การแก้ปัญหาอ�ำนาจที่มากเกินควบคุมของบรรษัทเอกชนน้ันไม่อาจน�ำ ข้อสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ที่ใช้กันอยู่มาหนุนเสริมเพ่ือบรรเทาปัญหาได้สักเท่าไหร่ เน่ืองจากข้อสัญญาที่กล่าวถึงข้อตกลงและเงื่อนไขการใช้บริการมักอยู่ในรูปแบบ สัญญาส�ำเร็จรูป บังคับให้ผู้ใช้บริการยินยอมรับไปโดยสภาพ เนื่องจากเม่ือจะเข้า ใชบ้ รกิ ารกจ็ ะตอ้ ง กดเครื่องหมายยนิ ยอมรบั เง่ือนไข หรือไมก่ ไ็ มต่ อ้ งใชบ้ ริการเลย ซึ่งเป็นการจ�ำกัดสิทธิในการเข้าใช้ประโยชน์จากเทคโนโลยีสื่อสารอันกลายเป็น ปัจจัยพ้ืนฐานในการมีชีวิตทางเศรษฐกิจและสังคมไปแล้ว ซ่ึงเร่ืองจริยธรรมของ บรรษัท ต้องมกี ฎหมายนิตบิ คุ คล (Firm Law) มาช่วยเสริมบงั คับให้บรรษัทปรับ ขอ้ สญั ญาทงั้ หลาย หากขาดบทบาทของภาครฐั อยา่ งสน้ิ เชงิ ทงั้ บรรษทั และผบู้ รโิ ภค ก็ไม่อาจบงั คับใหค้ ู่สัญญาทำ� ตามขอ้ ตกลงเหลา่ น้นั ได้ รวมไปถงึ การรบั รองระบอบ กรรมสทิ ธ์ิ และการแบง่ ขอบเขตของพ้ืนท่ี “สาธารณะ” กบั พน้ื ที่ “ส่วนตัว” ด้วย9 การปล่อยให้บรรษัทก�ำหนดทิศทางของตลาดด้วยอ�ำนาจท่ีมีเหนือผู้บริโภคตาม ธรรมชาติของบริการด้านเทคโนโลยี จึงเป็นการละเลยข้อเท็จจริงที่อ�ำนาจต่อรอง ระหว่างสองฝา่ ยเหลือ่ มล้�ำหากไร้ซึง่ การก�ำกับของรฐั โดยสิ้นเชิง 3) “การก�ำกบั ตนเอง” (Self-Regulation) ถนิ่ ใครถิ่นมนั ? ตัวแบบท่ีผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตรวมกลุ่มกันก�ำหนดกฎและสร้างกลไก ภายในกลุ่มผู้ให้บริการในประเภทเดียวกัน โดยอาศัยความสามารถในการบริหาร จัดการตามความเช่ียวชาญของผู้ให้บริการในเร่ืองนั้นเป็นหลัก อาจเปิดให้ผู้ใช้ บริการมีส่วนร่วมในการต่อรองและตกลงเพ่ือก�ำหนดกฎและสร้างกลไกหรืออาจมี ลักษณะการสร้างกลุ่ม/ชุมชนเฉพาะของผู้ใช้อินเตอร์เน็ตในการสร้างกฎและกลไก บงั คับตามในหมู่สมาชิกกลุ่ม/ชมุ ชนนัน้ แต่ไม่มีการแทรกแซงจากอ�ำนาจรฐั การก�ำกับตัวเองมีความคลุมเครืออยู่มากเนื่องจากมีข้อสงสัยว่ามีพื้นท่ีใด ซึ่งปราศจากการเข้าถึงของรัฐโดยสิ้นเชิงหรือไม่ เพราะหากไร้ซึ่งการก�ำกับโดยรัฐ 9 M J Radin, ‘Regulation by Contract, Regulation by Machine’, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 160, 2004, pp. 142–56. 50 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปที ี่ 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
อย่างสิ้นเชิงแล้วจะเป็นไปได้ไหมที่จะมีการสร้างระบบก�ำกับดูแลกันได้เองโดย ชมุ ชนท่ไี มม่ ตี วั ตนในโลกจรงิ ๆ10 และหากมชี ุมชนที่อยู่นอกการควบคุมของรัฐแลว้ ชุมชนนั้นจะมีอิสรภาพหรือมีความคิด/กิจกรรมสุดโต่งนอกเหนือบรรทัดฐาน กฎเกณฑท์ ัง้ มวลหรือไม่ ลักษณะของชุมชนออนไลน์มีลักษณะท่ีส�ำคัญ 3 อย่าง คือ กลุ่มคน ซง่ึ สามารถเขา้ ถงึ คอมพวิ เตอรแ์ ละเครอื ขา่ ยอนิ เตอรเ์ นต็ ไดพ้ อสมควร และใชภ้ าษา รว่ มกนั โดยมอี งคป์ ระกอบหนนุ เสรมิ ใหม้ ารวมกลมุ่ กนั ได้ 4 ปจั จยั คอื วตั ถปุ ระสงค์ พันธะสัญญา บริบทแวดล้อม และโครงสร้างพ้ืนฐาน11 อย่างไรก็ดีเม่ือพิจารณา ลงรายละเอียดจะพบว่าการสื่อสารระหว่างคนที่ห่างไกลกันและอ�ำพรางตัวตน ในลักษณะนิรนามก็เป็นการยากที่จะสร้างพันธะสัญญาร่วมกัน เช่น ไม่อาจสร้าง มาตรฐานศลี ธรรมทยี่ อมรบั รว่ มกนั ดงั ปรากฏในหมผู่ มู้ สี ถานะตอ้ ยตำ�่ ตอ้ งหลบซอ่ น ในสังคมหรือกลุ่มผู้แบ่งปันวัตถุลามกอนาจารจึงท�ำให้เกิดการแตกตัวเป็นวงเล็ก วงน้อยย่อยลงไปอีก จนท�ำให้สมาชิกวงย่อยไม่สนใจกิจกรรมหรือพันธะสัญญา มาตรฐานทางศลี ธรรมอน่ื ใดในวงใหญอ่ กี ตอ่ ไป หากไมไ่ ดม้ กี จิ กรรมรว่ มกบั กลมุ่ ยอ่ ย ของตน12 จนชวนฉงนวา่ ยงั มกี ารกำ� กบั ดแู ลกนั จรงิ หรอื ไมห่ ากคนทงั้ กลมุ่ เหน็ รว่ มกนั ไปกอ่ อาชญากรรมหรอื ละเมดิ สทิ ธผิ อู้ นื่ ดว้ ยกจิ กรรมสดุ โตง่ ใชค้ วามรนุ แรงทงั้ หลาย ในเดอื นมกราคม ปี 2009 สมาคมผปู้ ระกอบการดา้ นขอ้ มลู การตลาดของ สหรัฐอเมริกา (Direct Marketing Association - DMA) เรียกร้องใหช้ มุ ชนทาง 10 C Marsden, Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace , Cambridge University Press: Cambridge, 2011, p. 71-72. 11 R McArthur, Peter Bruza, ‘The ABC’s of Online Community’ in Proceedings of First Asia Pacific Conference on Web Intelligence, Springer-Verlag: London, 2001, p.143. 12 A Murray, The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment, Routledge-Cavendish: Oxon, 2007, p.164. กฎหมายกบั สือ่ 51
ธุรกิจพัฒนาตัวแบบการก�ำกับตัวเองในระบบปฏิบัติการโฆษณา เพ่ือส่งเสริม ความโปร่งใส การใหค้ วามรู้และทางเลอื กแก่ผู้บรโิ ภคในการมีกิจกรรมปฏสิ ัมพนั ธ์ กนั ในตลาดออนไลน1์ 3 เชน่ เดยี วกบั การสรา้ งระบบกำ� กบั ตวั เองของเหลา่ ผใู้ หบ้ รกิ าร อินเตอร์เน็ตที่จะร่วมกันวางระบบก�ำกับตนเองในหมู่ผู้ประกอบการ เนื่องจากตน มหี นา้ ทเี่ ปน็ ผเู้ ฝา้ ประตไู หลเวยี นขอ้ มลู ขา่ วสารระหวา่ งกนั อนั เปน็ สาระสำ� คญั ในการ ก�ำกบั ควบคุมนน่ั เอง14 ในสองกรณีนเ้ี ปน็ การวางระบบกำ� กบั ตนเองของผปู้ ระกอบ การในธรุ กจิ เดยี วกันเพื่อสร้างความมนั่ ใจให้ผู้บริโภค และอีกเหตผุ ล คือ เหล่าผู้ให้ บรกิ ารเปน็ ผเู้ ชย่ี วชาญและมีความสามารถเชงิ เทคนคิ ในการก�ำกบั ดแู ลดว้ ย กล่าวโดยสรุปจากตัวอย่างข้างต้น ล้วนสะท้อนให้เห็นว่าชุมชนออนไลน์ ลว้ นตอ้ งนำ� กฎหรอื บรรทดั ฐานทางกฎหมายบางอยา่ งมาปรบั ใชเ้ พอื่ สถาปนาอำ� นาจ ปกครองและคมุ กฎในชมุ ชน ซงึ่ กฎและกลไกจะตอ้ งสามารถนำ� ไปบงั คบั ใชใ้ นระดบั ชุมชนขนาดเล็กของสังคมได้หากรัฐต้องการจะควบคุมพฤติกรรมของคนในชุมชน เหล่าน้ันแต่ปัจเจกชนมีทางเลือกเพียงยอมรับกฎแล้วเข้าไปมีส่วนร่วมท�ำกิจกรรม กบั กลมุ่ หรอื ไมก่ ต็ ดั สนิ ใจไมเ่ ขา้ รว่ มตง้ั แตต่ น้ หรอื เลอื กทจี่ ะออกจากกลมุ่ หากไมย่ นิ ดี จะปฏบิ ัติตามกฎอีกต่อไป 4) “การกำ� กับโดยรฐั ” (State-Regulation) รฐั ปดิ ประเทศได้ไหม? ตวั แบบซง่ึ รฐั เขา้ มามบี ทบาทในการสรา้ งกฎและกลไกในการกำ� กบั ควบคมุ โลกไซเบอร์ โดยรฐั มกั มบี ทบาทนำ� และบทบาทหลกั ในการใหบ้ รกิ าร สรา้ งโครงขา่ ย พื้นที่ และก�ำกับการไหลเวียนข้อมูลสารสนเทศในพ้ืนท่ีหน่ึงของโลกไซเบอร์หรือ อาจมีการควบคุมระบบเชื่อมต่อและรักษาพรมแดนมิให้มีการเช่ือมต่อกับโลก 13 DMAAction Legislative Center, Self Regulation: Online Behavioral Advertising, DMAAction, Accessed on 14/10/2015, <http://dmaaction.org/ issues/self-regulation-online-behavioral-advertising>. 14 A Murray, Information Technology Law, Oxford University Press: Oxford, 2010, p.73. 52 “วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
ภายนอกประเทศ อำ� นาจเดด็ ขาดอยทู่ ร่ี ฐั เสมอื นการบงั คบั ใชก้ ฎหมายเหนอื ดนิ แดน ตามหลักอธิปไตยสมบูรณ์แบบรัฐสมัยใหม่ท่ีรัฐควบคุมกิจกรรมข้ามพรมแดน อย่างเคร่งครัด ท้ังน้ีรัฐอาจเลือกก�ำกับโลกไซเบอร์ท้ังหมดหรือ อาจเลือกก�ำกับ เฉพาะประเดน็ เฉพาะกลมุ่ กไ็ ดโ้ ดยในบางครงั้ อาจเรยี กวา่ ระบบการใชอ้ ำ� นาจกำ� กบั โดยรัฐผูกขาดการออกกฎหมายและบังคับควบคุมเหนือผู้เล่นอื่นๆ (Statutory Regulation) ความส�ำคัญจ�ำเป็นในการแสวงหาระบบก�ำกับควบคุมโลกไซเบอร์ถูกเน้น ย้�ำมากในตัวแบบการก�ำกับโดยรัฐ15 แต่ก็มีค�ำถามเกิดขึ้นว่าหากปล่อยให้รัฐมี อ�ำนาจเต็มในการก�ำกับควบคุมโลกไซเบอร์แล้วจะมีวิธีการตรวจสอบถ่วงดุลการ ใช้อ�ำนาจรฐั ไดอ้ ย่างไรบา้ ง ลาร์ลี่ เลสสิก (Larry Lessig) นักกฎหมายไซเบอร์นามกระฉ่อนได้ตั้ง ข้อถกเถียงส�ำคัญไว้ว่า ในระบอบท่ีรัฐก�ำกับโลกไซเบอร์น้ี เมื่อใดที่รัฐต้องการ จะสร้างเขต ‘zoning’ ขึ้นเพ่ือควบคุมการแสดงความคิดเห็น รัฐย่อมปรารถนา ระบบปฏิบัติการอินเตอร์เน็ตที่มีการแฝงฝังตัวคัดกรองการแสดงความคิดเห็น ของประชาชนไว้ในโลกไซเบอร์จ�ำนวนมาก16 และผู้ที่แฝงฝังตัวคัดกรองข้อมูล อาจจะเปน็ หนว่ ยงานรฐั หรอื ผปู้ ระกอบการเอกชนกไ็ ด้ ยง่ิ ไปกวา่ นน้ั รฐั และบรรษทั ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตอาจร่วมมือกันสร้างเขตควบคุมท่ีทรงประสิทธิภาพ บนโลกไซเบอร์ขึ้นมาได1้ 7 เมื่อพิจารณาถึงแนวโน้มของรัฐหลังสมัยใหม่ที่กิจกรรม ของพลเมอื งยา้ ยไปอยบู่ นโลกไซเบอรม์ ากขนึ้ การสรา้ งรฐั บาลอเิ ลก็ ทรอนกิ สข์ นึ้ มา 15 L E Bygrave, J Bing, Internet Governance: Infrastructure and Institutions, Oxford University Press: Oxford, 2011, p. 70-71. 16 L Lessig, ‘What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering’, Jurimetrics Journal, 38, 1998, extracts from pp. 629–70. 17 P S Berman, ‘Law and Society Approaches to Cyberspace’, in P S Berman (eds.), Law and Society Approaches to Cyberspace, Ashgate Publishing: Hampshire, 2007, p.xvi. กฎหมายกบั สื่อ 53
ควบคู่กันก็อาจเปล่ียนโฉมหน้าของเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นตามหลัก รัฐธรรมนูญนิยมให้กลายมาอยู่ในเง้ือมมือของรัฐที่คอยติดตามสอดส่องเซ็นเซอร์ ความคิดเหน็ ตา่ งก็เปน็ ได้ ตวั อยา่ งการสรา้ งอภมิ หากำ� แพงเมอื งจนี ลอ้ มโลกไซเบอรไ์ วใ้ นประเทศจนี (The Great Firewall) อนั ระบอื ลอื ลน่ั เหมาะแกก่ ารแสดงตวั อยา่ งระบบทร่ี ฐั กำ� กบั โลกไซเบอร์อย่างเข้มงวด รัฐบาลจีนมีมาตรการไม่เป็นมิตรต่อเว็บไซต์และบริการ บนโลกไซเบอรท์ มี่ าจากตะวนั ตกเปน็ จำ� นวนมาก โดยเฉพาะสอ่ื เครอื ขา่ ยทางสงั คม (Social Media Networks) และเวบ็ ไซต์แบง่ ปันคลปิ วิดโี อ (video sharing site) ซ่ึงไดส้ ร้างผลกระทบอย่างไพศาลต่อการสรา้ งชมุ ชนสมมตบิ นโลกไซเบอร์ในสังคม จนี รฐั บาลจนี ไดค้ ดิ คน้ และพฒั นามาตรการควบคมุ และตรวจตราสอดสอ่ งกจิ กรรม ออนไลน์ โดยได้สรา้ งบรกิ ารค้นหาขอ้ มูลของจนี นาม “Baidu” เพ่อื ทดแทนระบบ ค้นหาขอ้ มูลอนื่ ของตะวนั ตก เช่น Google Bing MSN เป็นต้น และยังสรา้ งเครอื ขา่ ยสงั คมชอ่ื “Sina Weibo” ขนึ้ มาเปรยี บไดก้ บั การนำ� เครอื ขา่ ย Twitter มาผสม กบั Facebook ให้ใชแ้ ทนโดยปจั จุบนั มีผู้ใช้แลว้ มากกวา่ 300 ล้านคน18 โดยเป็นที่ ทราบกันดีในหมู่ผู้เชี่ยวชาญหรือผู้ใช้อินเตอร์เน็ตท่ีมีความรู้เกี่ยวกับเทคโนโลยี สายลบั บนโลกไซเบอรว์ ่า โปรแกรมเหล่านม้ี ตี ัวหนอน (worm) หรือแมลง (bug) ท่ีระบบส่งมาติดตามสอดส่องพฤติกรรมของผู้ใช้และเก็บเป็นฐานข้อมูลของรัฐ และบรรษทั รฐั วิสาหกิจเจา้ ของบริการทง้ั สองด้วย นักกฎหมายไซเบอร์นาม เจมส์ บอยล์ (James Boyle) ได้ต้ังข้อสังเกต เกย่ี วกบั การยา้ ยอำ� นาจรฐั แบบดง้ั เดมิ ทม่ี อี ยใู่ นโลกความจรงิ แตม่ ขี อ้ จำ� กดั ในการใช้ บังคับหลายประการ ว่าเม่ืออ�ำนาจรัฐได้ผสานเข้ากับศักยภาพที่ปรากฏอยู่ใน เทคโนโลยีอินเตอร์เน็ต ตัวแบบการใช้อ�ำนาจรัฐในการสอดส่องพฤติกรรมของ ประชาชนผอู้ ยใู่ ตป้ กครองใหค้ วบคมุ ตนเองมใิ หม้ กี ารแสดงออกใดๆ ทไี่ ปกระตนุ้ ให้ 18 K Moskvitch, Cracks in the wall: Will China's Great Firewall backfire?, BBC News Technology, 2/5/2012, Accessed on 14/10/2015, <http://www.bbc.co.uk/ news/technology-17910953>. 54 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
รัฐจับจ้องหรือประลองก�ำลังกับอ�ำนาจรัฐดังท่ีปรากฏในงานของนักวิชาการ ผู้ทรงอทิ ธพิ ลนาม มิแช็ล ฟูรโ์ กต์ ไดเ้ คยกลา่ วไว1้ 9 ในกรณขี อง Sina Weibo รฐั ได้ ใช้กลวิธีท่ีแนบเนียนขึ้นกว่าการเซ็นเซอร์โดยตรง ด้วยการสร้างเครื่องมือ/พ้ืนที่ ให้ประชาชนเข้าใช้ประโยชน์หรือสนุกสนานไปกับมันจนเกิดกิจกรรมจ�ำนวนมาก ท่ีรัฐสามารถจัดเก็บข้อมูลเข้าเหมืองไว้เป็นฐานในการสืบค้นข้อมูลย้อนหลังได้ ตลอดเวลา ในทางเลือกแบบตัวแบบรัฐก�ำกับโลกไซเบอร์จึงสร้างอ�ำนาจในการควบคุม กจิ กรรมออนไลนไ์ วใ้ นมอื รฐั อยา่ งมหาศาล โดยรฐั อาจใชง้ านบรรษทั หรอื ผปู้ ระกอบ การใหร้ ว่ มมอื กบั รฐั ไดโ้ ดยอาศยั กฎหมายของรฐั แตส่ งิ่ ทเ่ี กดิ ขนึ้ ตามมาคอื ขอ้ กงั วล เก่ียวกับความโปร่งใสในการใช้อ�ำนาจว่าเป็นไปด้วยระบบการตรวจสอบถ่วงดุล มิให้เกิดการใช้อ�ำนาจตามอ�ำเภอใจหรือไม่ ยิ่งเป็นรัฐที่ประชาชนสามัญมิอาจ ต่อรองสอดสอ่ งการใช้อำ� นาจรัฐไดด้ ้วยแล้ว การถ่วงดลุ อำ� นาจรฐั ในการแทรกแซง กจิ กรรมในโลกไซเบอร์จงึ เปน็ ไปได้ยากยิ่ง 5) “การก�ำกับร่วม” (Co-Regulation): น�ำหลักศูนย์กลางหลายจุด (Polycentric) มาช่วย? ตวั แบบทร่ี ฐั และผใู้ หบ้ รกิ ารอนิ เตอรเ์ นต็ มคี วามสมั พนั ธก์ นั เพอื่ สรา้ งระบบ กำ� กบั โลกไซเบอร์ อาจอยใู่ นลกั ษณะรฐั ออกกฎหมายหลกั แลว้ เปดิ ชอ่ งใหผ้ ใู้ หบ้ รกิ าร ไปออกกฎเพิ่มเติมในรายละเอียด หรือรัฐสร้างกฎแล้วให้กลุ่มผู้ให้บริการไปสร้าง กลไกบังคบั ตามกฎ หรือมีการผสมผสานวิธีการออกกฎและกลไกบังคับใช้ใหอ้ ยูใ่ น การตกลงร่วมกันระหว่างทั้งสองฝ่าย ท้ังนี้อาจเปิดให้ผู้ใช้บริการมีส่วนร่วมแสดง ความคิดเห็นและตรวจตราบ้าง หรืออาจสร้างองค์กรอิสระในการก�ำกับกิจกรรม บางอย่างตามท่ีกฎหมายก�ำหนด โดยองค์กรอิสระอาจมีอ�ำนาจในการออกกฎ 19 J Boyle, ‘Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors’, University of Cincinnati Law Review, 66, 1997, extracts from pp. 177–205. กฎหมายกับสื่อ 55
