Ministerio de Justicia y derechos Humanos Constitución de la Fundación Artículo 100º.- La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento. Acto constitutivo Artículo 101º.- El acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al administrador o a los administradores y señalar normas para su régimen económico, funcionamiento y extinción así como el destino final del patrimonio. Puede nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer caso, debe designarse a la persona natural que la represente. El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el título de constitución que careciere de alguno de los requisitos señalados en el primer párrafo del presente Artículo. El Consejo procederá en un100 plazo no mayor de diez días, con arreglo al Artículo 104º, incisos 1 a 3, según el caso. Revocación del fundador Artículo 102º.- La facultad de revocar no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable. Consejo de Supervigilancia de Fundaciones Artículo 103º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su integración y estructura se determinan en la ley de la materia. Funciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones Artículo 104º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones básicas: 1.- Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto constitutivo. 2.- Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el párrafo anterior, están impedidos de ser nombrados Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil como administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarias. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de 101 administrador es indelegable.66 LIBRO I3.- Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por DERECHO DE LAS PERSONAS el fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación.4.- Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico.5.- Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso.6.- Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes de éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente.7.- Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta.8.- Disponer las auditorías necesarias.9.- Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulación como proceso de conocimiento.6710.- Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo de la fundación.66 Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26813, publicada el 20 de junio de 1997. Texto anterior a la modificación: “2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, si no se hubiese previsto en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos”.67 Inciso modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “9. Demandar ante el Poder Judicial la anulación de los acuerdos, actos o contratos que los administradores celebren con infracción de las leyes que interesen al orden público o a las buenas costumbres o que sean contrarios al acto constitutivo”.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos 11.- Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo. 12.- Llevar un registro administrativo de fundaciones. CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º Presentación de cuentas y balances Artículo 105º.- Los administradores están obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para su aprobación, las cuentas y el balance de la fundación, dentro de los cuatro primeros meses del año. CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º Acciones judicial contra los administradores Artículo 106º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los administradores que no cumplan con presentar las cuentas y el balance anuales de la fundación o si éstos fueron desaprobados y en otros102 casos de incumplimiento de sus deberes. A pedido de parte, el juez de primera instancia puede, por causa justificada, suspender a los administradores. Declarada la responsabilidad, los administradores cesan automáticamente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La demanda de presentación de cuentas y balances y la de suspensión de los administradores en su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La demanda de desaprobación de cuentas o balances y la de responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de conocimiento.68 CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º Personas prohibidas para contratar con Fundaciones Artículo 107º.- El administrador o los administradores de la fundación, así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no 68 Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993.
pueden celebrar contratos con la fundación, salvo autorización expresa del Consejo Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilde Supervigilancia de Fundaciones.La prohibición se hace extensiva a las personas jurídicas de las cuales sean socios 103tanto el administrador o los administradores de la fundación, como sus parientes enlos grados señalados en el párrafo anterior. LIBRO I CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5ºAmpliación y modificación de los objetivos de la Fundación DERECHO DE LAS PERSONASArtículo 108º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en loposible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:1.- La ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador.2.- La modificación de los fines, cuando haya cesado el interés social a que se refiere el Artículo 99º.La pretensión se tramita como proceso abreviado, con citación del Ministerio Público,considerando como emplazados a los administradores de la fundación.69 CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5ºDisolución de la FundaciónArtículo 109º.- El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolución de lafundación cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento.La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la sede de lafundación, emplazando a los administradores. La demanda será publicada portres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circulaciónnacional, mediando cinco días entre cada publicación.69 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 108º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede, respetando en lo posible la voluntad del fundador y con audiencia de los administradores, solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva: 1. La ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador. 2. La modificación del fin fundacional, cuando por el transcurso del tiempo haya perdido el interés social a que se refiere el Artículo 99º”.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.70 CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º Destino del patrimonio restante a la liquidación Artículo 110º.- El haber neto resultante de la liquidación de la fundación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede.71 CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º TÍTULO IV Comité Noción Artículo 111º.- El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o104 de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. El acto constitutivo y el estatuto del comité pueden constar, para su inscripción en el registro, en documento privado con legalización notarial de las firmas de los fundadores. 70 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 109º.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones solicita a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la disolución de la fundación cuyo fin se haya hecho imposible. La Sala Civil aplica el haber neto resultante de la liquidación a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no es posible, los bienes se destinan, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de fines análogos o, en su defecto, a su inversión en obras de similares propósitos, preferentemente en la localidad donde la fundación tuvo su sede”.(*) (*) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 7 de setiembre de 1984. 71 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 110º.- La Sala Civil de la Corte Superior respectiva resuelve las solicitudes a que se refieren los Artículos 108º y 109º dentro del plazo de cuarenticinco días, oyendo a los administradores y a quienes tengan legítimo interés. La Sala dispone que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones publique un resumen de la solicitud en el diario encargado de los avisos judiciales y en uno de circulación nacional, por el término de tres días. Entre cada aviso deben mediar cinco días naturales. La resolución se eleva en consulta a la Sala Civil de la Corte Suprema, la que se pronuncia dentro del plazo de treinta días, oyendo a los administradores y a los que tuvieren legítimo interés”.
Registro de miembros Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 112º.- El comité debe tener un registro actualizado que contenga elnombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de sus miembros, con indicación 105de los integrantes del consejo directivo o de las personas que ejerzan cualquier otraactividad administrativa. LIBRO IEl registro debe constar de un libro llevado con las formalidades de ley, bajo laresponsabilidad de quien preside el consejo directivo. DERECHO DE LAS PERSONASEstatuto del ComitéArtículo 113º.- El estatuto del comité debe expresar:1.- La denominación, duración y domicilio.2.- La finalidad altruista propuesta.3.- El régimen administrativo.4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general y del consejo directivo, así como de cualquier otro órgano administrativo.5.- La designación del funcionario que ha de tener la representación legal del comité.6.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan.Convocatoria del Consejo DirectivoArtículo 114º.- El consejo directivo es el órgano de gestión del comité y esconvocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando losolicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte delos miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren siete díasde presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con loestablecido en el Artículo 85º.Atribuciones de la Asamblea GeneralArtículo 115º.- La asamblea general elige a las personas que integran el consejodirectivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptarcualquier otra decisión que no sea de competencia de otros órganos.Quórum para reuniones y acuerdosArtículo 116º.- Para la validez de las reuniones de la asamblea, para el cómputodel quórum y para las votaciones, se aplica lo dispuesto en los Artículos 87º, párrafoprimero, y 88º.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosDenuncia de actos y acuerdos ilegales Artículo 117º.- Cualquier miembro del comité o del consejo directivo tiene el derecho y el deber de denunciar ante el Ministerio Público los acuerdos o los actos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Responsabilidad del Consejo Directivo Artículo 118º.- Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada. Control de los aportes por el Ministerio Público Artículo 119º.- El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comité se conserven y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o penal a que haya lugar. Disolución por atentar contra el orden público106 Artículo 120º.- Es de aplicación al Comité lo dispuesto en el Artículo 96º.72 Disolución y liquidación del Comité Artículo 121º.- Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público copia de los estados finales de cuentas.73 Aplicación del haber neto Artículo 122º.- El consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto resultante de la liquidación, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el Ministerio Público dentro de los treinta días de haberle sido presentadas. La desaprobación de las cuentas se tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comité. 72 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 120º.- El Ministerio Público puede pedir la disolución del comité al juez de primera instancia del lugar en que aquél tenga su domicilio, cuando sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres. El juez resuelve en un plazo de quince días. El juez puede ordenar, a solicitud del Ministerio Público, de oficio o a instancia de parte, la suspensión inmediata de las actividades del comité mientras se resuelve acerca de su disolución. Dicha resolución se eleva en consulta a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la que, oyendo a los interesados, resuelve en un plazo no mayor de quince días”. 73 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 121º.- Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede, con conocimiento del Ministerio Público, a la disolución del comité y a la rendición judicial de cuentas”.
