา นลูกคา ขับเคล่ือนเชงิ ยุทธศาสตร ภาพลกั ษณทดี่ ี ลูกคา สัมพันธแ ละ บรกิ ารหลังการขาย ดานกระบวนการ การสรา งคณุ ภาพ กระบวนการ กระบวนการผลิต ทำงาน ท่ดี ีของผลติ ภัณฑ ลกู คาสมั พนั ธ ทีม่ ปี ระสิทธิภาพ ดา นการพัฒนา การพัฒนาทักษะ การทะนุบำรุงขวญั การใชเทคโนโลยี การเรียนรู บุคลากร และกำลังใจ สารสนเทศ ที่มา: จริ ตั น สงั ขแ กว (๒๕๕๐) (๑) มีคณะกรรมการบริษัทท่ีมีประสิทธิภาพ แขงขันกับนานาประเทศได เนื่องจากการดำเนิน และมจี รรยาบรรณ ธุรกิจใหประสบความสำเร็จอยางยั่งยืน นอกจาก การคาดการณที่แมนยำ การวางแผนกลยุทธอยาง (๒) สรางระบบการควบคุมและตรวจสอบ มปี ระสทิ ธภิ าพ และการดำเนนิ การใหไ ดต ามแผนแลว ทเ่ี ขม แข็งและมีประสิทธภิ าพ ความเชื่อมั่นและการสนับสนุนจากผูมีสวนเกี่ยวของ เปนปจจัยหน่ึงที่จะขาดไมไดเลย ซ่ึงการจะทำให (๓) มีการเปด เผยขอมลู ท่ีโปรง ใสและชัดเจน คนท่วั ไปยอมรับนัน้ ความโปรง ใส ตรวจสอบได และ เปนธรรมแกทุกฝาย หรือการปฏิบัติตามหลักการ (๔) มีการกำหนดผลตอบแทนในองคกร กำกับดูแลกิจการที่ดี จัดเปนองคประกอบที่สำคัญ ธุรกิจที่สรางแรงจงู ใจในการทำงาน อยางยิ่ง (กานต ตระกูลฮุน, ๒๕๔๘) ซึ่งจากความ สำคัญนี้เอง ทำใหหนวยงานท้ังภาครัฐและเอกชน การที่องคกรธุรกิจใชกระบวนการดังกลาว ตื่นตัวและพยายามผลักดันใหเกิดการดำเนินธุรกิจ เพ่ือเพ่ิมประสิทธิภาพในการดำเนินงานของตนก็จะ อยางมคี วามรบั ผดิ ชอบตอสังคมในประเทศไทย เปนการเพิ่มศักยภาพในการแขงขัน ท้ังตอการดำเนิน ธรุ กจิ ในประเทศและการขยายธรุ กจิ ไปในตา งประเทศ การดำเนินธุรกิจอยางมีความรับผิดชอบตอ และเพ่ือปรับตัวใหสอดคลองกับการเปล่ียนแปลง สังคมน้ัน มีความเกี่ยวพันและเช่ือมโยงกับ ผูคน และสรางมาตรฐาน รวมท้ังยกระดับใหเปนสากล เพอื่ ใหเ ปน ทยี่ อมรบั ของทว่ั โลก ซงึ่ จะชว ยใหส ามารถ 102

»·‚ èÕ ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ สังคม สิ่งแวดลอม เชน ทำอยางไรใหมีการใช เอกสารอางองิ พลังงานไดอยางมีประสิทธิภาพมากท่ีสุด ทำอยางไร กานต ฮุนตระกูล ๒๕๔๘ “เครือซิเมนตไทยกับการ ใหคนงานมีความปลอดภัยมากที่สุด ทำอยางไรไมให เกิดการละเมิดสิทธิมนุษยชนในกรณีคนงานเปน ดำเนินธุรกิจตามหลักบรรษัทภิบาล” มติชน คนตางชาติ เปนตน ดังน้ัน จึงตองมีการบริหารงาน รายวัน ๙ มกราคม พ.ศ. ๒๕๔๘ ปท่ี ๒๘ ท่ีมีความรับผิดชอบตอสังคม (Corporate Social ฉบบั ที่ ๙๘๐๑. Responsibility หรือ CSR) ควบคูกันไปดวย ซ่ึงใน จิรัตน สังขแกว ๒๕๕๐ “การบริหารงานเพ่ือสราง ISO 26000 Working Draft 2 (6-10-2006) ไดระบวุ า มูลคากิจการตามกรอบ EVA” เอกสารการ เปนการกระทำขององคกรในการแสดงความรับ สัมมนาทางวิชาการเรื่อง หลักสูตรการกำกับ ผิดชอบตอการดำเนินงานขององคกรที่สงผลกระทบ ดูแลกิจการที่ดี อาคารตลาดหลักทรัพยแหง ตอสังคม โดยเปนการกระทำท่ีสอดคลองกับผล ประเทศไทย กรุงเทพมหานคร ๔ มิถุนายน ประโยชนของสังคมและการพัฒนาอยางย่ังยืน ๒๕๕๐ หนา ๒๕-๕๒ . บนพ้ืนฐานการประพฤติปฏิบัติตามจริยธรรม การ จำลักษณ ขุนพลแกว ๒๕๔๙ “ความรับผิดชอบตอ ปฏิบัติตามกฎหมาย และกฎบัตรระหวางประเทศ สังคมของธุรกิจ (Corporate Social Responsi- และผสานอยูในกิจกรรมที่องคกรดำเนินการอยูอยาง bility)” จดหมายขาวรายเดือนสถาบันเพ่ิม ตอเน่ือง ซึ่งในปจจุบันองคกรธุรกิจตางก็หันมาให ผลผลิตแหง ชาติ ๗ (๗๙) : ตุลาคม ๒๕๔๙. ความสำคัญกับการแสดงความรับผิดชอบตอสังคม พรอนงค บุษราตระกูล ม.ป.ป. “การตรวจสอบ กันมากขึ้น ทั้งน้ี เพ่ือสรางภาพลักษณท่ีดีและใหเปน ภายในและบรรษทั ภิบาลสำหรบั ธรุ กจิ ” ที่ยอมรับของสาธารณชน (สุทธิศักด์ิ ไกรสรสุธาสินี www. The Institute of Internal Auditors of ๒๕๕๐) และเปนท่ีมาของการสรางมูลคาเพิ่มให Thailand.htm. กจิ การอีกทางหนงึ่ น่ันเอง เมธา สุวรรณสาร ๒๕๔๑ “การกำกับดูแลกิจการที่ดี กับการบริหารความเส่ียงขององคกร” วารสาร ผลดีท่ีกลาวมาแลวท้ังหมด นับเปนนิมิต นักบริหาร : ๒๑(๓) กรกฎาคม-กันยายน หมายอันดี ที่ในปจจุบันองคกรทั้งภาครัฐและเอกชน หนา ๓๕-๓๖. ตางหันมาใหความสนใจและใหความสำคัญกับ สังเวยี น อนิ ทรวิชยั ๒๕๔๖ “มมุ มอง และความหวงั การทำงานอยางมีความรับผิดชอบกันอยางกวางขวาง …เร่ืองการกำกับดูแลกิจการท่ีดี (๑)” วารสาร เพราะในโลกแหงการแขงขันทางธุรกิจในทุกๆ สวน ตลาดหลักทรพั ย (www.set.or.th.). ของโลกนั้น ความเกงเพียงอยางเดียวไมเพียงพอที่จะ สุทธิศักด์ิ ไกรสรสุธาสินี ๒๕๕๐ “การบริหารงาน สรางความยิ่งใหญใหองคกรทุกภาคสวนไดอยาง อยางแสดงความรับผิดชอบตอสังคมเพ่ือการ ย่ังยืน แตตองประกอบดวยความมีจริยธรรมเปน สรางมูลคากิจการ” เอกสารการสัมมนาทาง พื้นฐานในการดำเนินการตางๆ ควบคูไปพรอมกัน วิชาการเรื่อง หลกั สูตรการกำกบั ดแู ลกิจการทีด่ ี ดว ย ดังน้ัน นบั เปน เร่ืองนายนิ ดีถา ประเทศของเราจะ อาคารตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทย มีองคกรทั้งภาครัฐและธุรกิจเอกชนท่ีเกงและดีอยูใน กรุงเทพมหานคร ๔ มิถุนายน ๒๕๕๐ สงั คมเดยี วกนั เพ่มิ มากขน้ึ เรื่อยๆ หนา ๗๑-๗๙. 103

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. ศิลปพร ศรีจั่นเพชร ๒๕๕๐ “โครงการจัดทำ Fahy, M., J. Roche and A. Weiner. 2005. Beyond หลักสูตรการกำกับดูแลกิจการที่ดี” เอกสาร Governance (Creating Corporate Value การสัมมนาทางวิชาการเร่ือง หลักสูตรการ through Performance, Conformance and กำกับดูแลกิจการท่ีดี อาคารตลาดหลักทรัพย Responsibility) . John Wiley & Sons Ltd. แหงประเทศไทย กรุงเทพมหานคร ๔ England. มถิ ุนายน ๒๕๕๐ หนา ๕๓-๖๙. Kotler, P. and N. Lee. 2005. Corporate Social ศิริชัย สาครรัตนกุล ๒๕๔๘ “CSR กับ SRI คือ Responsibility. John Wiley & Sons Ltd. อะไร ?” ประชาชาติธุรกิจ ๑๔ กรกฎาคม England.Thai Garment Development ๒๕๔๘ หนา ๒. Association. 2005. Corporate Social Responsibility (CSR) . www.thaigarment. อัญญา ขันธวิทย ๒๕๕๐ “การเพ่ิมมูลคากิจการโดย org. การกำกับดูแลกิจการและการบริหารงานอยาง แสดงความรับผิดชอบตอสังคม” เอกสารการ The United Nations Global Compact. 2007 www. สัมมนาทางวิชาการเรื่อง หลักสูตรการกำกับ unglobalcompact.org. ดูแลกิจการท่ีดี อาคารตลาดหลักทรัพยแหง ประเทศไทย กรุงเทพมหานคร ๔ มิถุนายน ๒๕๕๐ หนา ๑-๒๓. ฐานเศรษฐกิจ ๒๕๕๐ (www.matichon.co.th/ prachachat/prachachat_detail.php) วันท่ี ๒๖ เมษายน ๒๕๕๐. ผูจัดการ ๒๕๕๐ CSR ไมใชแค “ทำบุญ” www.manager.co.th ๔ พฤษภาคม ๒๕๕๐ บสิ ิเนสไทย ๒๐๐๗ “CSR- อยา งนสี้ ิของแท...!”. ๒๘ พฤษภาคม ๒๐๐๗. ประชาชาติธุรกิจ ๒๕๔๘ “บริษัทไทยกับ CSR เพ่ือ พี.อาร.มากกวาเพื่อสังคม” ๒๔-๒๖ ตุลาคม ๒๕๔๘ หนา ๕๖. _____๒๕๕๐. “เปดเคล็ดลับความสำเร็จ ยูนิลีเวอร- สตารบัคส-ไทยประกันฯ สรางแบรนดให ยั่งยืนดวย CSR” ๑๓ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๕๐ หนา ๓๔. _____๒๕๔๘. “มอง CSR ผานสายตา ฟลิป คอตเลอร” ๔ กรกฎาคม ๒๕๔๘ ปที่ ๒๙ ฉบบั ที่ ๓๗๐๒ หนา ๕๖. 104

