หนังสือ-บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย - อ.สมชาย

บุคคลในเพระศบหบลกาฎกหหมลาายย Sexual Diversity in the Legal System รศ.สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ



บุคคลเพศหลากหลาย ในระบบกฎหมาย Sexual Diversity in the Legal System รศ.สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย รศ.สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ บบคุุคคคลใลในนเเพรพระศะรศศรบศบ.หส.หบมสลบมชาลกชยาากยฎากฎปกหหรปีชหหมารลศชี มาลิลาาศปยยิลกาาปุลยยกุล บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย รศ.สมชาย ปรชี าศิลปกลุ Sexual Diversity in the Legal System รศ.สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล ISBN : 978 - 616 - 91858 - 0 - 2 พิมพ์ครง้ั ท่ี 1 : กรกฎาคม 2556 ท่ีปรึกษา : นัยนา สุภาพง่ึ ดร.กนกวรรณ ธราวรรณ ดร.วราภรณ์ แชม่ สนิท ฉันทลกั ษณ์ รกั ษาอยู่ ไพศาล ลขิ ิตปรีชากลุ เจษฎา แต้สมบัติ รณภูมิ สามคั คคี ารมย์ พงศ์ธร จันทร์เลอ่ื น ดนัย ลินจงรัตน์ ฐติ ิยานันท์ หนักป้อ สพุ ชี า เบาทิพย์ ผเู้ ขยี น : รศ.สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ Timo Ojanen ประสานงาน : จนั ทรจ์ ิรา บญุ ประเสรฐิ ปาณสิ รา สกุลพิชยั รัตน์ มลู นิธเิ พื่อสิทธิและความเป็นธรรมทางเพศ Foundation for SOGI Rights and Justice (FOR-SOGI) จดั พมิ พโ์ ดย เลขที่ 4 ซอยเพชรเกษม 24 ถนนเพชรเกษม เขตภาษีเจริญ กรงุ เทพฯ 10160 โทรศัพท์/โทรสาร 02 868-4344 www.forsogi.org E-mail : [email protected] คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 239 ถนนห้วยแกว้ อ�ำ เภอเมือง จังหวดั เชยี งใหม่ 50200 มูลนธิ ิธีรนาถ กาญจนอกั ษร Teeranat Kanjanauksorn Foundation (TKF) เลขท่ี 4 ซอยเพชรเกษม 24 ถนนเพชรเกษม เขตภาษเี จรญิ กทม. 10160 โทรศัพท์ 02 868-4344, 081 423-6896, 089 510-8188 โทรสาร 02 868-4344 E-mail : [email protected] ส�ำ นักงานกองทนุ สนับสนนุ การสร้างเสรมิ สุขภาพ อาคารศูนย์เรยี นรูส้ ุขภาวะ เลขท่ี 99/8 ซอยงามดูพลี แขวงทุ่งมหาเมฆ เขตสาทร กรงุ เทพฯ 10120

ค คำ�น�ำ ในท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงท่ีกำ�ลังเกิดขึ้นอย่างรวดเร็วในห้วงเวลาปัจจุบัน มาตรฐาน หรือความเชื่อท่ีเคยถูกยึดถือกันมาอย่างยาวนานหลายอย่างกำ�ลังเผชิญหน้ากับการท้าทาย การตั้งคำ�ถาม รวมไปถึงความพยายามในการสร้างมาตรฐานท่ีแตกต่างไปจากเดิมอย่างสำ�คัญ ปรากฏการณ์ เช่นน้ที �ำ ให้ตอ้ งเกิดการทบทวนถึงแนวความคิดต่างๆ ซ่ึงเคยยอมรบั กันวา่ เปน็ ความถกู ตอ้ ง บรรทัดฐานทางกฎหมายทางเรื่องเพศและระบบครอบครัวก็เช่นเดียวกัน มีความเปลี่ยนแปลงเกิดข้ึน นับต้ังปลายศตวรรษที่ 20 เมื่อมีการเคล่ือนไหวเพื่อขยายการรับรู้เร่ืองเพศว่ามนุษย์แต่ละคนอาจไม่จำ�เป็น ต้องถกู ผูกมัดไวด้ ว้ ยเร่อื งเพศซึง่ ตดิ ตวั มาแต่กำ�เนิด แตเ่ พศสามารถล่ืนไหลเปลย่ี นแปลงไปไดแ้ ละส่งผลให้กฎหมาย ภายในของหลายประเทศยอมรับการเปลี่ยนแปลงในทางกฎหมายวา่ เป็นสิ่งทีส่ ามารถกระทำ�ได้ ในช่วงเวลาไล่เลี่ยกันไปก็เกิดการเรียกร้องให้เกิดการยอมรับการใช้ชีวิตร่วมกันของคู่รักเพศเดียวกัน และผลักดันให้เกิดการยอมรับสถานะทางกฎหมายในชีวิตคู่ของกลุ่มคนเหล่านี้ จากเดิมท่ีการจดทะเบียน หรือการก่อตั้งระบบครอบครัวจะถูกจำ�กัดไว้ระหว่างบุคคลต่างเพศ แต่หลายประเทศก็ได้ปรับแก้กฎหมาย เพือ่ รองรบั กับความเคลอ่ื นไหวทไ่ี ด้บงั เกิดข้นึ นี้ แน่นอนว่าความเปล่ียนแปลงท่ีเกิดข้ึนมิได้ดำ�เนินไปในรูปแบบเดียวกัน บางแห่งอาจเผชิญกับ ข้อโต้แย้ง บางแห่งอาจเปลี่ยนแปลงแบบค่อยเป็นค่อยไป บางแห่งอาจมีความเปล่ียนแปลงที่เปิดกว้าง ฯลฯ ทั้งหมดน้ีเป็นประเด็นที่ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขแวดล้อมและข้อจำ�กัดของแต่ละสังคมในอันท่ีจะเผชิญหน้ากับ ความเปล่ียนแปลงนี้อยา่ งไร ผ้เู ขียนเริม่ ตน้ การทำ�งานน้ีด้วยการชกั ชวนจากพ่ีเล็ก หรอื คุณนยั นา สุภาพ่งึ ด้วยคำ�ถามวา่ กลมุ่ คน ท่ีเรยี กวา่ เพศหลากหลายมตี �ำ แหนง่ แหง่ ท่อี ยใู่ นระบบกฎหมายของไทยอยา่ งไร ซงึ่ ก็สามารถคาดหมายในเบือ้ งต้น ได้โดยไม่ยากว่าระบบกฎหมายของไทยถึงแม้จะไม่ได้กำ�หนดให้การมีอัตลักษณ์และเพศวิถีที่ต่างไปจากฐาน ความเช่ือแบบทวิเพศน้ันเป็นความผิด แต่ทั้งนี้ก็ไม่ได้มีการยอมรับถึงอัตลักษณ์และเพศวิถีของบุคคลกลุ่มน้ี เปน็ สิ่งทไี่ ด้รับการยอมรบั ในทางกฎหมาย พร้อมกับการสำ�รวจความเปล่ียนแปลงทางกฎหมายท่ีได้บังเกิดขึ้นในระดับกว้างทั้งในระดับระหว่าง ประเทศและกฎหมายภายในของประเทศต่างๆ เพื่อแสดงให้เห็นถึงพลวัตของการรับรองสิทธิในอัตลักษณ์ และเพศวถิ ีทไี่ ดป้ รากฏตวั ชัดเจนเพิ่มมากขึ้น ซ่ึงอาจเป็นประสบการณห์ รือบทเรยี นท่ีเปน็ ประโยชน์กบั สงั คมไทย แม้จะเร่ิมต้นจากคำ�ถามจากแง่มุมเรื่องความหลากหลายทางเพศเฉพาะอย่างยิ่งจากกลุ่มคนเหล่าน้ี แต่การผลักดันท่ีบังเกิดขึ้นโดยเฉพาะอย่างยิ่งในการปรับแก้บรรทัดฐานทางกฎหมายจะมิได้เป็นไป เพ่อื ผลประโยชนเ์ ฉพาะกลมุ่ เฉพาะตัวเทา่ น้ัน ความพยายามในการเสนอมาตรฐานทางกฎหมายทีแ่ ตกต่างจากเดิม ก็มีจุดหมายเพ่ือให้บุคคลทุกคนสามารถที่จะเลือกมีชีวิตได้อย่างอิสระมากข้ึน โดยไม่ถูกจำ�กัดไว้เพียงการ มีเพศตามกำ�เนิดและระบบครอบครัวของคู่รักต่างเพศ อันน่าจะเป็นเสรีภาพข้ันพ้ืนฐานของทุกคนและทุกกลุ่ม ในเรื่องที่เก่ียวกับเพศ อย่างไรก็ตาม คงมีประเด็นอีกมากที่ต้องถกเถียง แลกเปลี่ยน และทำ�ความเข้าใจ แม้ในกลุ่มคนที่มีส่วนเก่ียวข้องอยู่โดยตรง ซ่ึงก็คงมิใช่เรื่องน่าประหลาดใจแต่อย่างใด หากเรายอมรับ กระบวนการนีเ้ ปน็ การเรียนรูร้ ่วมกันในเรื่องเพศระหวา่ งคนหลากหลายกลมุ่ ในสงั คม

ง ระหว่างการทำ�งาน ผู้เขียนได้รับความช่วยเหลืออย่างมากจากผู้คนหลายคนและองค์กรหลายแห่ง ผู้เขียนต้องขอบคุณเป็นอย่างสูงในการเข้ารับฟังความเห็น การถกเถียง การแลกเปลี่ยนทรรศนะซ่ึงช่วยทำ�ให้ เปิดการรับรขู้ องตัวเองใหข้ ยายออกไปแม้อาจยงั ไมม่ ากนักกต็ าม ขอบคุณมลู นธิ ิเพ่อื สิทธแิ ละความเปน็ ธรรมทางเพศ (FOR-SOGI) มลู นธิ ธิ ีรนาถ กาญจนอักษร และสำ�นักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ (สสส.) ที่ให้การสนับสนุนทางด้านงบประมาณ การอ�ำ นวยความสะดวก การจัดประชมุ ตลอดจนการจัดพมิ พง์ านชิ้นนีใ้ หเ้ ปน็ รปู เลม่ ขอบคุณทินกฤต นุตวงษ์ สำ�หรับการค้นข้อมูล การจัดเตรียมการนำ�เสนอ การเข้าร่วมประชุม อันถอื ไดว้ ่าเปน็ ผู้มีสว่ นช่วยเหลอื กบั งานช้ินนีเ้ ปน็ อย่างมาก สุดท้าย พึงต้องกล่าวไว้ว่าการทำ�งานคร้ังน้ีก็เป็นการเรียนรู้สำ�หรับผู้เขียนด้วยเช่นกัน โดยที่ไม่ได้ ยืนอยู่ในจุดซึ่งต้องถูกกระทบจากระบบมาตรฐานด้วยตนเองโดยตรง จึงทำ�ให้หลายคร้ังอาจมองไม่เห็น/ละเลย ต่อประเด็นที่มีความสำ�คัญ หรือท้ังไม่อาจที่จะเข้าใจผ่านสายตาของบุคคลเพศหลากหลายได้ และมีอีกหลาย ประเด็นทีย่ ังต้องอาศัยการเรียนรู้ การขบคิดไตร่ตรองท่ีกวา้ งขวางและลกึ ซ้งึ มากขน้ึ ต่อไป สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล ณ บา้ นน้ำ�จ�ำ ต�ำ บลหนองควาย เชียงใหม่ กลางฤดูฝน 2556

จ ค�ำ น�ำ คําวา่ เพศสภาวะหมายถงึ ความเปน็ เพศทบ่ี คุ คลก�ำ หนดใหแ้ กต่ นเอง เชน่ ก�ำ หนดวา่ ตนเองเปน็ ผชู้ าย เปน็ ผหู้ ญงิ เป็นเกย์ เป็นกะเทย เปน็ ทอม เปน็ หญงิ รกั หญงิ หรืออน่ื ใด คำ�วา่ เพศวิถหี มายถงึ รปู แบบความสมั พนั ธข์ องบคุ คล เชน่ กะเทยเลอื กทจ่ี ะมคี วามสมั พนั ธก์ บั ผหู้ ญงิ (แทนทจี่ ะมคี วามสมั พนั ธก์ บั ผชู้ าย) หรือทอมเลือกท่ีจะมีความสัมพันธ์กับผู้ชาย (แทนที่จะมีความสัมพันธ์กับดี้) หรือเกย์เลือกท่ีจะมีความสัมพันธ์ กับผู้หญิง (แทนท่ีจะมีความสัมพันธ์กับเกย์ด้วยกัน) เม่ือเป็นเช่นน้ี คนที่มองมาอย่างไม่เข้าใจจึงตั้งคำ�ถามว่า เกิดอะไรข้ึนกับเพศของมนษุ ย์ เรอ่ื งของเรอ่ื งคอื คนเรามกั จะ “งง” กบั บคุ คลทเ่ี พศสภาวะไมต่ รงกบั เพศก�ำ เนดิ เกดิ มามอี วยั วะเพศหญงิ ทำ�ไมไม่เป็นผู้หญิง เกิดมามีอวัยวะเพศชายทำ�ไมไม่เป็นผู้ชาย และ “งง” หนักย่ิงขึ้นเม่ือรูปแบบความสัมพันธ์ ของบุคคลเหล่านี้ไม่เป็นไปตามที่เขาเข้าใจ ทำ�ไมเป็นกะเทยไม่มีแฟนเป็นผู้ชาย ทำ�ไมเป็นทอมไม่มีแฟนเป็นดี้ ทำ�ไมเป็นเกย์แล้วยังมีแฟนเป็นผู้หญิง ปรากฏการณ์เพศสภาวะและเพศวิถีแบบไม่คุ้นเคยเช่นน้ี คนที่ไม่คุ้นเคย จึงพยายามจะอธิบายปรากฏการณ์โดยใช้ความคุ้นเคยของตนเองมาอธิบาย เช่น ใช้วิธีจำ�แนกเพศของมนุษย์ ตามเพศก�ำ เนิดมาอธิบาย จนท�ำ ให้คนทว่ั ไปมักสรปุ ว่ามนุษยแ์ บ่งออกไดเ้ ปน็ สองเพศคอื เพศชายและเพศหญงิ รองศาสตราจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล ผู้เขียนหนังสือเล่มนี้ไม่ได้เชื่อตามแนวคิดท่ีคนส่วนใหญ่ คุ้นเคยดังกล่าวแต่เชื่อในแนวคิดเรื่องสิทธิพลเมืองของบุคคล จึงได้ชวนผู้ที่สนใจประเด็นเพศสภาวะหันมามอง ชีวิตของผู้มีเพศสภาวะไม่ตรงกับเพศกำ�เนิดผ่านแนวคิดเรื่องสิทธิพลเมืองภายใต้กฎหมายรัฐธรรมนูญ ของราชอาณาจักรไทย ซ่ึงหากกล่าวถึงเร่ืองเกี่ยวกับเพศของบุคคล บทบัญญัติของกฎหมายไทยกล่าวถึง สถานะของบุคคลเพียงแค่บนพ้ืนฐานของเพศสภาวะ อันหมายถึงเพศสภาวะชายและเพศสภาวะหญิงเท่านั้น ขอ้ วพิ ากษข์ องรองศาสตราจารยส์ มชายจงึ สอดคลอ้ งไปตามทบี่ ทบญั ญตั ขิ องกฎหมายไทยกลา่ วถงึ ผสู้ นใจประเดน็ เพศวิถีจึงควรเข้าใจว่าขอบเขตของการวิพากษ์ไม่ครอบคลุมแนวคิดเกี่ยวกับเพศวิถีหรือรูปแบบความสัมพันธ์ ของ “บุคคลเพศหลากหลาย” ซ่ึงเป็นคำ�ศัพท์ที่รองศาสตราจารย์สมชายเลือกใช้เพื่อหมายถึงผู้มีเพศสภาวะ ไม่ตรงกับเพศกำ�เนิด อันได้แก่บุคคลผู้มีอวัยวะเพศชายโดยกำ�เนิดแต่กำ�หนดว่าตนเองไม่ใช่ผู้ชาย และบุคคล ผ้มู ีอวัยวะเพศหญิงโดยกำ�เนิด แต่กำ�หนดวา่ ตนเองไม่ใช่ผูห้ ญิง แต่ไมไ่ ดห้ มายถึงเพศวิถีหรือรูปแบบความสัมพันธ์ ของบุคคลเหลา่ นี้