Si la adjudicación a los erogantes no fuera posible, el consejo entregará el haber Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilneto a la entidad de Beneficencia Pública del lugar, con conocimiento del MinisterioPúblico.74 107Aplicación supletoria de normasArtículo 123º.- El comité se rige, además, por los Artículos 81º a 98º, en cuanto LIBRO Ile fueren aplicables. DERECHO DE LAS PERSONAS SECCIÓN TERCERA ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ NO INSCRITOS TÍTULO I AsociaciónRégimen de la asociación de hechoArtículo 124º.- El ordenamiento interno y la administración de la asociación que nose haya constituido mediante escritura pública inscrita, se regula por los acuerdosde sus miembros, aplicándose las reglas establecidas en los Artículos 80º a 98º, enlo que sean pertinentes.Dicha asociación puede comparecer en juicio representada por el presidente delconsejo directivo o por quien haga sus veces.Fondo común de la asociación de hechoArtículo 125º.- Los aportes y las cuotas de los asociados, así como los bienesque adquiera la asociación, constituyen su fondo común. Mientras está vigente laasociación no se puede pedir la división y partición de dicho fondo, ni el reembolsode las aportaciones de los asociados.Responsabilidad por obligaciones de los representantesArtículo 126º.- El fondo común responde de las obligaciones contraídas por losrepresentantes de la asociación. De dichas obligaciones responden solidariamentequienes actúen en nombre de la asociación, aun cuando no sean sus representantes.74 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 122º.- Disuelto el comité, el haber neto resultante, una vez pagadas las obligaciones, se restituye a los erogantes, si ello fuese posible. En caso contrario, el juez de primera instancia de la sede del comité, a propuesta del consejo directivo y con conocimiento del Ministerio Público, lo aplica a fines análogos en interés de la comunidad, dentro de un plazo no mayor de treinta días. La resolución se eleva en consulta a la Sala Civil de la respectiva Corte Superior, la que debe pronunciarse en un plazo no mayor de quince días”.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos TÍTULO II Fundación Inscripción de la fundación de hecho Artículo 127º.- Si por cualquier causa el acto constitutivo de la fundación no llega a inscribirse, corresponde al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés, realizar las acciones para lograr dicha inscripción. CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º Responsabilidad solidaria de los administradores Artículo 128º.- Los administradores de la fundación, en tanto no esté inscrita, son solidariamente responsables de la conservación de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones que hubieren contraído. Afectación del patrimonio a otra fundación Artículo 129º.- De no ser posible la inscripción a que se refiere el Artículo 127º,108 la Sala Civil de la Corte Superior de la sede de la fundación, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, afectará los bienes a otras fundaciones de fines análogos o, si ello no es posible, a otra fundación preferentemente establecida en el mismo distrito judicial. CONCORDANCIA: Ley Nº 26918, Art. 5º TÍTULO III Comité Comité de hecho Artículo 130º.- El comité que no se haya constituido mediante instrumento inscrito se rige por los acuerdos de sus miembros, aplicándose las reglas establecidas en los Artículos 111º a 123º, en lo que sean pertinentes. El comité puede comparecer en juicio representado por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces. Responsabilidad solidaria de los organizadores Artículo 131º.- Quienes aparezcan como organizadores del comité y quienes asuman la gestión de los aportes recaudados, son responsables solidariamente de su conservación, de su aplicación a la finalidad anunciada y de las obligaciones contraídas.
Disolución y rendición de cuentas a pedido del Ministerio Público Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 132º.- Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se hubiera podidoalcanzar, el Ministerio Público solicita de oficio o a instancia de parte, la disolución 109del comité y la rendición judicial de cuentas, proponiendo la afectación del haberneto resultante a fines análogos. LIBRO ISupervisión de lo recaudado por el Ministerio PúblicoArtículo 133º.- El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los DERECHO DE LAS PERSONASaportes recaudados se conserven debidamente y se apliquen a la finalidad anunciada. SECCIÓN CUARTA COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS CONCORDANCIA: Sentencia recaída en el Expediente Nº 01126-2011- HC/TC, de fecha 11 de setiembre de 2012 de 2006, del Tribunal Constitucional. (Fj. 20 al 26, 35, 44) (Derecho de propiedad de los bienes de las comunidades campesinas y nativas) TÍTULO ÚNICO Disposiciones GeneralesNoción y fines de las Comunidades Campesinas y NativasArtículo 134º.- Las comunidades campesinas y nativas son organizacionestradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales ycuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficiogeneral y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral.Están reguladas por legislación especial. CONCORDANCIA: R. Nº 126-2011-SUNARP-SAExistencia jurídica de las comunidadesArtículo 135º.- Para la existencia legal de las comunidades se requiere, ademásde la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial.Carácter de las tierras de las comunidadesArtículo 136º.- Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptiblese inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política delPerú.Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo alreconocimiento e inscripción de la comunidad. CONCORDANCIA: R. Nº 126-2011-SUNARP-SA
Ministerio de Justicia y derechos HumanosEstatuto de las comunidades Artículo 137º.- El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y obligaciones de sus miembros y las demás normas para su reconocimiento, inscripción, organización y funcionamiento. Asamblea General Artículo 138º.- La asamblea general es el órgano supremo de las comunidades. Los directivos y representantes comunales son elegidos periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio. Padrón y catastro de las comunidades Artículo 139º.- Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos directivos o representación. Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que110 integran su patrimonio. En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos que señale la legislación especial. CONCORDANCIA: R. Nº 126-2011-SUNARP-SA
Decreto Legislativo Nº 295 - Código Civil [ LIBRO II ] Acto Jurídico
112 Ministerio de Justicia y derechos Humanos
ESTUDIO PRELIMINAR Hechos, actos y negocios jurídicos75 Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil Massimo ParadisoProfesor Ordinario de la Universidad de Catania (Italia)Sumario: 1131.- Hechos jurídicos y actos humanos. 2.- Simples hechos jurídicos. 3.- Actosjurídicos en sentido estricto. 4.- Negocios jurídicos. 5.- Actos jurídicos, LIBRO IIdeclaraciones y operaciones materiales. 6.- Categorías sistemáticas y regulaciónpositiva. 7.- La categoría de negocio jurídico. 8.- Elementos del negocio jurídico. ACTO JURÍDICO9.- Clasificaciones de los negocios jurídicos. 10.- Ultimas clasificaciones.1. Hechos jurídicos y actos humanosConstituye noción común de teoría general que la relación jurídica nazca y se modifiqueal verificarse la fattispecie que se designa generalmente como hecho jurídico. Pero esposteriormente que la noción general del hecho jurídico se articula en una “subcategoría”en relación a la circunstancia que se trate de comportamientos humanos o no.En la categoría general del hecho jurídico se distinguen: los simples hechos jurídicos(o hechos jurídicos en sentido estricto) que pueden consistir en un acontecimientonatural o en una acción humana.- Los actos jurídicos que son actos humanos conscientes o voluntarios;- Los negocios jurídicos que deben ser, además, conscientes y voluntarios se caracterizan por el hecho que el autor desea los efectos.Para comprender esta tradicional distinción suele procederse de la consideraciónque en la esfera cognoscitiva del hombre se distinguen dos facultades: laconsciencia y la voluntad. La consciencia consiste en la concepción de sí y delmundo externo, en la capacidad de comprender la relación con los otros y elsignificado de los propios actos, jurídicamente se designa y se considera comocapacidad de entender. La voluntad es entendida como capacidad de auto limitarse,de decidir deliberadamente el propio comportamiento en vista de un objetivo:jurídicamente toma importancia como capacidad de querer.A falta de estos extremos se presentará un “acto irreflexivo”, un acto que casi ennada se diferencia de un acontecimiento natural, de un evento debido a la fuerza75 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos de la naturaleza. Así, al demente le falta la capacidad de entender el significado de sus acciones; al cleptómano, usando tal facultad, es excluida la capacidad de querer, ya que el sujeto no está en la capacidad de resistir a sus impulsos. Por esto, una acción será, en sentido propio, humana, solo si es acompañada por la capacidad de entender y la capacidad de querer: dos extremos cuya plena posesión se adquiere jurídicamente con la mayoría de edad (y se trata así de capacidad legal), pero que no falta incluso en los menores, si bien en grados diversos, en relación a la edad y madurez conseguida (y se refiere en tal caso de capacidad natural). Entonces, la categoría de los hechos jurídicos (como conjunto de los eventos jurídicamente productivos de efectos) es dividida en subcategorías según la importancia que en alguna de estas asumen la consciencia y la voluntad del agente. Se crea una secuencia ordenada según el nivel que al final de la producción de los efectos jurídicos asume la capacidad de entender y de querer del sujeto. Así se considera un simple hecho (o hecho jurídico en sentido estricto) cuando esta capacidad, se presente o no, no asume alguna importancia cuando la ley reviste un cierto evento (determinado por una acción humana o por una fuerza de la114 naturaleza) como simple presupuesto para ciertos efectos. Por ejemplo, la muerte de una persona. En cambio, para la presencia un acto jurídico, se requiere principalmente que se trate de acciones del hombre y que el sujeto agente tenga la capacidad natural de entender y de querer. Finalmente, se tendrá un negocio jurídico (válido) sólo sí, entre otros, el autor del acto tenga la capacidad legal de actuar. 2. Simples hechos jurídicos Desde una corriente en parte distinta, puede suceder que la ley determine los requisitos para que los eventos naturales y las acciones humanas produzcan efectos jurídicos. a) En un primer nivel, se exige sólo la pura fenomenología de un evento, el simple acontecimiento de un hecho, sea éste determinado por la fuerza de la naturaleza o por la acción humana: el nacimiento o la muerte de una persona, el “descubrimiento de un tesoro” la construcción y la plantación (Arts. 932, 934 del Código Civil italiano). Estos eventos toman el nombre de simples hechos jurídicos ya que el efecto previsto se vincula a su acontecimiento prescindiendo de la circunstancia debida a la fuerza de la naturaleza o a la acción del hombre y, en este último caso, prescindiendo del hecho que haya sido realizado en conciencia y voluntad o de manera del todo irreflexiva e involuntaria.