»‚·Õè ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ Anti-Money Laundering Laws & Cases in the United States B. Lynn Winmill* Introduction – Corruption The extent of the problem – the extent of the rust, if you will – cannot be overstated. World Bank Recently in our country we experienced officials estimate that public officials worldwide a tragedy when a large bridge – packed with receive more than $1 trillion in bribes each year.2 cars during rush-hour traffic – collapsed without An article in Foreign Affairs last year eloquently warning into the Mississippi River.1 Scores of described the devastating effects of corruption: people were killed and injured. It was a clear day – no bad weather. While it is too early to know “The true impact of corruption is now for sure, the collapse could have been caused by widely acknowledged: corruption distorts a design flaw or perhaps a more insidious slow markets and competition, breeds cynicism deterioration over time. Day after day, iron rusts among citizens, undermines the rule of and the concrete crumbles. Nothing dramatic – just law, damages government legitimacy, a rotting away at the core. And then suddenly and corrodes the integrity of the private – without any advance warning – a catastrophic sector” 3 collapse. บทนำ-คอรรัปชัน I bring up this example because rust acts much like corruption of government officials. เมื่อไมนานมาน้ีในประเทศสหรัฐอเมริกาได When government officials are corrupt – when เกิดโศกนาฏกรรมขึ้นเมื่อสะพานอันกวางใหญซึ่ง they take bribes, launder money, and dispense หนาแนนไปดวยรถยนตในชวงเวลาเรงดวนไดถลม favors – they deteriorate their nation from within. ลงในแมน้ำมิซซิสซิบปโดยปราศจากการเตือนภัย There is something rotten at the core. And suddenly ประชาชนจำนวนมากตองเสียชีวิตและไดรับบาดเจ็บ – without any advance warning – that deterioration มันเปนวันที่สดใสและไมมีอากาศเลวรายใดๆ may cause a complete collapse. *B. Lynn Winmill, Chief Judge, U.S. District Court – District of Idaho (บี ลนี วนิ มลิ ล หวั หนา ตลุ าการศาลแขวงมลรฐั ไอดาโฮ สหรฐั อเมรกิ า) 1(Levy, P. (2007, August 2). Interstate 35W Bridge Collapsed. Minneapolis Star Tribune p. A1. Web site: http://www. startribune.com/462/story/1338294.html) 2(Heineman, B.W & Heimann, F. (2006). The Long War Against Corruption. Foreign Affairs, 85, 115. Retrieved August 8, 2007 from WestLaw database (2006 WLNR 8849584).) 3Id. 105

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. ในขณะที่ยังคงเร็วเกินไปท่ีจะรูถึงสาเหตุอยางชัดเจน การแขงขัน การแพรขยายพฤติกรรมความ ว า ก า ร ถ ล ม ค ร้ั ง นี้ น า จ ะ ม า จ า ก ก า ร อ อ ก แ บ บ ที่ เห็นแกตัวและการเยาะเยยถากถางของ บกพรอง หรือบางทอี าจมาจากการเสอ่ื มอายขุ องวัสดุ ประชากรในชาติดวยกัน มีการบอนทำลาย กอสราง ไมวาจะเปนสนิมเหล็กหรือการแตกราว หลักนิติธรรมและสรางความเสียหายตอ ของคอนกรีตท่ีเกิดข้ึนวันแลววันเลาอยางชาๆ ตาม ความชอบธรรมของรฐั บาล รวมทง้ั ไดก ดั กรอ น กาลเวลา จงึ ไมม อี ะไรทน่ี า แปลกใจ เพยี งแคแ กนกลาง ทำลายคุณธรรมของภาคเอกชนไปพรอมๆ หมดสภาพไป และในทันใดนั้น ภัยพิบัติจากสะพาน กนั ดว ย” ถลมจึงเกิดขึ้นโดยปราศจากการเตือนลวงหนาใดๆ ทง้ั สนิ้ 1. Money Laundering– Overview ผูเขียนยกตัวอยางนี้ขึ้นเพราะการกัดกรอน Corruption has an unholy companion. ของสนิมเหล็กก็เชนเดียวกันกับการทุจริตหรือ While it may take many forms, it is virtually always ฉอราษฎรบังหลวงของเจาหนาท่ีของรัฐ เมื่อ accompanied by the need to hide money. In some เจา หนา ทที่ จุ รติ รบั สนิ บน ฟอกเงนิ และเออ้ื ประโยชน instances, it is the need of the bribed government แกพวกของเขาก็เทากับไดทำลายภายในชาติของ official to hide the proceeds of his or her corruption. ตนเอง ดังน้ัน เมื่อแกนกลางถูกกัดกรอนทำลายจน More often, it is the need to hide money which หมดสภาพไปดังกลาว ก็อาจเปนสาเหตุใหชาติลม engenders the need to bribe government officials. สลายอยางสมบูรณโดยไมทันไดเตือนภัยลวงหนาแต Perhaps it is a criminal enterprise trying to hide ประการใด money it received illegally. Or, it is the terrorist organization trying to move and hide funds so as อยางไรก็ตาม ขนาดของปญหา หรืออีก to support its terrorist activities. นัยหน่ึง คือ วงกวางของสนิมที่กัดกรอน มิใชเร่ืองท่ี พูดเกินความเปนจริง เจาหนาที่ของธนาคารโลกได But regardless, money laundering – and its ประเมินไววา เจาหนาท่ีของรัฐท่ัวโลกไดรับเงิน companion bribery – strikes at the very heart of สินบนในแตละปมากกวาหน่ึงลานลานเหรียญสหรัฐ our institutions and our governments. The power บทความในวารสารกิจการตางประเทศ (Foreign of hundreds of billions of dollars generated by Affairs) เมื่อปท่ีแลว ไดอธิบายถึงผลของความ crimes, particularly narcotic trafficking strikes at หายนะจากการทจุ รติ ไวอ ยา งนาฟง วา : the very core of our freedoms. Estimates of money laundering activity worldwide range from $500 “ ผ ล ก ร ะ ท บ ท่ี แ ท จ ริ ง ข อ ง ก า ร ทุ จ ริ ต ใ น billion to $1 trillion, annually.4 It has been described ปจจุบันเปนที่ยอมรับกันอยางกวางขวางวา as the world’s third largest industry.5 The ability to การทุจริตนั้นไดเบี่ยงเบนธุรกิจการตลาดและ move monies secretly through financial institutions allows terrorists to create the infrastructure to support and carry out direct attacks upon our citizens. No country is immune and no government is immunized from these crimes. The power of 4Global Programme Against Money Laundering. Retrieved August 9, 2007, from United Nations Office on Drugs and Crime Web site: http://www.unodc.org/unodc/money_laundering.html. 5Robinson, J (1997). The Laundrymen: Inside Money Laundering, The World’s Third Largest Business. New York: Arcade Publishing. 106

»‚·èÕ ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ money can be turned on legitimate democratic It is the recognition of the profound impact governments, destabilize large governments and which money laundering and corruption has upon overthrow small governments. Criminals and our legal, economic, and social systems, which terrorists with vast amounts of monies subvert has led so many nations of the world to recognize the democratic process by giving themselves a the need to declare war on these malignancies. larger influence in government through the use Today, my hope is to talk about the efforts of the of either force or corruption. These crimes and United States in this fight against money laundering terrorist activities displace legitimate economies, and corruption. I want to briefly summarize the industries and businesses. Criminals funnel illegal laws enacted by the U.S. Congress, discuss some monies obtained from criminal activities into specific cases which have been brought under those other businesses to allow them to operate at lower statutes, and then end with a general discussion profit margins or at a loss. This forces legitimate of the challenges which law enforcement and businesses and industries into bankruptcy and out an independent judiciary face in enforcing those of business. laws. Money laundering is both the vehicle for 2. Money Laundering Laws in the and the result of crime. Hiding money always United States conceals something much worse than a simple lust for money. Any crime that involves money will 2.1 The Bank Secrecy Act always involve money laundering. Historically, these crimes involving money include piracy, Money laundering laws in the United kidnapping, murder, bootlegging, prostitution, States start with the Bank Secrecy Act of 1970.6 gambling, espionage and extortion. But the rise The Bank Secrecy Act is premised on the truism of narcotics trafficking caused such a tsunami that transparency is an enemy of money laundering of money that it threatened the stability of or corruption.7 Bribes cannot take place and money governments and world financial markets. The cannot be laundered in the blinding light of public movement of assets between countries and through exposure or the slightly less bright light of required the international banking community was initially disclosure. The theory of the BSA is that throwing an excellent way for criminals to avoid detection light on the money trail will deter most – and punish by local law enforcement authorities. Borders were the rest. seen as opportunities by criminals. Even within the United States, for example, different internal The BSA was enacted in response to borders were seen by narcotics trafficking cartels large amounts of currency coming into the country. and other criminal organizations as insulating Its initial provisions required that certain financial them from detection by law enforcement agencies. transactions involving cash be reported to the U.S. Internationally, the movement of drugs or monies Internal Revenue Service. The Bank Secrecy Act was seen by these criminals to cause even greater (BSA) requires individual identification by way confusion because of the lack of cooperation of filing a currency transaction report (CTR) for between nations. any person who withdraws or deposits $10,000 or more in cash or purchases a monetary instrument 6Bank Secrecy Act, 12 U.S.C. 1951-59; 31 U.S.C. 5311-22. 7Levey, S.A. (2004). The U.S. Treasury Department’s Role in the International War Against Terrorist Financing and Financial Crime. Electronic Banking Law and Commerce Report, 9, 12. 107