ฉ รองศาสตราจารย์สมชายน�ำ ทางให้ผอู้ ่านเขา้ ใจบทบัญญตั ิของกฎหมายไทยซงึ่ รบั รองสถานะของบุคคล ตามเพศกำ�เนิดเป็นอย่างดี แต่กลับไม่รับรองเพศสภาวะท่ีบุคคล “กำ�หนดให้ตนเอง” ที่นอกเหนือจากเพศชาย และเพศหญิง รองศาสตราจารย์สมชายวิพากษ์สาระของบทบัญญัติท่ีเกี่ยวข้องทั้งหมดอย่างตรงไปตรงมา ชดั เจน สมเหตุผล และอา้ งองิ ได้ หนงั สอื เลม่ น้ีจงึ เปน็ ผลพวงของการศกึ ษาวจิ ยั ท่ีไมเ่ คยปรากฏอย่างเตม็ รูปแบบ เช่นนี้มาก่อน และเป็นผลพวงจากประสบการณ์บวกกับตัวตนของรองศาสตราจารย์สมชายเองท่ีไม่สยบยอม กับบทบัญญัติของกฎหมายไทยที่เลือกปฏิบัติต่อคนไทยบางคนเพียงเพราะเหตุแห่งเพศสภาวะของพวกเขา ท้ังที่เขาเหล่าน้ีก็มีเลขบัตรประจำ�ตัวประชาชน 13 หลักเฉกเช่นเดียวกับคนไทยคนอ่ืนทั่วไป รองศาสตราจารย์ สมชายกล่าวอย่างชัดเจนว่าประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ที่สะท้อนให้เห็น ถึงความพยายามที่จะรับรองสิทธิของบุคคลสัญชาติไทยทุกคนจริง ซึ่งรวมถึงการรับรองสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายด้วย แต่บทบัญญัติของกฎหมายรัฐธรรมนูญดังกลา่ วนยี้ ังไม่มคี วามชัดเจนเท่าใดนกั และทสี่ ำ�คัญ ยังปรากฏว่ามีความขัดแย้งกับบทบัญญัติของกฎหมายในระดับรองลงมามากมาย จึงเป็นเหตุให้การบังคับ ใช้บทบัญญัติของกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นไปได้ยากเป็นอย่างย่ิง รองศาสตราจารย์สมชายบอกว่าส่วนหนึ่ง ของความขัดแย้งกันเองเป็นเพราะว่าบทบัญญัติในกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งรับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย เพิ่งจะถูกบัญญัติข้ึน ในขณะท่ีบทบัญญัติของกฎหมายระดับรองลงมาซ่ึงไม่รับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย ได้รับการบัญญัติข้ึนและถูกบังคับใช้มาเป็นเวลานานก่อนที่จะมีการตระหนักถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย ด้วยเหตุท่ีกฎหมายในสมัยนั้นไม่ได้คำ�นึงถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายตั้งแต่แรก ความพยายามท่ีจะคุ้มครอง และรบั รองสทิ ธิพลเมืองของบคุ คลเพศหลากหลายจงึ ไม่เกิดขึ้น มาถึงยุคสมัยน้ีที่กฎหมายรัฐธรรมนูญเองก็ได้พยายามที่จะรับรองสิทธิพลเมืองของบุคคล เพศหลากหลายแล้ว ประเทศไทยจึงควรจะต้องสังคายนาบทบัญญัติของกฎหมายระดับรองที่กาลครั้งหนึ่ง ไม่ได้คำ�นึงถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย เรียกได้ว่าบทบัญญัติใดที่ไม่ปกป้อง ไม่คุ้มครอง ไม่รับรองสิทธิ ของบคุ คลเพศหลากหลายกส็ มควรตอ้ งไดร้ บั การแกไ้ ขใหท้ นั ตอ่ ยคุ สมยั และปรากฏการณจ์ รงิ ในสงั คม ปรากฏการณ์ เพศสภาวะและเพศวิถีในสังคมปัจจุบันควรถูกใช้เป็นตัวกำ�หนดการแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายระดับรองภายใต้ กฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ท้ังน้ีเพื่อให้เกิดความสอดคล้องกันระหว่างบทบัญญัติของกฎหมายทุกฉบับ กบั ชวี ติ จรงิ ของบคุ คลสญั ชาติไทยทกุ คน แต่หากยงั ไมม่ กี ารแกไ้ ขบทบญั ญัตขิ องกฎหมายที่ไมป่ กป้อง ไม่คุ้มครอง และไม่รับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย คนท่ีรู้ความจริงข้อน้ีอาจจะกล่าวได้ว่าประเทศไทยมีบทบัญญัติ ของกฎหมายท่ีละเมิดสิทธิและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลเพศหลากหลาย อันเป็นความขัดแย้งโดยตรง ต่อเจตนารมณ์ตามบทบญั ญัติของกฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ท่ตี อ้ งการปกป้อง ค้มุ ครอง และรบั รองสทิ ธิ ของบคุ คลเพศหลากหลาย หนังสือ “บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย” เขียนโดยรองศาสตราจารย์สมชายเล่มน้ี นับเป็นคุณูปการใหญ่หลวงต่อการต่อสู้เพ่ือให้ได้มาซ่ึงกฎหมายท่ีปกป้องคุ้มครองสิทธิพลเมืองของคนไทยทุกคน ไม่ว่าเขาเหล่าน้ันจะมีเพศสภาวะเป็นผู้ชาย ผู้หญิง หรืออื่นใด งานศึกษาวิจัยที่ดำ�เนินการอย่างถูกต้อง ตามกระบวนการวิจัยและบทสรุปของข้อค้นพบจะช่วยเปิดหูเปิดตาเปิดใจให้แก่ผู้อ่าน ให้พวกเรามีความรู้ เกี่ยวกับกฎหมายว่าด้วยเรื่องเพศสภาวะของบุคคลมากข้ึน มีความเข้าใจท่ีถูกต้องเกี่ยวกับสิทธิพลเมืองมากขึ้น สามารถมองบุคคลเพศหลากหลายจากแนวคิดสิทธิพลเมืองได้ชัดเจนขึ้น ข้อมูลดังปรากฏในหนังสือเล่มนี้ จะมีส่วนช่วยให้คนไทยทุกคนมองเห็นช่องทางการแก้ไข/พัฒนาให้บทบัญญัติของกฎหมายไทยปกป้องคุ้มครอง คนไทยทุกคนได้อย่างแท้จริง และในท่ีสุดบทบัญญัติของกฎหมายเหล่าน้ีจะตระหนักถึงการดำ�รงอยู่ของบุคคล

ช เพศหลากหลายและช่วยลดอุปสรรคในการดำ�เนินชีวิตแต่ละวันของบุคคลเพศหลากหลายได้ แนวคิดการจ�ำ แนก เพศของมนุษย์ตามเพศกำ�เนิดจะถูกเสริมด้วยแนวคิดเรื่องสิทธิพลเมือง อีกท้ังการรับรองการสมรสตามกฎหมาย ของบุคคลเพศหลากหลายจะเกดิ ข้นึ ตามเพศวถิ ขี องบุคคลเพศหลากหลายคนู่ ัน้ หนังสือเล่มนี้ในมือของท่านบรรจุองค์ความรู้ซึ่งเป็นขุมพลังมหาศาลสำ�หรับการขับเคล่ือนเพื่อความ เทา่ เทยี มทางเพศในสงั คมไทย หากเราคนไทยทกุ คนศกึ ษาขอ้ มูลในหนังสือเล่มนอี้ ย่างถ่องแท้ แล้วน�ำ องคค์ วามรู้ ที่ได้รับมาช่วยกันขับเคล่ือนอย่างต่อเน่ือง ความหวังที่คนไทยจะมีกฎหมายท่ีปกป้องคุ้มครองพวกเราทุกคน คงจะอยู่ไม่ไกลเกินเอื้อม การแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายที่ละเมิดสิทธิและศักด์ิศรีของบุคคลเพศหลากหลาย อย่างมีทิศทาง มุ่งเป้าหมาย และอธิบายได้ด้วยหลักการสิทธิพลเมือง เป็นทางออกที่รองศาสตราจารย์สมชาย ได้กรุณาต้งั ต้นไวใ้ ห้พวกเราทุกคนเป็นอย่างดีแลว้ ขอขอบพระคุณเป็นอย่างสูง และขอน้อมรบั องค์ความรู้เหล่านี้ ไปขับเคลอ่ื นอยา่ งสมเหตุสมผลตอ่ ไป กนกวรรณ ธราวรรณ มลู นิธิเพ่ือสทิ ธแิ ละความเปน็ ธรรมทางเพศ

ซ ค�ำ น�ำ มูลนธิ ธิ รี นาถ กาญจนอกั ษร กอ่ ตง้ั ขนึ้ เพอ่ื สบื สานเจตนารมณข์ องอาจารยธ์ รี นาถ กาญจนอกั ษร อาจารยป์ ระจ�ำ คณะเศรษฐศาสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั ซงึ่ เสยี ชวี ติ จากอบุ ตั เิ หตเุ ครอ่ื งบนิ ตก ที่จงั หวดั สรุ าษฎรธ์ านีเมือ่ ปี 2541 อาจารย์ธีรนาถ กาญจนอกั ษรมีบทบาทสำ�คัญในการกอ่ ตั้งเครอื ข่ายผู้หญิง กับรัฐธรรมนูญ และดำ�เนินงานขับเคลื่อนให้มีการรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพความเสมอภาคระหว่าง หญงิ ชาย ในรฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี 2540 ในเวลานน้ั คำ�วา่ “หญงิ -ชาย” หมายถงึ เพศสรรี ะทกี่ �ำ เนดิ แลว้ ยงั หมายถงึ “เพศภาวะ” (Gender) คือความเป็นหญิงเป็นชายที่ไม่ได้ถูกกำ�หนดโดยชีววิทยา แต่ถูกกำ�หนดโดยปัจจัย ทางสงั คม วฒั นธรรม ประเพณปี ฏิบัติ ทีเ่ ป็นบรรทดั ฐานของสงั คม ซึ่งแตกต่างกันไปแตล่ ะสังคมและเปลี่ยนแปลง ไปตามกาลเวลายคุ สมัย แตก่ ารท�ำ งานของมลู นธิ ฯิ ในชว่ งสบิ กวา่ ปที ผ่ี า่ นมา ท�ำ ใหเ้ หน็ วา่ การใชค้ �ำ วา่ ความเสมอภาคระหวา่ งหญงิ -ชาย ที่หมายถึงสิทธิเสรีภาพเสมอกันของบุคคลทุกคนในความหมายน้ีก็ไม่เพียงพอเสียแล้ว บางคร้ังถึงขั้นเป็น อุปสรรคในการทำ�ให้คนทุกคนได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาค เพราะคนจำ�นวนมากไม่ได้มองตัวเอง ในกรอบสองเพศ“หญงิ -ชาย”เทา่ นนั้ แตม่ รี ปู แบบความสมั พนั ธแ์ ละรสนยิ มของบคุ คลหรอื “เพศวถิ ”ี (Sexuality) ที่แตกต่างหลากหลาย ในขณะที่บรรทัดฐานทางกฎหมาย ระเบียบปฏิบัติและนโยบายต่างๆของรัฐในเรื่องเพศ และระบบครอบครัวที่มีอยู่ส่วนใหญ่ ถูกกำ�หนดและยังอยู่ในกรอบกติกาเพื่อบุคคลเพียงสองเพศ ซึ่งมักจะติดอยู่ กบั เพศหญงิ -ชายทางชวี วทิ ยาตามกำ�เนดิ ทมี่ อี ยแู่ ตเ่ ดมิ น�ำ ไปสกู่ ารเลอื กปฏบิ ตั ิ การละเมดิ และลดิ รอนสทิ ธเิ สรภี าพ ของบุคคล และในหลายกรณีเกดิ การกระท�ำ ความรุนแรงในรูปแบบต่างๆ “บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฏหมาย” เลม่ นเี้ ปน็ ผลงานทรี่ องศาสตราจารยส์ มชาย ปรชี าศลิ ปกลุ จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ได้รวบรวมข้อมูลศึกษาวิเคราะห์ว่าตัวบทกฏหมายระเบียบปฏิบัติ ท่ีกำ�หนดข้ึน มีตำ�แหน่งแหล่งที่ของบุคคลที่เลือกดำ�เนินชีวิตแตกต่างจากกรอบเพศหญิง-ชายทางชีววิทยา ที่มีอยู่แต่เดิมอย่างไร ตำ�แหน่งแหล่งที่นั้นทำ�ให้เกิดข้อจำ�กัดและปัญหาอย่างไร โดยเฉพาะการได้รับสิทธิ บริการและการคุ้มครองจากรัฐ รวมทั้งมีแนวทางอย่างไรบ้างที่จะทำ�ให้มีการรับรองและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ของบคุ คลทเี่ ลือกดำ�เนนิ ชีวิตตาม“เพศภาวะ” และ “เพศวถิ ”ี ของตนเอง มลู นิธธิ รี นาถ กาญจนอกั ษรหวังเปน็ อย่างย่งิ ว่า องคค์ วามร้ทู ่ีปรากฏในหนงั สอื เลม่ นี้ จะชว่ ยเพมิ่ พลงั ขับเคลื่อนในการปรับแก้บรรทัดฐานทางกฎหมายและบทบัญญัติของกฎหมายให้กำ�หนดหลักความเสมอภาค ระหวา่ ง“เพศ” “เพศภาวะ” และ “เพศวถิ ”ี เพอื่ คมุ้ ครองสทิ ธิ เสรภี าพ ศกั ดศิ์ รคี วามเปน็ มนษุ ย์ สมดง่ั เจตนารมณ์ รฐั ธรรมนญู ปี 2550 ฉบับปจั จบุ ัน ทร่ี บั รองสิทธิของประชาชนทกุ คนในมาตรา 30 “บุคคลทกุ คนยอ่ มเสมอกัน ในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฏหมายเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง“เพศ”จะกระทำ�มิได้” และมีคำ�อธิบายบันทึกเจตนารมณ์ รัฐธรรมนูญว่า “ความแตกต่างเรื่อง“เพศ” นอกจากหมายถึงความแตกต่างระหว่างหญิงหรือชายแล้ว ยังหมายรวมถึงความแตกต่างของบุคคลที่มีอัตตลักษณ์ทางเพศ(Sexual Identity) หรือเพศสภาพ (Gender) หรอื ความหลากหลายทางเพศ(Sexual Diversity) แตกต่างจากเพศที่ผูน้ นั้ ถอื ก�ำ เนดิ อยดู่ ว้ ย” นยั นา สภุ าพงึ่ มลู นธิ ิธีรนาถ กาญจนอักษร

ฌ ค�ำ นำ� สังคมไทยปัจจุบัน บุคคลหลากหลายทางเพศหลายกลุ่มถูกผลักให้เป็น “ชายขอบ” ท้ังในมิติ ของสังคม เศรษฐกจิ การเมอื ง และวัฒนธรรม น�ำ ไปสูก่ ารเผชิญกับความไมเ่ ป็นธรรมทางเพศ และขาดการยอมรับทางสังคม ขาดโอกาสในการพัฒนาศักยภาพการงานและการอาชีพ ขาดโอกาสทางสังคม เชน่ เขา้ ไมถ่ งึ สวสั ดกิ ารของรฐั และการศกึ ษา ทงั้ ยงั เผชญิ กบั ปญั หาการถกู กระท�ำ ความรนุ แรงทางเพศ ความรนุ แรง ในครอบครัว ปญั หาความปลอดภยั ในชีวติ ปญั หาด้านสขุ ภาพ รวมทงั้ การปฏบิ ัติทีย่ ังมชี ว่ งว่างด้านความเท่าเทยี ม และความเสมอภาคภายใตก้ ฎหมาย หนังสือ “บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย” ของ รศ.สมชาย ปรีชาศิลปะกุล ได้ให้ ความกระจ่างเรอ่ื ง เพศสภาวะ และ เพศวิถี ในมุมมองของ สทิ ธิ ภายใตร้ ะบบกฏหมายท่เี กย่ี วขอ้ งกบั เรื่องน้ี อยา่ งชัดเจน ทั้งในประเดน็ ท่เี ปน็ ขอ้ กฏหมายจริงๆ และประเด็นละเอียดออ่ นต่างๆ ภายใต้วิสัยทัศน์ขององค์กร “ทุกคนบนแผ่นดินไทย มีขีดความสามารถ สังคมและส่ิงแวดล้อม ท่ีเอ้ือต่อสุขภาวะ” สำ�นักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ (สสส.) โดยสำ�นักสนับสนุนสุขภาวะ ประชากรกลุ่มเฉพาะ (สำ�นัก 9) มีความยินดีและรู้สึกเป็นเกียรติท่ีได้ร่วมสนับสนุนการดำ�เนินงานโครงการ “เพศวิถีหลากหลายในความหมายของครอบครัว” เพ่ือสร้างชุดความรู้ และสร้างการยอมรับของสังคม เก่ยี วกับรูปแบบคู่ครอง ครอบครัว และความต้องการการคมุ้ ครองดา้ นสทิ ธิและกฎหมาย ซึง่ เปน็ สว่ นหนง่ึ ทที่ ำ�ให้ เกิดหนงั สือเล่มนขี้ ึ้นมา หวังเป็นอย่างย่ิงว่าเนื้อหาจากหนังสือเล่มนี้จะเป็นประโยชน์ต่อนักวิชาการ นักพัฒนา นักกิจกรรม และนักเคล่ือนไหวทางสังคมด้านสิทธิและกฎหมายของบุคคลหลากหลายทางเพศ รวมทั้งผู้สนใจทั่วไป เพ่ือเป็น ส่วนหนึง่ ในการสรา้ งความเป็นธรรม และลดความเหลื่อมล้ำ�ทางสขุ ภาวะในบคุ คลหลากหลายทางเพศตอ่ ไป ดร.ประกาศิต กายะสทิ ธิ์ ผอู้ ำ�นวยการสำ�นักสนบั สนนุ สุขภาวะประชากรกลุ่มเฉพาะ (ส�ำ นกั 9) ส�ำ นกั งานกองทุนสนบั สนนุ การสรา้ งเสริมสขุ ภาพ (สสส.)