Así respecto al efecto de la apertura de la sucesión es indiferente que la Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil muerte del heredero sea sobrevenida por causa natural o por obra de los hombres; respecto al efecto de la adquisición de las plantas del suelo del 115 propietario o del fundo (y que estas germinen en el campo intencionalmente o de manera del todo accidental, como cuando las semillas esparcidas sobre LIBRO II un fundo caen en un terreno vecino). ACTO JURÍDICO En todas estas hipótesis, lo que interesa es el puro acontecer, la fenomenología de un evento y se lo define como un simple hecho jurídico (o hecho jurídico en sentido estricto).3. Actos jurídicos en sentido estrictob) En un segundo nivel, el ordenamiento considera (solo) los comportamientos humanos y se exige para la producción de los efectos la voluntad del comportamiento. Así, el acto de quien paga la deuda, de quien reconoce una persona como hijo natural suyo, de quien daña la cosa ajena, producirá los efectos típicamente previstos por la ley en tales casos sólo si dichas acciones son realizadas voluntariamente. Más precisamente, se exige que: 1) la voluntad del acto (incluso si el sujeto ignoraba o no deseaba los efectos jurídicos); 2) la capacidad de entender y de querer que sí es definida como natural (faltando ésta, como se ha expresado, es menos considerada la referencia misma del acto al sujeto). Subsistiendo tales requisitos, los efectos están vinculados automáticamente al cumplimiento voluntario del acto, siendo irrelevante que el sujeto no haya deseado las consecuencias materiales o jurídicas. En tal caso, se trata de actos jurídicos en sentido estricto y se distingue entre actos lícitos e ilícitos. Por tanto, quien efectúa el “reconocimiento” de un hijo natural según el Art. 250 (y declara que una cierta persona es su hijo, procreado fuera del matrimonio), inútilmente protestará no haber deseado los efectos jurídicos (obligaciones de mantenimiento, instrucción, etc.). Estos, en efecto, descienden directamente de la ley y es irrelevante que el declarante no los quisiese o, en efecto, no los conociese. El sujeto podría someterse a tales consecuencias sólo probando la falta de voluntad del acto (Art. 265 del C.C. italiano). De manera similar, no es posible impugnar el pago a causa de la propia irresponsabilidad legal (Art. 1191 del C.C. italiano) una vez que la obligación haya sido voluntariamente asumida (por ejemplo, mediante el representante legal), el cumplimiento es debido y el acto de pago válidamente realizado donde subsista una natural capacidad de entender y de querer. Se puede solo probar la falta de voluntad de esto (por ejemplo, cuando el acreedor ha sido extorsionado por dinero mediante amenaza con una pistola).
Ministerio de Justicia y derechos Humanos Los actos ilícitos, incluso si son actos jurídicos, dan lugar a responsabilidad del agente. Estos obligan al resarcimiento de los daños cuando son voluntarios y realizados por quien se encuentra en capacidad, en relación a la edad y a la madurez, de darse cuenta del desvalor social del acto que realiza. Es el caso en el cual la voluntad exigida se detenga en el cumplimiento del acto (por ejemplo, la maniobra para estacionar un auto), no requiere la voluntad de las consecuencias materiales (en especial, el daño del automóvil ajeno) y jurídicas (la responsabilidad). 4. Negocios jurídicos c) Finalmente, para tener un negocio jurídico se requiere no sólo que el acto sea deseado, sino además que éste sea efectuado por quién tiene capacidad legal de actuar y sea acompañado del requisito de la intencionalidad, como preordinación del acto a un fin jurídicamente tutelado. Puede suceder que el sujeto desea los efectos previstos por la ley, si tal voluntad falta, los efectos116 no se producen en presencia de un acto que, formalmente, pertenece a la categoría de negocio. Así, si declaro renunciar a un derecho, en tanto se produzca el efecto abdicativo propio del negocio en cuanto yo realmente desee tal efecto; no se producirá si tal declaración es fruto de error (por ejemplo, porque ignoro las consecuencias legales del acto o porque emito la declaración en un idioma que conozco mal, equivocándome en el significado de los términos). Análogamente, si Ticio y Cayo estipulan una compraventa, pero en realidad su intención era efectuar una donación, los efectos que se producirán serán los realmente deseados por el contrato (y, por ello, el donatario, por ejemplo, no deberá pagar el precio que figura en el acto). Para comprender mejor estos perfiles se considera que el “negocio” es el instrumento que la ley ofrece a los privados con el fin de que cualquiera otorgue a sus intereses el sentido que considere más congruente. En otras palabras, el negocio es un acto de autonomía, de disposición de la propia esfera jurídica; es un instrumento a través del cual cualquiera decide la disposición de sus intereses personales y patrimoniales, que considera más conforme. Es mediante la autonomía privada, por ejemplo, que cualquiera puede decidir donde fijar su propio domicilio, si y con quien contrae matrimonio, si asume o no un cierto trabajo, toma en locación un bien o acepta una herencia, ejercita o no un derecho que le compete, y así entre otros ejemplos. Y es mediante actos que se encuadran en la categoría de los negocios que se vinculan con las elecciones con efectos jurídicamente
relevantes (y, además, vinculantes incluso para el mismo sujeto, donde se Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil encuentren involucrados derechos de terceros): acta de matrimonio, contrato de trabajo o de locación, declaración de aceptación de herencia, etc. 117 Por tanto, se comprende la función propia del acto y la razón por la cual es reconocida por la ley, como, en tanto, produzca los efectos que le son propios LIBRO II en cuanto sean deseados por un sujeto que tenga la capacidad legal para realizarlos. ACTO JURÍDICO5. Actos jurídicos, declaraciones y operaciones materialesEntonces, los actos jurídicos son negociables o no negociables, consisten enacciones humanas a las cuáles la ley adjudica efectos jurídicos. Estas accionespueden consistir en declaraciones o en operaciones materiales sin que esto influyaen la naturaleza jurídica de los actos y en sus efectos.En el ámbito de los actos negociables se tendrán además declaraciones (de voluntad):el sujeto declara qué efectos busca perseguir y dispone así de su esfera jurídica (porejemplo, Ticio declara renunciar a su derecho). Es posible que el sujeto manifiestesu propia intención no sólo con las declaraciones (con signos del lenguaje, palabras,escritos, etc.), sino también con operaciones materiales, que si bien en la víainmediata modifican la realidad física, tienen además un determinado significadosocial y jurídico. Así quien destruye su propio testamento o sube a un autobúsmanifiesta, respectivamente, la voluntad de revocar las disposiciones contenidas en eltestamento y la voluntad de estipular un contrato de transporte (cfr. Art. 684 del C.C.italiano). En tales actos, no es identificada solo una simple operación material, un puroacontecimiento físico, sino la voluntad de producir efectos jurídicos: tiene, entonces,naturaleza negociable y toma el nombre de negocio de actuación (otros ejemplos, setienen en el retiro del testamento secreto y en la convalidación del contrato medianteejecución: Arts. 608, 1444 del C.C. italiano).Asimismo, en el ámbito de los actos jurídicos en sentido estricto, el acto humanopuede consistir principalmente en una operación material, como el pago de ladeuda, la oferta de cumplimiento, la toma de posesión de un bien, la destinaciónde una cosa a servicio de otra (Arts. 1191, 1209, 923, 817 del C.C. italiano). Peropuede consistir en una declaración que será, entonces, declaración de ciencia (o“participación” o comunicación de hechos conocidos) y no declaración de voluntad(ya que, como se ha visto, no es exigida la voluntad de los efectos para que estosse produzcan). Así acontece, por ejemplo, en el testimonio, en la confesión,en la intimación, en el requerimiento por cumplir, en los avisos, denuncias onotificaciones, en el reconocimiento de un hijo natural, en la expedición de unrecibo (Arts. 2730, 1219, 1264, 1495, 250, 1195 del C.C. italiano). Se trata en todocaso de actos no negociales porque los efectos están vinculados directamente al
Ministerio de Justicia y derechos Humanoscumplimiento del acto, prescindiendo de la conciencia que el sujeto tiene o de la voluntad de producir dichos efectos. Igualmente, se sabe que la calificación de un acto, en especial de una declaración, puede no ser del todo pacífica y, en efecto, colisionan diversas opiniones doctrinales, en particular para el requerimiento a cumplir y por la intimación (por ejemplo, intimación de desalojo o de locación terminada). Entonces, teniendo en cuenta que uno de los rasgos característicos de los actos negociales es construir actos de (consciente) disposición de la esfera jurídica propia, el criterio discrecional más confiable para presentar un perfil: cuando el acto tiene por efecto incidir en un derecho del declarante, debe incidir en su naturaleza negociable, por ejemplo, será denominado negocial el requerimiento previsto por el Art. 1454 del C.C. italiano, porque implica la elección por resolución del contenido y encierra, por ello, la exigencia de ejecución coactiva. 6. Características sistemáticas y regulación positiva118 La distinción de los hechos jurídicos en simples hechos, actos y negocios jurídicos, corresponde a una tradicional clasificación y a una consolidada terminología. Esta, por otro lado, al menos en los términos expuestos, no siempre encuentra correspondencia en el código que, mientras dicta una reglamentación general sólo para el contrato (ignorando la categoría de negocio), regula, en algunos casos, los actos jurídicos (salvo reenvió al contrato por los actos unilaterales de contenido patrimonial) y trata, por ende, de hechos (más que de actos) ilícitos. Sobre todos estos puntos convendrá regresar para una específica profundización. Será suficiente considerar como tales concepciones responden a importantes exigencias de encuadramiento sistemático de los institutos y, asimismo, a exigencias prácticas de regulación, donde falte una expresa reglamentación. Por ejemplo, el Código Civil nada dice en relación al acto de renuncia a un derecho que sea fruto de error o de amenaza por parte de terceros: el encuadramiento entre los actos negociables permite aplicar a estas hipótesis la regulación propia de todos los actos (con correspondiente anulabilidad de la declaración). Entonces, el rol de las características, así introducidas en el sistema, lejos de contradecir la regulación positiva, se coloca en estas funciones esenciales, confiándose a las categorizaciones y clasificaciones de la experiencia que son instrumento y, a veces, condición imprescindible, del conocimiento humano. 7. La categoría del negocio jurídico Este discurso, vale en particular, para la categoría del negocio jurídico: una figura desconocida para el derecho positivo y criticado por una parte de la doctrina, pero que habita establemente en las construcciones jurídicas.