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. for $3,000 or more and makes it a crime to fail runners or “smurfs” who would run from bank to file, to file a false CTR or to cause a financial to bank making deposits or purchasing monetary institution to fail to file a CTR. instruments in amounts just under $10,000 to avoid the BSA reporting requirements.8 Also, most banks The BSA was not a true money simply ignored the BSA rules. laundering statute but it did address the mechanics of a money laundering scheme by imposing The requirement of the Bank Secrecy criminal penalties for the movement of funds Act requiring banks to report currency transactions offshore, concealing the placement of the funds in of over $10,000, proved to be largely ineffective.9 financial institutions, and the unreported holding This led to the passage of amendments in 1992 of foreign bank accounts. – the Annunzio-Wylie Money Laundering Act – requiring banks to file Suspicious Activity Banks challenged the BSArequirements Reports (SAR) for any “suspicious transaction.”10 on the grounds that they violated their customers’ The bank must file a SAR if it knows, or has reason rights under the Fourth Amendment of the U.S. to know, that a transaction involved funds derived Constitution to be free from unreasonable searches from illegal activity including transaction designed and seizures and under the Fifth Amendment to to avoid reporting laws.11 be free from compelled self incrimination. In 1974, in California Bankers Ass’n v. Shultz, 416 TheAct shifts to the banking community U.S. 21 (1974), the United States Supreme Court the responsibility of determining which transactions held BSA requirements constitutional. In another should be reported. “Red flags” that Banks must be case, United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976), aware of include high risk geographic locations, the Supreme Court ruled “that bank customers notorious or politically connected customers, possess no privacy interests protected by the fourth inherently suspicious transactions or business amendment in records of their affairs maintained lines, and transactions which are unusual for that by the bank with which they deal.” customer.12 However, reporting statutes like the The bank cannot notify the subject of BSA are of limited utility. They inevitably lead to the report that a SAR has been filed, and the bank a massive chess game between the regulators and has immunity for filing a SAR in good faith. A bank the money launderers, in which the creativity of that fails to comply can be held criminally liable. the criminal mind and the complexity of money markets is pitted against regulator’s effort to stay 2.2 The Money Laundering Control Act ahead of the game. For example, money launderers of 1986 (MLCA) responded to the BSA by began a process of “structuring” or “smurfing” wherein a cell head Money laundering became a crime unto in a United States city would employ an army of itself with the Money Laundering Control Act of 1986 (MLCA).13 This was the first U.S. legislation 8Welling, S.N. (1989). Smurfs, Money Laundering, and the Federal Criminal Law: The Crime of Structuring Transactions. Florida Law Review, 41, 287-339 (1989). 9Welling, supra at note 13, p. 295. 10Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act, 12 U.S.C. 1772d, 1831m-1; 18 U.S.C. 474A, 984, 986, and 1960; 31 U.S.C. 5327, 5328. 11See 31 U.S.C 5318(g)(1); 12 C.F.R 21.11(a). 12Fagyal, P. (2006), The Anti-Money Laundering Provisions of the Patriot Act, St. Louis University Law Journal, 50, 1361-1395. 1318 U.S.C. 1956, 1957. (p.7) 108

»·‚ èÕ ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ to actually describe money laundering, define it, conducted with the intent to promote specified and prohibit it as a crime.14 It was hailed as “the unlawful activities, (2) transactions designed most sweeping legislation to date in combating to conceal the nature, source, or ownership of money laundering.” The MLCA imposed severe proceeds of specified unlawful activities, and penalties for the conduct of financial transactions (3) transactions designed to evade reporting designed to launder dirty money. requirements.17 The two key requirements of the act The less frequently used section are the existence of (1) “financial transactions” is 18 U.S.C. 1957, which is simpler, but has a involving (2) “specified unlawful activities” more limited application. Section 1957 contains (SUA). To be a separate money laundering crime, an offense entitled “engaging in monetary the conduct in question must satisfy both of these transactions in property derived from specified elements. unlawful activity.” In essence, 1957 attempts to punish those individuals or entities who Transactions involving the proceeds knowingly deal with those engaged in unlawful of the SUAs were made criminal offenses in and activity.18 In contrast to 1956, it does not require of themselves. The most lucrative of SUAs is that the funds be used for any additional criminal narcotics trafficking and is covered by title 18 purpose nor that the defendant engaged in the U.S.C. 1956 and 1957. But these statutes have been transaction with any specific intent. Thus, it has used against arms dealers, corrupt public officials, the potential to criminalize seemingly “innocent” robbers, timber thieves, and extortionists. acts or commercial transactions. In enacting 1957, Congress intended to dissuade people from The MLCA is divided into two code engaging in even ordinary commercial transactions sections, 18 U.S.C. 1956 and 18 U.S.C. 1957. The with people suspected to be involved in criminal more widely used section is 1956, which includes activity.19 three subdivisions addressing: (1) domestic money laundering and participation in transactions 2.3 Civil and Criminal Forfeiture involving criminal proceeds, (2) international money laundering of criminally derived monetary But coupled with these criminal statutes instruments, and (3) the use of government sting are the Congressional forfeiture statutes, enacted operations.15 The money laundering provisions in 1986 and amended in 1988. The civil forfeiture of 1956 are commonly known as “transaction statute is 18 U.S.C. 981, and the criminal forfeiture money laundering,” because the prohibited act is statute is 18 U.S.C. 982. The guiding principle the financial transaction itself.16 The prohibited behind forfeiture is not to allow the criminal to financial transactions include: (1) transactions keep the riches of his criminal activity. 14Adams, T.E.. (2000). Tacking on Money Laundering Charges to White Collar Crimes: What Did Congress Intend, And What Are The Courts Doing?. Georgia State University Law Review, 17, 531-573. 15Mann, T.T. (2007). Money Laundering. American Criminal Law Review, 44, 769-792. 16Id. at 773. 17Id. 18Id. at 774. 19Madinger, J. & Zalopany, S.A. (1999). Money Laundering; Ratliff, R. (1996), Third-Party Money Laundering. Stanford Law and Policy Review, 7, 173-183. 109

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. Civil Forfeiture Criminal Forfeiture 18 U.S.C. 981 18 U.S.C 982 action against the property itself action against the defendant as a person claimant must prove case by preponderance government must prove case beyond a reasonable of the evidence doubt property must be involved in or traceable to government can substitute legitimate assets if tained the offense assets are unavailable Civil forfeiture is against the property (1) A concurrent criminal cas is not itself rather than against the criminal. The necessary. This is useful if the money launderer is government may seize property based upon dead, missing, or a fugitive. probable cause that the property is subject to forfeiture. The property owner or other interested (2) The ability to reach property party (called a “claimant”) may contest the “involved” in money laundering generally, but forfeiture by establishing that the property is not where specific financial transactions cannot be subject to forfeiture. The claimant must prove his identified. or her case by a preponderance of the evidence. (3) The ability to reach property held Under the civil forfeiture provisions in the name of a nominee who you can prove was of 981, any property involved in a transaction or involved in money laundering activity, but where attempted transaction in violation of 1956 or 1957 the evidence is insufficient to satisfy the heightened or any property traceable to such property is subject evidentiary standard necessary to obtain a criminal to forfeiture. Under this civil forfeiture section, all conviction. property involved in a money laundering offense, as well as violations of the Bank Secrecy Act, Criminal forfeiture, by contrast, is an involving currency reporting, would be subject action against the individual. The government to forfeiture. An example of the breadth of civil can forfeit all property of a convicted defendant forfeiture is the crime of violating reporting that either facilitated the crime or constitutes the requirements. Money not reported is “involved” proceeds of the crime. But significantly, unlike and can be forfeited. Monies seized by customs civil forfeiture, criminal forfeiture permits the agents at airports and harbors from defendants government to forfeit “substitute assets,” i.e., attempting to transport it out of the country without legitimate assets, if the tainted assets cannot be filing the appropriate forms leads to seizure and reached.20 forfeiture. Criminal forfeiture under 18 U.S.C. Some advantages to using civil 982 requires that the government prove its case forfeiture proceedings and 18 U.S.C. 981 instead beyond a reasonable doubt. In other words, the of criminal forfeiture are: evidence must be sufficient to convict the criminal defendant. This is a significant evidentiary challenge compared to civil forfeiture proceedings, 2021 U.S.C. 853(p). 110

»‚·Õè ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ where the government must prove his case by a criminal sources, or both, are covertly transferred preponderance of the evidence to obtain seized to individuals to finance terrorist operations.22 The property. Patriot Act expands the scope of money laundering laws to cover a broader range of financial In a criminal forfeiture case, the institutions than prior laws. property is first indicted just as the criminal defendant is. The property is described in a separate It also requires financial institutions to forfeiture count in the same indictment that charges implement programs designed to deter and detect the defendant. At the time the property is indicted, instances of money laundering. It expands the list it may already be in the government’s possession, of predicate offenses that give rise to a money but often the government must go out and restrain laundering charge, including corruption, and it or arrest the property. To gain control in criminal expands the reach of laws to cover more off-shore forfeiture proceedings, temporary restraining conduct to combat global terrorism. orders and seizure warrants are used. One expansion of the Patriot Act was Remember that criminal forfeiture to fill gaps in the Money Laundering Control Act. proceeding have a significant advantage over The Money Laundering Control Act of 1986, civil forfeiture because it allows for substitution creates liability for any individual who conducts a of assets. As an example, if $100,000 of tainted monetary transaction knowing that the funds were funds were still in the bank, the government would derived through specified unlawful activity. One obtain a seizure warrant and probably proceed such “specified unlawful activity” is the bribing of with a civil forfeiture. But if the money cannot a foreign official. The Act was amended in 1992 to be located, then the government would proceed include a felony violation of the Foreign Corrupt with a criminal forfeiture because once they have Practices Act (FCPA) as a predicate offense for the an order forfeiting $100,000, they can forfeit purpose of a money laundering prosecution. See substitute assets.21 Also, substitute asset provisions 18 U.S.C. 1956(c)(7)(D). now allow for forfeiture from a defendant who acts as an intermediary for the money launderer if However, the FCPA does not reach he conducted three or more separate transactions bribes that merely violate foreign laws (and not totaling $100,000 or more in any twelve-month U.S. laws). The Patriot Act filled that gap by period. amending 1956(c) of the Money Laundering Control Act to add a predicate offense of bribery In any plea agreement, the forfeiture that would violate the laws of a foreign nation. Now count is usually involved and the issue is how much bribing a foreign official is a crime if it violates or little of these assets will be forfeited. the FCPA or if it falls under the Money Laundering Control Act. 2.4 Patriot Act These statutes recognize the close link The Patriot Act was a source of between bribery and the bribe recipient’s need substantial expansion of these laws. It targets the to launder the illegal funds paid, and provided financing of terrorists. Terrorist financing has been law enforcement with an additional enforcement described as a form of reverse money laundering, tools. where funds originating from legitimate sources, 21U.S.C. 853(p). 22Cassella, S.D. (2004). International Money Laundering: From Latin America to Asia, Who Pays? Berkeley J. Int’l L., 22, 116-122. 111

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. 2.5 Indirect Ways of Combating Money 2.5.2 Prosecution for Tax Evasion Laundering under the Internal Revenue Code 2.5.1 Racketeering Influenced and The Internal Revenue Service (IRS) has Corrupt Organizations Act (RICO) prosecuted narcotic traffickers for non-declaration of income. The IRS has a long tradition of In 1970 the United States Congress prosecuting famous criminals like Al Capone for passed the Racketeering Influence and Corrupt income tax evasion. The dilemma for the criminal Organizations Act (RICO).23 Its primary purpose is that if they declare the source of their illegal was to permit prosecution of organized crime monies, they will be prosecuted for that illegal leaders,24 but it has been used in a much broader activity, i.e., narcotics trafficking, piracy, illegal fashion, including to prosecute and stop the gambling, prostitution, etc. But if they do not laundering of drug trafficking profits through declare these illegal monies, then they are subject domestic American businesses. Traffickers pass to prosecution for income tax evasion. Illegal narcotics monies through businesses and utilize money is of no value to a criminal unless he can these cash flows as business profits. The narcotics enjoy it. While cash supposedly leaves no trail, traffickers even pay taxes on these narcotics monies sooner or later these illegal monies must show up disguised as business profits. As a result of this as income. The sums of monies, especially from laundering, the trafficker is then free to spend successful criminal activities is so large that the money openly in our society. Often, suspicions IRS eventually finds it. on the part of law enforcement and the internal revenue service are aroused when purchases of Only so much cash can be transferred luxury items such as boats, planes, and expensive and eventually transfers of large sums move through cars are purchased with no identifiable source of financial institutions. Once a criminal is identified, income. The trafficker hopes to avoid prosecution the lack of a money trail can also be used as proof by disguising the monies used for these purchases of his illegal money laundering. Large financial as legitimate profits. RICO laws, which permit holdings without a legitimate source of income prosecution where an individual commits two can be convincing evidence. Movement between predicate crimes – including money laundering one transaction system and another is the key to – over a 10 year period.25 If convicted, the all money laundering schemes. The movement of defendant faces enhanced prison sentences, and money from a cash transaction scheme to a business must forfeit any ill-gotten gains as well as any transaction system is where the money launderer business enterprise used as part of the racketeering is always the most vulnerable. Remember the activity.26 objective is to have access to “clean” appearing money at the end of the process. 2318 U.S.C. 1961-1968. 24According to the “Statement of Finding and Purpose” of RICO: “It is the purpose of [RICO] to seek the eradication of organized crime in the United States by strengthening the legal tools in the evidence-gathering process, by establishing new penal prohibitions, and by providing enhanced sanctions and new remedies to deal with the unlawful activities of those engaged in organized crime.” See Section 1 of Pub. L. 91-452. 2518 U.S.C. 1962. 2618 U.S.C. 1963(a). 112