ค�ำสั่งภายใต้กฎหมายหลักและเป็นผู้บังคับตามกฎเพื่อควบคุมกิจกรรมเหล่าน้ัน ดว้ ย อยา่ งไรกด็ ตี วั แบบนยี้ งั เนน้ ความสมั พนั ธใ์ นแนวดงิ่ มรี ฐั อยบู่ นสดุ แลว้ มผี บู้ รกิ าร กลุม่ ตา่ งๆ อยู่ในระดับตำ่� กวา่ โดยอาจมอี งค์กรอิสระอยู่ตรงกลาง และผ้ใู ช้บริการ อยู่ในชัน้ ล่างสดุ ตัวแบบการก�ำกับร่วมมีข้อถกเถียงหลักอยู่ที่ “สมดุล” ในการสร้าง กฎหมายหรือข้อตกลงการจัดแบ่งสรรอ�ำนาจหน้าท่ีในการบริหารจัดการ ร่วม20ระหว่างหน่วยงานรัฐและองค์กรภาคเอกชนที่เก่ียวข้อง ภายใต้ร่มใหญ่ของ นโยบายรฐั ในการจดั การโลกไซเบอร์ นนั่ คอื การกำ� หนดองคก์ รนำ� ในการเปน็ กลไก ก�ำกบั ดูแลโลกไซเบอร์ และการประสานงานระหวา่ งรฐั และเอกชนนั่นเอง โดยตวั แบบการกำ� กบั รว่ มนเี้ หน็ ไดใ้ นการกำ� กบั กจิ การภาคบรกิ ารหลายกลมุ่ เนอื่ งจากรฐั มีความชอบธรรมในฐานะตวั แทนของประชาชนสามารถออกกฎหมายลำ� ดับต่างๆ มากำ� หนดนโยบายในเรอ่ื งนน้ั ๆ แตค่ วามสามารถ ความเชย่ี วชาญ และการควบคมุ มกั อยใู่ นระบบการทำ� งานของภาคเอกชนทดี่ ำ� เนนิ กจิ การเหลา่ นนั้ อยเู่ ปน็ ประจำ� ตอ่ เน่ือง รัฐจึงทำ� หน้าทก่ี �ำกับใหอ้ งค์กรเอกชนทำ� ตามนโยบายแตไ่ ม่ลงไปควบคมุ การ กระท�ำทกุ ขัน้ ตอนในรายละเอียด ในคดีเว็บไซต์ประชาไทที่รัฐไม่เคยแสดงอ�ำนาจก�ำกับควบคุมการแสดง ความคดิ เหน็ ของผใู้ ชบ้ รกิ ารในเวบ็ บอรด์ มากอ่ น ตอ่ เมอื่ รฐั มนี โยบายเขม้ งวดกบั การ แสดงความคดิ เหน็ บางเรอ่ื งในบางประเดน็ รฐั จงึ ใชก้ ฎหมายเปน็ มาตรการบบี บงั คบั ให้ผู้ควบคุมการไหลเวียนข้อมูลในเว็บไซต์นี้ท�ำการเสาะหาผู้แสดงความคิดเห็นใน กระดานข้อความ หรือส่งข้อมูลท่ีรัฐต้องการมาให้ด�ำเนินคดี ซึ่งก็มีการต่อสู้ทาง นโยบายและคดีความอยูใ่ นศาลอาญา คดที ีส่ �ำคัญ คือ คดผี ู้แสดงความคิดเห็นท่ี มีลักษณะต้องห้ามตามประมวลกฎหมายอาญา ม.112 และเจ้าพนักงานอ้างว่าผู้ ดแู ลเวบ็ ไซตต์ อ้ งรบั ผดิ ตาม พระราชบญั ญตั กิ ารกระทำ� ความผดิ ทางคอมพวิ เตอรฯ์ 20 C Marsden, Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace , Cambridge University Press: Cambridge, 2011, p. 46-51. 56 “วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
พ.ศ. 2550 โดยกล่าวหาว่าผู้ดูแลระบบไม่ลบข้อความท้ิงอย่างทันท่วงทีหลังจาก มีข้อความหมิ่นประมาทฯ ปรากฏอยู่ในกระดานข้อความ 10 กระทู้ ในช่วงปี พ.ศ.2551 และมกี ารเขา้ จบั กมุ ดำ� เนนิ คดใี นปี พ.ศ.255221 จนทำ� ใหเ้ วบ็ ไซตป์ ระชา ไทตัดสินใจปิดกระดานข้อความลงชั่วคราวเพื่อความปลอดภัยของผู้ใช้ กรณีน้ี แสดงให้เห็นอ�ำนาจของรัฐในการก�ำกับผู้ดูแลระบบซึ่งเป็นผู้ให้บริการภาคเอกชน เมื่อรัฐต้องการจะใช้อ�ำนาจควบคุมการไหลเวียนข้อมูล และการแสดงออกในโลก ไซเบอร์ โดยที่รัฐมีอ�ำนาจตามกฎหมายหลักแต่ไม่ได้ลงมาควบคุมกิจกรรมใน กระดานข่าวตลอดเวลาจนเม่ือรัฐเห็นว่ามีการกระท�ำฝ่าฝืนกฎหมายของรัฐจึง ใช้อ�ำนาจบีบบังคับผู้ดูแลเว็บไซต์ และกล่าวหาให้รับผิดตามกฎหมาย แม้ผู้ดูแล มิได้เปน็ ผู้แสดงความคิดเห็นฝา่ ฝนื กฎหมายด้วยตัวเอง ในทางตรงกนั ขา้ มกรณขี องผใู้ หบ้ รกิ ารเวบ็ ไซตค์ น้ หาขอ้ มลู บนอนิ เตอรเ์ นต็ (Search Engine) และสอื่ เครอื ขา่ ยสังคม (Social Network) ทผี่ ู้ควบคุมระบบมี ข้อมูลจำ� นวนมหาศาลจากการใชง้ านของผู้บรโิ ภค และอาจส่งตอ่ ขอ้ มลู ไปแบ่งปัน กบั ผู้ประมวลผลเพอื่ การวิจยั และการตลาด ในสหภาพยโุ รป สหรัฐอเมริกา ญปี่ นุ่ สิงคโปร์ รัฐได้ใชก้ ฎหมายคุม้ ครองข้อมูลสว่ นบคุ คลก�ำกบั ใหผ้ ใู้ ห้บริการรกั ษาสิทธิ ในข้อมลู สว่ นบุคคล โดยรฐั และประชาชนอาจขอเขา้ ถงึ ตรวจสอบ แกไ้ ขขอ้ มลู ได้ แต่ในประเทศไทยยังมิได้มีกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล การคุ้มครอง ข้อมูลส่วนบุคคลและการก�ำกับกิจการของธุรกิจข้ามชาติเหล่านี้จึงไม่มีลักษณะ แบบการก�ำกับร่วมนั่นเอง เพราะรัฐไทยไม่มีอ�ำนาจในการบีบบังคับกิจกรรม เหล่านี้ด้วยข้อจ�ำกัดของเขตอ�ำนาจศาลและไม่มีกฎหมายท่ีได้มาตรฐานสากล รองรับ จึงต้องกระท�ำในลักษณะขอความร่วมมือที่ไม่ได้ความร่วมมือเพราะฝ่าฝืน ต่อนโยบายของผู้ให้บริการที่วางอยู่บนมาตรฐานสากลหรือกฎหมายของประเทศ สญั ชาติของบรษิ ทั 21 ILaw, 2555, Accessed on 14/10/2015, <http://freedom.ilaw.or.th/th/ case/#112detail>. กฎหมายกบั ส่อื 57
หากมองในภาพรวมของการแสวงหาความก้าวหน้าในการพัฒนาตัวแบบ การกำ� กบั รว่ มดว้ ยการนำ� แนวคดิ การกระจายอำ� นาจกำ� กบั หลายจดุ (Polycentric Regulation) มาส่งเสริมการมีส่วนร่วมจากผู้มีส่วนได้เสียหลายฝ่ายมากขึ้น โดยแต่เดิมการก�ำกับร่วมมักจะสนใจเพียงความสัมพันธ์ของรัฐกับกลุ่มผู้ให้บริการ เป็นหลัก โดยในการออกกฎแต่ละประเด็นจะต้องแสวงหาความร่วมมือระหว่าง ผกู้ ำ� กบั ดแู ลกจิ การเหลา่ นนั้ ซง่ึ อาจมมี ากกวา่ หนง่ึ ราย รวมทงั้ เชญิ ผทู้ ม่ี คี วามขดั แยง้ เขา้ มารว่ มออกกฎและวางระบบขององคก์ รกำ� กบั ดแู ลตง้ั แตต่ น้ 22 นอกจากน้ี องคก์ ร ก�ำกับดูแลในแต่ละเร่ืองก็ควรใช้ประโยชน์จากผู้ประกอบการทั้งหลายที่มีส่วน ในการผลกั ดนั กจิ กรรมในอนิ เตอรเ์ นต็ ใหเ้ ขา้ มามสี ว่ นรว่ มบรหิ ารจดั การผลกระทบ ท้ังหลายท่ีอาจจะมาจากทิศทางต่างๆ ด้วย ไม่ว่าความขัดแย้งน้ันจะเกิดข้ึนด้วย ความจงใจ หรอื ไม่จงใจกแ็ ล้วแต2่ 3 แนวคิดนสี้ รา้ งขนึ้ เพ่อื กระจายความรับผิดชอบ และดึงผู้มีส่วนเกี่ยวข้องที่กระจายไปในแต่ละประเด็นแต่ละกิจการให้เข้ามาร่วม แบกรับความเสี่ยงในการจัดการความขัดแย้ง มิใช่ตัวแบบการก�ำกับร่วมเดิมท่ี บทบาทเหล่านี้กระจุกตัวอยู่ที่หน่วยงานของรัฐที่รับผิดชอบเรื่องนี้โดยตรงกับ ผใู้ หบ้ รกิ ารเฉพาะรายทด่ี แู ลในกจิ การนนั้ ซงึ่ มคี วามเสยี่ ง และภาระงานตกหนกั มาก ไปจนไร้ประสิทธิภาพในการก�ำกบั ดูแล ในขณะทกี่ จิ กรรมออนไลนไ์ ดเ้ ปดิ เสรภี าพใหก้ บั ผใู้ ชอ้ นิ เตอรเ์ นต็ อยา่ งมาก แตก่ ส็ รา้ งความเสย่ี งใหก้ บั ผใู้ ชแ้ ตล่ ะรายมากขน้ึ เชน่ กนั แนวทางบรหิ ารจดั การและ กระจายความเส่ียงจะสร้างเกราะป้องกันให้กับผู้ใช้อินเตอร์เน็ตก็ต่อเมื่อ มีการ สถาปนาวิธีคิดเกี่ยวกับการก�ำกับร่วมที่มีการกระจายอ�ำนาจบริหารจัดการไปยังผู้ มสี ว่ นรว่ มรายอนื่ ๆ ทม่ี สี ว่ นไดเ้ สยี รว่ มกนั 24 โดยรฐั อาจมบี ทบาทนำ� ในการประสาน 22 A Murray, The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment, Routledge-Cavendish: Oxon, 2007, p.47. 23 Ibid. 24 J Black, Constructing and Contesting Legitimacy and Accountability in Polycentric Regulatory Regimes, in Regulation and Governance, 2, 2, 2008, 58 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
เครอื ขา่ ยเชอื่ มโยงการกำ� กบั ระหวา่ งหนว่ ยงานกำ� กบั ดแู ลภาครฐั ทก่ี ำ� หนดนโยบาย และออกกฎหลักๆ เข้ากับเครือข่ายของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตในแต่ละพ้ืนท่ี แตล่ ะประเดน็ รวมไปถงึ การสรา้ งระบบเชอื่ มโยงกบั ผปู้ ระกอบการทางธรุ กจิ รฐั จำ� ต้องสร้างเครือข่ายกับภาคประชาชนและองค์กรภาคประชาสังคมท่ีส่งเสริม สทิ ธเิ สรภี าพของพลเมอื งเนต็ เพอ่ื เปดิ พนื้ ทใี่ หม้ กี ารสง่ เรอื่ งราวรอ้ งเรยี น การเจรจา เม่ือมีความขัดแย้งเกิดขึ้น อันจะน�ำไปสู่การสร้างการหาข้อยุติร่วมในท้ายที่สุด25 เพราะประสบการณใ์ นการสรา้ งระบบการกำ� กบั ธรุ กจิ ภาคบรกิ ารอน่ื ๆ ทป่ี ราศจาก ความร่วมมือจากภาคเอกชน และภาคประชาชนได้สะท้อนให้เห็นภาวะต่างคน ต่างท�ำ และรฐั ขาดความสามารถในการบังคบั ใชน้ โยบาย เพราะในภาคบริการน้ัน รายละเอียดและความเช่ียวชาญในเชิงเทคนิคต้องอาศัยศักยภาพของบุคคลากร ภาคเอกชน หรอื ประชาสงั คมเปน็ อยา่ งมาก 6) การจัดการโลกไซเบอรแ์ บบพื้นทร่ี ว่ ม (Cyber Commons Regime): ให้ทกุ ฝ่ายร่วมก�ำกับ (Embeddedness)? ตวั แบบท่ีแสวงหาความรว่ มมือระหวา่ งรฐั บรรษทั ผใู้ หบ้ รกิ าร ประชาชน ผู้ใช้อนิ เตอรเ์ น็ต กับภาคประชาสังคมพลเมืองเนต็ ในการสรา้ งกฎและกลไกกำ� กบั โลกไซเบอร์โดยมิได้มอบอ�ำนาจน�ำไปให้ฝ่ายใดเหนือกว่าฝ่ายอื่นอย่างเด็ดขาด การสร้างกฎและกลไกจึงต้องเกิดจากการสานเสวนาและสร้างข้อตกลงร่วมจาก หลายฝา่ ยและเปดิ ใหภ้ าคพลเมอื งสามารถตรวจสอบถว่ งดลุ ได้ เปน็ ตวั แบบทีผ่ สม ผสานอำ� นาจในการกำ� กบั โลกไซเบอรโ์ ดยรฐั ตามทฤษฎกี ฎหมายแบบดงั้ เดมิ เขา้ กบั การยอมรับลักษณะของโลกไซเบอร์ท่ีมีอ�ำนาจกระจัดกระจายและไม่อยู่ในล�ำดับ ศกั ดส์ิ ูงต�่ำ pp.137-164. 25 C Marsden, Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace , Cambridge University Press: Cambridge, 2011, p. 221. กฎหมายกับสื่อ 59
เนอ่ื งจากลกั ษณะสำ� คญั ประการหนงึ่ ของอนิ เตอรเ์ นต็ คอื การทะลทุ ะลวง (Transcendental) ข้ามพรมแดนของสถานที่และย่นระยะเวลาในการสื่อสาร ดังนั้นตัวแบบท่ีเหมาะสมในการก�ำกับโลกไซเบอร์จึงต้องลดอิทธิพลของ หลักกฎหมายท่ีอิงรัฐชาติสมัยใหม่เป็นพ้ืนฐานเนื่องจากจะเกิดข้อจ�ำกัดของเขต อ�ำนาจศาล การน�ำหลักกฎหมายที่สะท้อนสภาวะการเคลื่อนไหวไร้พรมแดน (Cosmopolitan Approach) ท่ีขยายเขตอ�ำนาจศาลของกฎหมายไซเบอร์ท่ีเดิม จำ� กดั อยใู่ นดนิ แดนไปสรู่ ะดบั โลก เพอ่ื เชอื่ มตอ่ หลกั การทางกฎหมายแบบอาณาเขต นยิ ม (Territorialism) เขา้ กบั สากลนยิ ม (Universalism) รองรบั ประชาชนในชมุ ชน ออนไลนท์ พี่ ลเมอื งเนต็ มคี วามหลากหลายมากขน้ึ และมกี จิ กรรมเชอื่ มโยงเขา้ หากนั มากขึ้น ต้ังแต่ ชุมชนท้องถ่ิน ชุมชนโลก ไร้ข้อจ�ำกัดทางพรมแดน และก้าวข้าม อปุ สรรคในการบงั คบั ใชก้ ฎหมายขา้ มพรมแดน26 นน่ั คอื เมอ่ื โลกไซเบอรเ์ ชอ่ื มตอ่ กนั เสมือนไร้พรมแดนกั้นอาณาเขตรัฐตัวแบบที่จะน�ำมาก�ำกับโลกไซเบอร์ก็ควร สอดคลอ้ งกับลักษณะดงั กลา่ วด้วย แนวคิดในการบรหิ ารทรัพยากรร่วม (Governing the Commons) ของ เอลนิ อร์ ออสตรอม (Elinor Ostrom) เจ้าของรางวัลโนเบลสาขาเศรษฐศาสตร์ปี ค.ศ.2009 เปน็ การคน้ ควา้ หาแนวทางทเ่ี หมาะสมในการจดั การทรพั ยากรบนพน้ื ที่ รว่ มซง่ึ ผา่ นการศกึ ษาวจิ ยั มาอยา่ งยาวนานจนไดแ้ นวคดิ นอ้ี อกมา แนวคดิ นใ้ี ชค้ วาม รู้แบบสหวิทยาการ การมองระบอบบริหารพ้ืนท่ีเชิงซ้อน และการมีส่วนร่วมจาก หลายฝ่าย จนได้สตู รการบรหิ ารจดั การนขี้ น้ึ มา โดย โรเบริ ์ต อาเซลร็อด (Robert Axelrod) ไดน้ ำ� เสนอแนวทางการจัดการโลกไซเบอรแ์ บบพื้นที่รว่ ม ‘Governing the Cyber Commons’ ข้ึนมา โดยมีข้อเสนอแนะ 6 ประการเพือ่ นำ� มาปรบั ใช้ กบั โลกไซเบอร์ อันไดแ้ ก2่ 7 26 P S Berman, ‘Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era’, University of Pennsylvania Law Review, 153, 2005, extracts from pp. 1819–82. 27 R Axelrod, ‘Governing the Cyber Commons’, in Perspectives on Politics, June, 60 “วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ ปที ี่ 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
1. การบรหิ ารจัดการโดยผูใ้ ช้มีสว่ นรว่ มนัน้ จะง่ายขน้ึ หากมี การระบุอย่างชัดแจ้งว่าอะไรอนุญาตให้กระท�ำได้ อะไรต้องห้าม กระทำ� การ28 2. เม่ือออกแบบระบบตรวจตราเฝ้าระวังที่มีค่าใช้จ่ายหรือ ตน้ ทนุ ตอ้ งมกี ารจดั สรรผลประโยชนส์ ำ� หรบั การทำ� หนา้ ทเ่ี ฝา้ ระวงั ให้ กบั ตัวผทู้ �ำหนา้ ท่ี และจดั สรรผลประโยชน์ร่วมของผอู้ ่นื ในชมุ ชน29 3. ในระบบท่ีใหญ่โตและมีความซับซ้อนควรมีล�ำดับการ บรหิ ารจดั การมากกวา่ หนงึ่ ชนั้ อยา่ งไรกด็ แี ตล่ ะชนั้ อาจจะชว่ ยชนั้ อนื่ ในการรว่ มบริหารจดั การไดเ้ ชน่ กัน30 4. หาแรงจงู ใจเป็นรางวัลหรือโทษทัณฑใ์ นการสง่ เสริมการ ปฏิบตั ิตามกฎ การสรา้ งระบบลงทณั ฑต์ อ่ ผ้ฝู ่าฝืนกฎอย่างรอบคอบ และเป็นภววิสยั ย่อมดกี ว่าการไร้ซง่ึ มาตรการลงโทษใดๆ หรอื มีแต่ การลงโทษ31ท่ีไร้เหตุผลหรือกฎรองรับส่ิงที่ต้องน�ำมาช่วยหนุนเสริม เพ่ือความอยู่รอดของชุมชนก็คือการประสานความร่วมมือระหว่าง สมาชิกในชมุ ชนอย่างเปน็ ระบบ32 5. กลไกเชงิ สถาบนั ทจี่ ะประสบความสำ� เรจ็ ในการสถาปนา ระบบบริหารจัดการพ้ืนท่ีซ่ึงมีฐานทรัพยากรร่วม ก็คือ ชุมชนท่ีได้ ลองผิดลองถูกร่วมกันมาหลายทศวรรษเพ่ือพัฒนาระบบของชุมชน 2010. 28 E Ostrom, Governing the Commons, Cambridge University Press: Cambridge, 1990, p.51. 29 Ibid., p.59, 97. 30 Ibid., p.101f. 31 Ibid., p.94-100. 32 Ibid., p.99. กฎหมายกบั สื่อ 61
ตนข้ึนมาเรื่อยๆ สถาบันที่สร้างขึ้นมาก�ำกับพื้นท่ีร่วมนั้นจะต้อง จดั การปัญหาไดท้ ัง้ แบบท่ีเกิดข้นึ ปจั จบุ ันทนั ด่วน และสามารถปรับ ตัวรองรับสถานการณใ์ หม่ๆที่อาจเกิดข้นึ ในอนาคตด้วย33 6. สงิ่ ทสี่ ำ� คญั ทส่ี ดุ ในวธิ กี ารออกแบบสถาบนั ของออสตรอม คือ หลักการออกแบบว่าด้วย ระบบการบริหารจัดการท่ีผู้ใช้ ทรัพยากรร่วมเป็นผู้ร่วมก�ำหนดอนาคตว่าจะบรรลุผลเมื่อไหร่และ อยา่ งไร34 ย่ิงไปกว่านั้น การสร้างระบบก�ำกับแบบหลายช้ันซ้อนกันภายใต้ระบอบ การจัดการโลกไซเบอร์แบบพ้ืนท่ีร่วม ควรจะน�ำเอาควรสลับซับซ้อนของ บรรทัดฐานทางสังคมของชุมชนย่อยท่ีมีความแตกต่างหลากหลายเข้ามา พจิ ารณาร่วมด้วย ผู้เขียนพบว่า โรเจอร์ ฮูร์วิทซ์ (Roger Hurwitz) ได้พยายามน�ำแนวคิด การจัดการโลกไซเบอร์แบบพ้ืนท่ีร่วมมาปรับใช้กับประเด็นการรักษาความม่ันคง ในโลกไซเบอร์ระหว่างประเทศ โดยเขาก็ได้ยอมรับในเบ้ืองต้นว่าหากจะน�ำ หลักการนี้มาใช้จะต้องยอมรับเงื่อนไขเบื้องต้นดังท่ีได้กล่าวมา 6 ข้อก่อนหน้านี้ และขอ้ จ�ำกดั ทีจ่ ะกล่าวในย่อหนา้ ถดั ไป ในประเด็นข้อจ�ำกัดน้ัน การบริหารจัดการพื้นท่ีร่วมท่ีมีลักษณะเป็น ทรพั ยากรทใ่ี ครๆ กอ็ าจเขา้ ใชป้ ระโยชนไ์ ดใ้ นฐานะทรพั ยากรรว่ มนน้ั ถอื เปน็ ปญั หา รว่ มกนั ของเหลา่ สมาชกิ ทเี่ ขา้ ใชท้ รพั ยากรในพน้ื ทรี่ ว่ มนน้ั ๆ การกำ� หนดขอ้ จำ� กดั ใน การใช้ทรัพยากร/พ้ืนท่ีโดยระบุเป็นปริมาณหรือประเภทการใช้งานถือว่ามีความ จ�ำเป็น รวมไปถึงการก�ำหนดข้อจ�ำกัดท่ีมีลักษณะเป็นความสามารถมวลรวมของ พื้นที่ในการแบกรับปัญหา (Carrying Capacity) ไว้ด้วย เพ่ือป้องกันการใช้ 33 Ibid., p.137-42 and 207-16. 34 R Axelrod, ‘Governing the Cyber Commons’, in Perspectives on Politics, June, 2010, p.4. 62 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปที ่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