สารบญั หน้า ค คำ�นำ� รศ.สมชาย ปรชี าศิลปกุล จ คำ�นำ� ประธานมลู นธิ ิเพื่อความเป็นธรรมทางเพศ ซ คำ�น�ำ ผอู้ �ำ นวยการมลู นธิ ธิ ีรนาถ กาญจนอกั ษร ฌ ค�ำ นำ� ผู้อ�ำ นวยการส�ำ นักสนับสนนุ สุขภาวะประชากรกลมุ่ เฉพาะ (ส�ำ นัก 9) ญ สารบญั 1 บทคัดย่อ 3 บทที่ 1 ชาย หญิง และบคุ คลเพศหลากหลาย 6 8 บทที่ 2 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 10 2.1 การกำ�หนดให้เพศวิถขี องบคุ คลเพศหลากหลายเปน็ ความผดิ 17 2.2 การก�ำ หนดใหเ้ พศวถิ ขี องบุคคลเพศหลากหลายไม่เป็นความผิด 23 2.3 การยอมรบั ใหเ้ พศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายชอบด้วยกฎหมาย 2.4 สรุป 24 25 บทท่ี 3 การยอมรับสถานะทางกฎหมายของบุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายภายใน 25 3.1 การรับรองสถานะทางกฎหมายของบคุ คลแปลงเพศ 26 3.1.1 สวีเดน 26 3.1.2 เยอรมัน 27 3.1.3 เนเธอรแ์ ลนด ์ 27 3.1.4 ไตห้ วัน 28 3.1.5 ญีป่ ุ่น 29 3.1.6 หลักการส�ำ คญั ของการแปลงเพศในทางกฎหมาย 30 3.2 การรับรองสถานะทางกฎหมายของรปู แบบการสมรสที่หลากหลาย 31 3.2.1 สวเี ดน 34 3.2.2 เดนมารค์ 35 3.2.3 ฝร่ังเศส 3.2.4 รูปแบบของการรับรองการใช้ชีวติ คขู่ องบุคคลเพศเดียวกนั 40 43 บทท่ี 4 เพศ การสมรสและระบบกฎหมายไทย 46 4.1 การจำ�แนกเพศ 4.2 การสมรส

บทที่ 5 ขอ้ จำ�กัดและสภาพปญั หาของเพศหลากหลายในระบบกฎหมายไทย 49 5.1 ข้อจำ�กัดและสภาพปญั หาสืบเนอื่ งมาจากการจำ�แนกเพศ 49 5.1.1 สทิ ธิในการระบุตวั ตน 49 (1) ค�ำ น�ำ หนา้ นาม 49 (2) การแตง่ กาย 51 (3) การรบั ราชการทหาร 56 5.1.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม 58 (1) การกระท�ำ อันเป็นฝ่าฝืนตอ่ กฎหมายท่มี ุ่งคมุ้ ครองหญิงเป็นการเฉพาะ 58 (2) การตรวจค้น 59 (3) เรอื นจำ�สำ�หรบั ผ้ตู ้องขัง 60 5.1.3 สิทธิในการเขา้ ถึงบริการสาธารณะ 61 (1) หอพัก 61 (2) ห้องน้�ำ สาธารณะ 61 (3) โรงพยาบาล 62 5.2 ขอ้ จ�ำ กดั และสภาพปัญหาท่สี บื เน่ืองจากระบบครอบครัว 62 5.2.1 สิทธทิ ี่ไดร้ ับจากการเปน็ คู่สมรส 63 (1) ค่าอุปการะเลยี้ งดู 63 (2) การจดั การสินสมรส 64 (3) การเปน็ ทายาทโดยธรรมในการรับมรดก 64 (4) การใช้นามสกลุ ของค่สู มรสทเ่ี ป็นชาย 65 (5) การลดหย่อนภาษี 66 (6) สิทธกิ ารด�ำ เนนิ คดใี นฐานะคูส่ มรส 66 5.2.2 สิทธทิ ่ีไดร้ ับจากรัฐ 67 (1) กรณีที่ค่สู มรสด�ำ รงตำ�แหนง่ ข้าราชการ 67 (2) กรณคี ูส่ มรสอยูใ่ นระบบการประกันสังคม 89 5.2.3 ความสามารถในการท�ำ สญั ญา 71 (1) การประกนั ชีวิต 71 (2) การบรจิ าคอวัยวะ 72 (3) การใหค้ วามยนิ ยอมในการรักษาพยาบาล 73 5.2.4 ขอ้ ยกเว้นของการกระท�ำ ความผดิ ในฐานะของคู่สมรส 74 5.3 สรปุ 75 บทท่ี 6 หลกั การทางกฎหมายและแนวทางในการรับรองสทิ ธิของบุคคลเพศหลากหลาย 76 6.1 หลักการทางกฎหมายท่สี นบั สนนุ สิทธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย 76 6.2 แนวทางในการรับรองสิทธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย 77 บรรณานกุ รม 81

ภาคผนวก 85 ภาพผู้เข้ารว่ มเสนอความเหน็ ในเวทนี �ำ เสนอผลการวิจัย 85 “บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย” และความหมายความตอ้ งการและประสบการณ์ การยอมรบั การใช้ชีวิตคูข่ อง LGBT จากครอบครวั เมือ่ วนั พธุ ที่ 19 มถิ ุนายน 2556 86 คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 90 กฎหมายวา่ ดว้ ยการแปลงเพศของอารเ์ จนตินา 95 กฎหมายว่าดว้ ยการสมรสของประเทศแคนาดา 102 กฎหมายว่าดว้ ยการสมรสของแอฟริกาใต ้ 105 บทสรปุ จากเวทเี สวนาระดมความคิดเห็นยกร่างหลกั การ 107 “พระราชบญั ญตั คิ ู่ชวี ิต ฉบบั ประชาชน” 28 พ.ค. 2556 สมาคมนักข่าวนักหนงั สอื พมิ พ์แห่งประเทศไทย บทความเผยแพร่ ผา่ นสื่อมวลชล ครกู ระเทย เธอเป็นหญงิ เขาเป็นชาย แนะนำ�องคก์ ร 109 มลู นิธิเพอ่ื สิทธแิ ละความเป็นธรรมทางเพศ 111 มลู นิธิธรี นาถ กาญจนอักษร 114 สำ�นกั งานกองทนุ สนบั สนนุ การสร้างเสรมิ สขุ ภาพ

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 1 บทคดั ย่อ เดิมเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายมักถูกกำ�หนดให้เป็นความผิดในทางกฎหมาย หรือแม้จะไม่เป็น ความผิดทางกฎหมายแต่ก็ไม่ได้มีการรับรองเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายในทางกฎหมายไว้ แต่ในปลาย ศตวรรษท่ี 20 มีการรับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายเพิ่มข้ึนในกฎหมายระหว่างประเทศ รวมท้ัง มีความเปลี่ยนแปลงในระดับกฎหมายภายในของประเทศต่าง ๆ อย่างสำ�คัญใน 2 ประเด็น คือ การรับรอง การเปล่ียนเพศในทางกฎหมายและการรับรองการสมรสของบุคคลเพศหลากหลาย อันเป็นความเปล่ียนแปลง ที่น�ำ มาซึ่งการยอมรับความชอบด้วยกฎหมายในเพศวิถขี องบคุ คลเพศหลากหลาย สำ�หรับในระบบกฎหมายไทย แม้จะไม่ได้กำ�หนดให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นความผิด ทางกฎหมาย แต่ระบบกฎหมายของไทยยังคงจำ�แนกเพศของบุคคลให้เป็น 2 เพศ ตามเพศก�ำ เนดิ อยา่ งเครง่ ครดั โดยไมเ่ ปิดชอ่ งทางใหม้ กี ารเปลย่ี นเพศเกดิ ขน้ึ แตอ่ ยา่ งใด และในสว่ นการสมรสก็ยงั คงรบั รองสถานะทางกฎหมาย เฉพาะการสมรสระหว่างคู่รกั ตา่ งเพศ โดยการสมรสจะน�ำ มาสิทธขิ องคู่สมรสตามกฎหมายในหลากหลายลกั ษณะ ท้ังในแง่ทรัพย์สิน การดูแล การทำ�นิติกรรม ความเป็นครอบครัว เป็นต้น แต่โดยที่บุคคลเพศหลากหลาย ที่ไม่ได้มีคู่รักต่างเพศจะไม่สามารถทำ�การสมรสตามกฎหมายได้ ข้อจำ�กัดของระบบกฎหมายไทยส่งผลให้บุคคล เพศหลากหลายต้องเผชิญกับความยุ่งยากในชีวิตประจำ�วันท่ีไม่ได้รับการยอมรับความเป็นบุคคลเพศหลากหลาย และการใช้ชวี ิตคู่เป็นอยา่ งมาก

2 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย คูร่ ักสลับเพศมาจดทะเบยี นบางรัก 14 กมุ ภาพนั ธ์ 2555 “บรรยากาศการจดทะเบียนสมรสในเขตบางรักคึกคักมีคู่รักมาเข้าแถวจดทะเบียนสมรสกัน อย่างต่อเนื่อง โดยคู่รักที่มาจดทะเบียนสมรสมีหลายรูปแบบ อาทิ คู่รักสูงอายุที่รักกันมา ยาวนาน คู่รักวัยรุ่น คู่รักท่ีจูงลูกน้อยมาร่วมเป็นพยานรัก นอกจากนี้ยังพบคู่รักเพศท่ีสาม มาจดทะเบียนสมรส โดยฝ่ายหญิงที่มีใจเป็นผู้ชาย คือ น.ส.เบญจมาภรณ์ โรจน์จุฑากุล อายุ 24 ปี ได้สมรสกับฝ่ายชายท่ีมีใจเป็นผู้หญิงนายสิทธิชัย เสือฟัก อายุ 22 ปี โดยนายสิทธิชัย กล่าวว่า ตนและแฟนได้รู้จักกันผ่านโลกออนไลน์ และได้คบหาดูใจกันร่วม 4 ปี ด้วยนิสัยที่เข้ากันได้ ต่างฝ่ายต่างตามใจ รู้ใจ จึงตกลงใจมาจดทะเบียนสมรสกัน ส่วนเรื่องเพศก็ไม่เป็นอุปสรรคกับความรัก อยู่ท่ีใจของทั้งคู่มากกว่าและพ่อแม่ก็ไม่ขัดข้อง ส่วนเหตุผลที่มาจดทะเบียนสมรสในวันวาเลนไทน์ เพราะเห็นว่าอีกไม่นานโลกจะแตกแล้ว และกลัวน้ำ�ท่วม ร่วมทั้งปีน้ีก็เป็นปี 2555 เป็นปีท่ีดีและเป็นเลขแห่งความสุข ทั้งน้ีท้ังคู่ ไดก้ ำ�หนดจัดงานแต่งงานในปหี น้า รอใหเ้ รยี นจบก่อน”1 1 ขา่ วจากหนงั สอื พมิ พเ์ ดลินิวส์ สามารถสืบค้นได้จากระบบออนไลน์http://www.dailynews.co.th/thailand/12603

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 3 บทที่ 1 ชาย หญงิ และบุคคลเพศหลากหลาย ในมุมมองท่ีมีต่อการจำ�แนกเพศของมนุษย์น้ันสามารถแบ่งได้เป็น 2 กลุ่มด้วยกัน2 คือ กลุ่มแรก เป็นแนวความคิดท่ีเช่ือในระบบสองเพศหรือทรรศนะแบบทวิเพศ โดยมีฐานความเชื่อว่ามนุษย์ตามธรรมชาติ มีอยู่เพียงสองเพศคือชายและหญิง ท้ังสองเพศมีคุณลักษณะบางอย่างที่แตกต่างกันและเป็นส่ิงที่เป็นไป ตามธรรมชาติ พฤติกรรมทางเพศก็จะดำ�เนินไประหว่างชายกับหญิงเท่าน้ัน และจะปฏิเสธต่อพฤติกรรมท่ีไม่ สอดคล้องกับเพศกำ�เนิดตามธรรมชาติโดยเห็นว่าเป็นสิ่งผิดปกติ การจำ�แนกเพศของมนุษย์ในลักษณะเช่นน้ี เป็นความเข้าใจถึงสภาวะของมนุษย์ตาม “ธรรมชาติ” ที่ถูกยอมรับกันโดยท่ัวไป กระท่ังกลายเป็นความจริง ในความรู้สึกของบคุ คลสว่ นใหญ่ อย่างไรก็ตาม การจำ�แนกเพศในลักษณะเช่นนี้มิใช่เพียงความเข้าใจซึ่งถูกสร้างมาจากปรากฏการณ์ ในทางสงั คมเพยี งดา้ นเดยี ว หากอยภู่ ายใตค้ �ำ อธบิ ายของศาสตรห์ รอื ความรใู้ นหลายสาขาวชิ าทงั้ ในทางการแพทย์ วทิ ยาศาสตร์ จิตวทิ ยา และรวมถึงคำ�อธิบายของศาสนาครสิ ต์ท่ีมผี ลอย่างส�ำ คัญต่อการสรา้ งความเขา้ ใจในแบบ ทวเิ พศ แนวความคิดแบบแรกมีผลต่อการจำ�แนกเพศของบุคคลออกเป็นชายและหญิงอย่างเคร่งครัด รวมท้ังสิทธิหน้าที่ต่างๆ ก็จะมีผลสืบเน่ืองมาจากสถานะของความเป็นชายและหญิง สถาบันการสมรสซึ่งได้รับ การยอมรับในทางกฎหมายก็เป็นความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลต่างเพศ ส่วนความสัมพันธ์ในแบบอ่ืนๆ ท่ีไม่ใช่ ระหว่างบุคคลต่างเพศไม่ได้รับการรับรองให้ถือเป็นรูปแบบของการมีเพศสัมพันธ์อย่างถูกต้อง รวมทั้งอาจมี ความผิดตามกฎหมายในบางชว่ งเวลาหรอื ในบางสังคม กลุ่มที่สองเป็นแนวความคิดท่ีเช่ือว่ามนุษย์สามารถแสดงพฤติกรรม อารมณ์ ความรู้สึกทางเพศได้ อย่างหลากหลายโดยไม่จำ�เป็นต้องผูกติดอยู่กับเพศก�ำ เนิดหรือเป็นทรรศนะแบบพหุเพศ โดยแนวคิดน้ีได้ท้าทาย ต่อการจำ�แนกเพศที่เช่ือในสองเพศแบบเหมารวมและให้คำ�อธิบายว่าเพศของมนุษย์มีความซับซ้อน อารมณ์ พฤติกรรมทางเพศ ไม่ได้ถูกกำ�หนดจากเงื่อนไขของเพศกำ�เนิดเพียงปัจจัยเดียว หากยังเป็นส่ิงที่ถูกประกอบ สร้างข้ึนจากเง่ือนไขทางสังคมอันอาจทำ�ให้บุคคลสามารถมีลักษณะทางเพศที่หลากหลาย ไม่เพียงเฉพาะในส่วน ของชายหรอื หญงิ เทา่ นนั้ หากรวมถงึ กลมุ่ คนทเี่ ปน็ อนิ เตอรเ์ ซก็ (Intersex) หรอื บคุ คลทเ่ี กดิ มามเี พศสรรี ะมากกวา่ หน่ึงเพศ3 ซ่ึงมีความซับซ้อนทางด้านอารมณ์ความรู้สึกเป็นอย่างมาก แต่จะถูกความรู้ทางด้านวิทยาศาสตร์ การแพทย์ท่ีมองว่าการมีเพศสรีระมากกว่าหน่ึงเป็นความผิดปกติที่ต้องได้รับการแก้ไขให้เหลือการเป็นเพศใด เพศหน่งึ เทา่ นนั้ 2 นฤพนธ์ ด้วงวเิ ศษ, “แนวคดิ ทฤษฎีเรื่องความหลากหลายทางเพศ”, หนา้ 1 [ระบบออนไลน]์ . แหลง่ ที่มา: http:// www.sac.or.th/main/uploads/article/Sexual-diversity.pdf 3 นฤพนธ์ ด้วงวเิ ศษ, เพ่ิงอ้าง, หนา้ 5