El negocio no es un instituto –a semejanza del contrato, del testamento o del Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilmatrimonio– que encuentra lugar en el código, sino es una categoría dogmáticaelaborada por la doctrina (y, en particular, por la pandectística alemana del siglo 119XIX y por la italiana del siglo pasado) por medio de abstracciones. Esta ha sidoelaborada a partir de algunas figuras del derecho positivo reunidas con el fin LIBRO IIde constituir expresión de autonomía: estas disponen de intereses individuales,persiguiendo efectos jurídicos tutelados por la ley; mediante un programa o ACTO JURÍDICOesquema de reglamento que deviene vinculante para las partes.Así la “remisión” es una declaración (unilateral) dirigida a terminar un crédito (ycondonar una deuda); el matrimonio es un pacto (bilateral) dirigido a vincularlos compromisos a un nexo de reciproca fidelidad, asistencia y ayuda mutua; elcontrato es un acuerdo (bi o plurilateral) dirigido a regular una relación jurídicapatrimonial y que vincula a los contratantes a determinadas consecuencias.Abstrayendo de la peculiaridad de las singulares figuras se ha elaborado la nociónde negocio jurídico como “supercategoría” que todas las comprende tomandosentido en aspectos comunes: actos conscientes y voluntarios dirigidos a producirun determinado efecto jurídico.De otra parte, sobre la definición no hay acuerdo unánime. La definición clásicade negocio jurídico la contempla como una declaración de voluntad dirigida aproducir efectos jurídicos tutelados por la ley, dando así importancia central a lavoluntad del sujeto que deviene en “protagonista” del fenómeno jurídico. Contraesta postura se ha observado que esta es funcional a la concepción liberal del sigloXIX: aparece condicionada a la elección “ideológica” e, igualmente, incompatiblecon el derecho positivo, que vincula al sujeto a la declaración, incluso si no lecorresponde una real voluntad y, de otra parte, se agrega efectos no deseados. Lateoría de la voluntad ha sido la más abandonada. Hoy cobra mayor crédito la teoríade la declaración –porque lo que importa es el aspecto externo de la declaración,volviendo irrelevante eventuales reservas mentales– y la teoría de la confianza,que vincula al sujeto sólo en los límites en que su declaración haya inducido aterceros a otorgarle confianza.Una postura más moderna lo define como acto de autorregulación de los propiosintereses. El sujeto emite una declaración con la cual, poniendo un vínculo a símismo, persigue efectos garantizados por la ley, donde por “acto” se entiende notanto (o no sólo) una declaración de voluntad, como un comportamiento voluntariocuyo significado social es el de constituir un acto de auto reglamentación deintereses y cuya función corresponde a la prevista por la ley: en definitiva, derivanlos efectos jurídicos, tanto los deseados por el sujeto como los “agregados” por lamisma ley.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos En tal modo, se explica como la voluntad realmente necesaria, en el acto de autonomía, es un “intento empírico” del sujeto (la adquisición de un bien, la atribución post mortem, la instauración de una comunidad de vida con el cónyuge) y así como, una vez que sea garantizado tal intento empírico, algunos de los efectos que el sujeto ha deseado pueden no producirse (por ejemplo, nulidad parcial del acto), otros efectos agregados (por ejemplo, los efectos naturales) y otros como sustituirse automáticamente a los previstos por las partes (denominada inserción auténtica de cláusula: Art. 1339 del C.C. italiano). Sobre estos perfiles, asimismo, se desarrollarán las siguientes ideas: Lo que toma importancia es la recordada función del “negocio jurídico” como categoría dogmática útil con el fin de encuadrar en un esquema unitario los diversos actos de autonomía privada –son estos de unilaterales, bio plurilaterales, tienen contenido patrimonial o no, causa de intercambio o intento de liberalidad– definiendo al mismo tiempo, de manera unitaria, los requisitos generales que estos deben tener (voluntad, en el sentido indicado, capacidad legal de actuar, autonomía de la determinación, etc.). El negocio constituye la categoría o tipo general en el cual se encuadran los concretos instrumentos positivamente previstos por la ley120 (matrimonio, contrato, acto unilateral, testamento) para disponer de los propios intereses en el ámbito de la reconocida autonomía privada. Se ha demostrado en los términos indicados la utilidad de tales categorías conceptuales, la postura seguida, aclara algunas clasificaciones de perfil general, mantendrá plena fidelidad a las elecciones realizadas por el código y faltará, por tanto, una “parte general” dedicada al negocio, actuando las clasificaciones y encuadramientos que permiten una plena comprensión de los institutos. 8. Elementos del negocio jurídico Para que un negocio pueda producir los efectos al cual es dirigido, es necesario que éste tenga algunos elementos o requisitos. Se distingue elementos generales, en cuanto comunes a todos los negocios, y elementos particulares, vinculados al tipo específico de acto. Son elementos generales la declaración de voluntad y la causa (entendida esta última como objetivo o función que el acto mismo está dirigido a realizar); son elementos particulares el objeto y la forma (entendida como modo en el cual debe ser tomado la declaración: por escrito, verbalmente, etc.). Se trata de requisitos esenciales de validez (y de regularidad) del acto, tanto que la falta o el vicio de uno de estos hace inválido el acto mismo: éste, además, será nulo y no podrá producir los efectos deseados.
Se trata, entonces, de elementos accidentales a propósito de algunas cláusulas, Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilcomo la condición, el término y el modo, que las partes pueden y quieren realizarun negocio. Este será válido también sin tales elementos, pero si estos son 121insertados en el acto, incidirían en su eficacia (por ejemplo, un contrato con términoproducirá efectos sólo en la fecha establecida). LIBRO IINo constituyen elementos o requisitos en sentido propio del negocio algunascaracterísticas externas al acto, como la capacitación de las partes y la legitimación: ACTO JURÍDICOestos son designadas como presupuestos del negocio y su ausencia (o irregularidad)incide diversamente en la eficacia del acto.9. Clasificaciones de los negocios jurídicosLos negocios son diversamente clasificados en relación a la estructura subjetiva y asu función.Bajo el primer perfil se trata al negocio unilateral, y bilateral-plurilateral según quesea formado por uno sólo, por dos o por más partes.De otra parte, se sabe que el concepto de “parte” no coincide con el de persona,identificándose principalmente con la noción de “centro de intereses”: cuando elinterés gestionado es común a más personas, el acto de disposición se imputa a unasola “parte”. Se tendrá un negocio unilateral cuando los hermanos, copropietariosde un bien, renuncian a su derecho o confieren a un tercero una representaciónpara venderlo.Son bilaterales los “contratos de intercambio” puesto que dos son los centrosde interés: por ejemplo, el contrato de compraventa, que encuentra una “partevendedora” y una “parte compradora”, cuando los compradores son dos o más. Seconsideran plurilaterales, los negocios en que son identificados distintos centrosde interés, como los contratos de sociedad (que se caracterizan, de una parte, porel objeto común, perseguido, tanto que se refiere a “contratos con comunión deobjetivo”).En el ámbito de las declaraciones unilaterales se distingue ulteriormente (y se tratade “actos” porque concierne a la distinción que puede referir, más que a negocios, aactos jurídicos en sentido estricto).Se tiene un acto colectivo cuando las declaraciones no tienen autónomaconsideración, concurriendo a formar la voluntad de un grupo: típico ejemploes la deliberación de la asamblea de condominio. De manera similar se presentaque las diversas declaraciones forman la voluntad de un sujeto distinto, como unasociedad por acciones (en tal caso se refiere tradicionalmente de acto colegiado).