ทรพั ยากรเกนิ กวา่ ความสามารถของพนื้ ทใ่ี นการรองรบั ปรมิ าณการใชง้ านรวมของ ผู้ใช้อินเตอร์เน็ตท้ังหมดไหว การก�ำหนดขอบเขตมิให้ผู้ใช้เผาผลาญทรัพยากร ในพื้นที่ร่วมจัดการอาจน�ำมาใช้กับพ้ืนที่ตามธรรมชาติหรือสิ่งท่ีสร้างข้ึนโดย เทคโนโลยีอย่างโลกไซเบอร์ก็ได้ อย่างไรก็ดีการก�ำกับการใช้บริการจ�ำเป็นต้องมี ระบบบังคับใช้อ�ำนาจของรัฐหรือหน่วยงานบังคับตามกฎอยู่ด้วย เพ่ือเสริมพลัง อ�ำนาจในการกดี ขวางการใช้ทรพั ยากรทเี่ สย่ี งภัยตอ่ พ้ืนที่ โดยมีเปา้ หมายอยูท่ ่กี าร สรา้ งความยงั่ ยนื ในการใชพ้ นื้ ทร่ี ว่ มนนั้ 35 ปฏบิ ตั กิ ารของระบอบการจดั การพนื้ ทรี่ ว่ ม นมี้ ผี ลตอ่ การตดั สนิ ใจของผใู้ ชบ้ รกิ ารอนิ เตอรเ์ นต็ วา่ จะกระทำ� การหรอื งดเวน้ กระทำ� การใดในโลกไซเบอร์ รวมถงึ ความเปน็ ไปไดใ้ นการสรา้ งระบบการกำ� กบั รว่ มกนั เพอื่ รักษาความมนั่ คงในโลกไซเบอร์ 2. เงื่อนไขและข้อจำ� กัดในการพฒั นาตัวแบบ การน�ำเสนอเรื่องระบอบบริหารจัดการโลกไซเบอร์แบบพ้ืนที่ร่วมน้ันมี ลกั ษณะคลา้ ยคลงึ กบั ระบบจดั การทรพั ยากรรว่ มในอนิ เตอรเ์ นต็ แบบชดุ สญั ญารว่ ม หลายแบบท่ี ลารร์ ี่ เลสสกิ เคยนำ� เสนอวา่ บคุ คลทงั้ หลายมสี ทิ ธใิ นการเขา้ ถงึ และใช้ ประโยชน์จากทรัพยากรร่วมท่ีอยู่ในโลกไซเบอร์ เช่นเดียวกันก็สามารถอุทิศ ทรัพยากรท่ีตนมแี บง่ ปนั ใหผ้ ้อู ื่นในโลกไซเบอร์เชน่ กัน สทิ ธใิ นการเขา้ ถงึ ข้อมลู และ แสดงออกซึ่งความคิดเห็นเพ่ือรังสรรค์เสรีภาพในการขับเคลื่อนโลกและพัฒนา นวัตกรรม จึงถือเปน็ สิทธมิ นษุ ยชนขน้ั พื้นฐานอย่างหนึง่ 36 ในสภาวะท่ีมคี วามเปิด กว้างทางความคิดและเปิดพื้นท่ีให้กับความคิดสร้างสรรค์ การบริหารจัดการ ทรัพยากรร่วมในโลกไซเบอร์จึงสนับสนุนการก�ำเนิดของนวัตกรรม เช่น วิกิพีเดีย 35 R Hurwitz, ‘Depleted Trust in the Cyber Commons’, in Strategy Studies Quarterly, Fall, 2012, Accessed on 14/10/2015, <www.au.af.mil/au/ssq/2012/ fall/hurwitz.pdf>, p.22. 36 Ibid., p.23. กฎหมายกบั ส่อื 63
(Wikipedia) ลหุภัณฑ์หลักสูตรของสถาบันเทคโนโลยีแห่งแมสซาชูเสสต์ (MIT) และระบบสญั ญาทรพั ย์สนิ ทางปัญญาทางเลอื ก (Creative Commons) เมอ่ื พจิ ารณาถงึ เงอื่ นไขเบอื้ งตน้ ในการสรา้ งระบอบการจดั การโลกไซเบอร์ แบบพ้ืนท่ีร่วม สิ่งหนึ่งที่ต้องค�ำนึงถึงก็คือ การท�ำให้ประชาชนผู้ใช้เช่ือมั่นและ ให้ความไว้วางใจ กฎหมาย สถาบันท่ีท�ำหน้าท่ีคุมกฎ รัฐบาล และโครงสร้าง ขั้นพ้ืนฐานของสังคมตนเองเป็นเบ้ืองต้น37 อย่างไรก็ตามความไว้ใจสาธารณะต่อ ระบอบการจัดการโลกไซเบอร์แบบพื้นที่ร่วมจะเกิดก็ต่อเม่ือประชาชนรู้ว่าข้อมูล ส่วนบุคคลของตนถูกสอดส่อง แต่ก็ยังม่ันใจได้ว่าไม่มีการล่วงละเมิดสิทธิในข้อมูล สว่ นบคุ คล นน่ั คอื มรี ะบบประกนั ความโปรง่ ใสและตรวจสอบการปฏบิ ตั หิ นา้ ทขี่ อง สถาบันก�ำกับดแู ลดว้ ย ยิ่งไปกว่าน้ันการวิเคราะห์โลกไซเบอร์ในมิติที่โดยสภาพเป็นเทคโนโลยี ที่เกี่ยวพันกับวิทยาการด้านความมั่นคง การรักษาความไว้เน้ือเชื่อใจของผู้ใช้ อินเตอร์เน็ตต่อโลกไซเบอร์จ�ำเป็นต้องมี กฎระเบียบ การปฏิบัติการท่ีโปร่งใส มาตรฐานความรับผิด และวิธีการเรียกร้องสิทธิเพ่ือเยียวยาความเสียหายอย่างได้ ผลให้กับผู้ใช้อินเตอร์เน็ตด้วย38 ด้วยเหตุนี้การเจรจาระดับประชาคมโลกเพื่อ แสวงหาข้อตกลงร่วมระหว่างประเทศเพ่ือก�ำหนดนโยบายมหภาคด้านการรักษา ความมั่นคงปลอดภัยในโลกไซเบอร์ เพื่อบรรลุเป้าหมายในการสถาปนาระบอบการจัดการโลกไซเบอร์แบบ พื้นที่ร่วม มีความจ�ำเป็นในการได้รับความยินยอมจากรัฐบาลของรัฐชาติท้ังหลาย ในแงท่ เี่ ปน็ ตวั แทนประชาชนในกระบวนการสรา้ งกฎหมายของสาธารณชน อนั ประกอบ ไปดว้ ยฝา่ ยตา่ งๆ อกี มากมาย เชน่ ภาคเอกชน ภาคประชาสงั คม ภาควชิ าการ และ ปจั เจกชนทั้งหลาย39 อนั เป็นภารกจิ เบอื้ งต้นที่จะต้องผลกั ดนั ให้สำ� เรจ็ 37 Ibid., p.24. 38 Ibid., p.26. 39 Ibid., p.40. 64 “วารสารนติ ิสังคมศาสตร์ ปที ี่ 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
อย่างไรก็ดีพลเมืองเน็ตอาจล�ำบากใจอยู่บ้างท่ีจะต้องจ�ำกัดตนเองอยู่ใน ขอบเขตของการลดผลประโยชน์ของตนเองให้หดแคบลง40 เพ่ือธ�ำรงไว้ซึ่งผล ประโยชน์ของตนในการได้ใช้ประโยชน์จากพื้นท่ีร่วม(โลกไซเบอร์) ย่ิงไปกว่านั้น ความรว่ มมอื ระหวา่ งผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ทง้ั หลายกค็ วรขยายไปควบคมุ กจิ กรรมทส่ี มุ่ เสยี่ ง อาทิ การจารกรรมทางอตุ สาหกรรมและปกป้องโครงสร้างพน้ื ฐานดา้ นสารสนเทศ ที่ส�ำคัญ41 หรือสร้างหลักประกันเสรีภาพในการแสดงออกและสิทธิในการเข้าถึง ขอ้ มลู ของประชาชนผใู้ ช้อนิ เตอร์เนต็ ด้วยเช่นกนั สิ่งท่ีขาดเสียไม่ได้ส�ำหรับการสถาปนาระบอบการจัดการโลกไซเบอร์ รว่ มกันกค็ ือ เจตจ�ำนงรว่ มกนั ของประเทศมหาอ�ำนาจ แมม้ คี วามแตกตา่ งระหว่าง รฐั ทศี่ รทั ธาในระบอบประชาธิปไตยและมที มี่ าของอำ� นาจอย่างชอบธรรม กับรฐั ท่ี อยใู่ นระบอบอน่ื ๆ แตก่ ารผลกั ดนั ใหเ้ กดิ ขอ้ ตกลงระหวา่ งประเทศรว่ มกนั เพอื่ พฒั นา ระบอบการจัดการโลกไซเบอร์ ก็จะตอ้ งด�ำเนินต่อไป แม้จะไม่สามารถบงั คับใช้ได้ อย่างราบร่ืนและเป็นไปตามหลักการอย่างสมบูรณ์แบบในทันทีทันใด แต่ก็ต้อง พัฒนาให้กา้ วหนา้ ตอ่ ไปอยา่ งต่อเน่อื ง ในขณะท่ีนักอุดมคตินิยมไซเบอร์ (Cyber-Utopianism) ได้กระตุ้นเตือนให้เห็นประเด็นต่างๆ ท่ีเป็นข้อจ�ำกัดและเง่ือนไขต่างๆ ซึ่งต้อง ก้าวข้ามให้ได้ นักปฏิบัตินิยมท่ีหมกมุ่นในอินเตอร์เน็ต (Internet-Centrism) ก็ชี้ให้เห็นมรรควิธีในการก้าวไปสู่เป้าหมาย42 ในขณะที่นักกฎหมายก็จ�ำเป็น ต้องยอมรับเสียก่อนว่าตนมีข้อจ�ำกัดทางความรู้ความเข้าใจในการคาดเดาว่า เทคโนโลยีจะพัฒนาไปในทิศทางใดและจะส่งผลสะเทือนต่อปริมณฑลทาง 40 Ibid., p.41. 41 Ibid., p.42. 42 E Morozov, The Net Delution: The dark side of internet freedom, Public Affairs: New York, 2011, p. xvi. กฎหมายกับสอื่ 65
กฎหมายอย่างไรบ้าง43 เพ่ือจะได้นอบน้อมยอมรับค�ำช้ีแนะจากผู้เช่ียวชาญด้าน เทคโนโลยที ้งั หลาย อย่างไรก็ตามการบริหารเครือข่ายกระจายอ�ำนาจจัดการอินเตอร์เน็ต ตอ้ งการโครงขา่ ยพนื้ ฐานทเ่ี ชอ่ื มโยงเทคโนโลยที งั้ หลายของหลายเครอื ขา่ ยเขา้ ดว้ ย กนั เชน่ เดยี วกบั ตอ้ งมสี ถาบนั กำ� กบั ดแู ลทม่ี คี วามเปน็ ประชาธปิ ไตยซง่ึ มอี ำ� นาจทาง ปกครองในการบงั คบั ใชม้ าตรการทง้ั หลายภายใตห้ ลกั การนติ ธิ รรม44 เนอ่ื งจากโลก ไซเบอรม์ ไิ ดเ้ ปน็ เพยี งสถานทแ่ี หง่ เสรภี าพแตย่ งั เปน็ พน้ื ทซี่ ง่ึ ถกู ควบคมุ มากขนึ้ เรอ่ื ยๆ ด้วยเชน่ กนั โลกออนไลน์จึงเปน็ ดนิ แดนเสรีท่ีมอี ำ� นาจตดิ สอยห้อยท้าย ดว้ ยเหตทุ ี่ โลกไซเบอร์เป็นพ้ืนที่ซึ่งประกอบขึ้นจากอุปกรณ์สื่อสารที่เช่ือมต่อกันหลายชุดโดย มวี ตั ถปุ ระสงคพ์ เิ ศษในการลดขอ้ จำ� กดั ในการปฏบิ ตั งิ านนนั่ คอื เปรยี บเสมอื นพน้ื ท่ี ซงึ่ ผู้ใช้รู้สกึ อุ่นใจเพราะไมเ่ หน็ วา่ ใครจบั จอ้ งอยู่แต่ทจี่ ริงแลว้ อยใู่ นการสอดสอ่ งของ ผ้เู ป็นเจา้ ของหรือควบคมุ เทคโนโลยอี ยู่ตลอดเวลา ข้อพึงระวังที่ควรตระหนัก ก็คือ การก�ำกับดูแลโลกไซเบอร์ควรบริหาร จัดการบนพื้นฐานของระบบตลาดที่มีการปรับตัวเองให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ ของสงั คม เปดิ กวา้ งใหป้ จั เจกชนมเี สรภี าพในการรงั สรรคน์ วตั กรรม มคี วามโปรง่ ใส สามารถใชป้ ระโยชนส์ งู สดุ จากทรพั ยากรทม่ี อี ยอู่ ยา่ งจำ� กดั และเปน็ จกั รกลทม่ี คี วาม ซบั ซอ้ นตอบรบั ความละเอยี ดออ่ นไดด้ 4ี 5 เพอื่ บรรลเุ ปา้ หมายการสง่ เสรมิ สทิ ธมิ นษุ ย ชนในการใชป้ ระโยชนจ์ ากเทคโนโลยรี ่วมกนั ของมนษุ ยชาติ 43 D Svantesson, ‘ A legal method for solving issues of Internet regulation’ in International Journal of Law and Information Technology, 19, 3, Oxford University Press: Oxford, 2011, p.262. 44 T Ogura, ‘Electronic government and surveillance-oriented society’, in Theo- rizing Surveillance: The Panopticon and beyond, David Lyon (eds), Willan Publishing: Devon, 2006, p.286. 45 L B Solum, ‘Models of Internet governance’, in Internet Governance: Infra- structure and Institutions, Lee A. Bygrave and Jon Bing (eds), Oxford Univer- sity Press: Oxford, 2009, p. 86-87. 66 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
3. บทสรปุ สาระส�ำคัญของบทความนี้ได้สะท้อนให้เห็นถึงการกระจายอ�ำนาจในการ ก�ำกบั ควบคมุ โลกไซเบอร์จากรัฐไปสู่ผเู้ ล่นอ่นื ๆ แม้รัฐจะเปน็ ผู้เล่นบทบาทหลักแต่ การดำ� เนนิ การโดยลำ� พงั ยอ่ มมอิ าจยง่ั ยนื ในระยะยาว วธิ กี ารรวมศนู ยอ์ ำ� นาจจะสง่ ผลกระทบอยา่ งชดั เจนตอ่ สทิ ธใิ นการเขา้ ถงึ ขอ้ มลู ขา่ วสาร การแสดงออก และความ เป็นส่วนตัวของปัจเจกชน อันเป็นรากฐานในการสร้างความชอบธรรมและความ เปน็ กลางของโลกไซเบอร์ภายใตบ้ รบิ ทของสงั คมประชาธปิ ไตย อยา่ งไรกต็ ามการ บรรลุเป้าหมายของการกระจายอ�ำนาจก�ำกับดูแลไปยังฝ่ายต่างๆ ย่อมต้องปรับ เปลยี่ นไปดว้ ยการก�ำกบั ควบคมุ โดยสงั คมและการมสี ว่ นร่วมของผู้มสี ่วนไดเ้ สียทุก ฝา่ ย โดยเฉพาะในระบอบกรรมสทิ ธร์ิ ว่ มทร่ี ฐั เอกชน และประชาสงั คมตอ้ งมบี ทบาท รว่ มกัน เงือ่ นไขทจ่ี ะก�ำหนดว่าเสน้ ทางสู่การสร้างระบบกำ� กับควบคุมโดยสงั คมจะ ประสบผลสำ� เรจ็ หรอื ไม่ ขึน้ อยกู่ บั ลกั ษณะของตวั แบบทน่ี ำ� มาปรบั ใช้ปกครองโลก ไซเบอร์ การกระจายอำ� นาจออกไปใหผ้ ูเ้ ลน่ อืน่ มีมากนอ้ ยเพียงไร และการมสี ว่ น ร่วมจากหลายฝ่ายเหล่าน้ัน ล้วนมีความส�ำคัญต่อการสร้างระบบ “ถ่วงดุล” การ กำ� กบั ดแู ลโลกไซเบอร์ท้ังสิน้ จดุ ยนื ทางวชิ าการของผเู้ ขยี นบทความนี้ คือ การแสวงหาตวั แบบท่ีตัง้ อยู่ บน “กระบวนการมสี ่วนรว่ ม” อันปรากฏในตวั แบบที่ 6 ซึง่ ประยกุ ตใ์ ชแ้ นวความ คดิ ของเอลนิ อร์ ออสตรอม (Elenor Ostrom) และบทวเิ คราะหข์ องโรเจอร์ ฮรู ว์ ทิ ซ์ (Roger Hurwitz) ในเรอ่ื งการกำ� กบั โลกไซเบอรแ์ บบพนื้ ทรี่ ว่ ม (Cyber-Commons) ซงึ่ สามารถนำ� มาปรบั ใชก้ บั ระบบการกำ� กบั โลกไซเบอรท์ ก่ี ำ� ลงั จะเปน็ ประเดน็ สำ� คญั ในอนาคตอนั ใกล้ เนอ่ื งจากตวั แบบการกำ� กบั โลกไซเบอรแ์ บบพน้ื ทรี่ ว่ มซงึ่ ตระหนกั ถึงบทบาทของผู้เล่นหลายฝ่ายท่ีเข้ามาควบคุมเกมส์ และสร้างรากฐานให้กับการ กำ� กบั ดแู ลโลกไซเบอรเ์ ปน็ ลำ� ดบั ชนั้ ซอ้ นกนั อยู่ ดงั ปรากฏในตวั แบบท่ี 5 การกำ� กบั ร่วม (Co-regulation) ซง่ึ มกี ารจดั ลำ� ดบั ศักดขิ์ องกฎหมายในการให้สถานะความ ชอบธรรมในการบงั คบั ใชก้ ฎและกลไกในลำ� ดบั ตำ�่ ลงไปเปน็ ทอดๆ โดยตวั แบบการ กฎหมายกบั สื่อ 67
ก�ำกับร่วมนี้เป็นตัวแบบท่ีเหมาะกับการกระจายอ�ำนาจออกจากศูนย์กลางแต่ก็ยัง มีอุปสรรคให้ฝ่าฟันอยู่อีกมากเช่นกัน โดยเฉพาะการแบ่งปันบทบาทและสัดส่วน อำ� นาจหนา้ ทรี่ ะหว่างหลายฝา่ ย หากเหลา่ นักวางนโยบายสนใจนำ� แนวทางของ Roger Hurwitz มาปรบั ใช้นน้ั ก็ตอ้ งจงู ใจใหป้ ระเทศมหาอ�ำนาจและองคก์ รของรฐั มเี จตจำ� นงรว่ มในการปฏบิ ตั กิ ารตามแนวทางนเ้ี สยี กอ่ น มเิ ชน่ นนั้ กจ็ ะกลายเปน็ การ ฝนั เฟอ่ื งไปเทา่ นน้ั เอง ในขณะทค่ี วามรว่ มมอื ดา้ นการกำ� กบั ดแู ลโลกไซเบอรค์ วรนำ� หลกั การอำ� นาจกระจายหลายจดุ (Polycentric Principle) ของแอนดรวิ เมอรเ์ รย์ (Andrew Murray) และครสิ โตเฟอร์ มารส์ เดน (Christopher Marsden) มาปรับ ใชใ้ นความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งผเู้ ลน่ หลายฝา่ ยในโลกไซเบอร์ เพอ่ื ควบคมุ มใิ หฝ้ า่ ยใดใช้ อำ� นาจเกนิ ขอบเขต อนั จะเป็นมรรควธิ ีสกู่ ารสร้างระบบอนิ เตอรเ์ น็ตที่เปน็ กลางไร้ การแทรกแซงบิดเบือนนนั่ เอง 68 “วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
บรรณานกุ รม หนงั สือ Bygrave, L. E., Bing, J., Internet Governance: Infrastructure and In- stitutions, Oxford University Press: Oxford, 2011. Lessig, L., Free Culture: How big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, Penquin: New York, 2004. Marsden, C., Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace, Cambridge University Press: Cambridge, 2011. Morozov, E., The Net Delution: The dark side of internet freedom, Public Affairs: New York, 2011. Murray, A., Information Technology Law, Oxford University Press: Oxford, 2010. Murray, A., The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment, Routledge-Cavendish: Oxon, 2007. บทความ Axelrod, R., ‘Governing the Cyber Commons’ in Perspectives on Politics, June, 2010. Berman, P. S., ‘Law and Society Approaches to Cyberspace’ in P S Berman (eds.), Law and Society Approaches to Cyberspace, Ashgate Publishing: Hampshire, 2007. กฎหมายกบั สื่อ 69