»‚·èÕ ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ 2.6 Sentencing For Money Laundering (2) A m S o u t h B a n k o f A violation of the transporting or Alabama transfer provisions of the Money Laundering Control Act expose the accused to a maximum of In 2004, AmSouth Bank 20 years in prison and a fine of $500,000 or twice agreed to pay fines of $50 million for civil and the value of the funds laundered.27 A violation of criminal violations of the Bank Secrecy Act.30 the transaction-in-criminal-proceeds provisions of Investigators were initially prompted to investigate the Act expose the accused to a maximum of 10 the Bank when it failed to promptly respond to a years in prison and a fine.28 Grand Jury Subpoena. When investigators checked, they found the Bank failed to have sufficient anti- Under the U.S. Sentencing Guidelines, laundering controls. Also, the Bank failed to file money laundering is treated as an offense deserving a Suspicious Activity Reports (SARs) under the of long terms of incarceration. The base offense Bank Secrecy Act despite numerous red flags in level, which drives the guideline range set by the deposits to a certain account. Sentencing Guidelines, make this point rather clearly. The base offense level of money laundering The Bank was not filing the ranges from 17 to 23, well above bribery (7 to SARs because there had been no loss to the Bank, 12); insider trading (8) and blackmail (9) but the offending party had died, or the suspicious significantly below serious drug trafficking charges activity had been telephonically reported to law (26 to 38). enforcement. None of that excused the SAR filing requirement, however. So the Bank received a $50 There are a few significant cases : million fine. 2.6.1 Significant Cases (3) Riggs Bank (1) William Jefferson In 2004 and 2005, Riggs Bank agreed to pay substantial fines and penalties In June of 2007 William for violation of various money laundering statutes. Jefferson, a U.S. Congressman from Louisiana, In 2004, Riggs Bank paid a $25 million civil was indicted after FBI found $90,000 in cash in his penalty and pled guilty to a criminal charge based freezer, during the execution of a search warrant.29 upon deficiencies in the Bank’s BSA compliance He was indicted on 16 counts, including counts policy with regard to its handling of the deposits under the Money Laundering Control Act for of various officials in the countries of Equatorial knowingly engaging in 3 monetary transactions Guinea and the Kingdom of Saudi Arabia. (each for $25,000), knowing that the money was Specifically, the consent decree indicated that the derived from criminal activity. His case has not yet bank’s procedures (1) did not adequately identify been resolved. the risks created by the customer’s notorious dealings. 2718 U.S.C. 1956(a)(1)-(3). 2818 U.S.C. 1957(a),(b)(1)-(2). 29http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/people/j/william_j_jefferson/index.html?8qa 30Braverman, P. (2005). Rocked by a Seismic Shift in Banking. Legal Times, 28, 22. 113

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. Less than a year later, (5) American Express Bank Riggs bank settled a separate criminal charge of failing to file SARs with regard to accounts held International by Chilean dictator Augusto Pinochet, agreeing to pay a fine of $16 million and to pay restitution of Recently on August 6, $9 million to the victims of Pinochet.31 2007 – American Express Bank International (AEBI) agreed to pay $65 million to settle money (4) U.S. v. Kozeny laundering charges brought under the Bank Secrecy Act as part of a deferred prosecution agreement.34 This case illustrates the The settlement included the forfeiture of $55 expanded reach and interplay of the Foreign Corrupt million in laundered funds and a $10 million fine, Practices Act (FCPA) and our money laundering and was the largest financial sanction imposed upon laws. On October 6, 2005, Viktor Kozeny (and a U.S. bank for money laundering activities. AEBI others) were arrested on an indictment alleging is a Miami-based banking division of the global violations of the FCPA and Money Laundering credit card giant American Express. It catered Control Act. Kozeny, a Czech Entrepreneur dubbed to wealthy Latin American clients. According the Pirate of Prague by Fortune Magazine in 1996, to a press account, AEBI operated in certain is charged with, among other things, paying bribes high-risk jurisdictions and business lines without of over $11 million to Azerbaijan government commensurate systems and controls to detect and officials.32 report money-laundering and other suspicious activity in a timely manner, as well as manage the Kozeny is a foreign risks of money laundering, including the potential national.33 There is no allegation that he conducted for illicit drug trafficking-based Black Market Peso his bribery on American soil. However, American Exchange transactions.35 companies did send him “investment” money, knowing that he would use it for bribes. That The prosecution was based was enough of a connection to the United States upon a “sting” operation, in which large sums to trigger the FCPA and the Money Laundering of cash were deposited directly by undercover Act. law enforcement agents who represented they were “working” for Columbian drug traffickers. Since 2005, Kožený was in Beyond the sting operation, investigators also prison in Bahamas waiting for the court decision found “numerous” private banking accounts that whether he will be handed over to the U.S. or to were controlled by “apparently legitimate South the Czech Republic. The current decision of the American businesses”, but held in the name of Bahamas court from June 23, 2006, is that he will offshore shell companies, and used to process be transferred to the U.S. In 2007, however, he was “parallel currency exchange market transactions.” set free on caution in the Bahamas after paying a Such markets were “saturated with drug proceeds”, $300,000 bail. But his co-conspirators have pled the Department of Justice alleged, and were highly guilty and are expected to testify against him. risky for financial institutions. 31Dash, E. (2005, January 28). Riggs Pleads Guilty in Money-Laundering Case, New York Times, p. C7. 32Uchitelle, L. (2005, October 7). Three Indicted for Bribery in Oil Scheme in Azerbaijan, New York Times, p. C3. 33Id. 34United States Department of Justice Press Release. (2007, August 6). Retrieved August 9, 2007, from Westlaw Data Base, 2007 WL 2235854. 35Kirchgaessner, S. (2007, August 7). AmexCo Agrees to $65 Million penalties on Anti-Money Laundering Failings. Financial Times USA, p. 13. 114

»‚·Õè ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ In the last 3 years, 19 3. The Special Challenges of Enforcing financial institutions in South Florida have been Money Laundering Statutes hit with sanctions for money laundering.36 South Florida seems to have become a major center for 3.1 Complexity money-laundering prosecutions. My impression is that narcotics 2.6.2 International Anti-Money trafficking cases put tremendous pressure on Laundering Efforts judges. For example, in Colombia the illegal money was pervasive and many courageous judges were Obviously, money-laundering is most killed. In my country, drug-related cases easily often an international crime. A political leader comprise one-half of the criminal cases in both on the take rarely hides his money in his own our federal and state courts. The reason for the country. He wants to transfer it to a foreign safe pressure on the judiciary is that the investigative haven. So there needs to be some kind of top-down techniques traditionally employed in criminal enforcement at the international level. cases are now layered with complicated financial tracings and extensive hierarchies of criminals. The leading international body fighting Traditional investigative techniques, such as money laundering is the Financial Action Task interviews, surveillance, informants, searches Force on Money Laundering (FATF).37 It was and seizures, undercover operations, and the formed in 1989 at the G-7 Summit. Today, FATF like are all still essential in unraveling a money has 31 member countries (China is an observer laundering case. But money laundering causes only).38 FATF’s membership encompasses the law enforcement to deal with financial institutions, major financial centers of Europe, Asia, and which are fundamentally dedicated to the privacy China. of the financial affairs of their legitimate clients. The clash between law enforcement’s goal of The FATF created a list of 40 apprehending criminals and financial institutions’ recommendations for countries wishing to goal of protecting the privacy of their clients will prevent money laundering. Among those 40 continue to plague criminal justice systems all over recommendations is that banks pay special the world. Legislatures have looked to the courts to attention to “politically exposed persons.” These apply the laws fairly and to balance the competing would be prominent politicians or leaders who are goals of apprehension and privacy. most apt to be bribe-takers. Money laundering poses a number of The 40 recommendations also included problems for criminal justice systems the world language encouraging signatories to consider over, including in the United States. The problems utilization of “special investigative techniques,” arise on many levels. First, the facts in money where permitted by its domestic legal system, laundering cases are complex and these complex including sting operations, electronic or other facts give rise to numerous evidentiary problems. forms of surveillance and undercover operations. 36Bussey, J. (2007, August 8). Banking: In Florida, Dirty Money is Big Business. Miami Herald, p. A1. 37See Financial Action Task Force, 13 Widener Law Review 169 (2006) 38Id. 115

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. Second, the laws intended to combat money may be moved on a daily basis from one bank to laundering directly are numerous, and frequently another. Located in different time zones, one such the most effective legal tools work are those which center would always be open. work indirectly to bring money launderers to justice. These complex facts translate into evidentiary problems for courts and prosecutors. In terms of facts and evidence, money Obtaining the records and, sometimes, the people laundering cases differ from most criminal or things necessary to try a case requires the prosecutions. In ordinary criminal prosecutions, cooperation of both the country seeking prosecution judges hear testimony and view exhibits about and any country where the suspected illegal monies whether there is direct evidence, such as an may be deposited. Indictments may be obtained eyewitness identification of the defendant. Often on a cartel member or pirate who is arrested in a we listen to evidence that may be circumstantial in cooperating country that allows extradition back to nature, that is, evidence from which an inference the charging country. But there may be instances may be drawn that the defendant committed a where a criminal is living outside the charging crime. For example, in a homicide case in the U.S. country, but is causing great harm to that country system, circumstantial evidence might be blood while another country is either harboring him or found on the defendant or testimony by a witness decides it will prosecute him without honoring your that a man was seen leaving a homicide scene that request for extradition. The prosecutor must obtain was approximately the defendant’s height and the evidence necessary to convict the criminal. physical build, although the witness could not see his face. If the defendant had placed phone calls to If, for example, the charges are the victim’s home a short time before the murder conspiracy to launder illegal narcotics monies or if there were prior threats or disagreements, through either real or fictitious businesses, this many of our jurors might believe that all the requires the courts to obtain the funds, or at least circumstantial evidence taken together is enough to the banking records of these businesses through support a reasonable inference that the defendant is the subpoena process. Obtaining such funds and guilty, although we did not have direct eyewitness records is solely dependent upon the cooperation identification of him as the killer. These types of of the other country where the records and funds evidentiary issues are common issues for judges are located. Such cooperation is not necessarily in ordinary criminal cases. easy to achieve in part because the banking industry worldwide promises confidentiality to its Money laundering cases, by contrast, customers. Whether these banks are in the Cayman are much more complex in terms of both the facts Islands, Panama, Switzerland, Austria, Venezuela, and the ability of prosecutors and judges to obtain United States, or the Philippines, the universal all the information and documents necessary to try problem is obtaining these records. If the bank is a a case. Our judges and juries must listen to and bank of the charging country, then it may be easier understand the complex facts involved in money for that country’s courts to get compliance with laundering. Offshore bank accounts may be in orders issued for bank records. When the bank is the name of non-existent corporations or actual outside of the issuing court’s territorial boundaries, corporations. Banking accounts and ledgers may then we are dependent upon cooperation between be anonymous or numbered accounts requiring the two countries. The judiciary has its orders warrants supported by probable cause in order to honored by cooperation, not by mandate once we be obtained. Funds can be wired from one domestic are involved with international crime. or world financial center to another in seconds. Transactions may involve millions of dollars and 116