Ministerio de Justicia y derechos HumanosEn tales casos, la declaración será válidamente considerada (y el acto regularmente determinado) donde haya sido aprobada por la mayoría de los que tienen el derecho. Por esto es irrelevante el disenso de alguien o el eventual vicio de la voluntad si, a falta de voto, subsiste igualmente la mayoría requerida (denominada “prueba de resistencia”). Se presenta un acto complejo cuando cualquiera de las declaraciones tiene una autónoma y distinta consideración y, por ello, una directa incidencia sobre la validez del acto, por ejemplo, el acto de inhabilitación de su curador o las declaraciones de los interesados de los registros de una cuenta bancaria de “firma conjunta”; las declaraciones son todas esenciales y la falta o el vicio de una afecta la validez del acto, perjudicando sus efectos. 10. Últimas clasificaciones En relación a la función o causa, se distinguen negocios entre vivos (o inter vivos) y por causa de muerte (mortis causa).122 Se denominan por causa de muerte los negocios destinados a producir los efectos solo después de la muerte de la persona. Típico ejemplo, es el testamento, que es el negocio dirigido a disponer de los derechos de la persona para el momento en el cual haya cesado de vivir: la muerte del sujeto es presupuesto para que se produzcan los efectos propios del negocio. Se refiere a actos inter vivos todos los otros actos y negocios, si no es excluido que los efectos puedan ser vinculados a la muerte de una persona. Nos ocupamos de negocios familiares cuando los actos tienen su origen en el perseguimiento de un interés conexo al de las relaciones de familia: matrimonio, adopción, convenciones matrimoniales, relativas al conocido régimen patrimonial de familia, etc. Estos son caracterizados por la tipicidad, tanto en relación al tipo de negocio, como en relación a los efectos, predeterminados por la ley. Son negocios patrimoniales los dirigidos a seguir intereses económicos. Pueden ser los negocios de atribución, cuando buscan realizar la adquisición de un derecho (por ejemplo, la venta, la locación de un departamento) y negocios de verificación, que tienen por objeto fijar el contenido de una relación jurídica preexistente, vinculando a las partes al contenido de una relación jurídica pre existente y a lo que resulte de la comprobación misma. Asimismo, es discutida la eficacia y la vinculación de este último tipo de actos. En el ámbito de los negocios patrimoniales se denominan a título oneroso los que la ventaja o derecho atribuido a un sujeto encuentra su causa o justificación, en un correlativo sacrificio económico a su cargo. Se trata de la categoría de mayor extensión: por ejemplo, en la venta el “correspondiente precio” ingresa en la misma definición de la causa del
contrato (Art. 1479 del C.C. italiano); del mandato y del mutuo la ley presupone la Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilonerosidad (Arts. 1709, 1815 del C.C. italiano).Se denominan a título gratuito los negocios en los que el sujeto dispone de su 123derecho o se esfuerza en conseguir una prestación sin un respectivo sacrificioeconómico a cargo del beneficiario. Además de la donación y el testamento que son LIBRO IIgratuitos, por ejemplo, el comodato y el contrato con obligaciones del promitente(Arts. 1803 y 1333 del C.C. italiano). La distinción interesa principalmente en razón ACTO JURÍDICOde la responsabilidad por incumplimiento en relación a la tutela del adquirente(menos intensa en los negocios gratuitos, Arts. 798, 1445, 1490 y siguientes, 2901del C.C. italiano).Típico negocio gratuito es la renuncia, que es el acto unilateral con el cual eltitular deja un derecho. Por ejemplo, el acto de abandono de bienes muebles ode inmuebles, realizado por el propietario, la remisión de la deuda realizada por elacreedor (Arts. 1070, 1236 del C.C. italiano).A consecuencia de la renuncia el derecho se extingue sin transferirse a otros. Esposible que los otros sujetos consigan una ventaja: por ejemplo, los coherederosaceptantes, que verán acrecentada su cuota de herencia a consecuencia de larenuncia de uno de los llamados a heredar o el propietario del fundo gravado poruna servidumbre, que será liberado del correspondiente gravamen. Esta ventajaes solo un efecto indirecto de la renuncia, vinculada a la acción de otros institutos(respectivamente, el principio de la sucesión en el universum ius del difunto y elprincipio de la elasticidad de la propiedad), tanto que, aventajándose gratuitamentede otros sujetos, no requiere las formalidades necesarias para la donación directa.La valoración del acto es realizada considerando su significado conjunto, elresultado u objetivo en el cual tiene sentido su causa concreta. Por ello, la renunciapodrá constituir donación (indirecta, Art. 809 del C.C. italiano); de manera similar hasido puesta en evidencia un respectivo sacrificio ajeno, ésta cambia de significado ypodría dar lugar a un contrato (por ejemplo, transacción).Entonces, la renuncia es un modo de disponer de los propios derechos: no esadmitido por esto los derechos indisponibles, que exigen la general capacidadde actuar y la observancia de las formas conexas al tipo de relación de la cual sedispone: por ejemplo, la renuncia a derechos reales inmuebles exige la formaescrita (Art. 1350, n. 5 del C.C. italiano).Finalmente, tratándose de un acto unilateral, debe admitirse, en línea de principio,la posibilidad de revocatoria, de “retiro” del acto, si y hasta cuando otros no hayanconseguido derechos a consecuencia de la renuncia.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos LIBRO II ACTO JURÍDICO CONCORDANCIAS: Casación Nº 1404-2010-HUÁNUCO, del 20 de mayo de 2011, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 15) (Manifestación de voluntad expresa y tácita) Sentencia recaída en el Expediente Nº 00047-2004-PI/TC, de fecha 24 de abril de 2006, del Tribunal Constitucional. (Fj. 44) (Importancia del negocio jurídico) Sentencia recaída en el Expediente Nº 04899-2007- PA/TC, de fecha 17 de agosto de 2010, del Tribunal Constitucional. (Fj. 25) (Validez del negocio jurídico) Precedente de Observancia Obligatoria adoptado por el Tribunal Registral en el X Pleno, del 8 y 9 de abril de 2005.124 (Los actos [negocios] jurídicos aclaratorios presuponen la existencia de una relación jurídica anterior que es reconocida, precisada o definida; por lo tanto, sus efectos se retrotraen al acto materia de aclaración, dejando a salvo el derecho de terceros) Casación Nº 3777-2006-LAMBAYEQUE, del 5 de diciembre de 2006, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 4 al 7) (Ineficacia del acto por exceso de facultades de representación) Casación Nº 1135-2013-LIMA, del 5 de noviembre de 2013, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 7 al 9) (Negocio jurídico celebrado por “falsus procurator” es ineficaz frente al falso representado, mas no frente a terceros intervinientes o no en el negocio jurídico) Casación Nº 178-2004-LIMA, del 17 de diciembre de 2004, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 7 y 8) (Ineficacia del acto por exceso de facultades de representación) Casación Nº 3777-2006-LAMBAYEQUE, del 5 de diciembre de 2006, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 3 al 7) (Ineficacia del acto celebrado por sujeto en exceso o en ausencia de representación) Acuerdo Plenario del Tribunal Registral, en el LXIX Pleno, del 17 de diciembre de 2010. (Es inscribible la revocación del poder efectuada por uno de los varios poderdantes, cuando del asiento de inscripción del apoderamiento o
del correspondiente archivado no consta expresamente Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil que el poder haya sido conferido para un objeto de interés común) 125 Acuerdo Plenario del Tribunal Registral, en el XXV Pleno, del 12 y 13 de abril de 2007. (Prevalencia del Código Civil LIBRO II sobre directivas registrales respecto a poder irrevocable) Acuerdo Plenario del Tribunal Registral, en el LIV Pleno, ACTO JURÍDICO del 17 y 18 de diciembre de 2009. (Procede la inscripción de la revocatoria de poderes aunque no se encuentre inscrito el acto de otorgamiento de poder, siempre que se acompañe copia certificada del poder que se revoca) Casación Nº 3048-2005-LIMA, del 4 de abril de 2008, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 1) (Negocio Jurídico consigo mismo) Casación Nº 2587-2005-LIMA, del 12 de abril de 2006, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 7) (Interpretación del negocio jurídico - Común intención de las partes) Casación Nº 265-2012-LIMA, del 19 de marzo de 2013, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 10) (Forma e interpretación del negocio jurídico) Casación Nº 3816-2006-LIMA NORTE, del 30 de mayo de 2006, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 9) (Cumplimiento de la condición) Casación Nº 1567-2002-LIMA, del 20 de diciembre de 2002, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 5 y 9) (Plazo negocial y plazo de cumplimiento) Acuerdo Plenario del Tribunal Registral, en el LXXII Pleno, del 22 y 23 de marzo de 2011. (Es inscribible el acto modal sujeto a condición, siempre que el cumplimiento de ésta implique una modificación en la situación jurídico real del inmueble) Casación Nº 2802-2009-LA LIBERTAD, del 23 de junio de 2010, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 5) (Simulación absoluta) Casación Nº 3015-2011-AREQUIPA, del 4 de setiembre de 2012, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 3 y 4) (Simulación absoluta - Fe pública registral)
Ministerio de Justicia y derechos Humanos Casación Nº 410-2011-LIMA, del 13 de enero de 2012, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 3) (Acción pauliana) Casación Nº 3016-2011-LIMA, del 20 de julio de 2012, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 7) (No cabe acción pauliana contra acto de disposición de los bienes del deudor por126 los propios acreedores concursales) Casación Nº 4339-2011-HUÁNUCO, del 21 de agosto de 2012, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 6 y 7) (Acción pauliana) Casación Nº 3436-2011-LIMA, del 16 de julio de 2012, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 3 y 4) (Componentes para ejercer la acción pauliana) Casación Nº 2646-2011-LIMA, del 25 de mayo de 2012, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 6 al 8) (Acción pauliana sobre acto de disposición posterior al crédito) Casación Nº 912-2010-LIMA, del 28 de marzo de 2011, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 7 y 8) (Concepto y estructura del negocio jurídico - Diferencia entre invalidez e ineficacia) Casación Nº 3676-2006-PASCO, del 4 de junio de 2007, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 8) (Diferencias entre nulidad y anulabilidad) Casación Nº 2709-2011-LAMBAYEQUE, del 6 de junio de 2013, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 6, 7, 9 y 10) (Nulidad por ausencia de manifestación de voluntad – Daño moral) Casación Nº 3254-2012-LIMA, del 16 de agosto de 2013, de la Sala Civil Transitoriade la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerando 3) (Supuestos de falta de manifestación de voluntad) Casación Nº 860-2012-LIMA, del 26 de abril de 2013, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (Considerandos 9 y 11) (Fin ilícito – Fe pública registral)
TÍTULO I Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil Disposiciones GeneralesNoción de Acto Jurídico: elementos esenciales 127Artículo 140º.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada acrear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: LIBRO II1.- Agente capaz.2.- Objeto física y jurídicamente posible. ACTO JURÍDICO3.- Fin lícito.4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.Artículo 141º.- Manifestación de voluntad76La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realizaen forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablementede una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaraciónexpresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.77Artículo 141º-A.- Formalidad78En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debahacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá sergenerada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otroanálogo.Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejarconstancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulteriorconsulta.7976 Sumilla oficial.77 Artículo modificado por el Artículo 1º de la Ley Nº 27291, publicada el 24 de junio de 2000. Texto anterior a la modificación: “Artículo 141º.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.78 Sumilla oficial.79 Artículo adicionado por el Artículo 2º de la Ley Nº 27291, publicada el 24 de junio de 2000.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosEl silencio Artículo 142º.- El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado. TÍTULO II Forma del Acto Jurídico Libertad de forma Artículo 143º.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Forma ad probationem y ad solemnitatem Artículo 144º.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. TÍTULO III Representación128 Origen de la representación Artículo 145º.- El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. Representación conyugal Artículo 146º.- Se permite la representación entre cónyuges.80 Pluralidad de representantes Artículo 147º.- Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes. Responsabilidad solidaria de los representantes Artículo 148º.- Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés común. Revocación del poder Artículo 149º.- El poder puede ser revocado en cualquier momento. 80 Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 7 de setiembre de 1984.