Berman, P. S., ‘Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era’ in University of Pennsylvania Law Review, 153, 2005. Black, J., ‘Constructing and Contesting Legitimacy and Accountability in Polycentric Regulatory Regimes’ in Regulation and Governance, 2, 2, 2008. Boyle, J., ‘Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors’ in University of Cincinnati Law Review, 66, 1997. Cohen, J. E., ‘Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object’ in Stanford Law Review, 52, 2000. Lessig, L., ‘What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering’ in Jurimetrics Journal, 38, 1998. McArthur, R., Bruza, P., ‘The ABC’s of Online Community’ in Proceedings of First Asia Pacific Conference on Web Intelligence, Springer-Verlag: London, 2001. Ogura, T., ‘Electronic government and surveillance-oriented society’ in Theorizing Surveillance: The Panopticon and beyond, David Lyon (eds), Willan Publishing: Devon, 2006. Radin, M. J., ‘Regulation by Contract, Regulation by Machine’ in Journal of Institutional and Theoretical Economics, 160, 2004. Solum, L. B., ‘Models of Internet governance’ in Internet Governance: Infrastructure and Institutions, Lee A. Bygrave and Jon Bing (eds), Oxford University Press: Oxford, 2009. 70 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบบั ที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
Svantesson, D., ‘ A legal method for solving issues of Internet regulation’ in International Journal of Law and Information Technology, 19, 3, Oxford University Press: Oxford, 2011. ฐานขอ้ มูลอเิ ล็กทรอนิกส์ Barlow, J. P., A Declaration of the Independence of Cyberspace, 1996, <http://www.eff.org/~barlow/Declaration–Final.html>. Accessed on 14/10/2015. DMAAction Legislative Center, Self Regulation: Online Behavioral Advertising, DMAAction, <http://dmaaction.org/issues/ self-regulation-online-behavioral-advertising>, Accessed on 14/10/2015. Edwards, J., Facebook Accused of Changing a Key Algorithm to Hurt Advertisers, businessinsider, 3/10/2012, <http://www. businessinsider.com/facebook-changed-edgerank-algorithm-to- hurt-advertisers-2012-10#ixzz2CmzRLVnU>. Accessed on 14/10/2015. Hurwitz, R., ‘Depleted Trust in the Cyber Commons’, in Strategy Studies Quarterly, Fall, 2012, <www.au.af.mil/au/ssq/2012/fall/ hurwitz.pdf>, Accessed on 14/10/2015. ILaw, <http://freedom.ilaw.or.th/th/case/112#detail>, Accessed on 14/10/2015. Moskvitch, K., Cracks in the wall: Will China's Great Firewall backfire?, BBC News Technology, 2/5/2012, <http://www.bbc. co.uk/news/technology-17910953>, Accessed on 14/10 กฎหมายกบั ส่ือ 71
สิทธิในการสือ่ สารข้อมลู ออนไลน์โดยนิรนามของสอ่ื พลเมอื ง คณาธิป ทองรววี งศ์ รองศาสตราจารย์ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั เซนตจ์ อหน์ บทคัดย่อ นอกจากสอื่ อาชพี หรอื สอื่ กระแสหลกั แลว้ ปจั เจกบคุ คลยงั สามารถมบี ทบาทสำ� คญั ในการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารต่อสาธารณะโดยอาศัยช่องทางการสื่อสารออนไลน์ในยุค เทคโนโลยีสารสนเทศ ผู้ใช้งานเครือข่ายสังคมออนไลน์ในบทบาทของ “ส่ือพลเมือง” น�ำ เสนอขอ้ มลู ขา่ วสารทเ่ี กดิ ขนึ้ หลายแงม่ มุ ทง้ั การเมอื ง เศรษฐกจิ สงั คม ในการสอ่ื สารดงั กลา่ ว โดยเฉพาะทางสอื่ สงั คมออนไลนน์ น้ั สอื่ พลเมอื งมกั จะแสดงตวั ตนโดยใช้ “นามแฝง” แทนท่ี จะใช้ช่อื จรงิ หรือชื่อตามกฎหมาย อยา่ งไรกต็ ามภาครฐั มกี ารตรากฎหมายบางฉบับทีม่ ีผลก ระทบต่อสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนาม เช่นเดียวกับภาคเอกชนโดยเฉพาะผู้ให้บริการ ออนไลนไ์ ดอ้ อกนโยบายกำ� หนดเงอ่ื นไขใหผ้ ใู้ ชส้ อ่ื ออนไลนต์ อ้ งใชช้ อ่ื จรงิ หรอื ชอ่ื ตามกฎหมาย บทความน้ีจึงได้ศึกษาการคุ้มครองสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามของส่ือพลเมือง ซ่ึงพบว่า โดยหลักแล้วสทิ ธดิ งั กล่าวถอื เปน็ องค์ประกอบสำ� คญั ของเสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ นอกจากนี้ยังพบว่าสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามมีคุณค่าหลายประการต่อสื่อพลเมืองอัน น�ำไปสู่ระบอบประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วม รวมท้ังการสร้างตัวตนออนไลน์ แต่เน่ืองจาก สทิ ธใิ นการสอ่ื สารโดยนริ นามอาจถกู นำ� ไปใชโ้ ดยมชิ อบ เชน่ การประกอบอาชญากรรม การ ล่วงละเมิดและการหมน่ิ ประมาทออนไลน์ เปน็ ต้น บทความน้ีจงึ นำ� เสนอแนวทางการสรา้ ง สมดุลระหวา่ งการคมุ้ ครองสทิ ธิในการส่อื สารโดยนริ นามกบั การค้มุ ครองคณุ คา่ อน่ื ๆ เชน่ ผู้ ถูกกระทบสทิ ธจิ ากการส่ือสารโดยนริ นาม ความปลอดภัยของสังคมออนไลน์ เป็นตน้ ค�ำส�ำคัญ : ความนิรนาม, สิทธิในการสื่อสารโดยนิรนาม, สื่อพลเมือง, สทิ ธสิ ว่ นบคุ คล 72 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปที ่ี 8 ฉบบั ที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
Abstract Apart from professional media or mainstream media, an individual can also play a key role in disseminating information to public through online channels especially social media in the age of information technology. The users of social media play a role of civil journalism or citizen media by reporting an event and a fact occurred in the society. The topics of such report vary from political, economical to social issues, etc. Citizen media as users of social media and online communication have used “anonymity” by constructing “pseudonym” instead of their “legal name”. However, there are certain laws which prohibit the anonymous speech. In addition, private sector such as online service providers issued policy requiring users to use “real name”. Hence, this article explores the legal concept of right to anonymous communication and finds that such right has been recognized as main ingredients of “freedom of speech”. Moreover, there are several “values” associated with the right to anonymous communication of citizen media which contributes to participatory democracy, online identity building. However, the fact is that the right to anonymous communication could be misused such as when cybercrime is committed through anonymity, or cases of tortuous and defamatory online comments. This article then suggests to maintain a balance between the protection of right to anonymous online communication and the protection of other competing “values” such as right of those affected by anonymous communication, safety of online community. Keywords: Anonymity, right to anonymous communication, citizen media, right to privacy กฎหมายกับสอ่ื 73
1. บทนำ� เทคโนโลยีสารสนเทศเอ้ืออ�ำนวยให้ปัจเจกชนสามารถเผยแพร่ข้อมูล ข่าวสารต่อสาธารณะได้ในลักษณะคล้ายคลึงกับส่ืออาชีพหรือส่ือกระแสหลัก (Mainstream media) บทบาทการส่ือสารของปัจเจกชนลักษณะน้ีอาจเรียกว่า “ส่ือพลเมือง” (Citizen Media) ซ่ึงจดั เปน็ องค์ประกอบส�ำคัญของการปกครอง ระบอบประชาธปิ ไตยสมยั ใหม่ การนำ� เสนอขอ้ มลู ของสอ่ื พลเมอื งเกดิ ขนึ้ แพรห่ ลาย โดยอาศัยช่องทางอินเทอร์เน็ตโดยเฉพาะอย่างย่ิงเครือข่ายสังคมออนไลน์ หากพิจารณาในมุมมองเชิงสิทธิแล้วอาจกล่าวได้ว่า ส่ือพลเมืองมีเสรีภาพในการ สอื่ สาร (Freedom of speech) เช่นเดยี วกบั สื่ออาชพี อยา่ งไรกต็ ามมปี ระเด็นวา่ เสรีภาพในการสื่อสารของส่ือพลเมืองนั้น หมายรวมถึง สิทธิในการส่ือสารโดย นริ นาม (Right to anonymous communication) หรอื ไมเ่ พยี งใด ทง้ั นเ้ี นอ่ื งจาก ภาครัฐและภาคเอกชนซ่ึงเป็นผู้ให้บริการการส่ือสารออนไลน์ก�ำหนดมาตรการซึ่ง มุ่งระบุตัวบุคคลผู้สื่อสารข้อมูลออนไลน์ ด้วยเหตุผลหลายประการ เช่น ความ ปลอดภัย การป้องกันและปราบปรามอาชญากรรม เป็นต้น บทความนี้จึงได้ ศกึ ษาประเดน็ ดงั กลา่ วโดยเรมิ่ จากการพจิ ารณาลกั ษณะและพฤตกิ รรมการสอ่ื สาร ข้อมูลออนไลน์ของสื่อพลเมือง แนวคิดของสิทธิในการสื่อสารโดยนิรนามอันมี ความสมั พนั ธก์ บั เสรภี าพในการสอ่ื สาร เหตผุ ลของฝา่ ยทสี่ นบั สนนุ และฝา่ ยทโี่ ตแ้ ยง้ สิทธิในการสื่อสารข้อมูลโดยนิรนาม ตลอดจนการคุ้มครองและการจ�ำกัดสิทธิ ดังกล่าวจากทั้งภาครัฐและเอกชน ซึ่งจะน�ำไปสู่การวิเคราะห์ประเด็นปัญหาทาง กฎหมายต่างๆ ในการคุ้มครองสิทธินิรนามภายใต้บริบทการส่ือสารออนไลน์ของ ส่ือพลเมือง โดยมีการวิเคราะห์เปรียบเทียบกฎหมายและกรณีศึกษาที่เกิดขึ้นใน ตา่ งประเทศ อนั จะนำ� ไปสู่ขอ้ เสนอแนะแนวทางการสรา้ งความสมดุลระหวา่ งการ คุ้มครองสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามของสื่อพลเมืองและการคุ้มครองสิทธิและ คณุ ค่าดา้ นอน่ื ด้วย 74 “วารสารนิติสังคมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
2. สอ่ื พลเมือง โดยทว่ั ไปแลว้ สือ่ พลเมือง (Citizen media) หรอื วารสารศาสตรพ์ ลเมอื ง (Citizen journalism) หมายถึงพลเมืองซึ่งเป็นปัจเจกชนท�ำการส่ือสารข้อมูล ข่าวสารต่อสาธารณะโดยใช้ช่องทางและเครื่องมือสื่อสารต่างๆ หากพิจารณา ลักษณะการท�ำหน้าท่ีหรือกระบวนการสื่อสารมวลชนท่ีประกอบด้วย การเก็บ รวบรวม วิเคราะห์ และเผยแพร่ข้อมูลต่อสาธารณะ1 แล้วจะเห็นได้ว่าเดิม กระบวนการดงั กลา่ วจำ� กัดอย่เู ฉพาะผ้ปู ระกอบวชิ าชีพสื่อมวลชน (Professional media) เนื่องจากประชาชนทั่วไปมีข้อจ�ำกัดหลายประการในการสื่อสารต่อ สาธารณะ ขอ้ จำ� กดั ทางกายภาพตอ่ พนื้ ทแี่ ละเวลา (physical limit to space and time)2 ประชาชนไม่สามารถเข้าถึงช่องทางและไม่สามารถครอบครองเครื่องมือ การสอื่ สารทสี่ ามารถสง่ ขอ้ มลู ตอ่ สาธารณะได้ แตใ่ นปจั จบุ นั เครอื ขา่ ยอนิ เทอรเ์ นต็ และเครื่องมืออุปกรณ์ด้านเทคโนโลยีสารสนเทศ รวมท้ังการเกิดขึ้นของสื่อใหม่ เช่น เครือข่ายสังคมออนไลน์ ส่งผลให้ข้อจ�ำกัดดังกล่าวลดลง ประชาชนท่ัวไป จงึ สามารถกระทำ� การสอื่ สารมวลชนไดเ้ ชน่ เดยี วกบั สอ่ื มวลชนอาชพี 3 ขอ้ มลู เนอื้ หา ในการน�ำเสนอของส่ือพลเมืองมีลักษณะกว้างครอบคลุมประเด็นสาธารณะต่างๆ ทง้ั การเมือง เศรษฐกิจ สังคม “สื่อพลเมือง” อาจมีค�ำเรียกหลายค�ำและมีความหมายในหลายมิติ หากพิจารณาในเชิงความสัมพันธ์กับสื่อกระแสหลักหรือส่ือด้ังเดิม (Mainstream or traditional media) เช่น โทรทัศน์ วิทยุ หนังสือพิมพ์ แล้วอาจเรียกว่า 1 Bowman, S. & Willis, C. WeMedia: How Audiences are Shaping the Future of News and Information, Washington, DC: The Media Centre, American Press Institute, 2003. 2 Papandrea, M. R. “Citizen Journalism and the Reporter’s Privilege”. Minnesota Law Review, 2007. 91 : pp. 515- 523. 3 คณาธปิ ทองรววี งศ,์ กฎหมายเกีย่ วกบั การสอ่ื สารมวลชน, กรงุ เทพ: สำ� นักพิมพ์นิติธรรม, 2555, หนา้ 15-16. กฎหมายกบั สื่อ 75
“สือ่ ทางเลือก” (Alternative media หรอื Alternative journalism) กล่าวคือ เพม่ิ ทางเลอื กแกป่ ระชาชนในการรบั รขู้ อ้ มลู ขา่ วสารทเี่ คยจำ� กดั อยเู่ ฉพาะสอ่ื ดงั้ เดมิ หรอื สอื่ กระแสหลกั ยง่ิ ไปกวา่ นนั้ เนอื่ งจากความเปน็ อสิ ระของสอื่ พลเมืองซง่ึ ไมไ่ ด้ สงั กดั อยใู่ นองคก์ รสอื่ จงึ ทำ� ใหก้ ารนำ� เสนอขอ้ มลู เปน็ ไปโดยมอี คตนิ อ้ ยกวา่ สอ่ื อาชพี ท่ีอยู่ภายใต้องค์กรสื่อท่ีเป็นองค์กรธุรกิจ4 นอกจากนี้ “สื่อทางเลือก” ยังอาจ พิจารณาในแง่ของ “พนื้ ทที่ างเลือก” (Alternative space) ส�ำหรบั การพัฒนา อัตลักษณ์ ศักยภาพ และพัฒนาความสามารถของการร่วมมือกัน5 กล่าวคือ การเกดิ ขน้ึ ของสอ่ื พลเมอื งเปน็ การสง่ เสรมิ ใหป้ ระชาชนมบี ทบาทในฐานะผนู้ ำ� เสนอ ขอ้ มลู ขา่ วสารแทนทจี่ ะมบี ทบาทในฐานะผรู้ บั สารจากสอื่ ดง้ั เดมิ แตเ่ พยี งอยา่ งเดยี ว อันแสดงถึงความเปล่ียนแปลงในรากฐานต่อการด�ำเนินการในเชิงสถาบันและ วิชาชีพของส่ือกระแสหลัก6 สื่อพลเมืองยังอาจเรียกว่า“สื่อแบบมีส่วนร่วม” (Participatory journalism) กล่าวคือพลเมืองหรือกลุ่มของพลเมืองเข้ามามี บทบาทร่วมกับส่ืออาชีพในกระบวนการ “เก็บ รายงาน น�ำเสนอ เผยแพร่ข้อมูล ขา่ วสาร”7 ในมติ กิ ารเมอื งการปกครองนน้ั บทบาทของสอ่ื พลเมอื งเชอ่ื มโยงกบั การ มีส่วนร่วมในทางการเมือง (Political participation) โดยเฉพาะในระบอบ ประชาธิปไตย เน่ืองจากมีส่วนช่วยเพิ่มความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับการเมืองการ ปกครองและด้านอ่ืนอันส่งผลให้พลเมืองมีส่วนร่วมในทางการเมืองมากข้ึน8 4 Ribstein, L. E. “Initial Reflections on the Law and Economics of Blogging”. University of Illinois College of Law University of Illinois Law and Econom- ics Working Papers, 2005, Working Paper 25. 5 Goldfarb, J. C. The politics of small things: The power of the powerless in dark times, Chicago: University of Chicago Press, 2006. 6 Atton, C. “What is \"alternative journalism\"?”. Journalism: Theory, Practice and Criticism, 2003. 4(3), pp. 267-275. 7 Bowman, S. & Willis, C. Ibid. 8 Gil de Zúñiga, H. “Blogs, journalism and political participation”. in Papacha- rissi, Z. (Ed.), Journalism and Citizenship: New Agendas, New York: Lawrence 76 “วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