»·‚ èÕ ñ ©ººÑ ·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ 3.2 Commingling which they came, holding that “using a third party, for example, a business entity or a relative… Money is fungible. Therefore , one of usually constitutes sufficient proof of a design to the biggest challenges is showing a link between conceal.” See United States v. Wiley, 57 F.3d 1374, money that can be proven to be proceeds of 1377, 1387-88 (5th Cir. 1995). More examples of illegality and money used in transactions by closely-affiliated individuals and genuine names defendant. Defendants can try to hide illegal not defeating a charge of concealment money proceeds by mixing, or “commingling,” those laundering include: funds with other money obtained from legitimate or unknown sources in a single account. If illegal “A case in which the defendant moved proceeds are small percentage of money in account, funds out of her own accounts into it can be difficult or impossible to prove that later an account she held jointly with her withdrawals or payments from account actually parents. United States v. McGauly, 279 represent illegal proceeds or funds from legitimate F.3d 62, 70” (1st Cir. 2002). / unknown sources. “A case in which the defendant paid her For cases involving charges of sister rent in cash, using drug proceeds, transactions with illegal proceeds more rigorous and her sister laundered funds by proof as to the source of the money involved in the using them to pay the mortgage for the transaction is necessary (e.g., 1957). Proving the house the sister owned, but in which illegal source of the funds is necessary because the defendant resided. United States v. transaction is not itself unlawful activity. In other Miles, 290 F.3d 1341, 1354-56” (11th words, tracing is required. Cir. 2002). On the other hand, lesser proof of the 3.3 Intent / Knowledge source of the funds is necessary in cases involving charges of concealment of illegal proceeds or use The requirements for intent and of proceeds to promote or facilitate illegal activity knowledge are more stringent in money laundering (e.g., 1956). For such cases, it is sufficient to show charges than in many of the crimes underlying the that an account is tainted by deposit of any illegal laundering. For the vast majority of crimes in the proceeds. This lower standard is used because United States, the underlying crime often requires the laundering activity itself is unlawful conduct. only intent to do the act and does not require that In other words, tracing is not required for such defendant know that the act is illegal. cases. By contrast, money laundering Concealment can be present even when requires: individuals who are closely affiliated with the defendant and genuine names are used to conceal (1) Proof that defendant knew that the the illegal funds. For example, one fact situation money involved was the proceeds of illegal activity, involved “transactions between defendant, his life- and long friend, defendant’s wife, and a corporation wholly owned by defendant’s wife.” The accounts (2) Proof that defendant knew that the were in their own names and the names of the underlying activity was illegal entities associated with them. The court rejected defendant’s argument that there could be no Once this is shown, however, the design to conceal where the checks listed the true government need not prove that defendant knew remitters or clearly indicated the account from that the additional act of laundering the proceeds was itself illegal. 117

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. These challenges have led law Federal judges have extensive enforcement to be creative in their investigative experience in the use of wiretaps as part of the techniques. Indeed, one of the 40 FATF investigation of international money laundering recommendations for countries attempting to involving the movement of drug proceeds across combat money laundering is the utilization of international borders. Wiretaps become an integral the same Special Investigative Techniques which part of the investigation after other investigative were originally endorsed by protocol of the techniques fail. United Nations for use in combating transnational organized crime, weapons trafficking, and 4.2 Grand Jury Subpoena trafficking in women and children. Specifically, the Special Investigative Techniques would include Under the U.S Constitution, individuals undercover operations (presumably including have the right not to be charged with any felony “sting” operations) and “electronic or other forms – that is, an offense punishable by more than a year of surveillance and undercover operations.” in prison – unless it has been approved by a Grand Jury. A prosecutor drafts the criminal charge and 4. Special Investigative Techniques a majority of the Grand Jurors must agree before it can be officially filed. To bring evidence before 4.1 Wiretaps the Grand Jury, prosecutors have the power to issue subpoenas compelling witnesses to testify A wiretap involves eavesdropping under oath before the Grand Jury or to produce onto telephone calls and also monitoring e-mails documents. or instant message exchanges. The wiretap laws contain strict requirements for judicial approval. This is a powerful tool that prosecutors They require advance approval by a federal can use against Banks and others to investigate judge, and are more strict than search warrant money laundering. The law provides that financial requirements. institutions can be barred from revealing to any third person – including a customer – the fact that Before issuing a wiretap, the federal they received a Grand Jury Subpoena. judge must find: Financial institutions are treated (1) Probable cause to believe that an differently than normal witnesses who are free individual is committing, has committed, or will to talk and perhaps alert the target of a Grand commit, one of a list of specified crimes; Jury investigation. This special rule for financial institutions can allow investigators to remain (2) Probable cause that the communi- invisible as they trace down the money trail of a cations concerning the at offense will be obtained laundering scheme. through the interception; 4.3 Sting Operations (3) T h a t n o r m a l i n v e s t i g a t i v e techniques have been tried and failed, or are The use of undercover agents (which unlikely to succeed, or are too dangerous; and presumably would include sting operations) is specifically approved by UN protocol as a Special (4) Probable cause that the facilities Investigative Technique and is incorporated into the from which the communications are to be Money Laundering Control Act. It has also been a intercepted are being used in connection with valuable tool in the hands of law enforcement. the commission of the crime. See 18 U.S.C. 2518(3)(a)-(d). For example, on July 1, 1998, the chief financial officer, president, and vice president of Supermail, Inc., a check cashing company, were 118

»·‚ èÕ ñ ©ººÑ ·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ arrested on money laundering charges stemming 5. The Role of the Independent from a two-year sting operation conducted by the Judiciary Federal Bureau of Investigation (FBI) and the Los Angeles Police Department.39 The company The use of Special Investigative Techniques, was one of the largest check cashing enterprises while critical to a successful campaign against operating in the western United States and corruption and money laundering, also requires purported to be one of the leading U.S. money an active and independent judiciary providing transfer agents providing services to Mexico and necessary oversight. Under federal law, wiretap Latin America. and pen register warrants are specifically approved in advance by a federal district judge or magistrate The three executives, along with six judge. Likewise, issues may arise in undercover other employees and associates, were arrested after operations as to whether the law enforcement a federal grand jury returned a 67-count indictment activities constituted entrapment or otherwise charging conspiracy, money laundering, the evasion violated the rights of the accused. A federal judge of currency reporting requirements, and criminal will often be charged with making that difficult forfeiture. The initial target of the investigation decision. was a company store in Reseda, California. Investigators, working in an undercover capacity, So what should be the role and attitude of approached the manager, who agreed to launder the judiciary in the war on corruption and money purported “drug” money in exchange for a cash fee. laundering. At first blush, it may appear that my Specifically, the manager converted large amounts remarks today assume and, even encourage, an of cash into money orders issued by the company. active role for the judiciary in the war on crimes, As larger sums were laundered, the manager sought generally, and corruption and money laundering, the assistance of his associates working at other specifically. Indeed, the challenges of ferreting out store locations. Soon the company’s corporate and prosecuting such activities would suggest the officers were brought into the operation, and they appropriateness of such an active role. authorized the issuance of money orders and the wire transfers of large sums of “drug” money to However, whenever I begin to feel a bit a secret bank account in Miami, while the cash of a kinship with the prosecutors who appear in was used to maintain operations at the company my court, I remind myself of the words of Byron stores. White, a former member of the U.S. Supreme Court, when he pronounced firmly that, “[j]udges In total, the defendants laundered more and magistrates are not adjuncts to the law than $3 million of “drug” money. The defendants enforcement team; as neutral judicial officers, they in the case pled guilty to money laundering charges have no stake in the outcome of particular criminal and received sentences ranging from 46 to 72 prosecutions.”40 With now almost 20 years as a months in prison. judge and more than 12 years as a federal judge, I can say that I have truly come to see the wisdom – no the necessity – of that statement. 39Rosenzweig, D. (1998, July 2). Valley Firm Accused of Money Laundering. Los Angeles Times, p. 1 (Metro Section). 40United States v. Leon, 468 U.S. 897, 917 (1984). 119

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. A truly independent judiciary is essential However, despite the complaints of to the criminal justice system for at least three conservatives, the Supreme Court, in a 7-2 reasons. decision, declined to reverse Miranda. And there has been a surprising lack of support in the law First, it ensures that the rights of participants enforcement community for overturning either in our legal systems will not be abused. This has Mapp or Miranda. I am confident that it is because been the primary role of the federal judicial system law enforcement realizes, as I do, that judicial from the founding of our country. Indeed, it was the oversight resulting from these decisions has led abuse of search warrants which provided one of the to increased professionalism in law enforcement, precipitating causes for our War of Independence. enhanced accuracy in the outcome of criminal This role of the judiciary, as the bulwark which investigations, and greater long-term success in protects the rights of ordinary citizens, continues the war on crime. to be a hallmark of the American legal system Third, the independent judiciary offers Second, an independent magistrate legitimacy to the criminal justice system and our overseeing criminal investigation will lead to legal institutions. Although we, in the United great professionalism on the part of our criminal States judiciary, take pride in our commitment investigators and our prosecutors. This has come to the Rule of Law, we also recognize that our to be an accepted view among prosecutors and commitment to that bedrock principle means very investigators in the United States. In recent years, little if the public have serious reservations about the U.S. Supreme Court has had occasion to re- the legitimacy, even-handedness, and fairness examine one of the most significant precedent of our criminal justice systems. Knowledge that requiring judicial oversight of police investigative a truly independent judiciary provides real and techniques – Miranda v. Arizona.41 Miranda meaningful oversight of criminal investigations requires that a suspect’s confession cannot be used creates greater respect for our legal system at all against him at trial unless he was advised of his levels. right to remain silent. In addition, conservative legal scholars have called for reversal of the Thus, despite the need for Special 1961 decision of Mapp v. Ohio,42 which requires Investigative Techniques and extraordinary efforts exclusion of evidence obtained without a warrant to ferret out money laundering and corruption, it is in violation of the Fourth Amendment to the critical that the judiciary maintain its independent U.S. Constitution. When the Miranda and Mapp role to prevent investigative abuses, improve the decisions were issued by the Supreme Court, there quality of law enforcement, and lend credibility to was a hailstorm of protest. The view was commonly law enforcement activities. expressed that they would handcuff the police in their efforts to rein in crime. 41See, e.g., Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000). 42Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). 120