4 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย โดยมนุษย์สามารถมีพฤติกรรมทางเพศได้หลากหลาย บุคคลสามารถมีพฤติกรรมทางเพศได้ท้ัง ในแบบท่ีเป็นรักเพศเดียวกันและพฤติกรรมแบบท่ีเป็นรักต่างเพศ และบุคคลที่อยู่ตรงกลางระหว่างสองด้านคือ เป็นพวกท่ีสามารถรักได้ทั้งสองเพศ (Bisexual) ประเด็นสำ�คัญของแนวความคิดกลุ่มที่สองก็คือพฤติกรรม ทางเพศของมนุษย์มีความหลากหลายไม่ไดถ้ ูกจ�ำ กัดไวว้ ่าตอ้ งเป็นระหวา่ งชายกับหญงิ รวมถึงอารมณ์ พฤตกิ รรม หรอื อตั ลกั ษณท์ างเพศทต่ี ดิ ตามมากไ็ มไ่ ดต้ อ้ งเปน็ รปู แบบของรกั ตา่ งเพศเพยี งอยา่ งเดยี วเทา่ นนั้ การเปน็ ชายรกั ชาย หญิงรักหญิง หรือในรูปแบบอื่นก็เป็นสิ่งท่ีสามารถเกิดข้ึน และท่ีสำ�คัญก็คือพฤติกรรมทางเพศท่ีหลากหลาย ดังกล่าวมิใช่ส่ิงที่ผิดปกติหรือขัดกับธรรมชาติของมนุษย์ท่ีต้องได้รับการแก้ไขให้ถูกต้องดังเช่นท่ีเคยเข้าใจกันมา แนวความคิดแบบน้ีจึงมีทรรศนะแบบพหุลักษณ์ทางเพศหรือเป็นการยืนยันถึงความหลากหลายเพศของบุคคลว่า เปน็ สิ่งทีส่ ามารถเกดิ ขน้ึ ได้ ความหลากหลายทางเพศจงึ เปน็ ค�ำ ทแ่ี สดงใหเ้ หน็ ถงึ ระบบคดิ ในเรอ่ื งอารมณ์ พฤตกิ รรมและอตั ลกั ษณ์ ทางเพศซ่ึงแตกต่างไปจากแนวความคิดซ่ึงวางอยู่บนฐานความคิดแบบทวิเพศ ตามแนวความคิดน้ีเพศกำ�เนิด จึงไม่ได้เป็นเงื่อนไขกำ�หนดถึงพฤติกรรมทางเพศอย่างตายตัว ผู้ท่ีมีเพศกำ�เนิดเป็นชายอาจมีพฤติกรรมทางเพศ ในแบบรกั ต่างเพศหรืออาจเปน็ ผ้ทู ่สี นใจในเพศเดียวกัน หรอื อาจเป็นผูท้ ส่ี ามารถมีพฤติกรรมทางเพศในแบบทเ่ี ปน็ ไดท้ ้งั รกั เพศเดียวกันและรกั ตา่ งเพศ แนวความคิดแบบพหุเพศมีผลให้การจำ�แนกเพศของบุคคลสามารถท่ีจะเล่ือนไหลและไม่ถูกยึด ให้ติดกับเพศกำ�เนิดแบบเคร่งครัด บุคคลที่มีเพศกำ�เนิดในแบบหนึ่งอาจล่ืนไหลไปอีกเพศหนึ่งได้ รวมท้ังเพศ ของบคุ คลอาจไมจ่ ำ�เปน็ ต้องถูกลดทอนให้เหลอื เพียงแคเ่ พศชายและหญิงตามเพศก�ำ เนดิ พฤติกรรมทางเพศของ บคุ คลกเ็ ชน่ เดยี วกนั ไมไ่ ดถ้ กู ก�ำ หนดใหต้ อ้ งเปน็ รปู แบบของรกั ตา่ งเพศเทา่ นน้ั ความสมั พนั ธใ์ นแบบรกั เพศเดยี วกนั ก็เป็นรปู แบบของพฤติกรรมอกี ประเภทหน่งึ ในทา่ มกลางความสมั พนั ธ์ทแี่ ตกตา่ งไปจากความสัมพันธ์แบบตา่ งเพศ ในการเรียกบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศน้ีได้มีความพยายามในการจำ�แนกบุคคลกลุ่มดังกล่าว ออกในลักษณะตา่ งๆ เพือ่ แสดงใหเ้ ห็นลักษณะเฉพาะของแตล่ ะกลมุ่ ดังตวั อยา่ งการจ�ำ แนกบคุ คลรกั เพศเดียวกนั ออกเปน็ 2 กลุ่มใหญ4่ คอื กล่มุ แรกคือบุคคลทพี่ อใจในเพศและสรรี ะทางกายภาพของตนเอง ซง่ึ อาจแบ่งไดเ้ ปน็ ระหว่างชายซึ่งมักถูกเรียกว่าเกย์ (Gay) ขณะที่ในระหว่างหญิงถูกเรียกว่าหญิงรักหญิง เลส ทอม หรือดี้ (Lesbian) กลมุ่ ทสี่ องคอื บคุ คลทมี่ เี พศสภาพ (sexual identity) กบั การแสดงออกทางเพศ (sexual expression) ที่แตกตา่ งจากลกั ษณะท่ัวไป ซึ่งมกั จะเรียกกนั ว่าคนขา้ มเพศ (Transgender) ที่อาจตอ้ งการปรับเปลีย่ นรา่ งกาย ใหเ้ ป็นไปตามความรสู้ กึ ของตนเอง การจำ�แนกบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศได้แสดงให้เห็นความหลากหลายของบุคคลประเภท นี้ที่มีอยู่อย่างมาก ซึ่งอาจมีลักษณะบางประการท่ีร่วมกันในระหว่างแต่ละกลุ่มท้ังอาจมีลักษณะบางประการ ท่ีมีความแตกต่างกันอย่างมากในภาษาอังกฤษได้มีการใช้คำ�ว่า LGBT อันเป็นตัวย่อจาก gay, lesbian, bisexual, transgender5 เพือ่ บ่งบอกถงึ บุคคลกลุ่มนใี้ นเชิงภาพรวม โดยแตเ่ ดิมใชเ้ พยี ง LGB เพอื่ บง่ บอกถึง กล่มุ รักเพศเดยี วกนั เป็นด้านหลกั แตต่ อ่ มาได้ขยายออกครอบคลุมกวา้ งขวางมากขึ้นกวา่ เดมิ 4 ยุทธนา สุวรรณประดิษฐ์, สิทธิและเสรีภาพของรักร่วมเพศชายตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ: วิเคราะห์จากปัญหา ของสังคมไทย, วทิ ยานิพนธน์ ติ ิศาสตรมหาบัณฑิต คณะนติ ศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวทิ ยาลยั , 2543 หน้า 8 – 9 5 http://en.wikipedia.org/wiki/LGBT

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 5 ส�ำ หรบั ในงานชน้ิ นจ้ี ะใชค้ �ำ วา่ “บคุ คลเพศหลากหลาย” โดยตอ้ งการใหม้ คี วามหมายครอบคลมุ ถงึ บคุ คล ทกุ กลมุ่ ทมี่ เี พศก�ำ เนดิ กบั พฤตกิ รรมทางเพศในลกั ษณะทไี่ มไ่ ดส้ อดคลอ้ งกบั ความเขา้ ใจแบบทวเิ พศ ไมว่ า่ จะเปน็ กลมุ่ ทพ่ี งึ พอใจในสรรี ะทางเพศของตนเองหรอื ไม่ และไมว่ า่ บคุ คลนน้ั จะไดท้ �ำ การผา่ ตดั แปลงเพศแลว้ หรอื ไมก่ ต็ ามกล็ ว้ น อยภู่ ายในนยิ ามของบคุ คลเพศหลากหลายในทนี่ ้ี ซงึ่ การนยิ ามความหมายในลกั ษณะดงั กลา่ วนเี้ ปน็ การนยิ ามในเชงิ ปฏิเสธระบบความเข้าใจทว่ี างอยู่บนพน้ื ฐานทวเิ พศเปน็ หลกั โดยไม่ได้มงุ่ ระบถุ งึ บุคคลเพศหลากหลายว่าประกอบ ด้วยบุคคลกลุ่มใดบ้าง เนื่องจากตระหนักว่าคำ�ว่าเพศหลากหลายน้ันไม่ควรมีความหมายท่ีหยุดน่ิง เนื่องจากจะ เป็นการทำ�ให้ความหมายของความหลากหลายทางเพศถูกจำ�กัดขอบเขตให้ตายตัว จึงควรเป็นการนิยามที่เปิด กว้างให้สามารถล่ืนไหลต่อไปได้เพราะรูปแบบของความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลอาจสามารถแปรเปล่ียนต่อไปได้ใน อนาคตขา้ งหน้า

6 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บทท่ี 2 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย นบั ตงั้ แตป่ ลายศตวรรษท่ี 20 เปน็ ตน้ มา ไดป้ รากฏความเปลย่ี นแปลงในระบบกฎหมายอยา่ งกวา้ งขวาง ตอ่ การรบั รองถงึ สถานะของบคุ คลเพศหลากหลาย และดรู าวกบั วา่ จะมแี นวโนม้ ในทศิ ทางทขี่ ยายตวั ออกกวา้ งขวาง มากยิง่ ขึน้ ดังจะพจิ ารณาไดจ้ ากความเปลย่ี นแปลงทเี่ กิดขึน้ ในระบบกฎหมายภายในของหลายประเทศท่ีได้มีการ รบั รองสทิ ธิของบคุ คลเพศหลากหลายในมิตติ า่ งๆ เกดิ ข้ึน ไม่วา่ การรบั รองสถานะของบุคคลในการเปล่ียนแปลง เพศตามกฎหมายทไี่ มจ่ �ำ เปน็ ต้องถกู ยึดไวก้ บั เพศก�ำ เนดิ การยอมรบั เสรภี าพในเพศวิถที ่ีแตกต่าง การยอมรบั สิทธิ ในการสมรสของบคุ คลเพศเดียวกัน เป็นตน้ ส่วนในระดับกฎหมายระหว่างประเทศแม้ในช่วงกลางของศตวรรษท่ี 20 บทบัญญัติของกฎหมาย ระหวา่ งประเทศจะไมไ่ ดม้ กี ารรบั รองสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายเอาไวอ้ ยา่ งชดั เจน แตก่ ไ็ ดม้ กี ารใหค้ ำ�อธบิ ายวา่ มีการคุ้มครองบุคคลเพศหลากหลายจากการถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุของความแตกต่างทางเพศ6 โดยถือว่า บุคคลเพศหลากหลายอยู่ภายใต้การคุ้มครองของหลักการไม่เลือกปฏิบัติด้วยเช่นกัน นอกจากนี้ก็ได้ปรากฏ คำ�วินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยชนในระดับระหว่างประเทศท่ีให้การคุ้มครองต่อสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย เกิดข้ึน และก็ได้ปรากฏการยอมรับความหลากหลายทางเพศอย่างชัดเจนปรากฏอยู่ในหลักการยอกยาการ์ตา (The Yogyakarta Principles) ค.ศ. 2006 ซ่ึงได้กลายเป็นหลักการสำ�คัญในการอ้างอิงถึงสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายในอันทจ่ี ะไดร้ ับการปกปอ้ งและคุ้มครองวถิ ที างเพศและอัตลักษณ์ทางเพศจากกฎหมายของรัฐ จากท่ีกล่าวมาจึงอาจทำ�ให้ดูราวกับว่าระบบกฎหมายในโลกปัจจุบันมีทิศทางท่ีมุ่งไปสู่การยอมรับ สถานะและเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเพิ่มมากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นท้ังในระดับระหว่างประเทศหรือบทบัญญัติ ของกฎหมายภายในของรัฐต่างๆ ก็ล้วนมีแนวโน้มต่อการเปิดกว้างและปรับเปลี่ยนกฎหมายที่ทำ�ให้บุคคล เพศหลากหลายมีตัวตนในทางกฎหมายแตกต่างไปจากในอดีตซึ่งมีบทบัญญัติกฎหมายจำ�นวนมากได้กำ�หนดให้ เพศวิถขี องบุคคลเพศหลากหลายเปน็ การกระท�ำ ทีม่ คี วามผิดทีต่ อ้ งไดร้ ับการลงโทษ อย่างไรก็ตาม พึงตระหนักว่าท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงระบบกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับบุคคล เพศหลากหลายน้ัน ยังปรากฏข้อเท็จจริงจำ�นวนไม่น้อยเช่นกันซ่ึงอาจทำ�ให้มองเห็นภาพท่ีขัดแย้งกับทิศทาง ของระบบกฎหมายซ่ึงเป็นที่เข้าใจกันโดยทั่วไปว่าเปิดกว้างมากขึ้นต่อบุคคลเพศหลากหลาย มีอีกหลายประเทศ ซ่ึงยังคงมีบทลงโทษต่อพฤติกรรมรักเพศเดียวกันอย่างรุนแรง อย่างน้อย 5 ประเทศท่ีมีบทลงโทษต่อผู้ที่มี พฤตกิ รรมรกั เพศเดยี วกนั ดว้ ยโทษประหารชีวติ (และบางส่วนของไนจีเรียกบั โซมาเลีย)7 และในอกี หลายประเทศ กม็ บี ทลงโทษแมว้ า่ จะไมไ่ ดเ้ ปน็ โทษรนุ แรงถงึ ชวี ติ กต็ าม ความแตกตา่ งของระบบกฎหมายในการพจิ ารณาถงึ บคุ คล เพศหลากหลาย จงึ ทำ�ใหไ้ มอ่ าจมองขา้ มความเปน็ จรงิ ประการหนง่ึ กค็ อื ยงั คงปรากฏความไมล่ งรอยในการยอมรบั 6 วราภรณ์ อินทนนท์, “การรบั รองสิทธขิ ั้นพ้ืนฐานแก่ปจั เจกชนบนพน้ื ฐานของความหลากหลายทางเพศ”, วิทยานพิ นธ์ นติ ิศาสตรมหาบัณฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2552, หนา้ 106 7 Lucas Paoli Itaborahy, “State-sponsored Homophobia A world survey of laws criminalizing same-sex sexual acts between consenting adults” [Online], Available: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ ILGA_State_Sponsored_Homophobia_2012.pdf (August 1, 2012). P. 13

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 7 ถึงสถานะและสิทธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายอยู่ ซึ่งอาจสบื เนือ่ งมาจากเหตผุ ลทางวัฒนธรรม ความเช่อื จารีต ประเพณี หรอื เงอื่ นปจั จยั อนื่ ทม่ี คี วามแตกตา่ งกนั และมอี ทิ ธพิ ลอยา่ งส�ำ คญั ตอ่ การบญั ญตั กิ ฎหมายในเรอ่ื งดงั กลา่ ว สถานะทางกฎหมายของตอ่ เพศวถิ ีของบคุ คลเพศหลากหลายในประเทศตา่ งๆ8 8 ท่มี า : http://ilga.org/map/LGBTI_rights.jpg

8 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ทั้งน้ีหากพิจารณาถึงสถานะของบุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายอาจจัดแบ่งได้ออกเป็น ใน 3 ลักษณะดว้ ยกนั คือ ประการแรก การก�ำ หนดใหเ้ พศวถิ ขี องบุคคลเพศหลากหลายเปน็ ความผิด ประการ ท่สี อง การก�ำ หนดให้เพศวิถขี องบุคคลเพศหลากหลายไม่เปน็ ความผดิ และประการท่สี าม การยอมรบั ความชอบ ด้วยกฎหมายในเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลาย ดังนี้ 2.1 การกำ�หนดใหเ้ พศวถิ ีของบุคคลเพศหลากหลายเปน็ ความผิด (Criminalization of LGBT’s Sexuality) เม่ือพิจารณากฎหมายของในอดีตโดยเฉพาะดินแดนในยุโรปหลายแห่ง จะพบว่าการกำ�หนดให้ เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นความผิดทางกฎหมายเป็นปรากฏการณ์ท่ีสามารถพบได้อย่างกว้างขวาง ในกฎหมายของแต่ละรัฐ เฉพาะอย่างยิ่งในการมีความสัมพันธ์ทางเพศระหว่างบุคคลเพศเดียวกันไม่ว่า จะเป็นระหว่างชายกับชายหรือหญิงกับหญิง หรือท่ีเรียกกันว่ารักเพศเดียวกัน (Homosexual) และบทลงโทษ ต่อการกระทำ�ดังกล่าวนี้ก็มักจะปรากฏในรูปแบบที่รุนแรงไม่ว่าจะเป็นการประหารชีวิต การฝังหรือเผาบุคคล ซง่ึ กระทำ�ความผดิ แนวความคิดพ้ืนฐานท่ีมีอิทธิพลอย่างสำ�คัญต่อการทำ�ให้กฎหมายกำ�หนดบทลงโทษแก่พฤติกรรม รักเพศเดียวกันเป็นผลมาจากคำ�อธิบายทางศาสนาคริสต์ ซึ่งให้คำ�อธิบายต่อการกระทำ�ดังกล่าวว่าเป็นสิ่งที่ ขัดกับพระประสงคข์ องพระผูเ้ ปน็ เจา้ ในต�ำ นานการสรา้ งโลก (The Old Testament) ตามครสิ ตธรรมคัมภรี ์ ความสัมพันธ์แบบรักเพศเดียวกันเป็นการกระทำ�ท่ีถือเป็นความผิดอันรุนแรงและเป็นเหตุให้พระผู้เป็นเจ้า ทรงบันดาลให้เกิดไฟบรรลัยกัลป์เผาผลาญเมือง Sodom และ Gomorrah เนื่องผู้คนในเมืองแห่งน้ีนิยม การรกั เพศเดยี วกนั 9 ซง่ึ ตอ่ มา Sodomy ไดก้ ลายเปน็ คำ�ทอ่ี ธบิ ายซงึ่ การมคี วามสมั พนั ธร์ ะหวา่ งบคุ คลเพศเดยี วกนั หรือเปน็ การมีเพศสมั พันธ์ทางทวาร (anal intercourse)10 และเป็นการกระทำ�ที่เปน็ ความผดิ ประเภทหนง่ึ ในทาง กฎหมาย เม่อื จกั รพรรดิคอนแสตนตนิ (Constantine) ไดย้ อมรับให้ศาสนาครสิ ตเ์ ป็นศาสนาของโรมนั ในกลาง ศตวรรษที่ 4 ก็ได้สืบทอดแนวความคิดท่ีอธิบายว่าความสัมพันธ์ของบุคคลเพศเดียวกันเป็นส่ิงท่ีต้องห้ามและมี ความผิดอย่างร้ายแรง พระเจ้าวาเลนติเนียทรงประกาศว่า “เราจะไม่ยอมให้กรุงโรมอันศักดิ์สิทธิ์ที่เป็นแม่บท แห่งคุณธรรมความดีทั้งปวง ต้องถูกทำ�ลายด้วยบาปแห่งพฤติกรรมรักเพศเดียวกันอีกสืบไป” (We cannot tolerate that our sacred Rome, Mother of all virtues, is any longer sailed by the sin of homosexuality)11 ในคริสต์ศตวรรษท่ี 6 เมื่อจักพรรดิจัสติเนียนได้มีพระบรมราชโองการให้จัดทำ�ประมวล กฎหมายของจักรวรรดิโรมัน ไดม้ ีการกำ�หนดให้การกระทำ�ในลักษณะดังกลา่ วเป็นความผิดท่ีตอ้ งถกู ลงโทษ 9 กติ ตศิ ักดิ์ ปรกต,ิ “ตำ�นานรกั ร่วมเพศของไทย” วารสารนิติศาสตร์ ปที ี่ 13 ฉบบั ที่ 2 หนา้ 86 [ระบบออนไลน์]. แหล่งที่มา: http://www.tulawcenter.org/knowledge/content/182 10 รองพล เจริญพันธ์, ปัญหากฎหมายครอบครัวและกฎหมายอาญาท่ีเก่ียวกับการผ่าตัดแปลงเพศในประเทศท่ีใช้ คอมมอนลอว์, วารสารนติ ศิ าสตร์ ปที ี่ 10 (2521) หน้า 426 11 พชิ ยั รัตนประทีป, เลสเบ้ยี น-กามารมณ์วติ ถารของสตรี (กรงุ เทพฯ: ส�ำ นกั พมิ พโ์ อเดยี นสโตร์, 2518) หน้า 47