Pluralidad de representados Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 150º.- La revocación del poder otorgado por varios representados paraun objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. 129Designación de nuevo representanteArtículo 151º.- La designación de nuevo representante para el mismo acto o LIBRO IIla ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poderanterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. ACTO JURÍDICOComunicación de la revocaciónArtículo 152º.- La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengano sean interesados en el acto jurídico.La revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a tercerosque han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita.Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante.Poder irrevocableArtículo 153º.- El poder es irrevocable siempre que se estipule para un actoespecial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común delrepresentado y del representante o de un tercero.El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.Renuncia del representanteArtículo 154º.- El representante puede renunciar a la representación comunicándoloal representado. El representante está obligado a continuar con la representaciónhasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa.El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado desu renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sinhaber sido reemplazado.Poder general y especialArtículo 155º.- El poder general sólo comprende los actos de administración.El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido.Poder por escritura pública para actos de disposiciónArtículo 156º.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar susbienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública,bajo sanción de nulidad.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos Carácter personal de la representación Artículo 157º.- El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Sustitución y responsabilidad del representante Artículo 158º.- El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representado puede accionar directamente contra el sustituto. Revocación del sustituto Artículo 159º.- La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.130 Representación directa Artículo 160º.- El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado. Ineficacia del acto jurídico por exceso de facultades Artículo 161º.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. Ratificación del acto jurídico por el representado Artículo 162º.- En los casos previstos por el Artículo 161º, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración. La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero. El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.
Anulabilidad del acto jurídico por vicios de la voluntad Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 163º.- El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubieresido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente 131determinado, de modo previo, por el representado, el acto es anulable solamente sila voluntad de éste fuere viciada respecto de dicho contenido. LIBRO IIManifestación de la calidad de representanteArtículo 164º.- El representante está obligado a expresar en todos los actos que ACTO JURÍDICOcelebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditarsus facultades.Presunción legal de representaciónArtículo 165º.- Se presume que el dependiente que actúa en establecimientosabiertos al público tiene poder de representación de su principal para los actos queordinariamente se realizan en ellos.Anulabilidad de acto jurídico del representante consigo mismoArtículo 166º.- Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigomismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lopermita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que elcontenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya laposibilidad de un conflicto de intereses.El ejercicio de la acción le corresponde al representado.Poder especial para actos de disposiciónArtículo 167º.- Los representantes legales requieren autorización expresa pararealizar los siguientes actos sobre los bienes del representado:1.- Disponer de ellos o gravarlos.2.- Celebrar transacciones.3.- Celebrar compromiso arbitral.4.- Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización especial. TÍTULO IV Interpretación del Acto JurídicoInterpretación objetivaArtículo 168º.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que sehaya expresado en él y según el principio de la buena fe.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosInterpretación sistemática Artículo 169º.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Interpretación integral Artículo 170º.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. TÍTULO V Modalidades del Acto Jurídico Invalidación del acto por condiciones impropias Artículo 171º.- La condición suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto. La condición resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se consideran no puestas.132 Nulidad del acto jurídico sujeto a voluntad del deudor Artículo 172º.- Es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor. Actos realizables del adquiriente Artículo 173º.- Pendiente la condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios. El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente ésta, pero la otra parte puede realizar actos conservatorios. El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria. Indivisibilidad de la condición Artículo 174º.- El cumplimiento de la condición es indivisible, aunque consista en una prestación divisible. Cumplida en parte la condición, no es exigible la obligación, salvo pacto en contrario. Condición negativa Artículo 175º.- Si la condición es que no se realice cierto acontecimiento dentro de un plazo, se entenderá cumplida desde que vence el plazo, o desde que llega a ser cierto que el acontecimiento no puede realizarse.
Cumplimiento e incumplimiento de la condición por mala fe Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 176º.- Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por laparte en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida. 133Al contrario, se considerará no cumplida, si se ha llevado a efecto de mala fe por laparte a quien aproveche tal cumplimiento. LIBRO IIIrretroactividad de la condiciónArtículo 177º.- La condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. ACTO JURÍDICOEfectos de plazos suspensivo y resolutorioArtículo 178º.- Cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte efecto mientrasse encuentre pendiente. Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan asu vencimiento.Antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestaciónpuede ejercitar las acciones conducentes a la cautela de su derecho.Beneficio del plazo suspensivoArtículo 179º.- El plazo suspensivo se presume establecido en beneficio deldeudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultasehaberse puesto en favor del acreedor o de ambos.Derecho de repetición por pago anticipadoArtículo 180º.- El deudor que pagó antes del vencimiento del plazo suspensivono puede repetir lo pagado. Pero, si pagó por ignorancia del plazo, tiene derecho ala repetición.Caducidad de plazoArtículo 181º.- El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo:1.- Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda. Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quince días de su emplazamiento judicial, no garantiza la deuda o no señala bienes libres de gravamen por valor suficiente para el cumplimiento de su prestación.812.- Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese comprometido.81 Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos3.- Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causa no imputable a éste, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfacción del acreedor. La pérdida del derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se declara a petición del interesado y se tramita como proceso sumarísimo. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfacción del crédito.82 Plazo judicial para cumplimiento del acto jurídico Artículo 182º.- Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración. También fija el juez la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y éstos no lo señalaren. La demanda se tramita como proceso sumarísimo.83134 Reglas para cómputo del plazo Artículo 183º.- El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: 1.- El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles. 2.- El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. 3.- El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. 4.- El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento. 5.- El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente. Reglas extensivas al plazo legal o convencional Artículo 184º.- Las reglas del Artículo 183º son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente. 82 Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. 83 Párrafo sustituido por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la sustitución: “El procedimiento es el de menor cuantía”.
Exigibilidad del cumplimiento del cargo Decreto Legislativo Nº 295 Código CivilArtículo 185º.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponenteo por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su 135ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna.Fijación judicial del plazo para cumplimiento del cargo LIBRO IIArtículo 186º.- Si no hubiese plazo para la ejecución del cargo, éste debe cumplirseen el que el juez señale. ACTO JURÍDICOLa demanda se tramita como proceso sumarísimo.84Inexigibilidad del cargoArtículo 187º.- El gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medidaen que exceda el valor de la liberalidad.Transmisibilidad del cargoArtículo 188º.- La obligación de cumplir los cargos impuestos para la adquisiciónde un derecho pasa a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que sólopudiesen ser cumplidos por él, como inherentes a su persona.En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisición del derechoqueda sin efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos.Imposibilidad e ilicitud del cargoArtículo 189º.- Si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega aserlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno. TÍTULO VI Simulación del Acto JurídicoSimulación absolutaArtículo 190º.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídicocuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.Simulación relativaArtículo 191º.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente,tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos desustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.84 Párrafo sustituido por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la sustitución: “El procedimiento es el de menor cuantía”.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos Simulación parcial Artículo 192º.- La norma del Artículo 191º es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona. Acción de nulidad de acto simulado Artículo 193º.- La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso. Inoponibilidad de la simulación Artículo 194º.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. TÍTULO VII Fraude del Acto Jurídico Acción pauliana Artículo 195º.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo,136 puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. 2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia
del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil la satisfacción del crédito.85 CONCORDANCIA: R. Nº 248-2008-SUNARP-SN, Art. 112º 137Onerosidad de las garantíasArtículo 196º.- Para los efectos del Artículo 195º, se considera que las garantías, LIBRO IIaún por deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores osimultáneas con el crédito garantizado. ACTO JURÍDICOProtección al sub adquiriente de buena feArtículo 197º.- La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechosadquiridos a título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe.Improcedencia de la declaración de ineficaciaArtículo 198º.- No procede la declaración de ineficacia cuando se trata delcumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta.Acción oblicuaArtículo 199º.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes lasacciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes dela declaración de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes quehan sido objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho.Ineficacia de acto jurídico gratuito u oneroso Artículo 200º.- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como procesosumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Sonespecialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que elperjuicio resulte irreparable.85 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 195º.- El acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho, cuando concurran las condiciones siguientes: 1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor o, tratándose de acto anterior al nacimiento del crédito, que el acto esté dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito. 2. Que, además, tratándose de actos a título oneroso, el tercero tenga conocimiento del perjuicio causado a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la preordenación dolosa”.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosQuedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.86 TÍTULO VIII Vicios de la Voluntad CONCORDANCIA: D.S. Nº 052-2008-PCM, Reglamento, Art. 8º Requisitos de error Artículo 201º.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte. Error esencial Artículo 202º.- El error es esencial: 1.- Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.138 2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad. 3.- Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto. Error conocible Artículo 203º.- El error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo. Rectificación del acto jurídico por error de cálculo Artículo 204º.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del acto sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad. Anulabilidad del acto jurídico por error en el motivo Artículo 205º.- El error en el motivo sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte. Improcedencia de la anulabilidad por error rectificado Artículo 206º.- La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del 86 Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 200º.- Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra”.
acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilcontenido y a las modalidades del acto que aquélla quiso concluir.Improcedencia de indemnización por error 139Artículo 207º.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnizaciónentre las partes. LIBRO IICasos en que el error en la declaración vicia el acto jurídicoArtículo 208º.- Las disposiciones de los Artículos 201º a 207º también se aplican, ACTO JURÍDICOen cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera ala naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad dela persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinantede la voluntad, así como al caso en que la declaración hubiese sido trasmitidainexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo.Casos en que el error en la declaración no vicia el acto jurídicoArtículo 209º.- El error en la declaración sobre la identidad o la denominaciónde la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuandopor su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al actodesignado.Anulabilidad por doloArtículo 210º.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engañousado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubieracelebrado el acto.Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocidopor la parte que obtuvo beneficio de él.Dolo incidentalArtículo 211º.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado lavoluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas;pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios.Omisión dolosaArtículo 212º.- La omisión dolosa produce los mismos efectos que la accióndolosa.Dolo recíprocoArtículo 213º.- Para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe habersido empleado por las dos partes.Anulabilidad por violencia o intimidaciónArtículo 214º.- La violencia o la intimidación son causas de anulación del actojurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en él.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosIntimidación Artículo 215º.- Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias. Criterios para calificar la violencia o intimidación Artículo 216º.- Para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Supuestos de no intimidación Artículo 217º.- La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el acto.140 Nulidad de la renuncia de la acción por vicios de la voluntad Artículo 218º.- Es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en error, dolo, violencia o intimidación. TÍTULO IX Nulidad del Acto Jurídico Causales de nulidad Artículo 219º.- El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el Artículo 1358º. 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito. 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo.87 87 Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 7 de setiembre de 1984.
8.- En el caso del Artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil sanción diversa. 141Alegación de la nulidadArtículo 220º.- La nulidad a que se refiere el Artículo 219º puede ser alegada LIBRO IIpor quienes tengan interés o por el Ministerio Público.Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. ACTO JURÍDICONo puede subsanarse por la confirmación.Causales de anulabilidadArtículo 221º.- El acto jurídico es anulable:1.- Por incapacidad relativa del agente.2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.4.- Cuando la ley lo declara anulable.Efectos de la nulidad por sentenciaArtículo 222º.- El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efectode la sentencia que lo declare.Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otraspersonas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.Nulidad de acto plurilateralArtículo 223º.- En los casos en que intervengan varios agentes y en los que lasprestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común,la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad delacto, salvo que la participación de ella deba considerarse como esencial, de acuerdocon las circunstancias.Nulidad parcialArtículo 224º.- La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídicono perjudica a las otras, siempre que sean separables.La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstassean sustituidas por normas imperativas.
Ministerio de Justicia y derechos HumanosLa nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal. Acto y documento Artículo 225º.- No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Incapacidad en beneficio propio Artículo 226º.- La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación común. Anulabilidad por incapacidad relativa Artículo 227º.- Las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la autorización necesaria. Repetición del pago al incapaz142 Artículo 228º.- Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho. Mala fe del incapaz Artículo 229º.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad. TÍTULO X Confirmación del Acto Jurídico Confirmación explícita Artículo 230º.- Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo. Confirmación por ejecución total o parcial Artículo 231º.- El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía la acción de anulación, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad. Formalidad de la confirmación Artículo 232º.- La forma del instrumento de confirmación debe tener iguales solemnidades a las establecidas para la validez del acto que se confirma.
Decreto Legislativo Nº 295 - Código Civil [ LIBRO III ] Derechode Familia
144 Ministerio de Justicia y derechos Humanos
ESTUDIO PRELIMINARFamilias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión Decreto Legislativo Nº 295 Código Civil ab intestato: ¿Una ecuación lineal? Leonardo B. Pérez Gallardo Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de La Habana (Cuba) Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y Familia Vicepresidente de la Sociedad del Notariado Cubano Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España “Los cambios en el régimen de constitución de la familia en general 145 producen carencias históricas por novedad jurídica en el ámbito sucesorio”. LIBRO III Ciuro Caldani DERECHO DE FAMILIASumario:1. La familia clásica: ¿Un modelo en crisis? 2. Los míos, los tuyos, los nuestros: larazón de las familias ensambladas. 3. Las familias ensambladas en la dinámicasocio-familiar cubana. 4. Madres, padres e hijos afines: pulsando tensiones en posde un equilibrio familiar. 5. Pasemos revista al Derecho familiar cubano: ¿dóndeestán las familias ensambladas? 6. Familia ensamblada y sucesión ab intestato:¿Una quimera? 6.1. ¿Acaso repulsa al concepto de legítima asistencial la condiciónde padre, madre o hijo afín? 7. Por mucho que nos cueste… familia ensambladay sucesión ab intestato no acaban de ser las variables de una ecuación lineal.Bibliografía.1. La familia clásica: ¿Un modelo en crisis?En las últimas décadas han operado cambios estructurales, demográficos,socioeconómicos, culturales, ideológicos en la familia cubana, lo cual no es exclusivoen nuestra nación. Digamos que ha sido un tránsito del que ninguna sociedad haquedado ajena. La familia, a pesar de estos cambios sigue siendo la célula básicaen la que se asienta cualquier sociedad, en el entendido de que este conceptobiologicista se emplea para caracterizar a la familia como sistema social y sucomplejidad como organismo vivo. Precisamente con este sentido le reconoce elArtículo 37 de la Constitución cubana.No puedo negar que el hogar nuclear completo (integrado por la madre, el padre ylos hijos) sigue siendo el modelo al cual se aspira. Eso sí, necesariamente no se llegaa formar una familia a través del matrimonio. En países como el nuestro las uniones
Ministerio de Justicia y derechos Humanosconsensuales superan con creces a las uniones conyugales. Hay una tendencia probada hacia la unión consensual, lo cual no niega que esa unión forme una familia nuclear, pero deja de ser la familia históricamente concebida que se forma desde el matrimonio. Este fenómeno se ha agudizado desde la década de los años 90 para llegar en la actualidad a cifras verdaderamente impresionantes.88 En todo caso, como apuntan Grosman y Martínez Alcorta, no se debe tener una visión pesimista de este fenómeno: “la realidad, que va más allá de los buenos deseos, ha demostrado que las parejas se separan, pero no por ello la familia pierde su vigencia como centro de afectos, cooperación y solidaridad; algunos continúan con la función familiar en hogares monoparentales y muchos otros vuelven a constituir nuevos núcleos donde transcurren su vida cotidiana niños de lazos precedentes junto a criaturas que pueden nacer de las nuevas uniones”.89 2. Los míos, los tuyos, los nuestros: la razón de las familias ensambladas El devenir de la familia en estas últimas décadas ha hecho posible una mutación146 importante en los componentes subjetivos de sus miembros. Hoy es casi imposible hablar de familia, sino de familias. No hay un tipo paradigmático de familia, sino se han establecido nuevas formas familiares, entre las que cabe significar aquellas, resultado de la búsqueda de nuevos horizontes por mujeres y hombres que tienen a su cuesta alguna frustración matrimonial. O sea, a aquellas familias que se reconstituyen o se ensamblan entre personas que han formado ya una familia anterior, cuyo matrimonio ha sido extinguido por divorcio o por fallecimiento de uno de los cónyuges. Son personas que constituyen una unión de hecho o un matrimonio, tras la extinción del primero (hoy mayoritariamente por divorcio) formando un nuevo hogar en el que van a convivir con carácter permanente o temporal los hijos (generalmente los de la mujer) con los protagonistas de la nueva pareja. Fruto de esta unión podrán ser los nuevos hijos, a la sazón medio hermanos de los hijos anteriores de ambos progenitores. No se trata de una yuxtaposición de sumandos, que tiene un resultado fijo, sino de una forma familiar para la que resulta necesaria la tolerancia y el respeto. Como con acierto se apunta “En estas nuevas familias se da un entramado de relaciones 88 Sobre el incremento de la consensualidad se expresan los investigadores del Departamento de Estudios sobre la Familia del Centro de Investigaciones Psicológicas y Sociológicas (CIPS) en el informe ofrecido por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, en julio de 2001, p. 32 y Gazmuri Núñez, Patricia, “La familia cubana y los cambios sociales contemporáneos”, CIPS, en www.familis.org/.../ gazmuri_la_familia_cubana_y_los_cambios_sociales_contemporaneos.pdf, consultado el 25 de enero de 2011, p. 5. 89 Grosman, Cecilia e Martínez Alcorta, Irene, “El derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (nuevas uniones después del divorcio o viudez)”, en Revista de Derecho de Familia, Nº. 1998-13-271, Lexis Nº 0029/000301 (en soporte informático).