ในแงข่ องกระบวนการสอื่ สารมวลชนเองซง่ึ พลเมอื งเขา้ มามสี ว่ นรว่ มมากขนึ้ นนั้ อาจ เรียกได้ว่า “ประชาธิปไตยใหม่ของการสื่อสาร” (New Democracy of communication)9 องคป์ ระกอบและปจั จยั สำ� คญั อนั มสี ว่ นทำ� ใหส้ อ่ื พลเมอื งดำ� รงอยแู่ ละขยาย ตัวเพิ่มข้ึนคือ เทคโนโลยีสารสนเทศและการส่ือสารข้อมูลออนไลน์โดยเครือข่าย อนิ เทอรเ์ นต็ กลา่ วคอื การทพ่ี ลเมอื งครอบครองเทคโนโลยแี ละเครอ่ื งมอื การสอ่ื สาร ทสี่ อื่ สารตอ่ มวลชนได้ (Press tool) ทำ� ใหพ้ ลเมอื งธรรมดาทเี่ คยเปน็ เพยี งผรู้ บั สาร กลายมาเป็นผู้น�ำเสนอข้อมูลข่าวสาร10ต่อสาธารณะ รวมทั้งเป็นการสร้างพื้นที่ ส�ำหรับอภิปรายโต้แย้งความคิดเห็นทางการเมือง ประเด็นสาธารณะต่างๆ11 และเป็นพื้นที่ของนักกิจกรรม นักเคล่ือนไหว ให้ท�ำการสื่อสารได้อย่างเป็นอิสระ จากส่ือกระแสหลัก12 กิจกรรมของส่ือพลเมือง ยังอาจพิจารณาว่า ท�ำให้เกิด กระบวนการ “สร้างพลเมือง” (Citizenship building) ในระบอบประชาธิปไตย เนื่องจาก “ความเป็นพลเมือง” (Citizenship) จะเกิดข้ึนจากกิจกรรมและการมี ส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน13 การสร้างความเป็นพลเมืองยังมีความ Erlbaum Associates. 2009. pp. 108-123. 9 Rigoni, I. & Saitta, E. (Eds). Mediating Cultural Diversity in a Globalised Public Space, Palgrave Macmillan: UK. 2012, p.40. 10 Rosen, J. The people formerly known as the audience, Retrieved from http://archive.pressthink.org//27/06/2006ppl_frmr.html. 11 Finneman, N. O. The internet and the Public Space, Göteborg: Göteborg University, Nordicom, 2006, pp. 28-11. 12 Bennett, W. L. “Changing Citizenship in the Digital Age”. in Bennett, W. L., The John D., & Catherine T. MacArthur Foundation Series on Digital Media and Learning (Eds.), Civic Life Online: Learning How Digital Media Can Engage Youth, Cambridge, MA: The MIT Press, 2008, pp. 1-24. 13 Rodríguez, C. Fissures in the mediascape: An international study of citizens' media, Cresskill, N.J.: The Hampton Press, 2001. กฎหมายกบั ส่ือ 77
เช่อื มโยงกบั แนวคิด “พืน้ ทสี่ าธารณะ” (Public sphere)14 ซึ่งเห็นวา่ ในสังคมควร มีพ้ืนท่ีซ่ึงเปิดโอกาสให้บุคคลท่ัวไปเข้ามาแลกเปลี่ยนแสดงความคิดเห็นในทาง สงั คม การเมือง ซึ่งมีความเปน็ อสิ ระ (Autonomous) เพราะเขา้ รว่ มโดยสมคั รใจ และแสดงออกซง่ึ ความคดิ อยา่ งเทา่ เทยี มกนั สำ� หรบั สอื่ มวลชนจดั เปน็ สถาบนั หนง่ึ ซึ่งก่อให้เกิด “พ้ืนท่ีสาธารณะ” ขึ้นในสังคมโดยชักน�ำให้เกิดความคิดเห็นต่างๆ ในพ้ืนท่ีนี้15 พลเมืองเองก็อาศัยพ้ืนที่สาธารณะน้ีแสดงความเห็นของตนซ่ึงอาจโต้ แย้งหรือคัดค้านสื่อมวลชนในความหมายของสื่อด้ังเดิมหรือสื่อกระแสหลักได้ เนื่องจากพื้นท่ีสาธารณะมีลักษณะเชิงปฎิสัมพันธ์ (Interaction dimension)16 อีกทั้งยังก่อให้เกิดการหมุนเวียนของข้อมูล แนวคิด การโต้แย้ง รวมถึงการสร้าง เจตจำ� นงทางการเมือง (Political view) ส�ำหรบั ในบรบิ ทการส่ือสารออนไลนน์ ัน้ อินเทอร์เน็ตมีบทบาทส�ำคัญของการเป็น “พื้นท่ีสาธารณะออนไลน์” (Online public sphere)17 อย่างไรกต็ ามการส่ือสารทางอินเทอรเ์ น็ตโดยเฉพาะเครอื ขา่ ย สังคมออนไลน์นั้น “พื้นท่ีส่วนตัว” และ “พ้ืนที่สาธารณะ” อาจทับซ้อนกัน18 14 Habermas, J. J. The structural Transformation of the Public Sphere, Cambridge: Polity Press, 1989, pp, 31-45. 15 Ibid. 16 Dahlgren, P. Media and Political Engagement: Citizen, Communication and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 73. 17 Dahlgren, P. “The Internet, Public Spheres, and Political Communication: Dispersion and Deliberation”. Political Communication, 2005. 22 : pp. 147-162. 18 คณาธิป ทองรวีวงศ์. “มาตรการทางกฎหมายในการคุ้มครองสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว: ศึกษากรณีการรบกวนสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัวจากการใช้เว็บไซต์เครือข่ายสังคม”. วารสารวชิ าการสมาคมสถาบันอุดมศกึ ษาเอกชนแหง่ ประเทศไทย (สสอท.), ปีที่ 18 ฉบบั ที่ 2 พฤษภาคม 2555; คณาธิป ทองรวีวงศ.์ “การน�ำหลักกฎหมายลกั ษณะละเมิดความ เป็นอยู่ส่วนตัว (Privacy Tort) กรณีการเปิดเผยเรื่องราวส่วนตัวต่อสาธารณะมาปรับใช้ เพอื่ คมุ้ ครองสทิ ธใิ นความเปน็ อยสู่ ว่ นตวั ของผถู้ กู เผยแพรข่ อ้ มลู ทางเวบ็ ไซตเ์ ครอื ขา่ ยสงั คม”. บทบัณฑติ ย,์ เลม่ ที่ 69 ตอน 2 มถิ ุนายน 2556. 78 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
ในด้านหนงึ่ ผใู้ ชง้ านสอ่ื สารเรื่องราวสว่ นบุคคล ความสมั พันธร์ ะหว่างบคุ คล แต่ใน อกี สถานะหนง่ึ อาจทำ� บทบาทสอ่ื พลเมอื งในการนำ� เสนอขอ้ มลู ขา่ วสารตอ่ สงั คมได้ ลกั ษณะเชน่ นเ้ี ปน็ เหตผุ ลประการหนง่ึ ทสี่ อ่ื พลเมอื งเลอื กใช้ “นามแฝง” ทแ่ี ตกตา่ ง กันไปในแตล่ ะ “พน้ื ท”ี่ สำ� หรบั ประเดน็ ทว่ี า่ สอื่ พลเมอื งจะมาแทนทส่ี อื่ หลกั นนั้ นกั วชิ าการหลาย ท่านเหน็ วา่ สอ่ื พลเมืองไม่ได้เปน็ อุปสรรคหรือแทนที่สอ่ื ดง้ั เดิม เพยี งแตม่ ลี ักษณะ “แกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ” สอ่ื กระแสหลกั 19 ดงั นน้ั สอื่ พลเมอื งกบั สอื่ ดงั้ เดมิ จะดำ� รงอยคู่ วบคู่ กันไปรวมทง้ั มีความสมั พันธแ์ ละพง่ึ พาอาศยั ซงึ่ กันและกนั ตวั อยา่ งเชน่ สำ� นักขา่ ว “กระแสหลัก” หลายแห่งเปิดให้พลเมืองเข้ามามีส่วนร่วมในการน�ำเสนอข้อมูล ข่าวสารในช่องทางต่างๆ โดยอาศัยเทคโนโลยีสารสนเทศ20 นอกจากนี้ส่ือกระแส หลักยังท�ำการแสวงหาข้อมูลจากแหล่งสื่อพลเมือง เช่น เครือข่ายสังคมออนไลน์ ตา่ งๆ มาประกอบการน�ำเสนอขา่ ว เปน็ ตน้ 3. การสอ่ื สารของส่อื พลเมืองทางเครือขา่ ยสงั คมออนไลน์ ส่ือพลเมืองเกิดขึ้นและขยายตัวอย่างแพร่หลายทางเครือข่ายสังคม ออนไลนห์ รอื เวบ็ ไซตเ์ ครอื ขา่ ยสงั คม (Social Networking Websites หรอื Online Social Network) ซงึ่ โดยทวั่ ไปแลว้ หมายถงึ “ชมุ ชนออนไลนอ์ นั ประกอบดว้ ยเครอื ข่ายของบุคคลซึ่งเชื่อมต่อกันผ่านทางหน้าประวัติส่วนบุคคลของผู้ใช้งานแต่ละคน (Profiles)”21 หากพจิ ารณาเครอื ขา่ ยสงั คมออนไลนใ์ นกรอบพฒั นาการของเวบ็ ไซต์ 19 Jenkins, H. Covergence Culture: Where Old and New Media Collide, New York: NYU Press, 2006. 20 ตวั อยา่ งเชน่ CNN.com มีสว่ นที่เรยี กว่า “iReport” ซึ่งเปดิ ใหพ้ ลเมืองทั่วไปมสี ว่ นในการน�ำ เสนอขอ้ มลู ข่าวสาร, CNN iReport Retrieved from, http://ireport.cnn.com. 21 Wilson, J.S. “MySpace, Your Space, or Our space? New Frontiers in Electronic Evidence”. Oregon Law Review, 2007. 86: p. 1201. กฎหมายกับสื่อ 79
ทางเครือขา่ ยอินเทอร์เน็ตจะเหน็ ได้ว่า เครอื ขา่ ยสงั คมออนไลนม์ ีลักษณะทเี่ ทยี บ ไดก้ บั “Web 2.0” ซง่ึ หมายถงึ เวบ็ ไซตท์ ผี่ ใู้ หบ้ รกิ ารมไิ ดเ้ ปน็ ผใู้ หบ้ รกิ ารดา้ นเนอื้ หา ข้อมูล เน่ืองจากเน้ือหาข้อมูลที่เผยแพร่และแลกเปลี่ยนกันน้ันเกิดจากการสร้าง และนำ� เข้าสู่ระบบโดยผู้ใชง้ านแตล่ ะคน”22 (User generated content) ซ่ึงแตก ต่างจากยุค Web 1.0 อันเป็นช่วงเริ่มต้นของอินเทอร์เน็ตและเว็บไซต์มีลักษณะ ของการให้ข้อมูลทิศทางเดียว เช่น ข้อมูลถูกส่งผ่านจากเว็บไซต์หน่ึงไปสู่ผู้เข้าชม ในยคุ “Web 2.0” น้นั ผใู้ หบ้ รกิ ารเครอื ข่ายสงั คมออนไลน์ เช่น เฟสบคุ ยูทูป มิได้ เป็นผู้ด�ำเนินการหลักในการสร้างและเผยแพร่ข้อมูลเน้ือหาเน่ืองจากเนื้อหาถูกน�ำ เขา้ สรู่ ะบบโดยผใู้ ชง้ านซง่ึ รวมถงึ สอ่ื พลเมอื งทง้ั หลาย หากพจิ ารณาตามแบบจำ� ลอง แนวคิดของขอ้ มูล (Data model) จะเหน็ ไดว้ า่ สอื่ พลเมอื งทใี่ ช้ช่องทางเครือขา่ ย สงั คมออนไลน์ สามารถสื่อสารขอ้ มูลต่อสาธารณะ (One-to-many) ในวงกวา้ งได้ เชน่ เดยี วกบั สอ่ื ดงั้ เดมิ อกี ทัง้ ยงั มีการแลกเปลี่ยนขอ้ มลู ระหวา่ งผูใ้ ช้งานด้วยกันอนั เปน็ รปู แบบการสอ่ื สารขอ้ มลู “Many-to-Many”23 สำ� หรบั ขอ้ มลู เนอ้ื หาทส่ี รา้ งขน้ึ จากผู้ใช้งานนั้นยังมีลักษณะของการสื่อสารจากล่างขึ้นบน (the bottom-up energy of media)24 ซ่ึงแตกตา่ งจากสือ่ ดั้งเดมิ ทเ่ี ปน็ ผสู้ ง่ ข้อมลู ใหพ้ ลเมืองทเ่ี ป็น แต่เพยี งผู้รับสาร อาจกล่าวได้วา่ ในยุคสอ่ื หลอมรวม (“Convergence” media) ซึ่งรวมช่องทางการสื่อสารต่างๆ เข้าด้วยกันนั้นท�ำให้ผู้ให้บริการด้านเน้ือหา (Content provider) มิได้จ�ำกัดอยู่เฉพาะส่ือซึ่งด�ำเนินการโดยกลุ่มองค์กรธุรกิจ ขนาดใหญ่หรอื สือ่ ดง้ั เดมิ เชน่ โทรทศั น์ วทิ ยุ หนงั สอื พิมพเ์ ทา่ นน้ั เพราะพลเมอื ง เปน็ ผใู้ หบ้ รกิ ารดา้ นเนอ้ื หาตอ่ สาธารณะไดด้ ว้ ยในบทบาททง้ั ผรู้ บั สารและผสู้ ง่ สาร25 22 Anderson, P. 2007. “What is Web 2.0? Ideas, technologies and implications for education”. JISC technology and Standards, Retrieved from http://www. academia.edu/11309392. 23 คณาธิป ทองรววี งศ,์ กฎหมายเกี่ยวกับการสือ่ สารมวลชน, หน้า 15-16. 24 Blau, A. 2005. “The Future of Independent Media,” Deeper News, 10(1). Retrieved from www.gbn.com/ArticleDisplay Servlet.srv?aid=34045. 25 Jenkins, H. Covergence Culture: Where Old and New Media Collide. 80 “วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
โดยอาศัยช่องทางสื่อออนไลน์เป็นเครื่องมือ การเกิดขึ้นและแพร่ขยายของสื่อ พลเมืองอันสืบเนื่องจากเทคโนโลยีและการหลอมรวมของส่ือยังส่งผลกระทบต่อ การเปลี่ยนแปลงเชิงสภาพแวดล้อมของสื่อหรือ “ระบบนิเวศของสื่อ” (Media ecology)26 เม่อื พิจารณาสทิ ธใิ นการสอื่ สารนิรนามโดยเปรยี บเทยี บเครอื ข่ายสงั คม ออนไลนก์ บั การสอื่ สารในยคุ “Web 1.0” จะพบสาเหตขุ องความแตกตา่ งกนั กลา่ ว คือกรณีการสอื่ สารในยคุ “Web 1.0” นนั้ มุ่งเน้นทีค่ วามสนใจรว่ มกัน (Common interest) แต่ในยคุ ของ “Web 2.0” นนั้ การส่ือสารมุง่ เนน้ “ตวั ตน” (Identity) และ “ความสมั พนั ธ”์ (Relationship) เนอื่ งจากผใู้ ชต้ า่ งมหี นา้ ประวตั หิ ลกั ของตน เป็นพื้นฐานในการส่ือสารกับคนอื่นรวมท้ังจุดมุ่งหมายส�ำคัญประการหนึ่งของผู้ใช้ งานเครือข่ายสังคมคือการค้นหาและเช่ือมความสัมพันธ์กับบุคคลที่เคยรู้จักกันมา กอ่ นในโลกทางกายภาพ เชน่ เพอ่ื นสมยั เรยี นทไี่ มพ่ บกนั มานาน27 จากลกั ษณะของ เครอื ขา่ ยสงั คมออนไลนเ์ ชน่ นสี้ ง่ ผลใหเ้ กดิ ความพยายามทจี่ ะระบตุ วั ตนทงั้ จากภาค รัฐและจากนโยบายการใช้งานของผู้ให้บริการบางรายดังจะได้กล่าวต่อไป ความ พยายามเช่นน้ีโดยหลักการแล้วย่อมขัดแย้งกับความนิรนามซึ่งเป็นสิ่งที่เกิดมา พร้อมๆ กับการสื่อสารทางอินเทอร์เน็ตต้ังแต่ยุคแรก นอกจากนี้เมื่อพิจารณาสื่อ พลเมืองซ่ึงมีหน้าประวัติส่วนตัวทางเครือข่ายสังคมออนไลน์ต่างๆ จะเห็นได้ว่า หลายกรณีมีลักษณะทับซ้อนระหว่างการส่ือสารข้อมูลข่าวสารและการติดต่อ สมั พนั ธส์ อ่ื สารเรอ่ื งราวสว่ นตวั กบั บคุ คลในเครอื ขา่ ยของตนไปพรอ้ มกนั โดยอาจใช้ pp.135-168. 26 ระบบนิเวศของสื่อ” (Media ecology) เป็นแนวคิดในการศึกษาสภาพแวดล้อม ของส่อื McLuhan อธบิ ายวา่ ส่ือในยคุ ตา่ งๆ มสี ่วนในการก�ำหนดสาระส�ำคัญของสังคมใน ยคุ นน้ั ๆ เช่น ยุคสอ่ื สงิ่ พิมพ์ สะท้อนถงึ ลักษณะการส่ือสารหลกั ของสังคมยุคน้ัน; McLuhan, M. & Lapham, L. H. 1994. Understanding media: The Extension of Man, Massachusetts: The MIT Press. 27 Gelman, L. “Privacy, Free Speech, and “Blurry-Edged” Social Networks”. Boston College Law Review, 2009. 50 (1315): pp. 1320–1325. กฎหมายกบั สอื่ 81