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 9 “โดยท่ีชนบางเหล่า ผู้ถูกยุยงด้วยบาปกิเลสได้ทอดตาลงสู่ทรามวิสัย ท้ังได้บังอาจกระทำ� อาชญากรรมต่อธรรมชาติ เราจึงจะบังคับชนเหล่านั้นให้มีความเกรงกลัวในองค์พระผู้เป็น เจ้าและคำ�พิพากษาของพระองค์ในอนาคต ให้ละเสียจากทรามวิสัยอันซึ่งจัญไรนั้นและ อปั มงคลเหลา่ นนั้ เสยี มใิ หก้ รรมอนั ชนเหลา่ นนั้ ไดล้ ว่ งสบู่ าปชกั นำ�พระอาญาแหง่ พระผเู้ ปน็ เจา้ อันทรงเดชา หรือเป็นทางสู่เหตุวิบัติแก่พระนครและชาวอาณาประชาราษฎร์ อาชญากรรม ต่อธรรมชาติเช่นน้ันจักต้องรับผิดต่ออัคคีภัย แผ่นดินไหว ธรณีสูบ โรคห่าไข้พิษ เพื่อขจัด รงั ควาญแหง่ บาปเชน่ นน้ั และเพอื่ รกั ษามนษุ ยไ์ วม้ ใิ หส้ ญู เสยี วญิ ญาณแหง่ ตน ดงั นนั้ เราตอ้ งการ ใหช้ นเหลา่ น้ีละเสียจากการทอดตนลงสกู่ ารอนั ไร้ศรทั ธาแห่งพระธรรมเช่นนั้นเสีย”12 คำ�อธิบายของศาสนาคริสต์ที่มีต่อพฤติกรรมรักเพศเดียวกันจึงเป็นผลให้รัฐในยุโรปหรือท่ีได้รับ อิทธิพลของศาสนาคริสต์ต่างบัญญัติให้การกระทำ�ดังกล่าวเป็นความผิดท่ีต้องได้รับการลงโทษและในห้วงเวลา ดังกล่าวก็เป็นการลงโทษอย่างรุนแรง ในสมัยของพระเจ้าเอ็ดเวิร์ดที่ 1 (Edward I) ผู้กระทำ�ความผิดฐาน รกั เพศเดียวกนั จะถูกฝังทั้งเปน็ ใน ค.ศ. 1533 สมัยพระเจ้าเฮนรีท่ี 8 (Henry VIIIX) ได้มกี ารตรากฎหมาย ให้การกระทำ�ดังกล่าวต้องได้รับโทษประหารชีวิต ซึ่งมีการคาดการณ์ว่ามีผู้ถูกประหารชีวิตตามกฎหมายน้ี 72,000 คน13 ความคิดพ้ืนฐานทางศาสนาคริสต์จึงมีอิทธิพลต่อการมองว่าพฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็นสิ่งท่ีขัดกับ ศีลธรรมและเป็นความผิด พฤติกรรมทางเพศนอกสถาบันการสมรสและที่ไม่สามารถก่อให้เกิดบุตรก็เป็น การกระทำ�ที่ขัดต่อศีลธรรมด้วยเช่นเดียวกัน แนวความคิดในลักษณะดังกล่าวจึงไม่ยอมรับว่าพฤติกรรมรักเพศ เดียวกันเป็นสิ่งที่เป็นธรรมชาติ หากเป็นความผิดปกติท่ีจำ�เป็นต้องได้รับการเยียวยาหรือเป็นความเจ็บป่วย ทางจิต (illness) ประเภทหน่ึงที่ต้องได้รับการรักษา คำ�อธิบายในลักษณะดังกล่าวก็สอดคล้องกับมุมมอง จากทางดา้ นการแพทยท์ ม่ี ตี อ่ บคุ คลรกั เพศเดยี วกนั ทดี่ ำ�เนนิ ไปในทศิ ทางเดยี วกนั โดยเหน็ วา่ บคุ คลรกั เพศเดยี วกนั เป็นบุคคลท่ีมีลักษณะเบ่ียงเบนจากธรรมชาติซึ่งควรต้องได้รับการเยียวยาเช่นเดียวกันกับโรคภัยอ่ืนๆ ท่ีเกิดขึ้น กับมนุษย์ แม้จนกระทั่งในช่วงกลางศตวรรษที่ 20 ความเห็นในทางแพทย์และทางจิตวิทยาก็ยังถือว่าบุคคล ทีม่ ีพฤติกรรมสนใจในเพศเดียวกนั ถือเปน็ บุคคลทีม่ กี ามวิปริตท่ีต้องไดร้ บั การรักษา14 ภายใต้คำ�อธิบายท่ีมีต่อพฤติกรรมรักเพศเดียวกันในลักษณะดังกล่าวรวมถึงอิทธิพลของศาสนจักร ที่มีต่อรัฐต่างๆ จึงมีผลอย่างสำ�คัญที่ทำ�ให้ผู้ปกครองหรือแต่ละรัฐต่างบัญญัติกฎหมายให้บุคคลท่ีมีพฤติกรรม แบบรักเพศเดียวกันเป็นผู้ที่กระทำ�ผิด และเม่ือรัฐในยุโรปขยายอ�ำ นาจออกไปในห้วงเวลาของการล่าอาณานิคม กไ็ ดม้ ีผลอยา่ งสำ�คัญตอ่ การน�ำ เอาแนวคดิ ในลกั ษณะดังกลา่ วไปสู่ดนิ แดนต่างๆ ที่อยภู่ ายใตอ้ ำ�นาจบงั คบั อย่างไร ก็ตาม การบัญญัติกฎหมายให้พฤติกรรมรักเพศกันเป็นความผิดรุนแรงเพียงใดก็ยังข้ึนอยู่กับเงื่อนไขภายใน ของแตล่ ะสงั คมในหว้ งเวลาน้ันๆ ทจี่ ะท�ำ ให้ระดบั ของความผิดมีรุนแรงมากนอ้ ยเพียงใด 12 กติ ตศิ ักด์ิ ปรกต,ิ “การอภปิ รายเรือ่ งเกย์ vs กฎหมาย”, วารสารนติ ศิ าสตร์ ปที ่ี 13 ฉบับที่ 2 (2526) หนา้ 105 13 ยทุ ธนา สุวรรณประดิษฐ์, อ้างแล้ว, หนา้ 40 14 การจำ�แนกโรคสากล (International Classification of Diseases) คร้ังท่ี 9 ขององค์การอนามัยโรค ค.ศ. 1978 เห็นว่าบุคคลที่มีความสนใจในทางเพศกับบุคคลท่ีมีเพศเดียวกันกับตนเป็นบุคคลท่ีมีกามวิปริต ดูในสุวัทนา ตรีพรรค, ความผดิ ปกติทางจิต (กรุงเทพฯ: โรงพมิ พจ์ ฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลยั , 2524) หนา้ 380

10 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 2.2 การก�ำ หนดใหเ้ พศวถิ ขี องบคุ คลเพศหลากหลายไมเ่ ปน็ ความผดิ (Decriminalization of LGBT’s Sexuality) ความเปล่ียนแปลงสำ�คัญในกฎหมายท่ีเก่ียวพันธ์กับสถานะของบุคคลหลากหลายทางเพศปรากฏข้ึน อย่างกว้างขวางในช่วงปลายของศตวรรษที่ 20 โดยปรากฏความเปลี่ยนแปลงในบทบัญญัติของกฎหมาย โดยจากเดิมซ่ึงกำ�หนดให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นการกระทำ�อันเป็นความผิด มาสู่การยกเลิก ให้การกระทำ�ดังกล่าวไม่เป็นความผิดท่ีต้องได้รับการลงโทษ สามารถกล่าวได้ว่าความเปลี่ยนแปลงในลักษณะ เช่นน้ีเป็นสิ่งที่เกิดข้ึนอย่างกว้างขวางในกฎหมายภายในของหลายประเทศ โดยเฉพาะอย่างย่ิงกับพฤติกรรม รักเพศเดียวกันซึ่งมักถูกกำ�หนดให้เป็นความผิดตามกฎหมายท่ีมีมาแต่เดิม แต่ต่อมาได้รับการแก้ไขให้เป็น การกระทำ�ทไ่ี ม่ใชค่ วามผิด ช่วงปลายศตวรรษท่ี 20 นับเป็นห้วงเวลาท่ีเป็นจุดเปล่ียนอันสำ�คัญต่อการให้คำ�อธิบาย/มุมมอง ที่มีต่อเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเกิดขึ้น โดยความเห็นในทางการแพทย์ต่อพฤติกรรมรักเพศเดียวกัน แปรเปล่ียนจากความวิปริตของบุคคลมาเป็นความพึงพอใจของแต่ละบุคคล สมาคมจิตวิทยาแห่งสหรัฐอเมริกา (American Psychiatric Association) ได้ถอนคำ�ว่ารักเพศเดียวกันออกจากรายการความผิดปกติทางจิต ใน ค.ศ. 1973 โดยใหค้ ำ�อธิบายวา่ “รักเพศเดียวกันไม่มีความหมายถึงความเลวทรามตามท่ีคิดและเชื่อกันมานานในสังคมทั่วไป หรือเป็นส่ิงท่ีถูกกำ�หนดมาจากพระเจ้า ซึ่งปัจจุบันจิตแพทย์ได้ให้ความเห็นอย่างรอบคอบว่า รกั เพศเดยี วกันไมไ่ ดท้ �ำ ใหเ้ กิดรูปแบบของความผิดปกติทางเพศใดๆ”15 และองค์การอนามัยโลกก็ได้มีความเห็นว่ารักเพศเดียวกันมิใช่อาการเจ็บป่วยทางจิตหรือเป็นความผิด ปกติ โดยมีงานวิจัยยืนยันว่าความสัมพันธ์แบบรักเพศเดียวกันไม่เกี่ยวข้องกับความผิดปกติทางจิตแต่อย่างใด16 อย่างไรก็ตาม ความเห็นในทางแพทย์ในทิศทางดังกล่าวนี้เป็นส่ิงที่สามารถบังเกิดขึ้นได้ภายใต้เง่ือนไขท่ีอิทธิพล ของศาสนาครสิ ต์ไดม้ บี ทบาทนอ้ ยลงในทางการเมอื ง โดยแตกต่างไปจากชว่ งระยะเวลาก่อนกลางศตวรรษท่ี 19 ซึ่งศาสนาคริสต์ยังมีอิทธิพลอยู่อย่างมากและส่งผลต่อการดำ�เนินนโยบายและการบัญญัติกฎหมายของแต่ละรัฐ ที่มีศาสนาคริสต์เป็นศาสนาประจำ�ชาติ ท้ังอังกฤษ ฝร่ังเศส และประเทศเจ้าอาณานิคมต่างๆ จึงอยู่ภายใต้ การกำ�กับของแนวความคิดของศาสนาคริสต์17 แนวความคิดเรื่องรักเพศเดียวกันในมุมมองของศาสนาคริสต์ จึงถูกถ่ายทอดไปยังกฎหมายภายในของแต่ละรัฐ จนกระทั่งช่วงปลายศตวรรษที่ 19 ถึงกลางศตวรรษท่ี 20 ซึ่งอิทธิพลของศาสนาคริสต์ในทางการเมืองได้ลดความสำ�คัญลงประกอบกับการขยายตัวของวิชาความรู้ ในแบบวิทยาศาสตร์ที่ได้โต้แย้งกับคำ�อธิบายในแบบด้ังเดิม ซึ่งเป็นการใช้ความรู้ในแบบท่ีสามารถพิสูจน์ให้เห็น ด้วยวิธีการแบบเชิงประจักษ์บนพื้นฐานของเหตุผลในแบบสมัยใหม่ ความเข้าใจว่าพฤติกรรมรักเพศเดียวกัน เปน็ เสมอื นโรคที่ตอ้ งไดร้ บั การรกั ษาถกู ใหค้ �ำ อธบิ ายใหมว่ ่ามิไดเ้ ปน็ เร่อื งของความผดิ ปกตทิ างจติ ดังทเี่ คยเขา้ ใจมา แต่อย่างใด 15 ยทุ ธนา สวุ รรณประดิษฐ,์ อา้ งแล้ว, หนา้ 13 16 การจ�ำ แนกโรคสากล (International Classification of Diseases) คร้งั ท่ี 10 ค.ศ. 1992 องคก์ ารอนามยั โลกได้ ถอนรายชอ่ื ของการรักเพศเดยี วกันออกจากการเปน็ โรคทางจิต (mental disease) ชนิดหนง่ึ ดูรายละเอียดใน http:// www.sasop.co.za/C_DC_PState 009.asp 17 ยทุ ธนา สวุ รรณประดษิ ฐ์, อา้ งแล้ว, หน้า 20

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 11 บทบาทของศาสนาคริสต์ท่ีลดน้อยลงในทางการเมืองเปิดทางในแนวความคิดแบบเสรีนิยม (Liberalism) ได้เข้ามามีอิทธิพลเพิ่มมากขึ้น แนวความคิดแบบเสรีนิยมเห็นว่าบทบาทของรัฐควรมีอย่างจำ�กัด อยู่เฉพาะในเรื่องการรักษาความปลอดภัยในชีวิตของผู้คน กฎหมายควรบัญญัติข้ึนโดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อปกป้อง ความสงบสุขของประชาชนในการดำ�รงชีวิตอยู่ร่วมกัน สำ�หรับการกระทำ�ใดท่ีเป็นเรื่องของศีลธรรมและมิได้ ส่งผลกระทบต่อผู้อ่ืนโดยตรง ก็ไม่ใช่หน้าท่ีของกฎหมายหรืออำ�นาจรัฐที่จะเข้าไปเกี่ยวข้องในลักษณะของการ ใช้อำ�นาจบังคับ บุคคลควรมีอำ�นาจในการตัดสินใจท่ีจะเลือกในส่ิงท่ีเห็นว่าเป็นประโยชน์กับตนเองมากท่ีสุด หลักการพ้ืนฐานแบบเสรีนิยมจึงแยกเอาการกระทำ�ที่เป็นหลักศีลธรรมในทางศาสนาโดยถือว่าเป็นส่ิงท่ีบุคคล แต่ละคนสามารถเลือกได้ด้วยตนเอง แม้ว่าการกระทำ�นั้นๆ อาจจะไม่สอดคล้องต่อคำ�สอนของศาสนาก็ตาม ดังน้ัน การกำ�หนดให้พฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็นความผิดตามกฎหมายย่อมเป็นการกระทำ�ท่ีไม่เหมาะสม เป็นอยา่ งยิ่ง เนื่องจากเขา้ มากา้ วกา่ ยในอาณาบรเิ วณซึง่ เปน็ พื้นทีท่ างโลกยซ์ ึ่งปัจเจกบุคคลควรมอี �ำ นาจตดั สนิ ใจ ดว้ ยตนเอง ความเปลี่ยนแปลงในหลายมิติท่ีกล่าวมาได้ส่งผลให้เกิดการกำ�หนดให้พฤติกรรมของรักเพศเดียวกัน ไมเ่ ปน็ ความผิดทางอาญาเกิดขน้ึ ดังตวั อยา่ งท่ีไดเ้ กิดขน้ึ ในหลายประเทศในชว่ งกลางของศตวรรษที่ 20 สบื เนอื่ ง ต่อมาจนปลายศตวรรษท่ี 20 โดยจะอภิปรายให้เห็นถงึ ความเปลย่ี นแปลงท่เี กดิ ขนึ้ บางประเทศ (1) องั กฤษ ความเปล่ียนแปลงที่สำ�คัญของกฎหมายในส่วนที่สัมพันธ์กับบุคคลเพศหลากหลายปรากฏขึ้น ในการพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายด้วยความพยายามที่จะยกเลิกบทบัญญัติของกฎหมายซ่ึงให้การ มเี พศสัมพนั ธ์ของบุคคลเพศเดียวกันเป็นความผดิ โดยใน ค.ศ. 1957 คณะกรรมการวา่ ดว้ ยความผิดของการรัก เพศเดยี วกนั และโสเภณี (Committee on Homosexual Offences and Prostitution) ในประเทศอังกฤษ ได้ตีพิมพ์รายงานซ่ึงทำ�ให้เกิดข้อถกเถียงในประเด็นการบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเร่ืองศีลธรรมเกิดข้ึน อย่างกวา้ งขวาง18 รายงานฉบับน้หี รอื ท่ีเรียกวา่ Wolfenden Report (เนื่องจากมี Sir John Wolfendenเปน็ ประธาน ในการพิจารณา) ได้ยืนยันว่าเป้าหมายของกฎหมายอาญามีวัตถุประสงค์เพื่อรักษาความสงบสุขของสาธารณะ ปกปอ้ งประชาชนจากการถกู ละเมดิ และท�ำ อนั ตรายหรอื การแสวงหาประโยชนโ์ ดยมชิ อบจากบคุ คลอนื่ โดยเฉพาะ อยา่ งยงิ่ ในกลมุ่ บคุ คลทม่ี คี วามเปราะบางในการตดั สนิ ใจ ซงึ่ อาจมเี หตมุ าจากความเยาวว์ ยั การขาดประสบการณ์ หรอื มีความไมส่ มบรู ณด์ า้ นรา่ งกาย จติ ใจ สำ�หรบั การกระทำ�ท่ีเปน็ ความผิดต่อศลี ธรรมหรือเปน็ สง่ิ ท่ีบาป (อันมคี วามหมายถึงการกระทำ�ทไ่ี ม่ได้ มีผลกระทบโดยตรงต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่ง แต่เป็นการกระทำ�ที่อาจทำ�ให้เกิดความไม่สบายใจแก่บุคคลอ่ืนๆ ที่ได้รับรู้หรือรับทราบ เช่น พฤติกรรมการรักเพศเดียวกัน การมีอาชีพเป็นหญิงให้บริการทางเพศด้วยความ สมัครใจ เป็นตน้ ) การกระทำ�ในลกั ษณะเช่นน้ตี อ้ งปล่อยใหเ้ ป็นพื้นท่ีของการมศี ีลธรรมหรือความไร้ศีลธรรมทีเ่ ป็น เรื่องส่วนตัว กล่าวให้กระชับที่สุดแล้วการกระทำ�ในลักษณะเช่นนี้ไม่ใช่หน้าท่ีของกฎหมายที่จะเข้าไปยุ่งเกี่ยว (the sphere of crime [can be equated] with of sin, there must remain a realm of private morality and immorality which is, in brief and crude terms, not the law’s business.) รายงานฉบับน้ีมีข้อสรุป 2 ประการ 18 สรปุ สาระส�ำ คญั ของรายงานและขอ้ ถกเถยี งจาก L.B. Curzon, Jurisprudence (London: Cavendish Publishing, 1995) pp. 225 – 231