más complejo, dado que no solo interactúan en el escenario familiar el padre, la Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilmadre y los hijos sino que uno de los progenitores vive fuera de ese núcleo perono por eso deja de ejercer también su influencia, amén de que los integrantes 147aportan experiencias referidas a su vínculo anterior”.90 Aunque no cuento con datossobre el tema en el contexto patrio, la durabilidad de estas familias es bastante LIBRO IIIfluctuante, en tanto que en ocasiones las personas pasan una buena parte de lavida ensayando su proyecto de vida y ensamblan y desensamblan familia con una DERECHO DE FAMILIAvertiginosidad pasmosa.Tradicionalmente ha existido un temor reverencial a las segundas nupcias. Estashan sido asimiladas a los supuestos de viudez, y con una visión androcéntrica, supermisibilidad social se ha visto asociada con la necesidad del hombre viudo deencontrar una mujer que desde la posición de madrastra, reemplace a la madre en elcuidado y atención de los niños y adolescentes habidos del matrimonio anterior. Lasfiguras de la madrastra y del padrastro han sido concebidas en el cine, la literaturay el arte en general como seres despreciables, lleno de recelos y resquemores, queirradian odio y desprecio hacia los hijos de su consorte. “Personajes recordados enlas creencias sociales como seres crueles e indeseables que desde los cuentos dehadas abusan y dañan a sus hijastros. Solo se los nombra públicamente cuando sonautores de hechos ignominiosos, como abusos sexuales o malos tratos cometidoscontra los hijos de su cónyuge o compañero/a”.91 Este maniqueísmo con el que seha visto a madrastras y padrastros pudiera aducirse que en cierto modo se siguearrastrando. En la actualidad la nueva pareja del progenitor conviviente, empero,tendrá a su cargo nuevos roles que desempeñar porque lo más común no es que elotro progenitor no conviviente haya fallecido, sino que existe físicamente, y puedeincluso asumir con éxito su papel de padre o madre, desde el nuevo hogar en elque vive, aunque no se comparta la convivencia con el hijo habido del matrimonioo unión anterior. Puede perfectamente funcionar la pareja parental, resultante, dela extinción de la pareja conyugal, con roles bien definidos, en tanto que la nuevapareja, va a formar parte de esta familia cuyo ensamble es cuestión de tiempo puessus piezas en cualquier momento pueden dejar de funcionar transitoriamente, sinque ello signifique la ruptura de esta nueva unión.9290 Pavan, Valeria, “La familia ensamblada”, en www.bnm.me.gov.ar/giga1/documentos/EL001711.pdf, consultado el 11 de febrero del 2011, p. 5.91 Grosman, Cecilia e Irene Martínez Alcorta, “Vínculo entre un cónyuge y los hijos del otro en la familia ensamblada. Roles, responsabilidad del padre o madre afín (padrastro/madrastra) y los derechos del niño”, en JA 1995-III-874, Lexis Nº 0003/001780 (en soporte informático).92 Apunta Duplá Marín, María Teresa, “La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislación aragonesa: del apéndice foral de 1925 al Artículo 72º de la Ley 13/2006 de Derecho de la Persona”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 717, p. 63, que los cambios en este modelo familiar han sido propiciado, esencialmente por las crisis matrimoniales, siendo a su juicio, dos los elementos esenciales a tener en cuenta en este nuevo escenario, a saber: “uno, la existencia de hijos menores del cónyuge o pareja procedentes de otra relación y que viven con el progenitor; y dos, la pervivencia del otro progenitor que no convive en dicho seno familiar”.
Ministerio de Justicia y derechos Humanos El Derecho de Familia quizás haya centrado más la atención en la dinámica que ha generado en materia filiatoria la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, los vaivenes del matrimonio y las uniones de hecho, tanto hetero como homoafectivas, la adopción internacional, la autonomía de la voluntad en sede tutelar, y ha dejado de lado un fenómeno tan cotidiano como el modelo familiar que poco a poco se ha ido imponiendo en nuestros países. Muchos de nosotros provienen de una familia reconstituida o ensamblada o hemos sido protagonistas de estas familias en reiterados intentos por formar nuestra propia familia. Son tan altos, por un lado los índices de divorcialidad, y por otro los de consensualidad, que hoy día en Cuba lo más común es la formación de familias reconstituidas, cualquiera sea el nivel de instrucción o la profesión de los miembros de las parejas. La existencia de hijos habidos antes del matrimonio, fruto de uniones consensuales previas, o matrimonios extinguidos, es tan cotidiano como ver una hermosa puesta del sol en el Caribe. “Cada vez, en menor medida, un niño permanecerá hasta la adultez junto a ambos padres biológicos y, por el contrario, cada vez en mayor proporción, crecerá en hogares con uno de sus progenitores unido a un nuevo cónyuge o compañero/a”.93 La proliferación de hermanos de un solo vínculo es sumamente habitual cuando el divorcio acontece en los primeros148 años.94 Más común por la línea paterna que por la materna, en tanto la mujer piensa con detenimiento la procreación de un segundo hijo, tras un primer fracaso matrimonial. Ello unido a la crítica situación habitacional, hace que el hogar en que se constituye la nueva pareja, sea el lugar de encuentro de dos posibles familias fracturadas que buscan afanosamente el ensamble. Muchas posibilidades se describen en la literatura sobre la formación de estas familias, en las que los hijos pueden provenir de uno y otro de los miembros de la pareja, o de ambos. En todo caso la existencia de ese hijo anterior signa su existencia, de modo que la pareja tendrá que replantearse el esquema de convivencia que hasta ese momento había llevado. Las familias ensambladas llevan en sí los disímiles problemas que la familia encara como célula vital de la sociedad, a lo que se le suma la necesidad de ese ensamble, en tanto este término “surge de ciertos oficios artesanales en los que son necesarios pernos, tornillos, remaches y soldaduras, ofreciendo ello una definición más cercana al trabajo artesanal y esfuerzos que debe realizar esta clase de familias para poder funcionar. Estas familias empiezan poco a poco a ser un tema preocupante del cual hay que ocuparse, fundamentalmente pensando en las consecuencias y destinos sufridos por los niños que las componen”.95 93 Grosman, C. e Martínez Alcorta, Irene, “Vínculo entre un cónyuge…”, cit. 94 Según informe de investigadores del CIPS “Familia y cambios…”, cit., p. 48, hacia el año 2001, la mitad de todas las parejas que se divorciaron en Cuba, su matrimonio tuvo una duración aproximada de 5,9 años. 95 Vid. Lorena Contreras, Verónica, “Familias ensambladas. Aproximaciones histórico-sociales y jurídicas desde una perspectiva construccionista y una mirada contextual”, en Portularia, volumen VI, Nº 2-2006, Universidad de Huelva, p. 142.
Nada, que como expresa el profesor Hinestrosa este fenómeno, hoy no es en modo Decreto Legislativo Nº 295 Código Civilalguno inusitado, por lo que la única interpretación loable en este sentido no esverlo con una visión pesimista, como un salvamento del naufragio de la institución 149familiar, sino con un hálito de optimismo, “tomándolo simplemente comomuestra de la perseverancia de la familia y expresión de ‘nuevas tendencias de la LIBRO IIIorganización familiar’ (…)”.96 DERECHO DE FAMILIA3. Las familias ensambladas en la dinámica socio-familiar cubanaLos estudios realizados en Cuba desde otras ciencias afines poco aportan alesclarecimiento del status de las familias ensambladas. Así, Benítez Pérez en susestudios de familia, desde un enfoque sociodemográfico, alude a su existencia, perono se adentra en su análisis. Para ella, la existencia de las familias reconstituidas esuna muestra palpable de que aunque la familia es permanente, no es inmutable, supropia existencia ilustra los pasos o eslabones por los que va transitando la familia.97Como ya he expresado, a pesar de que no contamos con estadísticas que reflejen elnúmero de familias reconstituidas o ensambladas existentes en el país, lo que desdeel ámbito de las estadísticas y de la demografía, no resulta nada fácil de precisar, notengo la menor duda de que estas ocupan un lugar significativo entre las formasfamiliares asumidas por los cubanos. La alta tasa de divorcialidad y de rupturasde uniones de hecho, transitan hacia la formación de nuevas familias, en las queal menos uno de los miembros de la pareja suma sus hijos habidos en uniones omatrimonios anteriores. Prevalece en todo caso la presencia de los hijos de la mujer,en tanto que es lo más común que ella tenga su guarda y cuidado.4. Madres, padres e hijos afines: pulsando tensiones en pos de un equilibrio familiarExpresa Lorena Contreras que: “La idea de familias ensambladas es construidapara designar familias que se conforman sobre la base de pérdidas y cambios talescomo la viudez, la separación o el divorcio, que parten de un segundo matrimonioy van adquiriendo por lo tanto, una dinámica diferente. Uno o ambos miembrosde la pareja poseen hijos de una relación anterior: aparecen hijos que antecedena la relación de pareja, hay un progenitor en otra casa o en la memoria y niños quese trasladan entre dos hogares, ya que hay más de dos adultos en rol parental;sus miembros comparten hábitos, costumbres y tradiciones aprendidos en otrohogar”.9896 Hinestrosa, Fernando, “Diversas formas familiares”, en El Derecho de familia y los nuevos paradigmas, Aída Kemelmajer de Carlucci (coordinadora), tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 214.97 Vid. Benítez Pérez, María Elena, “Cambios sociodemográficos de la familia cubana en la segunda mitad del siglo XX”, en www.cedem.uh.cu/.../Cambios_sociodemograficos_de_la_familia_cubana.pdf, consultado el 2 de febrero del 2011, p. 4.98 Vid. Lorena Contreras, V., “Familias ensambladas…”, cit., p. 142.
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