»‚·èÕ ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ๔ตอนท่ี ปกณิ กะเร่ือง ป.ป.ช. จากกองบรรณาธกิ าร Miscellaneous on NCCC from the Editorial Board 121

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. ศพั ทน ารเู รอ่ื ง ป.ป.ช.* การฉอ ราษฎรบงั หลวงและการทจุ รติ สำหรับคอลัมนศัพทนารูเรื่อง ป.ป.ช. ท่ีทาง อานรายละเอียดเก่ียวกับความหมายของการ กองบรรณาธิการขอนำเสนอใน “วารสารวิชาการ ฉอราษฎรบังหลวงเพ่ิมเติมไดในบทความเรื่อง ป.ป.ช.” ฉบับปฐมฤกษ ตนมกราคมศกน้ีนั้น จะ “แนวคิดการทุจริตคอรรัปชันในสังคมไทย” ใน เกี่ยวของกับเร่ืองของการทุจริตโดยตรงท้ังในแงของ วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ฉบับนี้ กฎหมาย และแงคิดจากนักวิชาการและนักวิจัยทั้ง ไทยและตางประเทศท่ีไดใหคำนิยามและคำอธิบายไว ๑ฯพณฯ อดีตนายกรัฐมนตรี นายอานันท ปนยารชนุ โดยจะยกมาหรือตัดตอนมาพอเปนสังเขป เพื่อความ ใหส ัมภาษณเ มื่อ ๓๐ สิงหาคม ๒๕๕๐ เขา ใจทีถ่ ูกตอง ดังน้ี ๒“ฉอราษฎรบังหลวง เปนคำเกาแกที่มีมาแต ๑“การทุจริต หรือ “Corruption” หมายถึง โบราณแลว อยา งไรกต็ ามเราตองแยกความหมายของ “การฉอราษฎรบงั หลวง” หรอื ภาษาชาวบา น หมาย คำนอ้ี อกเปน “ฉอราษฎร” และ “บงั หลวง” ถึง “การโกงกิน” แตไมวาจะใชคำอะไร ความหมาย ก็คือ การไดผลประโยชนตอบแทนในวิถีทางท่ีผิด “ฉอราษฎร” คือ การกระทำของขาราชการ ดวยความไมเปนธรรม ไมถูกศีลธรรม มโนธรรม ซึ่งสวนใหญอยูในระดับปฏิบัติการที่มักหาประโยชน และคุณธรรม เพราะฉะนั้น ทั้งหมดก็ขึ้นอยูกับการที่ ท่ีไมควรจากพี่นองประชาชนดวยสารพัดวิธี ทั้ง แตละคนวา จะมศี ลี ธรรม มโนธรรม และคณุ ธรรมใน ฉอโกง รีดไถ ขมขู เบียดบังท้ังนี้เพ่ือประโยชนตอ ตัวเองมากแคไหน ซ่ึงจะทำใหรูวาอะไรผิด อะไรถูก ตนเองหรือพวกพอ ง และ รูวาอะไรคือการโกงกิน รูวาอะไรคือการฉอราษฎร บังหลวง แลวยังทำตอไป ท้ังนี้เพราะเหตุผลสำคัญ “บังหลวง” หมายถึง การกระทำของ สองประการคือ ความโลภเปนประการแรก และ ขาราชการที่อยูในระดับสูงที่มีอำนาจในการตัดสินใจ ประการท่ีสอง คือการไมมีจิตใจที่แข็งแกรงพอ ใชดุลยพินิจในการแสวงหาประโยชนท่ีไมควรจะไดท่ี ในการตอ ตานส่ิงทยี่ ่ัวเยา และจูงใจตางๆ นานา” มาจากทรัพยสินของประเทศชาติดวยวิธีการเบียดบัง ยักยอกซอนเรน เพื่อประโยชนตอตนเองและ พวกพอ งเชนกนั *กองบรรณาธิการ รวบรวม ตดั ตอน เรียบเรยี งและนำเสนอศพั ทนารเู ร่อื ง ป.ป.ช. (Terminology on NCCC) 122

»·‚ Õè ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ ___ความหมายของคำทั้งสองน้ีแตกตางกันที่ ไดยื่นเม่ือพนจากตำแหนง มีการเปลี่ยนแปลงไปจาก ระดับของผูกระทำผิด อยางไรก็ดีจุดรวมกันของ บัญชีแสดงรายการทรัพยสินและหน้ีสิน ที่ไดย่ืนเมื่อ พฤติกรรมน้ี คือ “โกง” เหมือนกัน เพียงแตเปนการ เขารับตำแหนงในลักษณะท่ีทรัพยสินเพิ่มข้ึนผิดปกติ โกงจากคนสวนใหญโดยที่ตนเองนั้นมีอำนาจหนาที่ หรอื หนส้ี ินลดลงผดิ ปกติ ทัง้ ระดับปฏิบัตกิ ารและระดับตดั สินใจ” (๓) “ร่ำรวยผิดปกติ” หมายความวา การมี ๒สุทธิ สุนทรานุรกั ษ ทรัพยสินมากผิดปกติ หรือมีทรัพยสินเพิ่มข้ึนมาก (นกั วิชาการตรวจเงินแผน ดิน ๕ ผิดปกติ หรือการมีหน้ีสินลดลงมากผิดปกติ หรือได สำนักงานการตรวจเงนิ แผน ดิน ๒๕๕๐) ทรพั ยสินมาโดยไมสมควร สืบเนอ่ื งมาจากการปฏิบัติ ตามหนาที่หรือใชอำนาจในตำแหนงหนาท่ี ๓“ทุจริต” ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑(๑) คำวา ทุจริต หมายถึง “การแสวงหา (๔) “เจาหนาท่ีของรัฐ” หมายความวา ประโยชนท่ีมิควรไดโดยชอบดวยกฎหมายสำหรับ ผดู ำรงตำแหนง ทางการเมอื ง ขา ราชการหรอื พนกั งาน ตนเองหรือผูอื่น” และเม่ือพูดถึงการปองกันและ สวนทองถ่ิน ซึ่งมีตำแหนงหรือเงินเดือนประจำ ปราบปรามการทุจริต ปจจุบนั จะมงุ ไปท่กี ารทจุ รติ ใน พนักงานหรือบุคคล ผูปฏิบัติงานในรัฐวิสาหกิจ วงราชการและการเมือง ซึ่งอยูในอำนาจหนาท่ีของ หรือหนวยงานของรัฐ ผูบริหารทองถิ่นและสมาชิก คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหง สภาทองถิ่น ซ่ึงมิใชผูดำรงตำแหนงทางการเมือง ชาติ (คณะกรรมการ ป.ป.ช. ) ตามพระราชบัญญัติ เจาพนักงานตามกฎหมายวาดวยลักษณะปกครอง ประกอบรัฐธรรมนูญวาดวยการปองกันปราบปราม ทองท่ี และใหหมายความรวมถึงกรรมการ การทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ และพระราชบัญญัติ อนุกรรมการ ลูกจางของสวนราชการ รัฐวิสาหกิจ ประกอบรัฐธรรมนูญฯ ทีแ่ กไขเพ่มิ เตมิ พ.ศ. ๒๕๕๐ หรือหนวยงานของรัฐ และบุคคลหรือคณะบุคคล ซึ่งมีอำนาจ หรือไดรับมอบใหใชอำนาจทางการ ___ใน พ.ร.บ. ดังกลาว มีคำศัพทที่ควรรูและ ปกครองของรัฐ ในการดำเนินการอยางใดอยางหน่ึง เขาใจ คือ ตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจัดตั้งข้ึนในระบบ ราชการ รฐั วิสาหกจิ หรือกิจการอื่นของรฐั (๑) “ทุจริตตอหนาที่” หมายความวา ปฏิบัติ หรือละเวนการปฏิบัติอยางใดในตำแหนงหรือหนาท่ี (๕) “ผูดำรงตำแหนงทางการเมือง” หมาย หรอื ปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน การปฏบิ ตั อิ ยา งใดในพฤตกิ ารณ ความวา (๑) นายกรัฐมนตรี (๒) รัฐมนตรี ท่ีอาจทำใหผูอ่ืนเช่ือวามีตำแหนงหรือหนาท่ี ท้ังที่ตน (๓) สมาชิกสภาผูแทนราษฎร (๔) สมาชิกวุฒิสภา มิไดมีตำแหนงหรือหนาที่น้ัน หรือใชอำนาจใน (๕) ขาราชการการเมืองอื่น นอกจาก (๑) และ (๒) ตำแหนงหรือหนาท่ี ทั้งน้ี เพ่ือแสวงหาประโยชนท่ี ตามกฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการการเมือง มิควรไดโ ดยชอบสำหรบั ตนเองหรือผอู ื่น (๖) ขาราชการรัฐสภาฝายการเมืองตามกฎหมายวา ดวยระเบียบขาราชการฝายรัฐสภา (๗) ผูบริหาร (๒) “ทรัพยสินเพ่ิมขึ้นผิดปกติ” หมายความ ทองถ่ิน รองผูบริหารทองถ่ินและผูชวยผูบริหาร วา การท่ีทรัพยสินหรือหนี้สินในบัญชีแสดงรายการ ทองถ่ินขององคกรปกครองสวนทองถ่ินตามท่ี ทรัพยสินและหนี้สิน ท่ีผูดำรงตำแหนงทางการเมือง คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนดโดยประกาศใน ราชกิจจานุเบกษา 123

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. (๖) “ผูดำรงตำแหนงระดับสูง” หมายความ วา ผูดำรงตำแหนงหัวหนาสวนราชการระดับกรม ทบวง หรือกระทรวง สำหรับขาราชการพลเรือน ปลัดกระทรวงกลาโหม ผูดำรงตำแหนงผูบัญชาการ เหลาทัพ หรือผูบัญชาการทหารสูงสุดสำหรับ ขาราชการทหาร ผูดำรงตำแหนงผูบัญชาการตำรวจ แหงชาติ ผูดำรงตำแหนงปลัดกรุงเทพมหานคร ก ร ร ม ก า ร แ ล ะ ผู บ ริ ห า ร สู ง สุ ด ข อ ง รั ฐ วิ ส า ห กิ จ หัวหนาหนวยงานอิสระตามรัฐธรรมนูญท่ีมีฐานะ เปนนิติบุคคล กรรมการและผูบริหารสูงสุดของ หนวยงานอ่ืนของรัฐ ตามท่ีคณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนด โดยประกาศในราชกจิ จานเุ บกษา และผดู ำรง ตำแหนงตามท่มี กี ฎหมายบญั ญตั ิ ๓กองการจดั การ วารสารวิชาการ ป.ป.ช. 124