12 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ประการแรก โสเภณีไม่ควรเป็นพฤติกรรมท่ีผิดต่อกฎหมาย เพราะไม่ได้เป็นการกระทำ�ที่ก่อให้เกิด อันตรายกับบุคคลอ่ืน อย่างไรก็ตาม การชักชวนบุคคลท่ัวไปในสถานท่ีสาธารณะให้ใช้บริการควรเป็นความผิด เพราะบคุ คลบนทอ้ งถนนอาจถกู ละเมดิ จากการกระทำ�นี้ และการกระทำ�อน่ื ทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั กจิ การโสเภณกี ค็ วรเปน็ สิ่งทผี่ ดิ เช่น การบงั คับขเู่ ข็ญหญงิ ใหป้ ระกอบอาชพี โสเภณี หรือการทำ�ตนเปน็ พอ่ เล้าแม่เลา้ ประการที่สอง ด้วยคะแนนเสียง 12 ตอ่ 1 การมีความสัมพันธ์ระหวา่ งผู้ใหญ่เพศชายดว้ ยกนั เองด้วย ความสมคั รใจและเกดิ ขน้ึ ในทรี่ โหฐานกไ็ มค่ วรเปน็ ความผดิ จากเดมิ ทกี่ ฎหมายก�ำ หนดใหเ้ ปน็ ความผดิ (การพจิ ารณา เฉพาะในประเด็นของรักเพศเดียวกันในเพศชายมาจากข้อเท็จจริงว่าความสัมพันธ์ระหว่างเพศหญิงด้วยกันเอง หรอื เลสเบี้ยน ไมไ่ ดเ้ คยถกู กำ�หนดเป็นความผดิ มาก่อนในกฎหมาย) Wolfenden Report ได้ทำ�ให้เกิดข้อถกเถียงในทางสาธารณะและกลายเป็นวิวาทะที่สำ�คัญ ในประเด็นเร่ืองกฎหมายกับศีลธรรมว่ากฎหมายควรเข้ามาบังคับหรือกำ�หนดให้การกระทำ�ในลักษณะที่เป็น การละเมิดหลักศีลธรรมเพียงใด และได้เกิดเป็นข้อวิวาทะระหว่างศาสตราจารย์ด้านกฎหมายคนสำ�คัญระหว่าง เอช แอล เอ ฮารท์ (H.L.A. Hart) กบั แพทรคิ เดฟลิน (Patrick Devlin) ผูพ้ พิ ากษาในศาลสงู ขององั กฤษ โดยเดฟลิน มคี วามเหน็ ใน 3 ประเดน็ สำ�คัญต่อรายงานฉบับน้ี ข้อแรก สังคมทุกสังคมเกิดข้ึนจากระบบการเมืองและศีลธรรม สังคมไม่ใช่เป็นเพียงท่ีรวมตัวกัน ในเชงิ กายภาพเทา่ นน้ั หากยงั มกี ารยดึ โยงกนั ดว้ ยความคดิ หรอื บรรทดั ฐานบางอยา่ งรว่ มกนั ซงึ่ ถอื เปน็ บรรทดั ฐาน ของส่วนรวมหรือถอื ว่าเป็นศีลธรรมของสงั คมท่สี มาชิกในสงั คมควรจะต้องปฏบิ ัตติ าม ข้อท่ีสอง เสรีภาพของบุคคลจะมีได้ตราบเท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อศีลธรรมของสังคม การกระทำ� ที่ขัดกับศีลธรรมส่วนรวมก็เหมือนการกระทำ�ท่ีบ่ันทอนต่อความมั่นคงซึ่งจะคุกคามการดำ�รงอยู่ของสังคม การควบคุมการกระทำ�ที่กระทบต่อการดำ�รงอยู่ของสังคมจึงเป็นสิ่งที่ต้องกระทำ� และไม่อาจถือได้ว่าการกระทำ� เหล่านเ้ี ป็นเรื่องส่วนตวั ทางศีลธรรม ความเหน็ ขอ้ ทสี่ าม สิง่ ท่ีสำ�คญั ก็คอื การชัง่ นำ้�หนักระหว่างผลประโยชนส์ าธารณะกบั ประโยชนส์ ว่ นตวั แม้ไม่ไดม้ กี ฎเกณฑ์ตายตวั ท่บี อกไดว้ ่าควรจะต้องท�ำ อย่างไร แต่หลกั การทัว่ ไปประการหน่งึ กค็ ือ การมขี ันตธิ รรม ต่อเสรีภาพของปัจเจกชนตราบเท่าท่ียังสอดคล้องกับความม่ันคงของสังคม เดฟลินยอมรับว่าขอบเขต ของขนั ตธิ รรมนน้ั สามารถแปรเปล่ียนไปตามยคุ สมยั อยา่ งไรกต็ าม ขนั ตธิ รรมตอ่ การกระท�ำ ใดๆ จะยตุ ลิ งทันที เมื่อพจิ ารณาอย่างถ่ีถว้ นแล้วปรากฏวา่ การกระทำ�ดังกลา่ วเป็นสงิ่ ท่เี ป็นอนั ตรายตอ่ ศลี ธรรมของสงั คม เพราะฉะนั้น ในความเห็นของเดฟลิน จึงเห็นว่ารัฐสามารถออกกฎหมายมาเพื่อจำ�กัดหรือควบคุม การกระทำ�บางอยา่ งของปจั เจกบุคคลได้ แม้ว่าการกระท�ำ น้นั อาจเป็นเพยี งเร่อื งท่ขี ัดตอ่ ศลี ธรรมก็ตาม สำ�หรับฮาร์ท มีความเห็นแตกต่างออกไป โดยเขาได้ให้การสนับสนุนต่อ Wolfenden Report และไดม้ ีความเห็นแย้งกับความเหน็ ของเดฟลิน ดงั น้ี ขอ้ แรก ในการพจิ ารณาถึงการกระทำ�ที่ควรถกู ควบคุมไวโ้ ดยกฎหมาย ฮาร์ทไดแ้ ยกแยะระหว่างภาวะ ของอันตรายซ่ึงจะเกิดข้ึนกับบุคคลโดยการเผชิญกับพฤติกรรมของบุคคลอื่น (witnessing other people’s conduct) เชน่ การถกู ทำ�รา้ ย การถกู ลว่ งละเมดิ ทางเพศ กบั อนั ตรายทจี่ ะเกดิ ขนึ้ จากการรบั รวู้ า่ บคุ คลอน่ื ทำ�อะไร (knowing what other people do) ดงั เช่น การไม่พงึ พอใจทท่ี ราบว่าบุคคลอื่นมพี ฤตกิ รรมแบบรักเพศเดยี วกัน สำ�หรับการกระทำ�ในแบบแรกเป็นสิ่งท่ีกระทบถึงความสงบเรียบร้อยของสังคม จึงเป็นภาระหน้าท่ี ของกฎหมายในอันที่จะเข้ามาควบคุมพฤติกรรมซึ่งละเมิดต่อบุคคลอ่ืน แต่สำ�หรับกรณีหลังเป็นเร่ืองส่วนตัว ทางศลี ธรรมท่ไี มล่ ะเมิดใคร จงึ ไมใ่ ช่ภาระหน้าทีข่ องกฎหมายแต่อยา่ งใด

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 13 ข้อสอง ฮาร์ทโต้แย้งเหตุผลของเดฟลินที่อธิบายว่าการรักษาศีลธรรมของสังคมมีความสำ�คัญ ต่อการปกป้องความมั่นคงของสังคม ในทรรศนะของเขาน้ัน การตั้งข้อสมมติฐานว่าศีลธรรมทางเพศ เป็นส่ิงเดยี วกันกบั การฆ่า การท�ำ ร้ายร่างกาย หรอื การลักขโมย เป็นส่งิ ทีผ่ ดิ พลาด เนือ่ งจากไมม่ ีพยานหลกั ฐาน ยืนยันได้อย่างชัดเจนว่าการมีพฤติกรรมทางเพศที่แตกต่างไปจากบรรทัดฐานหลักของสังคมจะทำ�ให้สังคมน้ัน ลม่ สลายลง ข้อสาม เขาได้โต้แยง้ ว่าศีลธรรมของสังคมก็เปน็ สิง่ ทีเ่ ปลีย่ นแปลงไปอยู่ตลอด การยึดถอื หลักคณุ คา่ ต่างๆ มิใช่สิ่งท่ีตายตัวหากสามารถผันเปลี่ยนไปได้ ดังนั้น ความเห็นของเดฟลินจึงเป็นตรรกะท่ีผิดพลาดว่า สังคมหน่ึงจะล่มสลายและมีสังคมอ่ืนเข้ามาทดแทน ดังเห็นได้จากการเปลี่ยนแปลงในค่านิยมหรือหลักคุณค่า หลายเร่ืองท่ีเกิดข้ึนทั้งท่ีสังคมก็สามารถดำ�รงสืบเน่ืองต่อมาได้ ตัวอย่างท่ีอาจแสดงให้เห็นภาพได้ชัดเจนก็คือ การเปิดกวา้ งในความคดิ ทางด้านเพศในหลายสงั คม ก็เปน็ ข้อเท็จจรงิ ท่ที ำ�ใหเ้ หน็ ถึงการดำ�รงอยขู่ องสังคมภายใต้ ความเปลย่ี นแปลงด้านศลี ธรรมทางเพศ โดยทง้ั น้ี ฮาร์ทได้สนับสนุนให้น�ำ หลกั การเรอ่ื งภยนั ตรายหรือ Harm Principle ท่ีถูกเสนอโดยจอหน์ สจว๊ ต มลิ ล์ (John Stuart Mill) มาใช้เป็นหลักในการพจิ ารณาในการบญั ญัตกิ ฎหมายเพื่อควบคมุ ศีลธรรมของ ประชาชน ตามหลักภยันตราย รัฐอาจใช้อำ�นาจทางกฎหมายเพื่อจำ�กัดเสรีภาพของปัจเจกบุคคลได้ต่อเมื่อ การกระทำ�นน้ั ๆ เปน็ สิ่งท่อี ันตรายต่อบุคคลอ่นื โดยตรง เช่น การฆ่า การท�ำ ร้าย ดว้ ยจดุ ประสงค์เพื่อให้สมาชกิ คนอ่ืนของสังคมมีชีวิตอยู่ได้อย่างสงบสุข แต่หากเป็นการกระทำ�ใดท่ีมีผลกระทบเฉพาะบุคคลผู้กระทำ�และไม่ได้ มีเหยื่อทีร่ ับผลร้ายจากการกระทำ�นั้น กฎหมายก็ไม่ควรเข้ามายุง่ เกย่ี วแตอ่ ยา่ งใด การพจิ ารณาขอบเขตของกฎหมายในการเขา้ มาจ�ำ กดั เสรภี าพของปจั เจกบคุ คลบนหลกั ภยนั ตราย มไิ ด้ หมายความว่าไม่มีความสนใจต่อเร่ืองศีลธรรม ตรงกันข้ามบนแนวความคิดนี้มีความเห็นว่าในเรื่องของศีลธรรม ต้องเปดิ โอกาสใหแ้ ต่ละคนไดส้ ามารถใช้เสรภี าพของตนเองในการไตร่ตรอง คิดและตัดสนิ ใจ และหากต้องการให้ สมาชกิ แตล่ ะคนตระหนกั ถงึ หลกั คณุ คา่ ของศลี ธรรมในเรอื่ งตา่ งๆ กค็ วรจะเปน็ ไปดว้ ยการใหค้ วามรแู้ ละการศกึ ษา มิใช่ด้วยการใชอ้ �ำ นาจแหง่ กฎหมายบังคบั เพ่อื ใหบ้ คุ คลท�ำ ความดี ซงึ่ ตอ่ มากไ็ ดม้ กี ารยกเลกิ พฤตกิ รรมรกั เพศเดยี วกนั ระหวา่ งชายกบั ชายทบ่ี รรลนุ ติ ภิ าวะไมใ่ หเ้ ปน็ ความ ผดิ ในทางกฎหมาย (2) ออสเตรเลยี 19 ในออสเตรเลียเคยกำ�หนดให้การมีเพศสัมพันธ์ระหว่างคนเพศเดียวกันเป็นความผิดในหลายรัฐ แตใ่ นช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ไดเ้ กดิ ความเปล่ยี นแปลงอย่างมาก รฐั ตา่ งๆ ได้มกี ารปรับแกก้ ฎหมายโดยเฉพาะ อย่างย่ิงการยกเลิกความผิดอาญา (decriminalization) ในการกระทำ�ดังกล่าว โดย South Australia เปน็ รัฐแรกท่ยี กเลกิ ความผิดอาญากับการกระท�ำ บางอยา่ งแบบรักเพศเดียวกนั ใน ค.ศ. 1972 รฐั Australian Capital Territory กับ Victoria มกี ารยกเลกิ ความผดิ อาญากบั พฤติกรรมแบบรกั เพศเดียวกันใน ค.ศ. 1976 และ 1980 ตามลำ�ดับ รัฐ Northern Territory เป็นรัฐถัดมาที่มีการยกเลิกความผิดอาญากับการกระท�ำ ของชายรกั เพศเดยี วกนั ท่ีทำ�ดว้ ยความสมัครใจทั้งสองฝ่ายใน ค.ศ. 1983 ตามมาดว้ ยรัฐ New South Wales 19 เน้ือหาในส่วนนี้หากมิได้มีการอ้างอิงเป็นการเฉพาะเจาะจงจะเป็นการเก็บความมาจากบทความของ Melissa Bull, Susan Pinto and Paul Wilson, Homosexual Law Reform in Australia สืบค้นจากระบบออนไลนh์ ttp://aic. gov.au/documents/F/2/E/%7BF2ED9BD3-0314-4EAA-AD03-410635E620DE%7Dti29.pdf