ชอ่ื จรงิ ตามกฎหมายหรอื ใชน้ ามแฝง ดงั นนั้ จงึ นำ� ไปสกู่ ารพจิ ารณาตอ่ ไปวา่ สทิ ธขิ อง สื่อพลเมืองในการส่ือสารโดยไม่ระบุช่ือจริงตามกฎหมายหรือใช้นามแฝงใดๆ เพ่ือ ระบุตัวตนนน้ั ได้รับความคุ้มครองหรอื ถกู จ�ำกดั เพยี งใด 4. สิทธิในการสือ่ สารโดยนิรนาม (Right to anonymous communica- tion) ความนริ นาม (Anonymity) อาจแปลวา่ ไร้ชือ่ (Nameless) ซ่ึงในความ หมายอย่างแคบท่ีเกย่ี วกบั “ช่ือ” นนั้ อาจกลา่ วไดว้ า่ ความนิรนามเปน็ สทิ ธโิ ดยพ้ืน ฐานประการหน่ึงของบุคคลในอันท่ีจะควบคุมการใช้หรือไม่ใช้ช่ือของตนในการ ติดต่อสัมพันธ์หรือส่ือสารกับผู้อื่น (ส�ำหรับประเด็นที่ว่าความนิรนามน้ันอาจ พจิ ารณาในขอบเขตทก่ี วา้ งกวา่ “ชอ่ื ” หรอื ไมน่ นั้ จะไดว้ เิ คราะหต์ อ่ ไป) ในเชงิ สงั คม และพฤติกรรมศาสตร์ นกั วชิ าการบางทา่ นจำ� แนกความนริ นามเปน็ 3 ดา้ นไดแ้ ก2่ 8 ความนิรนามจากการบ่งระบุตัว (Identity protection) ความนิรนามจากการ สงั เกตเหน็ (Visual anonymity) ความนริ นามจากพฤตกิ รรมทต่ี นกระทำ� (Action anonymity) ในทางกฎหมายความนิรนามมีสถานะเป็นสิทธิพ้ืนฐานท่ีส�ำคัญ ประการหนงึ่ ของมนษุ ย์ โดยสิทธนิ ริ นามมีความเกยี่ วข้องสมั พนั ธ์ในหลายมติ ิ หาก พจิ ารณาในระบบกฎหมายสหรฐั อเมรกิ า นกั วชิ าการไดแ้ บง่ สทิ ธนิ ริ นามออกเปน็ 5 ด้านคอื 29 (1) การคุ้มครองความนริ นามตามรัฐธรรมนญู โดยเฉพาะอย่างยง่ิ การ คมุ้ ครอง การแสดงออกซึง่ ความคดิ เห็น (Speech) (2) การคมุ้ ครองความนิรนาม 28 Burkell, J. A. “Anonymity in Behavioral Research: Not Being Unnamed, but Being Unknown”. University of Ottawa Law and Technology Journal, 2006. 3 (1): pp.189-203. 29 Froomkin, M. “Anonymity and the Law in the United States”. in Kerr, I., Lucock, C., & Steeves, V. (Eds). Lessons from the Identity Trail: Anonymity, Privacy, and Identity in a Networked Society, Oxford: Oxford University Press, 2009, pp. 441-464. 82 “วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ ปที ี่ 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
ตามกฎหมายอาญา เช่น การคุ้มครองความนิรนามของพยานบุคคล (3) การ คุม้ ครองความนิรนามในการดำ� เนินคดีแพง่ (4) ความนริ นามในความสมั พนั ธ์อนื่ ๆ ระหวา่ งรฐั และประชาชน (5) การเปดิ เผยขอ้ มลู ระบตุ วั ตน (Identity) ในชวี ติ ประจำ� วนั อย่างไรกต็ ามการคุม้ ครองสิทธินริ นามในส่วนท่เี กี่ยวกับการแสดงความคดิ เหน็ ตามรัฐธรรมนูญนั้นเป็นมิติท่ีได้รับการให้น้�ำหนักมากกว่าด้านอ่ืนๆ30 และเป็น ประเด็นหลักของบทความนี้ หลักกฎหมายที่ส�ำคัญของสหรัฐอเมริกาในการคุ้มครองความนิรนาม มรี ากฐานมาจากรฐั ธรรมนญู บทแกไ้ ขเพ่ิมเติมฉบับท่ี 1 (The First Amendment to the United States Constitution) ซึง่ มีหลกั สำ� คญั ว่า “หา้ มมใิ ห้รฐั สภาตรา กฎหมาย...ทเ่ี ปน็ การจำ� กดั เสรภี าพในการสอ่ื สาร เสรภี าพของสอื่ สทิ ธใิ นการชมุ นมุ โดยสงบของประชาชน...”31 จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติรับรอง “สิทธิ นริ นาม” ไว้อยา่ งชัดแจง้ โดยระบคุ ุม้ ครอง “เสรีภาพในการส่อื สาร” (Freedom of speech) แต่ในคดที ีม่ กี ารกลา่ วอา้ งว่ารัฐละเมดิ เสรภี าพในการสื่อสาร ศาลได้ ตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเพ่ือคุ้มครองเสรีภาพดังกล่าวในประเด็นต่างๆ เชน่ ศาลสงู สดุ ตดั สนิ วา่ ฝา่ ยบรหิ ารไมอ่ าจกำ� หนดกฎเกณฑจ์ ำ� กดั สทิ ธขิ องสอ่ื ในการ เผยแพร่ข้อมูลท่ีฝ่ายบริหารพิจารณาว่าเป็นความลับ32 หรือในคดีที่ศาลวางหลัก คุ้มครองส่ือมวลชนซึ่งได้น�ำเสนอข้อมูลข่าวสารที่เป็นเร่ืองจริงและเกี่ยวกับ ประโยชน์สาธารณะ33 ส�ำหรับการส่ือสารออนไลน์หรือทางอินเทอร์เน็ตน้ันได้รับ 30 Ibid. 31 “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances” 32 New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). 33 Smith v Daily Mail Publishing Co. 443 U.S. 97 (1979). กฎหมายกับสือ่ 83
การคมุ้ ครองโดยศาลสหรฐั อเมรกิ าอยา่ งชดั เจนในการพจิ ารณาคดี Reno v ACLU34 ซง่ึ ศาลสงู สดุ อธบิ ายวา่ การสอ่ื สารทางจดหมายอเิ ลก็ ทรอนกิ ส์ (Email) หอ้ งสนทนา (Chart room) เวิรล์ ไวด์เวบ็ (World Wide Web) จัดเปน็ การแสดงความคดิ เหน็ อนั ไดร้ บั การคมุ้ ครองตามรฐั ธรรมนญู ดว้ ย เมอ่ื รฐั ธรรมนญู บญั ญตั คิ มุ้ ครองเสรภี าพ ในการสอ่ื สารและศาลไดพ้ จิ ารณาแลว้ วา่ การสอื่ สารออนไลนจ์ ดั เปน็ เสรภี าพในการ สอ่ื สารแลว้ ประเดน็ ปญั หาตอ่ ไปคอื “สทิ ธใิ นการสอื่ สารโดยนริ นาม” ซง่ึ ไมไ่ ดร้ ะบุ ไว้อย่างชัดแจ้งในรัฐธรรมนูญนั้นจะได้รับการคุ้มครองในบริบทของการสื่อสาร ออนไลน์หรือไม่ ในประเด็นนี้พบว่าศาลในคดี McIntyre v. Ohio Elections Commission ได้ตีความเสรีภาพในการส่ือสารตามรัฐธรรมนูญว่ารวมถึงเสรีภาพ ในการสอ่ื สารหรอื แสดงความคดิ เหน็ โดยนริ นาม (right to speak anonymously or right to anonymous speech) ทั้งนศี้ าลได้อธบิ ายว่าสิทธนิ ี้ให้การคุ้มครอง ทัง้ ข้อมูลระบตุ ัวตนของผู้แสดงความคดิ เห็น นอกจากนี้ยังมคี วามหมายครอบคลุม กรณผี ใู้ หบ้ รกิ าร ผพู้ มิ พเ์ ผยแพรข่ อ้ ความ ในอนั ทจ่ี ะโตแ้ ยง้ คดั คา้ นการสง่ มอบขอ้ มลู ระบุตวั ตนเกย่ี วกบั ผู้พูดเพ่อื ใหเ้ ปน็ ไปตามหมายศาลด้วย35 ดังนั้น สิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามเกิดขึ้นจากการตีความของศาลเพ่ือ คุ้มครองเสรีภาพในการส่ือสารและแสดงความคิดเห็น (Freedom of speech) ตามรัฐธรรมนูญนั่นเองแต่เสรีภาพดังกล่าวจะต้องชั่งน้�ำหนักกับคุณค่าหรือ ประโยชนอ์ น่ื เชน่ ความมั่นคง ความสงบเรียบร้อย รวมท้ังสทิ ธขิ องผูไ้ ด้รับความ เสยี หายจากเนอ้ื หาขอ้ มลู ทส่ี อื่ สารนน้ั ดงั เชน่ คดหี มน่ิ ประมาท (Defamation) แต่ ในกรณีการส่ือสารข้อมูลลักษณะหม่ินประมาทน้ันศาลในสหรัฐอเมริกาก็ยังให้น�้ำ หนักไปในทางการคุ้มครองเสรีภาพในการส่ือสาร โดยวางหลักจ�ำกัดข้ออ้างในคดี หมนิ่ ประมาทสำ� หรบั กรณที สี่ อ่ื เผยแพรข่ อ้ มลู เกย่ี วกบั “บคุ คลสาธารณะ” วา่ โจทก์ 34 Reno v ACLU, 521 U.S. 844, 851 (1997). 35 McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 334, 346–47 (1995).; Watchtower Bible & Tract Soc’y v. Vill. of Stratton, 536 U.S.150, 166–67 (2002). 84 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
จะตอ้ งมภี าระการพสิ จู นม์ ากกวา่ คดหี มน่ิ ประมาททวั่ ไป36 สำ� หรบั สทิ ธใิ นการสอื่ สาร โดยนิรนามน้ันก็มีข้อจ�ำกัดเช่นเดียวกัน หากคดีนั้นผลประโยชน์อื่นมีน้�ำหนัก มากกว่าสิทธใิ นการส่อื สารโดยนิรนาม เช่น ในคดี Buckley v Valeo37 ศาลตดั สิน วา่ กฎหมายการรณรงคท์ างการเมอื งทใ่ี หเ้ ปดิ เผยชอื่ และทอี่ ยขู่ องผบู้ รจิ าคเงนิ สมทบ การเมอื งนนั้ ใชบ้ งั คบั ไดเ้ นอ่ื งจากผลประโยชนข์ องรฐั ในการเลอื กตง้ั ทเี่ ปน็ ธรรมมนี ำ้� หนักมากกว่าสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนาม เช่นเดียวกับคดี McConnell V Federal Election Commission 38 ศาลตดั สนิ วา่ บทบัญญัตขิ องกฎหมายเกีย่ ว กับการรณรงคท์ างการเมอื งในการเลือกตั้ง (Bipartisan Campaign Reform Act of 2002 (BCRA) ในส่วนท่ีก�ำหนดหลักเกณฑ์การเปิดเผยช่ือผู้ให้การสนับสนุน “การสอื่ สารเกย่ี วกบั การเลอื กตง้ั ” (electioneering communication) นน้ั ไมข่ ดั ต่อเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นตามรัฐธรรมนูญ เน่ืองจากศาลให้น้�ำหนักกับ ผลประโยชน์ของรัฐในการป้องกันการทุจริตจากการให้เงินอุดหนุนมากกว่าความ นิรนามของผู้ใหก้ ารสนบั สนนุ นอกจากนี้ศาลในสหรัฐอเมริกายังได้ตีความเสรีภาพในการสื่อสารว่า หมายความรวมถึง “เสรีภาพในการสมาคม” (Freedom of association)39 เนื่องจากบุคคลอาจแสดงความคิดเห็นอย่างมีประสิทธิภาพมากข้ึนเมื่อรวมตัว 36 หลักพสิ ูจน์ดังกลา่ วเรยี กว่า “Actual malice standard” ซง่ึ เกดิ จากคำ� พพิ ากษาคดสี ำ� คัญ คือ New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).; คณาธิป ทองรววี งศ์. “ปญั หากฎหมายเกย่ี วกบั การคมุ้ ครองสทิ ธสิ ว่ นบคุ คลของบคุ คลสาธารณะ: กรณศี กึ ษาเปรยี บ เทียบกฎหมายสหรัฐอเมรกิ าและกฎหมายไทย”. วารสารวชิ าการนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั หอการค้าไทย, 2558. ปีที่ 7 ฉบบั ท่ี 1 มถิ ุนายน 2558, หนา้ 200-223. 37 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). 38 McConnell v. Federal Election Commission (02-1674) 540 U.S. 93 (2003). 39 ในการคุ้มครองเสรีภาพในการสมาคมน้ัน ศาลยังได้พิจารณาว่าเป็นเสรีภาพที่ได้รับ ความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขคร้ังท่ี 14 อีกด้วย; National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) v. Alabama ex rel Patterson, 357 U.S. 449 (1958). กฎหมายกับสื่อ 85
หรอื แลกเปลยี่ นความคดิ กนั 40 โดยศาลยงั ไดน้ ำ� เอาความนริ นามเขา้ มาประกอบดว้ ย กล่าวคือ เสรีภาพในการสมาคมรวมถึงสิทธิในการสมาคมโดยนิรนาม (Right to anonymous association)41 คดีที่ศาลวางหลักคุ้มครองสิทธินิรนามในบริบทน้ี มักเกิดจากการที่กฎหมายก�ำหนดให้สมาคมหรือองค์กรเปิดเผยรายช่ือสมาชิก42 เชน่ คดี Shelton v Tucker43 ท่ีมีประเด็นว่ากฎหมายมลรฐั (Arkansas statute) บงั คบั ใหค้ รตู อ้ งยน่ื เอกสารรายงานประจำ� ปแี สดงถงึ การเขา้ รว่ มเปน็ สมาชกิ องคก์ ร หรือสมาคมใดๆ ศาลยอมรับว่ารัฐมีอ�ำนาจในการตรวจสอบคุณสมบัติของครู แตก่ ฎหมายดงั กลา่ วกวา้ งเกนิ ไปจนสง่ ผลกระทบตอ่ การเขา้ รว่ มสมาคมหรอื องคก์ ร ฝา่ ยขา้ งนอ้ ยหรอื ไมเ่ ปน็ ทนี่ ยิ ม (unpopular or minority organization) อยา่ งไร ก็ตามสิทธิในการสมาคมโดยนิรนามนั้นต้องช่ังน้�ำหนักกับการคุ้มครองประโยชน์ หรอื คุณคา่ อื่น เชน่ ความมัน่ คงของรฐั หรอื ความสงบเรียบรอ้ ยด้วย เชน่ คดี New York ex rel Bryant v Zimmerman 44 ศาลตดั สนิ วา่ องคก์ ร Ku Klux Klan (KKK) ไมอ่ าจอา้ งสิทธิในการสมาคมโดยนิรนาม เนื่องจากองค์กรดงั กลา่ วใช้ความนิรนาม ในทางทเ่ี ปน็ อันตรายต่อสิทธขิ องประชาชนและประโยชนส์ าธารณะ45 อาจสรปุ ได้ 40 Batchis, W. (2012). “Citizens United and the Paradox of \"Corporate Speech\": From Freedom of Association to Freedom of The Association”. New York University Review of Law and Social Change, 36, p. 5. 41 คดีแรกที่ศาลรบั รองสิทธนิ ีไ้ ว้อยา่ งชัดแจ้งคือ National Association for the Advance-� ment of Colored People (NAACP) v. Alabama ex rel Patterson, 357 U.S. 449 (1958). 42 แม้แต่ในยุคท่ีสหรัฐอเมริกาเผชิญกับปัญหาของกลุ่มคอมมิวนิสต์ ในหลายคดีศาลก็ยัง ตัดสินว่าการบังคับให้บุคคลเปิดเผยความเป็นสมาชิกขององค์กรคอมมิวนิสต์ขัดต่อ รัฐธรรมนูญเน่ืองจากกระทบสิทธิในการแสดงความคิดและความเชื่อ (Right to express their beliefs and ideas) Watkins v. United States, 354 US 178 (1957)., Sweezy v. New Hampshire, 354 US 234, 250 (1957). 43 Shelton v. Tucker, 364 US 479 (1960). 44 New York ex rel Bryant v. Zimmerman, 278 US 63 (1928). 45 เช่นเดียวกับคดีท่ีศาลตัดสินว่าพรรคคอมมิวนิสต์ไม่อาจอ้างสิทธิในการสมาคมโดย 86 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
ว่าความนิรนามในบริบทของเป็นสมาชิกองค์กรนั้นมีส่วนส�ำคัญต่อเสรีภาพในการ แสดงความคิดเหน็ โดยเฉพาะสมาคมหรอื องคก์ รที่มไิ ดม้ ีวัตถปุ ระสงคผ์ ดิ กฎหมาย เพยี งแตม่ คี วามคดิ เหน็ ขา้ งนอ้ ยหรอื ไมใ่ ชก่ ระแสหลกั ซง่ึ สมาชกิ อาจเกดิ ความกงั วล และเกรงกลวั ในการแสดงความคดิ เห็นหากไม่ไดร้ ับการคมุ้ ครองความนิรนาม46 นอกจากสหรฐั อเมรกิ าแลว้ รฐั ธรรมนญู ของหลายประเทศกใ็ หก้ ารคมุ้ ครอง เสรภี าพในการแสดงความคิดเหน็ (Freedom of speech) เช่น รฐั ธรรมนญู ฉบับ พ.ศ. 2550 ของไทย47 ของไทยและรัฐธรรมนูญของหลายประเทศในเอเชีย เช่น มาเลเซีย48 สิงคโปร์49 เกาหลีใต้50 หากเปรียบเทียบกับสหรัฐอเมริกาแล้วพบว่า เสรภี าพในการแสดงความคดิ เห็นตามรฐั ธรรมนูญของประเทศเหล่านี้ มิไดร้ ะบถุ งึ สิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามไว้อย่างชัดเจนเช่นเดียวกับสหรัฐอเมริการวมทั้ง เสรภี าพดงั กลา่ วกอ็ าจถกู จำ� กดั โดยกฎหมายเพอื่ วตั ถปุ ระสงคใ์ นการคมุ้ ครองความ มน่ั คง (Security) ความสงบเรยี บรอ้ ย (Public order) อยา่ งไรกต็ าม ในขณะทศ่ี าล สหรัฐอเมริกาตีความเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นครอบคลุมถึงสิทธิในการ ส่ือสารโดยนิรนามแต่ในประเทศอ่ืนดังกล่าวยังไม่มีคดีที่ปรากฎชัดถึงการตีความ นิรนามเน่ืองจากมิใช่เป็นพรรคการเมืองที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่เป็นองค์กรท่ีมุ่งประสงค์ ล้มรฐั บาลอย่างลับๆ ; Uphaus v. Wyman, 360 US 72 (1959) , Communist Party of the United States v Subversive Activities Control Board, 367 US 1 (1961). 46 นักวิชาการบางท่านเรียกความสามารถขององค์กรในการสนับสนุนการแสดงความคิดเห็น ข้างน้อยนี้ว่า “Enclave deliberation” กล่าวคือการปรึกษาหารือที่เกิดข้ึนในกลุ่มที่ ถกู เหยยี ดหยามหรอื ดถู กู จากกระแสหลกั , Sunstein, C. Republic.com 2.0, New Jersey: Princeton University Press, 2007, p. 73. 47 มาตรา 45 “บคุ คลย่อมมเี สรภี าพในการแสดงความคิดเหน็ การพูด การเขียน การพิมพ์ การ โฆษณา และการสือ่ ความหมายโดยวธิ อี ืน่ ” 48 “every citizen has the right to freedom of speech and expression” (Constitution of Malaysia , Part II Article 10). 49 Part IV, Fundamental Liberties, article 14. 50 “all citizens shall enjoy freedom of speech…” (Constitution of the Republic of Korea, Article 21). กฎหมายกับสอื่ 87