»·‚ Õè ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ การสนบั สนนุ ทนุ วิจยั ของสำนกั งาน ป.ป.ช. ปง บประมาณ ๒๕๕๐ – ๒๕๕๑* (๑๖ โครงการ งบประมาณ ๓๙,๑๐๙,๖๕๐ บาท) ๑. ทนุ วิจัยประจำปง บประมาณ ๒๕๕๐ จำนวน ๖ โครงการ งบประมาณ (บาท) ลำดับที่ โครงการทส่ี นบั สนุนทนุ วจิ ยั ๖,๗๑๗,๑๕๐ ๑ การศึกษาพนั ธกรณีและความพรอ มของประเทศไทยในการปฏิบตั ิตาม ๒,๕๐๐,๐๐๐ อนุสัญญาสหประชาชาตวิ าดว ยการตอตานการทุจริต ค.ศ. ๒๐๐๓ ๑,๐๐๐,๐๐๐ ๒,๓๙๒,๕๐๐ ๒ การศกึ ษาแนวทางความรว มมอื กับภาครฐั ภาคเอกชนและภาคประชาชน ๒,๕๐๐,๐๐๐ ในการปองกันและปราบปรามการทจุ รติ ๒,๕๐๐,๐๐๐ ๑๗,๖๐๙,๖๕๐ ๓ การวิเคราะหเปรียบเทยี บการเลอื กใชส่ือประชาสัมพันธใ นงานปอ งกนั และปราบปรามการทจุ ริตของสำนักงาน ป.ป.ช. ๔ แนวทางการประยุกตม าตรการสากลเพื่อการตอตา นการทุจรติ สำหรบั ประเทศไทย ๕ การปอ งกนั และปราบปรามการทุจริตในองคก รภาครฐั ทมี่ ุงเนนดำเนนิ การ ในรูปธรุ กจิ ๖ มาตรการเชิงรุกในการตอ ตา นการทุจริตดว ยการใชก ฎหมาย วา ดวยการปอ งกันและปราบปรามการทจุ รติ ที่มปี ระสิทธิภาพ รวมงบประมาณ ๖ โครงการ *NCCC ’s Research Fund for Budgetary Year 2007-08 125

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. ๒. ทุนวิจยั ประจำปง บประมาณ ๒๕๕๑ จำนวน ๑๐ โครงการ (อยรู ะหวางประกาศรบั ขอเสนอโครงการ) ลำดบั ท่ี โครงการท่ีสนบั สนุนทนุ วิจัย งบประมาณ (บาท) ๑ การศึกษาลักษณะ รปู แบบ และความเสย่ี งตอ การทุจรติ ในองคก ร ๒,๕๐๐,๐๐๐ สาธารณะนอกระบบราชการ ๒ การศกึ ษาลกั ษณะ รปู แบบ และความเสีย่ งตอ การทจุ รติ ในองคกร ๑,๕๐๐,๐๐๐ เอกชนกึง่ สาธารณะ ๓ การวจิ ัยเพอื่ ศึกษารูปแบบการทจุ รติ เชงิ นโยบาย ๒,๕๐๐,๐๐๐ ๔ การจดั สรรหนุ สมนาคณุ และการเออ้ื ประโยชนโดยทางอ่ืน ๑,๕๐๐,๐๐๐ ของรฐั วสิ าหกิจและองคกรของรัฐที่แปรรูป ๕ การแบง ปนผลประโยชนและผลประโยชนท ับซอนในองคก รท่รี ัฐ ๑,๕๐๐,๐๐๐ เขา ไปมสี วนรวมในการถือหนุ หรอื ในรฐั วสิ าหกิจ ๖ การปองกนั และปราบปรามการทจุ ริตในองคกรปกครองสว นทอ งถน่ิ ๓,๐๐๐,๐๐๐ ๗ การจัดทำ Benchmark ดานคอรรัปชนั สำหรับประเทศไทย ๓,๐๐๐,๐๐๐ ๘ วิเคราะหการจา ยเงินสินบนและเงนิ รางวลั แกเจาหนาทขี่ องรฐั ๒,๐๐๐,๐๐๐ ในการปฏบิ ัติหนาท่ี ๙ ปญหาการทจุ รติ คอรรัปชนั ในวงการธุรกิจเอกชนไทย ๓,๐๐๐,๐๐๐ กับแนวทางแกไ ขและปอ งกัน ๑๐ โครงการประเมนิ สถานการณด านการทุจรติ ในประเทศไทย ๑,๐๐๐,๐๐๐ รวมงบประมาณ ๑๐ โครงการ ๒๑,๕๐๐,๐๐๐ 126

»·‚ Õè ñ ©ººÑ ·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ สรุปรายงานผลการดำเนินงานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ชดุ ปจ จุบัน (๒๒ กนั ยายน ๒๕๔๙ – ๓๑ ธันวาคม ๒๕๕๐) ในชวงเวลาประมาณปเศษ (๒๒ กันยายน ในระดับลางและไมมีเจาหนาที่ของรัฐในระดับสูง ๒๕๔๙ - ๓๑ ธันวาคม ๒๕๕๐) ที่คณะกรรมการ เขาไปเกี่ยวของในลักษณะเปนผูถูกกลาวหาหรือเปน ป.ป.ช. ชุดปจจุบันเขารับตำแหนงหนาท่ีน้ัน มีผล ตัวการดวย และเปนเร่ืองที่มีมูลคาความเสียหาย การดำเนินงานในดา นตางๆ ทพี่ อสรุปได ดังน้ี ไมมากโดยเร็ว ๑. ดา นกฎหมายและนโยบาย ๑.๓ ไดดำเนินการเรงรัดพัฒนาระเบียบ หลักเกณฑ หรือขอบังคับที่เปนอุปสรรคตอการ ๑.๑ คดีท่ีคณะกรรมการ ป.ป.ช. รับไว ปฏิบัติหนาที่ในการปราบปรามการทุจริตหรือที่ ดำเนินการทั้งส้ิน ๑๔,๔๔๑ เรื่อง ดำเนินการแลว เกี่ยวของ ทำใหการปฏิบัติงานเกิดการลาชา ที่เสร็จ จำนวน ๘,๘๒๒ เรื่อง มีการลงโทษทางวินัยแลว เรียบรอยแลวโดยเฉพาะระเบียบคณะกรรมการ ๖๐ ราย อัยการสูงสุดสั่งฟองแลว จำนวน ๔๕ เรื่อง ป.ป.ช. วาดวยการประชุมคณะกรรมการ ป.ป.ช. ออกหมายจับผูตองหา ๘๑ ราย คดีอยูระหวาง พ.ศ. ๒๕๕๐ และวาดวยการการบริหารทั่วไป การพจิ ารณาของศาล จำนวน ๑๑๓ เร่อื ง ๑๘๔ ราย การแบงสวนราชการ การบริหารงานบุคคล การงบ ประมาณ การเงินและทรัพยสิน และการดำเนินการ ๑.๒ จนถึงสิ้นป ๒๕๕๐ คณะกรรมการ อืน่ รวมทัง้ การกำหนดตำแหนง เงินเดอื น เงินประจำ ป.ป.ช. ไดดำเนินการสงเรื่องท่ีมีการกลาวหา ตำแหนงของขาราชการและลูกจางของสำนักงาน เจาหนาที่ของรัฐซึ่งมิใชผูดำรงตำแหนงนายก ป.ป.ช. (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๔๙ เปน ตน รัฐมนตรี รัฐมนตรี สมาชกิ สภาผูแทนราษฎร สมาชิก วุฒิสภา หรือขาราชการการเมืองอ่ืน ท่ีอยูระหวาง ๑.๔ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ดำเนินการ ใหผูบังคับบัญชาหรือผูมีอำนาจแตงต้ัง พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๒๕๐ อนมุ าตรา ๔ และมาตรา ถอดถอนดำเนินการทางวินัย หรือดำเนินการตาม ๒๖๐ไดบัญญัติตามความเห็นของคณะกรรมการ อำนาจหนาท่ีแลวแตกรณี หรือสงใหพนักงาน ป.ป.ช. ไวอยางชัดเจนในเรื่องของทรัพยสินท่ีจะตอง สอบสวนดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธี ย่ืนบญั ชแี สดงรายการ ในวนั ที่เขา รบั ตำแหนง หรอื ใน พิจารณาความอาญาตอไปแลว รวมทั้งสิ้น ๕,๑๑๗ วันที่พนจากตำแหนง เพ่ือใหเกิดความชัดเจนตรงกัน เรื่อง นอกจากน้ัน คณะกรรมการ ป.ป.ช. ยังไดมอบ ในแนวทางปฏบิ ตั ิ และขอ มลู ของทรพั ยส นิ ทต่ี อ งแสดง นโยบายใหเรงรัดสรุปเรื่องกลาวหาเจาหนาที่ของรัฐ 127