14 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ในปี ค.ศ. 1984 และรฐั Western Australia ใน ค.ศ. 1989 และ Tasmania เปน็ รฐั สุดท้ายในออสเตรเลยี ที่ยกเลกิ กฎหมายลงโทษแกร่ ักเพศเดยี วกันใน ค.ศ. 1997 กฎหมายของรฐั ตา่ งๆ เหลา่ นมี้ คี วามแตกตา่ งกนั มาก แตล่ กั ษณะส�ำ คญั ทเี่ หมอื นกนั กค็ อื การไมเ่ อาผดิ ทางอาญากบั การกระท�ำ แบบรกั เพศเดยี วกนั ทท่ี �ำ ดว้ ยความสมคั รใจทง้ั สองฝา่ ยในสถานทที่ เี่ ปน็ สว่ นตวั โดยกฎหมาย ได้กำ�หนดอายุขั้นต่ำ�ท่ีอนุญาตบุคคลให้มีการกระทำ�แบบรักเพศเดียวกันได้ และได้กำ�หนดข้อกฎหมายเพ่ือใช้ คุ้มครองบคุ คลทีม่ ีอายตุ ำ่�กวา่ ท่กี ฎหมายกำ�หนด หรอื บุคคลท่ีมีความบกพรอ่ งทางจติ ไม่ใหถ้ กู เอาเปรยี บ และยงั ได้ บรรจขุ ้อกฎหมายเพ่ือคมุ้ ครองบคุ คลจากการกระท�ำ ที่พวกเขาไมย่ นิ ยอม ในรัฐ Queensland มีข้อเสนอแนะว่า Criminal Justice Commission ควรทบทวนกฎหมาย ทีใ่ ช้ควบคุมพฤติกรรมทางเพศที่ทำ�ดว้ ยความสมคั รใจ ต่อมาพฤศจิกายน ค.ศ. 1990 จึงไดม้ กี ารแกไ้ ขประมวล กฎหมายอาญาโดยได้ยกเลิกความผิดอาญากับกิจกรรมทางเพศในท่ีส่วนตัวท่ีทำ�ด้วยความสมัครใจทั้งสองฝ่าย ระหวา่ งผชู้ ายทบี่ รรลนุ ติ ภิ าวะ ทงั้ นไ้ี ดอ้ นมุ ตั ใิ หใ้ ชก้ ฎหมายทเ่ี หมาะสมดว้ ยการกำ�หนดอายบุ คุ คลทอี่ นญุ าตใหม้ เี พศ สัมพันธไ์ ด้อยา่ งถกู ตอ้ งตามกฎหมายท่ี 18 ปี แตย่ ืนยนั ในการบงั คบั ใชก้ ฎหมายทหี่ ้ามไม่ให้มเี พศสมั พันธ์กับเดก็ และกบั บคุ คลทบี่ กพรอ่ งทางสตปิ ญั ญา และกบั บคุ คลทบ่ี รรลนุ ติ ภิ าวะแลว้ แตไ่ มส่ มคั รใจ ทงั้ นใ้ี นบทน�ำ ของกฎหมาย ได้มีการระบุถึงอำ�นาจของรัฐที่มีขอบเขตจำ�กัดในการแทรกแซงชีวิตส่วนตัวของพลเมือง และว่ารัฐสภาไม่ได้มี บทบาทในการไมเ่ อาผดิ (condone) หรอื การกลา่ วโทษ (condemn) ในประเดน็ ปญั หาการออกกฎหมาย (subject of the legislation) ในรฐั Tasmania ความพยายามในการปฏริ ปู กฎหมายรกั เพศเดยี วกนั หลงั จากทมี่ กี ารนำ�ขอ้ เสนอแนะ ทอ่ี ยูใ่ นรายงานของ Tasmania Law Reform Commission (1982) เสนอต่อรฐั สภา ในรายงานมกี ารเสนอ ให้น�ำ ความผดิ ของพฤติกรรมรักเพศเดยี วกนั ออกจากประมวลกฎหมายอาญา ท้ังนร้ี ัฐ Tasmania เปน็ รฐั สดุ ทา้ ย ในออสเตรเลียท่ียกเลิกความผิดทางอาญาของบคุ คลรักเพศเดียวกัน ใน ค.ศ. 1997 อย่างไรกต็ าม รัฐดังกล่าว เป็นรัฐแรกทีไ่ ดม้ ีการยอมรับสทิ ธิในการใชช้ วี ติ คู่ของบุคคลเพศเดียวกนั (same-sex couples) ภายใต้กฎหมาย Relationships Act 200320 ความเหน็ ของฝ่ายท่คี ัดคา้ นต่อการปฏริ ปู กฎหมายรกั เพศเดียวกนั ผู้ที่คัดค้านการปฏิรูปกฎหมายรักเพศเดียวกันมีเหตุผลหลากหลายกับการท่ีไม่เห็นด้วย ความคิดเห็น ที่เสนอต่อ Queensland Criminal Justice Commission’s Parliamentary Committee แสดงใหเ้ หน็ ว่ามี ผู้ไม่เห็นด้วยกับพฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็นจำ�นวนมาก แนวคิดคัดค้านนี้มักจะมีพ้ืนฐานมาจากหลักความเชื่อ ทางศาสนาท่ีเช่ือว่าพฤติกรรมรักเพศเดียวกันน้ันเป็นบาปและว่าการกระทำ�ใดๆ ที่ตรงข้ามกับส่ิงที่ธรรมชาติสั่ง มาเป็นการขัดประสงค์ของพระเจ้า เพราะตามหลักศาสนาครสิ ต์ ภารกจิ ท่ี “ประจกั ษ์ชัด” ของพฤตกิ รรมทาง เพศกค็ อื การไดแ้ ตง่ งานและใหก้ ำ�เนิดบุตร ดังน้นั จึงถอื ว่าพฤติกรรมแบบรักเพศเดยี วกนั เปน็ ส่ิงท่ีขัดกับระเบียบ ธรรมชาติ (natural order) และมคี วามเหน็ วา่ ไมม่ คี วามแตกตา่ งระหวา่ งมาตรฐานศลี ธรรมทางสงั คมกบั กฎหมายอาญา มาตรฐาน ศีลธรรมทางสังคมจึงควรปรากฏอยู่ในกฎหมายอาญา และ Common Law ของอังกฤษซ่ึงเป็นพ้ืนฐานของ กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาก็มีที่มาส่วนใหญ่จากกฎในคัมภีร์ไบเบิล กฎหมายอาญาจึงควรแสดงให้เห็นถึง มาตรฐานของประสงคข์ องพระผ้เู ป็นเจา้ (God’s revealed standards) เช่นเดียวกับท่ีปรากฏเปน็ ขอ้ บญั ญัตอิ ยู่ ในคมั ภรี ไ์ บเบิล ซึ่งกล่าวประณามพฤติกรรมรักเพศเดยี วกนั 20 http://www.austlii.edu.au/au/legis/tas/consol_act/ra2003173/

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 15 กลุ่มท่ีคัดค้านในฝ่ายศาสนายังเห็นว่ากฎหมายห้ามเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งพฤติกรรมรักเพศเดียวกัน เป็นการเลือกปฏิบัติกับผู้ท่ีศรัทธาเล่ือมใสคริสต์ศาสนา เป็นการบังคับชาวคริสต์และ (ผ่านทางการศึกษา) ลูก หลานของพวกเขาให้ยอมรับความคิดส่วนบุคคล เป็นการประเมินค่าผู้อื่นที่มองว่าพฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็น รูปแบบการแสดงออกทางเพศทปี่ กตแิ ละ/หรือเปน็ สงิ่ ท่ีดี มกี ารแสดงความคิดเห็นของตัวแทนจากฝา่ ยศาสนาด้วยเหตุผลอน่ื ๆ อกี ดังน้ี • อบุ ตั ิการณ์ของพฤติกรรมรกั เพศเดียวกนั จะเพิม่ มากข้นึ • เอดส์และโรคตดิ ต่ออื่นๆ ทางเพศสัมพนั ธ์จะเพม่ิ ข้ึนอย่างรวดเรว็ • พฤตกิ รรมรกั เพศเดยี วกันเปน็ พฤตกิ รรมทางร่างกายทผี่ ดิ ธรรมชาติ • พฤติกรรมรกั เพศเดยี วกันจะเปน็ การสง่ เสรมิ พฤติกรรมเช่นนีใ้ นโรงเรยี น • พฤตกิ รรมรกั เพศเดียวกนั เปน็ สิ่งทขี่ ัดกบั ความสนใจของสงั คม (interests of society) • การไม่เอาผดิ ทางอาญากับพฤตกิ รรมรักเพศเดียวกนั จะเปน็ อนั ตรายกบั เด็ก • การไม่เอาผิดทางอาญาจะนำ�ไปสู่การยอมรับและการเกิดข้ึนอย่างแพร่หลายของความ “วิปริต” ทางเพศในสังคม • การไมเ่ อาผดิ ทางอาญาจะสง่ ผลทำ�ใหข้ าดความมนั่ คงทางศลี ธรรม (moral instability) และสงั คม ตกต่ำ� • พฤตกิ รรมรกั เพศเดยี วกันเปน็ บาป และนา่ รงั เกยี จส�ำ หรับพระเจ้า ความเหน็ ของฝ่ายที่สนบั สนนุ การปฏริ ปู กฎหมายรักเพศเดียวกนั เหตุผลพื้นฐานประการส�ำ คัญของการสนับสนุนการปฏิรูปกฎหมายเก่ียวกับรักเพศเดียวกันก็เนื่องจาก วัตถุประสงค์ของกฎหมายอาญาไม่ควรเข้ามาเพ่ือกำ�กับหรือควบคุมจริยธรรมของบุคคล โดยเห็นว่าพฤติกรรม รักเพศเดียวกันในสังคมเป็นความจริงของชีวิต ถึงแม้อาจจะเป็นเร่ืองท่ีท้าทายความเชื่อในแง่ศีลธรรมท่ีฝังลึก และยึดถือกันทั่วไปก็ตาม การออกกฎหมายท่ีใช้เฉพาะกับคนรักเพศเดียวกันหรือการใช้กฎหมายที่แตกต่างกัน ระหว่างคนรักเพศเดยี วกนั กบั คนรักต่างเพศเปน็ การดถู กู คุณค่าทางสังคมและสิทธิบคุ คลของคนสว่ นนอ้ ย จึงเกดิ ค�ำ ถามสำ�คัญเกี่ยวกบั ขอบเขตท่เี หมาะสมของกฎหมายอาญา กฎหมายควรสะท้อนความต้องการของสังคม ไม่ใช่ความขัดแย้งทางศีลธรรมเพราะเป็นกิจกรรม ซึ่งสังคมมีความคิดแตกต่างกัน ปัญหาด้านศีลธรรมเป็นสิ่งท่ีมีโอกาสจะมีความคิดเห็นที่แตกต่างอย่างรุนแรง การออกกฎหมายก็ควรจะแทรกแซงในขอบเขตที่จำ�เป็นเท่าน้ัน เพื่อเป็นการปกป้องสังคมหรือคุ้มครองบุคคล ท่ีมีความต้องการเฉพาะเป็นพิเศษ โดยปกติแล้วผู้ที่สมัครใจในการทำ�กิจกรรมท่ีบางคนมองว่าเป็นกิจกรรมท่ีขัด ศลี ธรรมไมค่ วรเปน็ เร่ืองทเี่ กยี่ วกับฝ่ายนติ บิ ญั ญัติ เว้นแต่วา่ บคุ คลเหลา่ นนั้ ยังเป็นเดก็ เกินไป และปกปอ้ งตนเอง ไมไ่ ด้จงึ อาจไม่ได้สมัครใจท่จี ะทำ�ส่งิ น้นั จริง เร่ืองสำ�คัญเรื่องหนึ่งที่ฝ่ายคัดค้านเป็นกังวลต่อการปฏิรูปกฎหมายรักเพศเดียวกันในการยกเลิก ความผิดอาญา คือการกลัวว่าพฤติกรรมรักเพศเดียวกันจะเกิดขึ้นแพร่หลายและเปิดเผยมากข้ึน แต่จากผล การส�ำ รวจไมม่ ขี อ้ มูลทสี่ นบั สนุนความวติ กกังวลดังกลา่ ว งานวิจัยใน ค.ศ. 1976 ได้ท�ำ การสำ�รวจความคดิ เหน็ จากบุคคลกลุ่มหน่ึงท่ีประกอบด้วย คนรักเพศเดียวกัน อัยการ (district attorneys) และเจ้าหน้าที่ต�ำ รวจ ใน 7 รัฐของสหรัฐอเมริกา ซ่ึงรัฐเหล่าน้ีได้ยกเลิกความผิดอาญากับพฤติกรรมรักเพศเดียวกันแล้ว จากการ ส�ำ รวจไดร้ ะบวุ า่ ไมม่ กี ารเปลยี่ นแปลงในเรอื่ งเกย่ี วกบั การมเี พศสมั พนั ธข์ องคนรกั เพศเดยี วกนั กบั ผเู้ ยาว์ การบงั คบั ใช้ก�ำ ลงั ของคนรักเพศเดียวกนั หรือระดบั พฤติกรรมรักเพศเดยี วกนั แบบส่วนตวั

16 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย อกี เหตุผลหน่ึงทมี่ กี ารคัดค้านการยกเลิกความผดิ อาญากับพฤตกิ รรมรักเพศเดียวกันก็คอื เหตผุ ลทวี่ ่า พฤติกรรมรักเพศเดียวกันนั้นให้กำ�เนิดบุตรไม่ได้จะทำ�ให้ “สังคมล่มสลาย” แต่มีข้อมูลท่ีสนับสนุนความเช่ือน้ี เพียงเล็กน้อย ในอิตาลีซึ่งเป็นประเทศที่พฤติกรรมรักเพศเดียวกันไม่ใช่ส่ิงผิดกฎหมายน้ัน ดูเหมือนว่าเป็นเรื่อง ท่ีไม่มีผลกระทบท่ีเสียหายกับสังคม เป็นเรื่องยากท่ีจะบอกว่าสถานะครอบครัวถูกท�ำ ลายหรือประชากรมีจ�ำ นวน ลดลงอยา่ งมนี ยั ส�ำ คัญ บคุ คลรกั ตา่ งเพศหลายคนไม่มบี ตุ รซึ่งก็ไมถ่ ือวา่ เปน็ อันตรายตอ่ สงั คม ดงั นั้นปญั หาเร่ือง การมบี ตุ รจงึ ไมน่ า่ จะมีนัยส�ำ คัญที่เก่ยี วกับพฤตกิ รรมรักเพศเดยี วกัน สำ�หรับเหตุผลของฝา่ ยคดั คา้ นทก่ี ลา่ วว่าการอบุ ัตขิ องโรคเอดส์ (และโรคตดิ ตอ่ อืน่ ๆ ทางเพศสมั พนั ธ์) จะเพ่มิ ขนึ้ อยา่ งรวดเร็วน้นั กถ็ ูกโต้แย้งว่านน้ั เปน็ เพราะทศั นคติเดมิ ๆ ของรัฐ Queensland ทีม่ ตี อ่ พฤตกิ รรมรกั เพศเดียวกัน ทำ�ให้เกิดขอ้ จำ�กัดอยา่ งมากกบั การจดั การกับวกิ ฤติโรคเอดส์ นอกจากนยี้ งั ปรากฏผลดา้ นลบจากการทมี่ กี ฎหมายกำ�หนดใหร้ กั เพศเดยี วกนั เปน็ ความผดิ ตามกฎหมาย ในอกี หลายด้าน • การขู่กรรโชก (Blackmail) การแบล็คเมล์คนรักเพศเดียวกันหรือผู้ที่เป็นไบเซ็กชวลจากคน ที่พวกเขามีเพศสัมพันธ์ด้วย หมายถึง การท่ีอาจถูกแจ้งความกับตำ�รวจและอาจถูกเลือกปฏิบัติ ในทที่ �ำ งาน ค.ศ. 1953 จากรายงานของ Wolfenden พบวา่ คดแี บลค็ เมลจ์ �ำ นวน 32 จาก 71 คดี ทมี่ กี ารรายงานต�ำ รวจในองั กฤษและใน Wales ระหวา่ ง ค.ศ. 1950-53 เปน็ คดที เ่ี กย่ี วกบั กจิ กรรม ของคนรักเพศเดียวกัน สำ�หรับคนรักเพศเดียวกันที่ถูกแบล็คเมล์น้ันเป็นเรื่องยากมากท่ีจะขอ ความชว่ ยเหลอื จากต�ำ รวจ คนรกั เพศเดยี วกนั ในสงั คมชนั้ สงู และผทู้ ม่ี ตี �ำ แหนง่ หนา้ ทก่ี ารงานระดบั สูงมีโอกาสได้รับความเสียหายมาก ถ้าพฤติกรรมทางเพศของพวกเขาถูกเปิดเผยสู่สาธารณะ หรอื ถกู น�ำ เขา้ สกู่ ระบวนการของกฎหมาย เหยอื่ ทถี่ กู แบลค็ เมลจ์ งึ ลงั เลทจ่ี ะรอ้ งเรยี นผทู้ แี่ บลค็ เมล์ • การเลือกปฏิบัติ (Discrimination) บุคคลในสังคมเกย์ต้องเผชิญกับสังคมโลกในแบบที่แตกต่าง กบั คนในสงั คมรกั ตา่ งเพศ คอื ส�ำ หรบั คนรกั เพศเดยี วกนั แลว้ กจิ กรรมประจ�ำ วนั ซง่ึ เปน็ ทยี่ อมรบั กนั ท่ัวไปในสังคม เป็นส่ิงท่ีกฎหมายไม่ยอมรับและใช้เป็นเหตุผลในการเลือกปฏิบัติในการจ้างงาน ในการบังคับใชก้ ฎหมาย และมขี ้อจ�ำ กดั ในการเขา้ ถงึ บริการทางสังคม เช่น เงินทนุ ของรฐั ทม่ี ไี ว้ สำ�หรับคนส่วนน้อยเพ่ือใช้ในโครงการพัฒนาตนเอง และเพื่อโครงการศึกษาพิเศษเป็นทุนท่ีไม่ได้ มไี วส้ �ำ หรบั สงั คมเกย์ ในท�ำ นองเดยี วกนั การขาดการสนบั สนนุ และเรอื่ งของความอบั อายตอ่ สงั คม ท�ำ ใหป้ ญั หาตา่ งๆ และความรนุ แรงภายในครอบครวั มกั จะถกู ปกปดิ ภายในสงั คมคนรกั เพศเดยี วกนั เช่นท่ีมีระบุอยู่ในงานการศึกษาวิจัยเรื่องความรุนแรงที่เกิดขึ้นกับความสัมพันธ์แบบเลสเบ้ียน พบว่าสังคมเลสเบ้ียนไม่พร้อมท่ีจะพูดอย่างเปิดเผยตรงไปตรงมาในประเด็นท่ีอาจจะเป็นการย่ัวยุ กระแสการต่อต้านเลสเบ้ียน และต่อวิธีคิดในกรอบเดิมๆ โดยเฉพาะเม่ือผู้หญิงคนหนึ่งทำ�ร้าย ผหู้ ญงิ อกี คนเป็นเรื่องทข่ี ัดกบั ความเช่อื กันโดยท่ัวไปทว่ี ่า การกระทำ�ความรุนแรงทางรา่ งกายน้นั เป็นปัญหาของผู้ชาย หรือปัญหาท่ีว่าผู้ชายเป็นใหญ่กว่า การนำ�ประเด็นท่ีเป็นปัญหามาพูดถึง กจ็ ะเป็นภยั ตอ่ แนวคิดของสังคมเลสเบย้ี นดว้ ย ดังนั้น จงึ เปน็ ท่เี ขา้ ใจไดว้ ่าความช่วยเหลอื ท่ีมไี ว้ ส�ำ หรบั เหยอ่ื ความรุนแรงทเ่ี ปน็ คนรกั ตา่ งเพศไมไ่ ดม้ ีไว้สำ�หรบั เหยือ่ ทีเ่ ป็นเลสเบี้ยน • การบงั คบั ใชก้ ฎหมาย (Law Enforcement) จากหลกั ฐานทมี่ แี สดงใหเ้ หน็ อยา่ งชดั เจนวา่ กฎหมาย รักเพศเดียวกันมีการบังคับใช้ตามอำ�เภอใจ และความกระตือรือร้นของตำ�รวจในการบังคับใช้ กฎหมายเพื่อทำ�การตรวจสอบและดำ�เนินคดีก็มีความแตกต่างกันไปในแต่ละรัฐของออสเตรเลีย เห็นได้ชัดว่าตำ�รวจให้ความสนใจมากท่ีสุดกับกรณีที่เป็นการแสดงพฤติกรรมรักเพศเดียวกันในที่ สาธารณะ