เช่นน้ี ยกเว้นกรณเี กาหลใี ต้ซ่งึ จะไดพ้ จิ ารณาตอ่ ไปในหวั ข้อท่ี 6 ผู้เขียนตั้งข้อสังเกตว่านอกจากความนิรนามในบริบทการสื่อสารแล้วยังมี ความนิรนามในบริบทอื่นๆ อกี เช่น ความนิรนามในส่วนท่ีเก่ียวขอ้ งกับการดำ� เนิน คดซี งึ่ ในสหรฐั อเมรกิ าและแคนาดานน้ั ความนริ นามปรากฏใหเ้ หน็ จากการใชช้ อื่ คู่ ความในคดีเปน็ “นามแฝง” (Pseudonymous, เชน่ “John Doe” ในกรณีชอื่ จ�ำเลยนิรนาม)51 ศาลในสหรัฐอเมริกาอนุญาตให้คู่ความด�ำเนินคดีโดยใช้นามแฝง ไดห้ ากแสดงเหตุผลอย่างเพยี งพอถงึ การรกั ษาความลบั 52 โดยนามแฝงดังกล่าวจะ ระบุไว้ในคดีอย่างเป็นทางการ การด�ำเนินคดีโดยใช้นามแฝงหรือนิรนามน้ี สอดคล้องกบั การคุ้มครองสทิ ธใิ นความเปน็ สว่ นตวั (Right to privacy)53 สำ� หรับ บทความนจ้ี ะมขี อบเขตพจิ ารณาสทิ ธนิ ริ นามเฉพาะในบรบิ ทของการสอื่ สาร (Right to anonymous communication) ในฐานะทเี่ ปน็ สทิ ธทิ างกฎหมาย (Legal right) โดยพิจารณาว่าสิทธิดังกล่าวได้รับการคุ้มครองจากการล่วงละเมิดโดยภาครัฐและ ภาคเอกชนแคไ่ หนเพียงไรและควรมีแนวทางพจิ ารณาสทิ ธิดังกล่าวอยา่ งไร 51 Rice, C. M. “Meet John Doe: It Is Time For Federal Civil Procedure to Recognize John Doe Parties”. University of Pittsburgh Law Review, 1996. 57(883) : p. 885. 52 Doe v. Advanced Textile Corp., 214 F.3d 1058, 1062 (9th Cir. 2000). 53 Conn. Dep’t of Pub. Safety v. Doe, 538 U.S. 1 (2003). 88 “วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
5. เหตุผลสนบั สนนุ และขอ้ โตแ้ ย้งของสิทธินิรนามในการสอ่ื สารออนไลน์ สิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามนั้นมีท้ังเหตุผลสนับสนุนและเหตุผลโต้แย้ง ดงั จะพิจารณาตอ่ ไปนี้ 5.1 เหตุผลสนับสนนุ - การสื่อสารนิรนาม (Anonymous speech) เป็นปัจจัยที่ส�ำคัญ ประการหนึ่งในการส่งเสริมให้เกิดการอภิปรายสาธารณะ (Public debate) อันเปน็ สว่ นหนึ่งของระบอบประชาธิปไตย54 โดยท่ีบุคคลผมู้ คี วามคิดเห็นแตกต่าง กนั สามารถแสดงความคดิ เหน็ ของตนหรอื ของกลมุ่ ตนตอ่ สาธารณะได้ แมค้ วามเหน็ นน้ั อาจเป็นฝา่ ยข้างนอ้ ย (Minority) ไมไ่ ดร้ ับความนิยม (Unpopular) หรอื แตก ต่างจากความคิดเห็นส่วนใหญ่ ดังนั้นการสื่อสารข้อมูลความคิดได้โดยไม่ต้องระบุ ตัวตนจะช่วยลดทอนความกังวลว่าจะถูกตอบโต้ แก้แค้นทดแทน (Retaliation) ซึ่งความกังวลดังกล่าวอาจท�ำให้การแสดงออกซ่ึงความคิดถูกกดดันให้จ�ำกัดลง (Suppression of idea)55 - ความนิรนามช่วยลดอคติจากผู้รับสารที่อาจตัดสินคุณค่าของงานจาก “ช่ือ” ผู้เขียนโดยเปิดโอกาสให้ผู้รับสารท�ำการเลือกพิจารณาเฉพาะ “เนื้อหา” ของการสื่อสารนน้ั - ความนิรนามส่งเสริมการส่ือสารโดยเสรีในตลาดความคิด (Market place of idea)56 ซึง่ อาจเทียบเคยี งไดก้ ับตลาดสินคา้ หรอื บรกิ าร หากวา่ มีสินค้า นอ้ ยชนดิ หรอื มเี ฉพาะสนิ คา้ ทคี่ นสว่ นใหญน่ ยิ มเทา่ นนั้ กจ็ ะสง่ ผลเปน็ การจำ� กดั ทาง เลือกของผบู้ รโิ ภค ดงั น้นั “ตลาดความคดิ ” ก็ควรมีแนวคิดทแี่ ตกต่างหลากหลาย 54 Tien, L. “Who’s afraid of Anonymous Speech? McIntyre and the internet”. Oregon Law Review, 1996. 75 : p.117. 55 McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334, 357 (1995). 56 Ibid. กฎหมายกับสอื่ 89
ท้ังแนวคิดที่เป็นกระแสหลัก แนวคิดตามประเพณีนิยม แนวคิดนอกกระแส โดย ความหลากหลายนจี้ ะเกดิ ขนึ้ ไดจ้ ากการแสดงซง่ึ ความคดิ อยา่ งเสรนี นั่ เอง นอกจาก น้ัน แนวคิดท่ีหลากหลาย มิใช่จ�ำกัดเฉพาะแนวคิดหรือความเห็นทางการเมือง เทา่ นน้ั แตย่ งั รวมถงึ แนวคดิ ดา้ นวทิ ยาศาสตร์ สงั คมศาสตร์ ปรชั ญาซงึ่ ในแตล่ ะดา้ น จำ� เป็นท่จี ะต้องพิจารณาแนวคดิ ความเหน็ ทกุ ๆ ด้าน57 - การสื่อสารโดยนิรนามมักจะเก่ียวข้องสัมพันธ์กับการสื่อสารแนวคิด ทางการเมืองและประเด็นถกเถียงสาธารณะ (Public controversy) ซึ่งเป็นที่ สนใจของสาธารณชน โดยมสี ่วนสง่ เสรมิ ใหบ้ คุ คลแสดงความคดิ เหน็ หากขาดเสีย ซึ่งสิทธินี้จะส่งผลให้เกิดการจ�ำกัดเสรีภาพในการสื่อสารในเชิงเน้ือหา (content- based restriction of speech)58 รวมท้งั อาจทำ� ให้ผูส้ ่ือสาร “เซน็ เซอรต์ ัวเอง” (Self-censorship) เน่อื งจากความกงั วลดังกล่าว ดงั นัน้ การคุ้มครองสิทธิในการ สอื่ สารโดยนริ นามจะสง่ ผลเปน็ การคมุ้ ครองเนอื้ หาขอ้ มลู ทห่ี ลากหลายในสงั คมโดย เฉพาะกรณีส่ือพลเมืองที่น�ำเสนอประเด็นสาธารณะในแง่ต่างๆ ทางส่ือสังคม ออนไลน์ซ่งึ อาจเป็นความเหน็ ทแ่ี ตกต่างจากกระแสหลัก 5.2 ข้อโต้แยง้ และเหตุผลในการจำ� กดั สิทธิในการส่ือสารโดยนริ นาม แม้ว่าสิทธิในการส่ือสารโดยนิรนามอาจพิจารณาว่าเป็นส่วนหนึ่งของ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ซึ่งเสรีภาพการแสดงความคิดเห็น (Freedom of speech) น้นั ได้รับการคุ้มครองตามรฐั ธรรมนญู ของหลายประเทศดังกล่าวขา้ ง ต้น แต่ในอกี ดา้ นหน่ึงฝา่ ยท่ไี มเ่ หน็ ด้วยมเี หตุผลโต้แย้งหลายประการ เช่น - สิทธินิรนามอาจน�ำไปสู่อาชญากรรมไซเบอร์ (Cybercrime) โดย อาชญากรอาศัยความนิรนามเป็นปัจจัยในการก่อเหตุ ทั้งกรณีอาชญากรรมที่มุ่ง 57 Russell, B. Problems of Philosophy. 1965, Retrieved from https://www.andrew. cmu.edu. 58 Browne, K. R. “Title VII as Censorship: Hostile Environment Harassment and the First Amendment”. Ohio State Law Journal, 1991. 52 : p. 481. 90 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
ประสงคผ์ ลประโยชน์ทางการเงิน เชน่ การฉ้อโกงออนไลน์ และกรณอี าชญากรรม ทค่ี กุ คามตอ่ สทิ ธสิ ว่ นบคุ คลรวมทงั้ ความปลอดภยั ทางกายภาพของบคุ คล เชน่ การ เฝ้าติดตามคุกคามออนไลน์ (Cyber stalking)59 การกล่ันแกล้งรังแกออนไลน์ (Cyber bullying) การกระทำ� เหลา่ นอ้ี าจน�ำไปสผู่ ลกระทบทางกายภาพ เชน่ การ ฆา่ ตัวตายของเหยื่อ60 รวมทัง้ การสื่อสารอน่ื ทเี่ ปน็ ความผดิ ตามกฎหมาย เชน่ การ หม่นิ ประมาท (Defamation) - สิทธินิรนามอาจน�ำไปสู่การสื่อสารท่ีไม่เหมาะสมทางอินเทอร์เน็ต โดยเฉพาะอย่างย่ิง การโพสต์ข้อความรบกวน สร้างความวุ่นวายหรือปั่นป่วนแก่ การสือ่ สารทางอินเทอรเ์ นต็ (Internet trolling) เช่น กรณสี มาชกิ สุภาพสตรีของ กลมุ่ เครอื ขา่ ยชมุ ชนวดี โี อเกมสท์ ถี่ กู โจมตดี ว้ ยขอ้ ความจากผใู้ ชน้ ามแฝงทมี่ ลี กั ษณะ ของการปน่ั ปว่ นออนไลน์ (Pseudonymous Trolls)61 นกั วชิ าการบางทา่ นเหน็ วา่ ความนิรนามก่อใหเ้ กดิ การส่ือสารทางอนิ เทอร์เน็ตท่ีมีลกั ษณะ “หยาบคาย” และ “ขาดวฒุ ภิ าวะ” (Vulgar and immature) อนั เปน็ สภาพการสอื่ สารของกลมุ่ บคุ คล ผกู้ อ่ ความปน่ั ปว่ นทางอนิ เทอรเ์ นต็ 62 ศาลเคยอธบิ ายวา่ ความนริ นามในการสอื่ สาร 59 คณาธปิ ทองรววี งศ,์ “การคมุ้ ครองสทิ ธสิ ว่ นบคุ คลของผถู้ กู รบกวนจากการเฝา้ ตดิ ตามคกุ คาม ทางเว็บไซต์เครือข่ายสังคม “. วารสารวิชาการเซนต์จอห์น, 2557. ปีที่ 17 ฉบับที่ 21 กรกฎาคม-ธนั วาคม 2557, หน้า 83-99. 60 คณาธปิ ทองรววี งศ์, “มาตรการทางกฎหมายในการคมุ้ ครองสทิ ธบิ คุ คลจากการกล่ันแกลง้ รังแกออนไลน์ซ่ึงน�ำไปสู่การฆ่าตัวตาย : ศึกษากรณีกฎหมายความปลอดภัยไซเบอร์ (Cyber-safety Act) ของรฐั Nova Scotia” รายงานสบื เน่อื งการประชุมวชิ าการระดบั ชาติ “นวตั กิ รรมกบั ความทา้ ยทายทางภาษาและการสอ่ื สาร”, คณะศลิ ปศาสตรม์ หาวทิ ยา ลัยอัสสัมชัญและคณะภาษาและการส่ือสาร สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร,์ 2558. 3 กนั ยายน 2558. 61 Wagner, K. 2014. “The Future of the Culture Wars Is Here, and It's Gamergate”. DEADSPIN, Retrieved from http://deadspin.com/the-future-of-the-culture-wars- is-here-and-its-gamerga-1646145844. 62 Professor Brian Leiter เรียกพฤติกรรมลักษณะน้ีว่า “Cesspools” ; Leiter, B. “Cleaning Cyber-Cesspools: Google and Free Speech”, in Levmore, S. & กฎหมายกบั สอ่ื 91
ออนไลน์ท�ำให้เกิดการสื่อสารที่มีลักษณะ “เกินจริง” (hyperbole and exaggeration)63 - ความนิรนามในการสื่อสารข้อมูล (Anonymity) ไม่สอดคล้องกับหลัก ความรับผิดชอบ (Accountability)64 มมุ มองนีอ้ ยูบ่ นสมมุติฐานส�ำคญั ว่าผู้ส่ือสาร ข้อมูลออนไลน์จะมีพฤติกรรมการสื่อสารโดยขาดความรับผิดชอบหากท�ำการ สอ่ื สารโดยนิรนาม - การสอื่ สารโดยนริ นามอาจกระทบตอ่ ความเชอ่ื มนั่ (Trust) ของผรู้ บั สาร65 มุมมองน้ียังเช่ือมโยงกับเหตุผลท่ีกล่าวข้างต้นว่าผู้ท�ำการส่ือสารข้อมูลโดย นิรนามจะขาดความรับผิดชอบในการสื่อสารซึ่งส่งผลต่อความถูกต้องน่าเช่ือถือ ของข้อมลู น้ัน ผเู้ ขยี นจะได้วิเคราะห์ประเดน็ ความเห็นแยง้ ต่างๆ เหลา่ นีใ้ นหัวขอ้ ที่ 8 ต่อไป Nussbaum, M. C. (Eds.), The Offensive Internet : Speech, Privacy, and Reputation, Harvard University Press, 2011, pp.157-173. 63 Krinsky v. Doe 6, 72 Cal. Rptr. 3d 231, 238 (Cal. Ct. App. 2008). 64 Mossberg, W. “Personal Technology : Accoutability is key to democracy in the online world”. Wall Street Journal, 1995. 26 January, B1. 65 Davenport, D. “Anonymity on the Internet: Why the Price may be too High”, Communications of the ACM, 2002. 45 (4) : pp.33-35; April 2002. 92 “วารสารนติ ิสงั คมศาสตร์ ปที ่ี 8 ฉบับท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธนั วาคม”
6. การลว่ งละเมิดสทิ ธนิ ริ นามในการสือ่ สารข้อมลู ออนไลน์ สทิ ธใิ นการสอื่ สารขอ้ มลู ออนไลนโ์ ดยนริ นามอาจถกู ลว่ งละเมดิ จากทงั้ ภาค รฐั และเอกชน ดงั น้ี 6.1 ภาครัฐกบั การล่วงละเมิดสิทธนิ ริ นามในการส่อื สารข้อมลู ออนไลน์ ภาครฐั อาจกำ� หนดกฎเกณฑอ์ นั มผี ลจำ� กดั สทิ ธนิ ริ นาม โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ กรณีการตรากฎหมายก�ำหนดให้การเปิดเผยหรือระบุช่ือเป็นเง่ือนไขส�ำหรับการ สอ่ื สารจงึ มปี ระเดน็ วา่ กฎหมายดงั กลา่ วชอบหรอื ไม่ ในสว่ นนผี้ เู้ ขยี นจะยกตวั อยา่ ง กรณีกฎหมายของสหรัฐอเมริกา เกาหลีใต้และไทยตามล�ำดับ ซึ่งจะน�ำไปสู่การ วเิ คราะห์ตอ่ ไปในหวั ข้อที่ 8 กรณีกฎหมายสหรัฐอเมริกา แม้รัฐธรรมนูญมิได้ระบุอย่างชัดเจนว่า เสรีภาพในการส่ือสาร (Freedom of speech) รวมถึงการส่ือสารโดยนิรนาม (Anonymous communication) แตใ่ นหลายคดที ม่ี กี ารกลา่ วอา้ งวา่ กฎหมายนนั้ ขดั รัฐธรรมนญู ศาลไดร้ บั รองสทิ ธิน้ี เชน่ คดี Talley v California 66 ศาลตัดสินว่า กฎหมายท่ีก�ำหนดห้ามมิให้เผยแพร่ใบปลิวถ้าไม่พิมพ์ระบุชื่อและท่ีอยู่ของผู้เขียน หรอื ผเู้ ผยแพรล่ งบนใบปลวิ 67 ขดั ตอ่ เสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ และเสรภี าพ ของส่อื (freedom of speech and of the press) ซ่งึ ไดร้ บั การค้มุ ครองตาม รัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าศาลเน้นความส�ำคัญของสิทธินิรนามในฐานะเป็นส่วนส่ง เสรมิ การเคลอ่ื นไหวอยา่ งเสรขี องความคดิ และการแสดงความคดิ เหน็ ศาลยงั ไดอ้ า้ ง ถึงเอกสารแสดงความคิดเห็นทางการเมืองท่ีเรียกว่า “Federalist Papers”68 66 Talley v California, [1960] 362 US 60. 67 กฎหมายของ Los Angeles “The ordinance, 28.06 of the Municipal Code of the City of Los Angeles”. 68 เป็นเอกสารประวัติศาสตร์ที่ส�ำคัญอันแสดงถึงเนื้อหาแนวคิดทางการเมืองในช่วงท่ีมีการ ถกเถียงประเด็นการรับร่างรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา ผู้เขียนเอกสารดังกล่าว ใชน้ ามปากกาวา่ “Publius”. กฎหมายกับส่ือ 93
ซึง่ ผู้เขยี นไมไ่ ดใ้ ชช้ ือ่ จริง นอกจากนใ้ี นคดี McIntyre v Ohio Election Commis- sion69 ศาลตัดสินว่ากฎหมาย70 ที่ห้ามวรรณกรรมหรือการรณรงค์ทางการเมือง ทไ่ี มเ่ ปิดเผยช่อื น้ันเปน็ การจ�ำกัดเสรภี าพในการแสดงความคิดเห็น (Freedom of speech) และขดั ต่อรฐั ธรรมนูญ สำ� หรบั คดีที่ศาลวางหลักค้มุ ครองสิทธินริ นาม ในการสอื่ สารขอ้ มลู ออนไลนป์ รากฎครง้ั แรกในคดี ACLU of Georgia v Miller 71 ซงึ่ เปน็ กรณีทกี่ ฎหมายระดบั มลรฐั (Georgia statute) ส่งผลเป็นการหา้ มทำ� การ สอื่ สารนริ นามออนไลนท์ างเครอื ขา่ ยคอมพวิ เตอรแ์ ละอนิ เทอรเ์ นต็ โดยศาลตดั สนิ วา่ กฎหมายดังกลา่ วขัดต่อรฐั ธรรมนญู กรณีกฎหมายเกาหลีใต้ กฎหมายที่จ�ำกัดสิทธินิรนามในการส่ือสารคือ กฎหมายที่ก�ำหนดให้ผู้ใช้งานอินเทอร์เน็ตต้องใช้ช่ือจริง เพื่อควบคุมการสื่อสาร ขอ้ มลู ทฝ่ี า่ ฝนื กฎหมายเชน่ การลว่ งละเมดิ ทางเพศ โดยผใู้ หบ้ รกิ ารเวบ็ ไซตท์ มี่ ผี เู้ ขา้ ใชง้ านมากกว่า 100,000 รายตอ่ วันจะต้องบันทกึ ขอ้ มลู ระบตุ วั ตนผ้ใู ช้ (Resident registration number) ต่อมาในปี 201272 ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ตัดสินว่า กฎหมายดงั กลา่ วขดั ตอ่ รฐั ธรรมนญู เนอื่ งจากลว่ งละเมดิ เสรภี าพในการแสดงความ คดิ เห็น (Free speech) ซง่ึ รวมถึงสิทธิในการสอ่ื สารโดยนิรนามด้วย กรณีประเทศไทย มีกฎหมายบางฉบับและแนวคิดหรือแนวนโยบายของ ภาครฐั ที่สง่ ผลกระทบตอ่ การส่ือสารโดยนริ นาม เช่น - พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 กำ� หนดหนา้ ทแ่ี กผ่ ใู้ หบ้ รกิ ารในการเกบ็ “ขอ้ มลู จราจรทางคอมพวิ เตอร”์ ไว้ไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันนับแต่ข้อมูลน้ันเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร7์ 3 ซ่ึงข้อมูลจราจร 69 McIntyre v. Ohio Elections Commission, [1995] 514 US 334. 70 Ohio Code § 3599.09(A). 71 ACLU of Georgia v Miller, 977 F Supp 1228 (ND GA) (1997). 72 Constitutional Court Decision 2010 Hun-Ma47, 23 August 2012. 73 มาตรา 26, พระราชบัญญัตวิ ่าด้วยการกระท�ำความผิดเกย่ี วกบั คอมพวิ เตอร์ พ.ศ. 2550 94 “วารสารนิติสังคมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