ÇÒÃÊÒÃÇªÔ Ò¡Òà ».».ª. และการเพ่ิมเติมบทบัญญัติของกฎหมายเพื่อให ใหเปนอำนาจหนาที่ของคณะกรรมการ ป.ป.ช. และ คณะกรรมการ ป.ป.ช. สามารถกำหนดหลักเกณฑ เพื่อประโยชนแกการตรวจสอบหรือไตสวนขอเท็จ และวิธีการตรวจสอบความถูกตองและความมีอยูจริง จริง หรือพยานหลักฐานท่ีมีอยูในเร่ืองกลาวหารอง ของทรพั ยส นิ และหนสี้ นิ ดว ยแลว เรียนเจาหนาท่ีของรัฐอ่ืน หรือท่ีมีอยูในความครอบ ครองของหนวยงานภายในสำนักงาน ป.ป.ช. มา ๒. ดานระบบงานและโครงสรางของสำนักงาน ประกอบการพิจารณาดำเนินการในเร่ืองกลาวหาอ่ืน ป.ป.ช. ท่เี กี่ยวขอ งกนั ได ๒.๑ ปจจุบันคณะกรรมการ ป.ป.ช. ได ๒.๓ ในระบบงานปจจุบัน คณะกรรมการ ดำเนินโครงการประชาศึกษาและชุมชนสัมพันธ เพ่ือ ป.ป.ช. ไดใหความสำคัญกับการพัฒนาหรือการนำ เสริมสรางคานิยมดานความซื่อสัตยกับกลุมเปาหมาย ระบบเทคโนโลยีสารสนเทศที่มีประสิทธิภาพสูง คือ ผูบริหาร และสมาชิกสภาองคกรปกครอง มาสนับสนุนการปฏิบัติงานตามภารกิจหลักของ สวนทองถ่ิน ขาราชการ และพนักงานในองคกร คณะกรรมการ ป.ป.ช. ท้ังงานปองกันและงาน ปกครองสวนทองถิ่น ตลอดจนผูนำองคกรชุมชน ปราบปรามการทุจริต งานตรวจสอบทรัพยสิน และ ทั่วประเทศใหเขามามีสวนรวมในการปองกันและ งานบรหิ ารจดั การ ปราบปรามการทุจริต รวมแลว ๘๕๑ ครั้ง ผูเขารวม ท้ังหมด ๘๕,๕๓๖ คน นอกจากนี้ คณะกรรมการ ๒.๔ คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดเรงรัดแกไข ป.ป.ช. ยังไดดำเนินโครงการจัดตั้งคณะอนุกรรมการ ปรับปรุงโครงสรางและอัตรากำลังของสำนักงาน ประสานงาน ป.ป.ช. ประจำจังหวัดเปนโครงการ ป.ป.ช. ใหสอดคลองกับอำนาจหนาท่ีของคณะ นำรองแลว ๘ จังหวัด ไดแก จังหวัดสุโขทัย ลำพูน กรรมการ ป.ป.ช. และปริมาณงานท่ีมีอยูเปนจำนวน หนองคาย สุรินทร จันทบุรี เพชรบุรี สงขลา มาก พรอมท้ังไดแตงต้ังคณะอนุกรรมการพัฒนา และจังหวัดสุราษฎรธานี ทั้งนี้ เพื่อสนับสนุนใหมี ระบบบริหารงานบุคคลและพัฒนาองคกรข้ึนมาเพ่ือ การปฏิบัติงานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เชิงรุก ดำเนินการ และในป ๒๕๕๐ ไดออกเปนประกาศ และสงเสริมสนับสนุนใหภาครัฐและประชาชนได เพ่ือดำเนินการปรับปรุงการแบงสวนราชการภายใน เขามามีสวนรวมในการบริหารงานตามหลักธรรมา- และอำนาจหนาที่ของสวนราชการในสังกัดสำนัก- ภิบาล การสรางความเขมแข็งของชุมชน ตลอดจน งาน ป.ป.ช. ใหเหมาะสมและสอดคลองกับภารกิจ การเสริมสรางและพัฒนาเครือขายภาคประชาชน ของสำนกั งาน ป.ป.ช. ใหมีสว นรวมในการตรวจสอบการใชอ ำนาจรฐั ๒.๕ ภายในสิ้นป ๒๕๕๐ คณะกรรมการ ๒.๒ คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดกำหนด ป.ป.ช. ยังไดจัดทำยุทธศาสตรชาติวาดวยการปองกัน แนวปฏิบัติเพ่ือใหพนักงานเจาหนาท่ีและคณะ และปราบปรามการทจุ รติ แผนยทุ ธศาสตรส ำนกั งาน อนุกรรมการซ่ึงไดรับมอบหมายจากคณะกรรมการ ป.ป.ช. และแผนปฏิบัติการสำนักงาน ป.ป.ช. ป.ป.ช. ใหสามารถบูรณาการขอมูลไปใชประโยชน พ.ศ. ๒๕๕๑ – ๒๕๕๒ โดยมีวัตถุประสงคเพ่ือใหมี ในการปฏิบัติหนาที่ตามพระราชบัญญัติประกอบ การกำหนดยุทธศาสตรการปองกันและปราบปราม รัฐธรรมนูญวาดวยการปองกันและปราบปราม การทุจริตระดับชาติ ที่ภาคีทุกภาคสวนรวมรับผิด การทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ หรือกฎหมายอ่ืนที่กำหนด ชอบและคณะกรรมการ ป.ป.ช. เปนองคกรหลักใน 128

»·‚ Õè ñ ©ºÑº·èÕ ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ การประสานความรวมมือการขับเคล่ือนยุทธศาสตร ดังกลาว โดยไดเนนการพัฒนาใหมีความโปรงใส ชาติ ใหมีการสรางเครือขายพันธมิตร เพื่อใหการ (Transparency) และการพิจารณาพันธกรณีตาม ปฏิบัติภารกิจหลักดานการปองกันและปราบปราม อนุสัญญาสหประชาชาติวาดวยการตอตานการทุจริต การทจุ รติ เกิดประสิทธภิ าพไดส ูงสุด ที่เกี่ยวของกับอำนาจหนาที่ของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ดวย ๓. ดานบุคลากรของสำนักงาน ป.ป.ช. คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดดำเนินโครงการฝก อบรมหลักสูตร “การพัฒนาเจาพนักงาน ป.ป.ช. ระดับ ๖ ขึ้นไป เพื่อแตงตั้งเปนพนักงานไตสวน” เปนรุนแรกในป ๒๕๕๐ เปนการเพิ่มประสิทธิภาพ ในการไตสวนขอเท็จจริง รวบรวมพยานหลักฐาน และสรุปสำนวนเพื่อเสนอตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. รวมทง้ั จดั ฝกอบรมหลกั สูตรอ่นื ๆ ตามนโยบายท่จี ะ พัฒนาใหเจาพนักงาน ป.ป.ช. เปนมืออาชีพในดาน การไตสวนเกี่ยวกับการทุจริตคอรรัปชัน สามารถ ปฏบิ ัตงิ านในลกั ษณะก่งึ ตลุ าการ ๔. ดานวิชาการ/วิจัย ๔.๑ คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดแตงตั้ง คณะอนุกรรมการฝายวิจัยต้ังแตปลายป ๒๕๔๙ เพื่อ รบั ผดิ ชอบดำเนนิ งาน รวมทง้ั ปฏบิ ตั งิ านตามระเบยี บ คณะกรรมการ ป.ป.ช. วาดวยการสงเสริมและ สนับสนุนการวิจัย พ.ศ. ๒๕๔๖ การสนับสนุนทุน วิจัย และการดำเนินการอื่นใดตามที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอบหมาย รวมท้ังการจัดทำระเบียบการ สงเสริมสนับสนุนเจาหนาท่ีสำนักงานป.ป.ช. ดาน การวิจัยท้ังในการปฏิบัติและการนำผลการวิจัยไปใช ประโยชน ๔.๒ คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดกำหนด นโยบายและแนวทางการดำเนินงานดานการ ตางประเทศ ดานความรวมมือระหวางประเทศ และ องคกรปองกันและปราบปรามการทุจริตระหวาง ประเทศ ไดแตงต้ังคณะอนุกรรมการพัฒนางานดาน การตางประเทศเพ่ือดำเนินการใหเปนไปตามนโยบาย 129

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. Summary of the Operation Under the Present NCCC (July 6, 2006 – December 31, 2007) In the past year and a half (July 6, 2006 Last but not least, the NCCC had set up the policy – December 31, 2007), during which the present framework for the office to quickly conclude the National Counter Corruption Commission has lower ranking official cases in which there was no taken the Office, the Commission had engaged high ranking official involved, and the loss was in several kinds of operations to be summarized minimal. as follows: 1.3 The NCCC had speeded up the 1. Regarding Legal and Policy revision of the regulation, criteria, and the Frameworks rules found obstructing the mission. Some of these revised ordinances included the NCCC’s 1.1 There were 14,441 cases to have been regulations on the 2007 NCCC Meeting, and the enquired into. Among these, 8,822 cases were general administration covering the organizational concluded and 60 wrong doers were identified. The structure, personnel administration, budgeting, Attorney General had entered 45 cases in the action financial and asset matters, and other kinds to the Court. The police had issued the warrant of of operation, as well as the 2nd version of the arrest of the 81 sentenced offenders. There were Regulations Concerning Salary, and Compensation 113 cases involving 184 persons accused of wrong of the NCCC officials and wage earners, 2006, for doing. instances. 1.2 Until the end of 2007, the NCCC had 1.4 Sub-article 4 of the Articles 250 and notified office with which the accused persons – the 260, of the 2007 Kingdom of Thailand Constitution government officials other than the Prime Minister, has clearly issued, in response to the NCCC’s Ministers, the Representatives, and other kinds recommendations, on the matter of the disclosure of political personnel, had affiliated, concerning of the assets on the dates assuming and leaving the the on-going case. The 5,117 notifications were position, to set as the framework for the standard to urge the superior of the accused official to take operational procedures including the types of the needed preliminary action against the person assets to be disclosed and the amendments to the within the scope of their authority. The action might law to allow the NCCC to set up rule and standard lead to the impeachment, or other consequences operational procedures to enquire into the assets complying to the regulations set by the office. The concerning the existence of them and the debts. superior might also submit the case to the Assets Scrutiny Committee (ASC) to further investigate. 130

»‚·èÕ ñ ©ºÑº·Õè ñ Á¡ÃÒ¤Á òõõñ 2. Regarding NCCC Operational 2.4 The NCCC has accelerated the System and Organizational reorganization and personnel scheme to suit the its Structure responsibility and workload now overwhelming. It has set up the sub-committee on personnel 2.1 At the present, the NCCC has administration and organizational development. launched the public education and community In 2007, it has issued the ordinance to revise and relations projects to build up the value of honesty reorganization the operational units under the in the target groups of the administrators and NCCC Office to better fit its missions. members of the local administrative organizations, including its public servants and personnel, as 2.5 By the end of 2007, the NCCC had well as the leaders of the communities all over proposed the national strategies regarding the the country to take part in the prevention and prevention and suppression of corruption, the suppression of the corruption. To achieve the goal, NCCC strategic planning, and the 2008-09 NCCC 851 training sessions covering 85,536 participants Operational Plan. All these were to synchronize the had been organized. Moreover, the NCCC has national strategies of corruption prevention and set up the provincial NCCC coordinating sub- suppression efforts of every sector with the NCCC committees on the pilot basis in 8 provinces, as the coordinating organization. The strategies namely, Sukhothai, Lamphun, Nongkhai, Surin, were also to set up the allied networks to drive the Chanthaburi, Petchaburi, Songkla, and Surathani. action of the corruption prevention and suppression All these efforts were offensively supporting to its effectiveness. the NCCC’s operation and encouraging the government and people sectors to take part in the 3. Regarding the NCCC Personnel effort to build up the good governance. They were to strengthen the people’s networks to take part in The NCCC had launched the training the monitoring the exercise of the state authority. programs entitled “The Upgrading of Class 6 and up NCCC Personnel to Become the Inquiry 2.2 The NCCC has set up the standard Officers.” The first group was produced in 2007 operational procedures for it personnel and sub- which would increase the effectiveness of the committees’ members authorized by the NCCC inquiry process, the compilation of the evidence, to utilized the information to support their and the file preparation to submit to the NCCC responsibility fulfillment in compliance to the including the provision of other trainings to 1999 Constitution Annex Law on the Prevention actualize the policy of boosting the NCCC and Suppression of the Corruption or other laws personnel’s professionalism in doing their job authorizing the NCCC or for the purpose of inquiry dealing with the corruption and could work as a or regarding the evidences involved or existing paraprofessional. under the authority of the operational units under the NCCC, to be part of the materials for the 4. Regarding Academic and Research scrutiny or other related accusations. Mission 2.3 Under the present operational system, 4.1 The NCCC had set up the research the NCCC has emphasized the development and the sub-committee since the end of 2006 to be use of the highly efficient information technology responsible for operating and complying to the in the realization of the missions in the works NCCC ordinance on the research promoting of the corruption prevention and suppression, and supporting, issued in 2003, to encourage the asset scrutiny, and administrative and managerial research and other related actions designated by systems. the NCCC. 131

ÇÒÃÊÒÃÇÔªÒ¡ÒÃ ».».ª. 4.2 The NCCC has set up the policy framework and guidelines to operate in regard to foreign affairs, international cooperation, and the international corruption prevention and suppression organizations. It had set up a sub-committee on foreign affairs to realize the goal aiming at building up the transparency in the country and to follow-up the commitment in complying to the UN Convention on Countering Corruption in the part related to the NCCC. 132