คอมพวิ เตอร์คือขอ้ มูลท่แี สดงถึงแหลง่ ก�ำเนิดตน้ ทาง ปลายทาง เสน้ ทาง เวลา วัน ท่ี ปริมาณ ระยะเวลา ชนดิ ของบรกิ าร หรืออ่นื ๆ ท่เี ก่ียวขอ้ งกบั การติดต่อสือ่ สาร ของระบบคอมพวิ เตอร7์ 4 โดยเจา้ พนกั งานอาจสงั่ ใหผ้ ใู้ หบ้ รกิ ารสง่ มอบขอ้ มลู จราจร คอมพวิ เตอรด์ งั กลา่ วเพอ่ื ประโยชนใ์ นการใชเ้ ปน็ หลกั ฐานเกย่ี วกบั การกระทำ� ความ ผิดและหาตัวผกู้ ระทำ� ความผิด75 - พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 1176 ก�ำหนดความผิดส�ำหรับการส่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ท่ี “ปกปิดหรือปลอมแปลงแหล่งที่มา” แม้ว่ากฎหมายนี้ไม่ได้เก่ียวข้องกับ “ชื่อ” โดยตรง แต่เกยี่ วขอ้ งกบั การระบแุ หลง่ ท่ีมา (Source) ของข้อมลู - กฎหมายเก่ียวกับการประกอบธุรกิจโทรคมนาคม โดยเฉพาะกรณีท่ี คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แหง่ ชาต(ิ กสทช.) ประกาศใหล้ งทะเบยี นโทรศพั ทร์ ะบบเตมิ เงนิ 77 ซง่ึ การลงทะเบยี น ดงั กลา่ วตอ้ งใช้เลขหมายบตั รประชาชน 74 มาตรา 3, พระราชบัญญัตวิ ่าดว้ ยการกระทำ� ความผิดเกีย่ วกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 75 มาตรา 18, พระราชบัญญตั ิว่าดว้ ยการกระทำ� ความผดิ เกย่ี วกบั คอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 76 มาตรา 11 ผใู้ ดสง่ ขอ้ มลู คอมพวิ เตอรห์ รอื จดหมายอเิ ลก็ ทรอนกิ สแ์ กบ่ คุ คลอนื่ โดยปกปดิ หรอื ปลอมแปลงแหลง่ ทมี่ าของการสง่ ขอ้ มลู ดงั กลา่ ว อนั เปน็ การรบกวนการใชร้ ะบบคอมพวิ เตอร์ ของบุคคลอนื่ โดยปกติสขุ ต้องระวางโทษปรบั ไม่เกินหน่งึ แสนบาท. 77 ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่ง ชาติ เรอื่ งหลกั เกณฑก์ ารจดั สรรและบรหิ ารเลขหมายโทรคมนาคม ลงวนั ท่ี 18 เมษายน 2557, ข้อ 25 วางหลกั วา่ ผปู้ ระกอบกจิ การโทรคมนาคมท่ใี ห้บริการโทรศพั ท์เคลอ่ื นที่ในลักษณะที่ เรยี กเกบ็ เงนิ ลว่ งหนา้ มหี นา้ ทจี่ ดั เกบ็ ขอ้ มลู และรายละเอยี ดเกยี่ วกบั ผใู้ ชบ้ รกิ ารตามหลกั เกณฑ์ และวธิ กี ารทค่ี ณะกรรมการกำ� หนด ทง้ั นี้ ขอ้ มลู และรายละเอยี ดเกย่ี วกบั ผใู้ ชบ้ รกิ ารอยา่ งนอ้ ย ต้องประกอบด้วย ... ชื่อและท่ีอยู่ของผู้ใช้บริการ พร้อมส�ำเนาบัตรประจ�ำตัวหรือเอกสาร ประจำ� ตวั อน่ื ใดทใี่ ชแ้ ทนไดท้ อ่ี อกโดยราชการ ...” : ผเู้ ขยี นมขี อ้ สงั เกตวา่ กฎหมายมไิ ดก้ ำ� หนด หนา้ ทห่ี รอื กำ� หนดโทษแก่ “ผใู้ ชง้ าน” โทรศพั ทโ์ ดยตรง แตก่ ำ� หนดหนา้ ที่ “ผไู้ ดร้ บั การจดั สรร เลขหมาย” หรอื ผูใ้ ห้บริการ. กฎหมายกับสือ่ 95
- นอกจากกฎหมายแล้วยังมีแนวคิดหรือข้อเสนอท่ีอาจพัฒนาไปสู่การ ก�ำหนดกฎหมายต่อไป เช่น แนวคิดการให้ลงทะเบียนไวไฟ (Wi-Fi)78 แนวคิด “ซิงเกิลเกตเวย์”79 และแนวคิดสืบเน่ืองที่ตามมา เช่น การให้ใช้เลขหมายบัตร ประชาชนเปน็ เงอ่ื นไขในการใชง้ านอนิ เทอรเ์ นต็ แนวคดิ เหลา่ นใ้ี หน้ ำ้� หนกั กบั ความ มนั่ คงความปลอดภยั จากอาชญากรรม มากกวา่ สทิ ธสิ ว่ นบคุ คลและเสรภี าพในการ แสดงความคดิ เหน็ โดยนิรนาม 6.2 ผู้ให้บริการออนไลน์กับการล่วงละเมิดสิทธินิรนามในการสื่อสารข้อมูล ออนไลน์ นอกจากภาครัฐท่ีตรากฎหมายอันมีบทบัญญัติเกี่ยวข้องกับการจ�ำกัด สิทธินิรนามในการส่ือสารแล้ว ภาคเอกชนซ่ึงเป็นผู้ให้บริการอาจมีมาตรการหรือ นโยบายที่กระทบสิทธิในการสื่อสารโดยนิรนาม เช่น นโยบายก�ำหนดเง่ือนไข ให้ผู้ใช้บริการสื่อสังคมออนไลน์ต้องใช้ชื่อจริงหรือชื่อทางกฎหมาย ตัวอย่างท่ี สำ� คัญ เช่น เมื่อกเู กลิ ใหบ้ ริการเครอื ข่ายสงั คมออนไลน์ \"Google+\" ในปี 2011 ได้ก�ำหนดนโยบายให้ผู้ใช้งานต้องใช้ชื่อจริง80 ส่งผลให้ ผู้ใช้งานท่ีเคยใช้นามแฝง (pseudonym) จะต้องเปล่ียนมาใช้ชื่อจริงหรือสามัญโดยผู้ฝ่าฝืนจะถูกระงับการ ใช้งาน เมื่อผู้ใชง้ านใช้ชอื่ จริงสำ� หรบั ใชง้ าน Google+ แล้วจะส่งผลต่อไปให้ช่ือนนั้ ถกู ใชก้ บั บรกิ ารออนไลนอ์ นื่ ๆ ทเี่ ชอื่ มโยงกบั Google+ ดว้ ย ประเดน็ นอี้ าจเรยี กได้ ว่าเป็นการบูรณาการของชื่อ (Integrated name) เข้ากับบริการออนไลน์ต่างๆ 78 http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1424305774. 79 Single Gateway เป็นนโยบายก�ำหนดให้ทางเข้าออกทางออกเพื่อไปเชื่อมกับเครือข่าย อนิ เทอรเ์ นต็ ในตา่ งประเทศเหลอื เพยี งจดุ เดยี ว ซง่ึ โดยตวั ของนโยบายนไ้ี มไ่ ดเ้ กย่ี วขอ้ งโดยตรง กับสิทธกิ ารส่ือสารโดยนริ นาม แต่อาจเป็นจดุ เรม่ิ ของมาตรการอ่นื ๆ เช่น การตรวจสอบระบุ ตวั ตนผู้ใช้งานอนิ เทอรเ์ นต็ . 80 การใช้ช่ือจริงยังสอดคล้องกับความพยายามของกูเกิลก่อนหน้านี้ ในการเพิ่มเติมคุณสมบัติ การค้นหาข้อมูลของกูเกิล ท่ีเรียกว่า \"Search, plus Your World\" ; Google Official Blog. 2012. “Search, plus Your World” Retrieved from http://googleblog. blogspot.com/2012/ 01/search-plus-your-world.html. 96 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบับที่ 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
นโยบายนี้ก่อให้เกิดกระแสความไม่เห็นด้วยและความขัดแย้งระหว่างผู้ให้บริการ กับผู้ใช้งานจนมีการเรียกประเด็นขัดแย้งนี้ว่า \"สงครามชื่อ\" (Nymwars)81 ต่อมา ในปี 2014 กูเกิลยกเลิกนโยบายดังกล่าวส่งผลให้ผู้ใช้งานสามารถใช้นามแฝงหรือ ช่อื ใดๆ ทตี่ นก�ำหนดข้ึนสำ� หรับการใชง้ านบริการของ Google+ ได้ ในแถลงการณ์ ยกเลิกนโยบายการใช้ช่ือจริงดังกล่าว กูเกิลให้เหตุผลสรุปได้ว่านโยบายการใช้ ชื่อจริงมีวัตถุประสงค์ให้ชุมชนออนไลน์ประกอบด้วย \"บุคคลท่ีแท้จริง\" (Real people) แต่ก็ส่งผลให้บุคคลท่ีอยากเข้าร่วมชุมชนนี้โดยไม่ประสงค์จะใช้ช่ือจริง ไม่สามารถเข้าร่วมได้นอกจากน้ีกูเกิลยอมรับว่านโยบายดังกล่าวมีความไม่ชัดเจน (Unclear)82 นอกจากกเู กลิ แลว้ ผใู้ หบ้ รกิ ารเครอื ขา่ ยสงั คมออนไลนอ์ นื่ เชน่ เฟสบคุ ก็มนี โยบายใหใ้ ช้ชอื่ จรงิ (Real name policy) ซ่งึ น�ำไปสูก่ ระแสความไม่เห็นด้วย จากผูใ้ ชง้ านเชน่ กัน 7. รัฐกับการคุ้มครองสิทธินิรนาม: กรณีเยอรมันบังคับใช้กฎหมายกับ ผู้ให้บริการเครือข่ายสังคมออนไลน์เฟสบุคในกรณีนโยบายให้ใช้ช่ือจริง (Real name policy) โดยทว่ั ไปแลว้ ขอ้ ตกลงการใชง้ านเครอื ขา่ ยสงั คมออนไลน์ (Term of use) รวมท้ังนโยบายท่ีผู้ให้บริการก�ำหนดจะมีสถานะเป็นข้อสัญญาระหว่างผู้ใช้งาน และผใู้ หบ้ รกิ าร สำ� หรบั นโยบายใหใ้ ชช้ อ่ื จรงิ (Real name policy) ของผใู้ หบ้ รกิ าร เฟสบุคก็เช่นกัน ดังนั้น ผู้ให้บริการมีสิทธิตามข้อสัญญา เช่น ระงับการใช้งาน เมอ่ื พบวา่ ผใู้ ชน้ น้ั ใชช้ อื่ ทไ่ี มใ่ ชช่ อื่ จรงิ หรอื ชอื่ ตามกฎหมาย แตห่ ากพจิ ารณาตามหลกั การของสทิ ธใิ นการสอ่ื สารโดยนริ นามจะเหน็ ไดว้ า่ เงอ่ื นไขของผใู้ หบ้ รกิ ารลกั ษณะ นี้กระทบสิทธินิรนามและสิทธิส่วนบุคคลในการก�ำหนดตัดสินใจเลือกใช้ช่ือตาม 81 มาจากคำ� วา่ \"pseudonym\" กบั \"war\" กระแสนแ้ี พรห่ ลายจากการใชแ้ ฮชแทก \"#nymwars” เพ่อื แสดงความเห็นคดั ค้านผู้ใหบ้ รกิ ารซง่ึ มีนโยบายก�ำหนดใหใ้ ช้ชอื่ จริง 82 https://plus.google.com/+googleplus/posts/V5XkYQYYJqy. กฎหมายกับสื่อ 97
ความประสงค์ของตนในการสื่อสารข้อมูล อย่างไรก็ตามข้อตกลงดังกล่าว มีลักษณะแตกต่างจากคดีในสหรัฐอเมริกาเช่นคดี Talley v California 83 คดี McIntyre v Ohio Election Commission84 ซ่ึงเปน็ กรณที ีร่ ัฐตรากฎหมาย อันมีผลกระทบต่อสิทธินิรนามแต่กรณีของเฟสบุคน้ีแสดงถึงการท่ีภาคเอกชน ก�ำหนดเง่อื นไขทางสญั ญาอนั มีผลกา้ วลว่ งสทิ ธนิ ริ นามของประชาชน จึงมปี ระเดน็ ว่ารัฐควรเข้ามาแทรกแซงพฤติกรรมของผู้ให้บริการเครือข่ายสังคมออนไลน์เพ่ือ คมุ้ ครองสทิ ธนิ ริ นามของผใู้ ชง้ านหรอื ไมแ่ ละหากเขา้ มาแทรกแซงจะอยบู่ นพนื้ ฐาน ของกฎหมายใด กรณีท่ีแสดงให้เห็นถึงการบังคับใช้กฎหมายของภาครัฐเพ่ือคุ้มครองสิทธิ นริ นามปรากฎใหเ้ ห็นในเดอื นกรกฎาคม 201585 เมือ่ สุภาพสตรคี นหนง่ึ ซง่ึ เป็นผู้ใช้ งานเฟสบุคในเยอรมันประสงค์จะใช้นามแฝง (Pseudonym) เพ่ือหลีกเล่ียงมิให้ บญั ชเี ฟสบคุ สว่ นตวั ของเธอไปเกย่ี วขอ้ งกบั เรอ่ื งราวและการตดิ ตอ่ ทางธรุ กจิ ตอ่ มา ผู้ให้บริการเฟสบุคระงับใช้บัญชีของเธอและแจ้งให้ใช้ช่ือจริง รวมท้ังยังแจ้งให้เธอ ยืนยันตวั ตนโดยใหส้ ง่ ไฟลบ์ ตั รประจ�ำตวั ประชาชนทมี่ ภี าพถ่าย นอกจากนี้เฟสบคุ ทำ� การเปลย่ี นชอ่ื ผใู้ ชง้ านของเธอเปน็ ชอ่ื จรงิ ทำ� ใหช้ อ่ื จรงิ ถกู เปดิ เผยและเผยแพรไ่ ป ยังผู้ใช้งานในเครือข่าย ต่อมาเธอย่ืนค�ำร้องต่อคณะกรรมการคุ้มครองข้อมูลส่วน บุคคลและเสรีภาพในขอ้ มูลของเยอรมัน (Hamburg Commissioner for Data Protection and Freedom of Information (HmbBfDI) ซ่ึงพิจารณาแล้วมคี �ำ ส่งั ใหเ้ ฟสบคุ (Facebook Ireland Ltd) ยอมให้ผู้ใชง้ านใชน้ ามแฝงได้ รวมทั้งตอ้ ง 83 Talley v. California, [1960] 362 US 60. 84 McIntyre v. Ohio Elections Commission, [1995] 514 US 334. 85 The Hamburg Commissioner for Data Protection and Freedom of Information (HmbBfDI). 2015. Hamburg Data Protection Commissioner: Free choice of Facebook usernames (Press Release), Retrieved from https://www.datenschutz- hamburg.de/fileadmin/user_upload/documents/Press_Release_2015-07-28_ Facebook-usernames.pdf. 98 “วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ ปีท่ี 8 ฉบบั ท่ี 2/2558 กรกฎาคม-ธันวาคม”
ยกเลกิ การระงบั ใชบ้ ญั ชผี ใู้ ชง้ านซง่ึ ไมป่ ฎบิ ตั ติ ามนโยบายดงั กลา่ ว นอกจากนย้ี งั ตอ้ ง ยุติการกระท�ำโดยฝ่ายเดียวด้วยการแก้ไขเปลี่ยนแปลงชื่อผู้ใช้งานจากนามแฝงให้ เปน็ ชอ่ื จรงิ 86 การออกคำ� สง่ั ดงั กลา่ วสบื เนอื่ งจากการทค่ี ณะกรรมการพจิ ารณาการ กระทำ� ของเฟสบุคแลว้ พบวา่ เป็นการฝ่าฝนื กฎหมายต่างๆ หลายฉบับ กล่าวคอื (1) นโยบายให้ใช้ชื่อจริงหรือชื่อตามกฎหมาย (Real name policy) นนั้ ขดั ตอ่ กฎหมายสอื่ ทางไกลระดบั สหพนั ธรฐั (Federal Telemedia Act) ซงึ่ วาง หลักก�ำหนดหน้าท่ีผู้ให้บริการ (Obligation of service provider) ในเร่ือง เกี่ยวกับสิทธินิรนามว่า “ผู้ให้บริการจะต้องจัดให้การใช้ส่ือทางไกลและการ ชำ� ระเงนิ เกดิ ขน้ึ ไดโ้ ดยนริ นามหรอื โดยนามแฝงหากการกระทำ� เชน่ นนั้ สามารถเปน็ ไปได้ในเชิงเทคนิคและมีเหตุผลอันสมควร ผู้ใช้บริการนั้นมีสิทธิได้รับการแจ้ง ความเป็นไปได้น้ีใหท้ ราบด้วย”87 (2) การก�ำหนดให้ผู้ใช้งานต้องยืนยันตัวตนโดยเก็บข้อมูลบัตรประชาชน หรือพาสปอร์ตน้ันฝ่าฝืนต่อกฎหมายเกี่ยวกับบัตรประจ�ำตัวและการระบุตัวตน ทางอเิ ลก็ ทรอนกิ ส์ (Act on Identity Cards and Electronic Identification (Personalausweisgesetz, PAuswG)88 (3) การทผี่ ใู้ หบ้ รกิ ารเปลยี่ นชอ่ื ผใู้ ชง้ านจากนามแฝงเปน็ ชอ่ื จรงิ หรอื ชอื่ ตาม กฎหมายนั้น เป็นการล่วงละเมดิ สิทธใิ นการตัดสินใจกำ� หนดตัวตนด้านข้อมูล (in- formational self-determination) ซึง่ ขดั ต่อกฎหมายคมุ้ ครองขอ้ มูลสว่ นบคุ คล กรณีนี้แสดงให้เห็นว่า ถึงแม้นโยบายของผู้ให้บริการจะถูกระบุไว้เป็น ส่วนหน่ึงของข้อตกลงการใช้งานซึ่งมีผลเป็นสัญญาผูกพันผู้ให้บริการและผู้ใช้งาน 86 Ibid. 87 Telemedia Act of 26 February 2007 (Federal Gazette I, p. 179). 88 Act on Identity Cards of 18 June 2009 (Federal Law Gazette I, p. 1346), amended by Article 4 of the Act of 22 December 2011 (Federal Law Gazette I, p. 2959). กฎหมายกบั สื่อ 99
Search
Read the Text Version
- 1
- 2
- 3
- 4
- 5
- 6
- 7
- 8
- 9
- 10
- 11
- 12
- 13
- 14
- 15
- 16
- 17
- 18
- 19
- 20
- 21
- 22
- 23
- 24
- 25
- 26
- 27
- 28
- 29
- 30
- 31
- 32
- 33
- 34
- 35
- 36
- 37
- 38
- 39
- 40
- 41
- 42
- 43
- 44
- 45
- 46
- 47
- 48
- 49
- 50
- 51
- 52
- 53
- 54
- 55
- 56
- 57
- 58
- 59
- 60
- 61
- 62
- 63
- 64
- 65
- 66
- 67
- 68
- 69
- 70
- 71
- 72
- 73
- 74
- 75
- 76
- 77
- 78
- 79
- 80
- 81
- 82
- 83
- 84
- 85
- 86
- 87
- 88
- 89
- 90
- 91
- 92
- 93
- 94
- 95
- 96
- 97
- 98
- 99
- 100
- 101
- 102
- 103
- 104
- 105
- 106
- 107
- 108
- 109
- 110
- 111
- 112
- 113
- 114
- 115
- 116
- 117
- 118
- 119
- 120
- 121
- 122
- 123
- 124
- 125
- 126
- 127
- 128
- 129
- 130
- 131
- 132
- 133
- 134
- 135
- 136
- 137
- 138
- 139
- 140
- 141
- 142
- 143
- 144
- 145
- 146
- 147
- 148
- 149
- 150
- 151
- 152
- 153
- 154
- 155
- 156
- 157
- 158
- 159
- 160
- 161
- 162
- 163
- 164
- 165
- 166
- 167
- 168
- 169
- 170
- 171
- 172
- 173
- 174
- 175
- 176
- 177
- 178
- 179
- 180
- 181
- 182
- 183
- 184
- 185
- 186
- 187
- 188
- 189
- 190
- 191
- 192
- 193
- 194
- 195
- 196
- 197
- 198
- 199
- 200
- 201
- 202
- 203
- 204
- 205
- 206
- 207
- 208
- 209
- 210
- 211
- 212
- 213
- 214
- 215
- 216
- 217
- 218
- 219
- 220
- 221
- 222
- 223
- 224
- 225
- 226
- 227