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 17 การรวบรวมหลักฐานเพื่อดำ�เนินคดีกับความผิดท่ีคนรักเพศเดียวกันกระทำ�ในสถานที่สาธารณะน้ัน เป็นที่ทราบกนั ว่าต�ำ รวจใช้นกตอ่ (decoys) หรอื สายลบั (agents provocateurs) ซง่ึ เปน็ วิธที เี่ รยี กว่าการล่อให้ ท�ำ ความผดิ (entrapment) ใน Queensland คดจี ำ�นวนหนงึ่ ทเี่ กยี่ วกับคนรกั เพศเดยี วกันใน ค.ศ. 1988 เป็นผล มาจากการทตี่ �ำ รวจใชว้ ธิ กี ารนี้ ต�ำ รวจมกั จะอา้ งความชอบธรรมในการใชว้ ธิ เี สรมิ แรง (enforcement) และการลอ่ ให้ทำ�ความผิด (entrapment) โดยให้เหตุผลว่าถ้าไม่ใช้วิธีท่ีเหมาะสมในการเสริมแรง (reinforcement techniques) การทำ�กิจกรรมทางเพศของชายรักเพศเดียวกันก็จะไม่ปรากฏให้เห็น ท้ังนี้ประเด็นไม่ได้อยู่ว่า ควรให้คนรักเพศเดียวกันมีพฤติกรรมการมีเพศสัมพันธ์ในห้องน้ำ�สาธารณะได้หรือไม่ แต่ประเด็นอยู่ที่การวางตัว ทที่ ำ�ใหพ้ วกเขาถกู ดำ�เนนิ คดี ตำ�รวจควรปรามพฤตกิ รรมเชน่ นดี้ ว้ ยการสง่ สายตรวจไปดแู ลสอดสอ่ งในพนื้ ทเี่ ฉพาะ แทนการใช้วธิ ีลอ่ ให้ท�ำ ความผิด • ความรุนแรง (Violence) โดยปกติแล้วความรุนแรงแบบน้ีมักจะมุ่งกระทำ�กับผู้ที่มีพฤติกรรม รักเพศเดียวกัน และเป็นการท�ำ กับเหย่ือโดยไม่เลือกว่าเป็นใคร สมมุติฐานว่าใครคนหนึ่งเป็นคน รักเพศเดียวกันก็พอท่ีจะเป็นต้นเหตุทำ�ให้เกิดเหตุการณ์การทำ�ร้ายร่างกายได้แล้วการกระทำ� ความรุนแรงเร่ิมมาจากผู้ก่อเหตุโดยท่ีเหยื่อมักไม่รู้ตัวและเป็นธรรมดาท่ีเม่ือเกิดเหตุท่ีคาดไม่ถึง ท�ำ ให้เหย่ือรับมือไมไ่ ดใ้ นทนั ที การปฏิรูปกฎหมายรักเพศเดียวกันในประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษเป็นการแก้ไขกฎหมายเพื่อยกเลิก ความผิดอาญากับพฤติกรรมรักเพศเดียวกันท่ีกระทำ�ด้วยความสมัครใจท้ังสองฝ่ายในระหว่างผู้ท่ีบรรลุนิติภาวะ ในสถานที่ที่เป็นส่วนตัว โดยมักจะคงไว้ซ่ึงบทบัญญัติท่ีเก่ียวกับการให้ความคุ้มครองเด็กจากการถูกทำ�อนาจาร ซึ่งการปฏิรูปกฎหมายรักเพศเดียวกันไม่ได้ต้องการที่จะยกเลิกการให้ความคุ้มครองนี้ การปฏิรูปกฎหมายรักเพศ เดียวกันไม่ใช่แค่เร่ืองการยกเลิกมาตราท่ีห้ามทำ�กิจกรรมแบบรักเพศเดียวกันจากประมวลกฎหมายอาญาเท่านั้น แต่ยังต้องมีการบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายให้มีการคุ้มครองเหย่ือท่ีไม่ยินยอมให้ถูกกระทำ�จากพฤติกรรม แบบรกั เพศเดียวกนั นอกจากจะมีการแก้ไขกฎหมายเพื่อยกเลิกการกระทำ�อันเป็นความผิดอาญาของการรัก เพศเดียวกันแล้ว ในออสเตรเลียก็ได้มีการรับรองความชอบด้วยกฎหมายของบุคคลเพศหลากหลายบังเกิดขึ้น ด้วยการยอมรับสิทธิในการดำ�รงชีวิตอยู่ร่วมกันของบุคคลเพศเดียวกัน อันนับเป็นความเปล่ียนแปลงท่ีน่าสนใจ ซงึ่ ไดบ้ ังเกิดข้ึนตอ่ มาในภายหลงั 2.3 การรับรองให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายชอบด้วยกฎหมาย (Legalization of LGBT’s Sexuality) ความเปล่ียนแปลงในการรับรองให้เพศวิถขี องบุคคลเพศหลากหลายชอบด้วยกฎหมายนน้ั ปรากฏขน้ึ ท้ังในระดับกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในของรัฐต่างๆ โดยการรับรองถึงสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายเกดิ ขนึ้ อยา่ งชัดเจนในชว่ งปลายศตวรรษท่ี 20 เมอ่ื มกี ารแกไ้ ขกฎหมายภายในของหลายประเทศ รวมทงั้ มกี ารวนิ จิ ฉยั จากองคก์ รระหวา่ งประเทศในการสนบั สนนุ สทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายใหไ้ ดร้ บั การคมุ้ ครอง จากระบบกฎหมาย ในส่วนของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น การอ้างอิงถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายในห้วงเวลา ปัจจุบันจะเป็นการยืนยันถึงสิทธิของตนว่าได้รับการคุ้มครองไว้ตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและ กฎหมายระหว่างประเทศอ่ืนๆ ที่สืบเนื่องต่อมา ดังน้ัน รัฐแต่ละรัฐจึงควรให้ความตระหนักถึงสิทธิของบุคคล เพศหลากหลาย

18 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน (Universal Declaration on Human Rights) ไดม้ กี ารประกาศ โดยองค์การสหประชาชาตเิ ม่อื 10 ธันวาคม ค.ศ. 1948 ปฏิญญาฉบบั น้เี ป็นการแสดงถงึ เจตนารมณร์ ่วมกัน ของประเทศต่างๆ ในอันที่จะปกป้องและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน โดยได้ร่วมกันจัดทำ�ปฏิญญาสากลฯ ข้ึน เพือ่ แสดงให้เหน็ ถงึ ความส�ำ คัญและความปรารถนาในอันทจ่ี ะรว่ มกันสง่ เสริมและคมุ้ ครองสิทธิมนษุ ยชน ปฏิญญาสากลฯ ประกอบดว้ ยเนอื้ หา 30 ขอ้ และสามารถจ�ำ แนกสทิ ธมิ นษุ ยชนที่ไดร้ ับการคุ้มครอง เป็น 2 ประเภท คอื สิทธิพลเมอื งและสิทธทิ างการเมือง (Civil and Political Rights) และสทิ ธิทางเศรษฐกจิ และสังคม (Economic and Social Rights) โดยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองเป็นการกล่าวถึงสิทธิของบุคคลท่ีจะเป็นอิสระจากการคุกคาม ของอำ�นาจรัฐ และการมีส่วนร่วมในสังคมการเมืองแห่งรัฐท่ีตนสังกัดอยู่ ซึ่งได้แก่สิทธิในชีวิตและเสรีภาพ, ความเสมอภาคกนั ภายใต้กฎหมาย, การไม่ถกู จบั กมุ กักขงั หรือเนรเทศโดยปราศจากกฎหมาย, สิทธิในความคิด และการแสดงออกรวมถึงเสรีภาพในการนับถือศาสนา, สิทธิในการมีส่วนร่วมในทางการเมือง ส่วนสิทธิ ทางเศรษฐกิจและสังคมเป็นการกล่าวถึงสิทธิของมนุษย์ในการท่ีจะสามารถเข้าถึงสิทธิในทางเศรษฐกิจ และสังคมอย่างเท่าเทยี มกนั ไดแ้ ก่ สิทธิในการทำ�งานและได้รบั คา่ จ้างอยา่ งยุตธิ รรมและเทา่ เทียม, สิทธใิ นการ ก่อต้ังสหภาพแรงงาน, การได้รับบริการการศึกษา, การได้รับบริการทางการแพทย์ และการใช้ชีวิตในทาง วัฒนธรรมของกล่มุ อย่างอสิ ระ หากพิจารณาตามบทบัญญัติที่ปรากฏในปฏิญญาสากลฯ จะพบว่าเป็นบทบัญญัติที่ต้องการกล่าวถึง สิทธิมนุษยชนในลักษณะทั่วไปถ้อยคำ�ท่ีใช้จึงเป็นการใช้ในลักษณะที่สามารถครอบคลุมบุคคลได้อย่างกว้างขวาง ดังคำ�วา่ ทง้ั หมด (All) มนษุ ย์ทุกคน (All human beings) ทกุ คน (Everyone) โดยไมไ่ ด้มกี ารจ�ำ แนกแยกแยะ ออกมาเป็นกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเป็นการเฉพาะ เช่น คนทุกคนมีสิทธิในการดำ�รงชีวิต เสรีภาพและความมั่นคง แห่งตัวตน, คนทุกคนมีสิทธิท่ีจะได้รับการยอมรับนับถือว่าเป็นบุคคลตามกฎหมายทุกแห่งหน, ทุกคนเสมอกัน ตามกฎหมายและมีสิทธิท่ีจะได้รับความคุ้มครองของกฎหมายเท่าเทียมกัน เป็นต้น กรณีของบุคคลท่ีเป็น เพศหลากหลายจึงยังไมม่ ีการบญั ญตั ิถึงไว้เปน็ พิเศษ ในบัญญัติของปฏิญญาสากลฯ ได้ปรากฏเน้ือหาท่ีสามารถสะท้อนให้เห็นถึงความเข้าใจท่ีมีต่อ ความหมายเพศ หากพิจารณาจากบางส่วนของปฏญิ ญาสากลฯ ดงั น้ี21 ข้อ 2 “(1) ทุกคนย่อมมีสิทธิและอิสรภาพบรรดาที่ก�ำ หนดไว้ในปฏิญญานี้ โดยปราศจาก ความแตกตา่ งไมว่ า่ ชนดิ ใดๆ ดงั เชน่ เชอ้ื ชาติ ผวิ เพศ ภาษา ศาสนา การคดิ เหน็ ทาง การเมืองหรอื ทางอนื่ เผา่ พนั ธ์ุแห่งชาติหรอื สงั คม ทรพั ยส์ ิน ก�ำ เนดิ หรอื สถานะอ่นื ๆ” ข้อ 16 “(1) ชายและหญิงที่มีอายุเต็มบริบูรณ์ มีสิทธิท่ีจะทำ�การสมรสและจะก่อต้ัง ครอบครวั โดยปราศจากการจ�ำ กัดใดๆ อันเน่อื งจากเชือ้ ชาตหิ รอื ศาสนา ต่างมสี ทิ ธิ เท่าเทยี มกันในเรือ่ งการสมรสระหว่างการสมรส และการขาดจากสมรส (2) การสมรสจะกระทำ�ก็แต่ด้วยความยินยอม โดยอิสระและเต็มท่ีของผู้ท่ีเจตนา จะเป็นคสู่ มรส 21 เน่ืองจากปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนได้มีผู้แปลออกมาหลายสำ�นวน สำ�หรับในท่ีนี้ได้ใช้ฉบับแปล ของคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ เนอ่ื งจากเปน็ องคก์ รทที่ ำ�หนา้ ทเี่ กย่ี วขอ้ งโดยตรงกบั การสง่ เสรมิ และปกปอ้ ง สิทธิมนุษยชนในประเทศไทย จึงควรจะเป็นการแปลที่มีความเข้าใจเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนอย่างรอบด้านมากที่สุด ดใู น คณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชนแห่งชาต,ิ ปฏิญญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นุษยชนแหง่ ชาติ พมิ พ์คร้งั ท่ี 3 (ส�ำ นักงาน คณะกรรมการสทิ ธมิ นุษยชนแห่งชาติ, 2554)

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 19 (3) ครอบครัวเป็นหน่วยธรรมชาติ และหลักมูลของสังคมและมีสิทธิท่ีจะได้รับ ความค้มุ ครองจากสังคมและรัฐ” โดยข้อ 2 เปน็ การกำ�หนดถึงสทิ ธิและอิสรภาพของบุคคลตามทไ่ี ด้รับการรับรองไว้ในปฏญิ ญาสากลฯ จะต้องไม่มีความแตกต่างอันเน่ืองมาจากเหตุต่างๆ ทั้งนี้เพศก็ถูกกำ�หนดเป็นเหตุประการหน่ึงซ่ึงต้องไม่นำ�มาสู่ การทำ�ใหบ้ คุ คลไดร้ บั สทิ ธทิ แ่ี ตกตา่ งกนั อยา่ งไรกต็ าม เพศตามทร่ี ะบไุ วก้ ม็ ไิ ดม้ บี ง่ บอกวา่ เปน็ เพศใด หากพจิ ารณา ประกอบกับข้อ 16 ซ่ึงว่าด้วยเร่ืองสิทธิในการสมรสและการก่อตั้งครอบครัวซึ่งได้มีการระบุถึงเพศเอาไว้ อยา่ งชดั เจนวา่ ชายและหญิงมสี ทิ ธิอันเท่าเทียมกันในสทิ ธดิ ังกล่าว ซึ่งสามารถสะทอ้ นใหเ้ หน็ ไดว้ ่าตามความเขา้ ใจ ท่มี อี ยใู่ นขณะทมี่ ีการร่างปฏญิ ญาสากลฯ นั้น การจำ�แนกบคุ คลออกเปน็ ชายและหญิงรวมทงั้ การก่อตัง้ ครอบครวั โดยชายและหญงิ ยงั เปน็ ปรากฏการณท์ เ่ี ปน็ “ธรรมชาติ” อนั ท่ีเปน็ ทย่ี อมรับกันโดยท่วั ไป เพราะฉะนั้น หากพิจารณาจากบทบัญญัติของปฏิญญาสากลฯ ก็จะพบว่ายังไม่มีการตระหนักถึง สิทธิเพศหลากหลายบังเกิดขึ้น ความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องเพศยังคงวางอยู่บนหลักการจำ�แนกเพศเป็นชาย และหญงิ รวมไปถงึ สถาบนั ครอบครวั กเ็ ปน็ เรอื่ งของชายและหญงิ โดยไมม่ กี ารคำ�นงึ ถงึ บคุ คลทเี่ ปน็ เพศหลากหลาย เหตผุ ลหนง่ึ ทที่ ำ�ให้ยังไมม่ กี ็คอื ในชว่ งของการจดั ท�ำ รา่ งปฏญิ ญาสากลฯ นนั้ ประเด็นเร่ืองเพศหลากหลายยังไมไ่ ด้ กลายเป็นข้อถกเถียงที่กว้างขวาง รวมท้ังยังไม่ปรากฏความเปล่ียนแปลงทางด้านกฎหมายเพ่ือรับรองสิทธิ ของเพศหลากหลายเกิดข้ึนอย่างชัดเจน22 ซ่ึงความเปล่ียนแปลงในการยอมรับสิทธิท่ีเก่ียวพันกับเพศหลากหลาย เพ่งิ จะมาบงั เกดิ ข้นึ อยา่ งกว้างขวางในหลายประเทศในช่วงปลายของศตวรรษท่ี 20 หลังจากสมัชชาใหญ่แห่งสหประชาชาติในรับปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนในฐานะท่ีเป็น มาตรฐานข้ันตำ่�ในการเคารพสิทธิมนุษยชนพ้ืนฐานของทุกชาติในโลก ก็มีความพยายามในการทำ�ให้การปฏิบัติ ตามมาตรฐานขั้นตำ่�ภายใต้ปฏิญญาสากลนั้นชัดเจนมากข้ึน โดยเฉพาะสิทธิพลเมือง สิทธิทางการเมือง สิทธิ ทางเศรษฐกจิ สังคม และวฒั นธรรม ใน ค.ศ. 1966 สมชั ชาใหญแ่ หง่ สหประชาชาติจงึ ไดร้ ับรองกติการะหว่าง ประเทศขึ้นมาอีก 2 ฉบับ คอื กตกิ าระหวา่ งประเทศว่าดว้ ยสิทธพิ ลเมอื งและสิทธทิ างการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights) และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวฒั นธรรม (International on Economic, Social and Cultural Rights) เพ่ือสรา้ งกลไกในการผลักดนั ให้เกดิ การคมุ้ ครองสทิ ธิมนษุ ยชนทป่ี รากฏเปน็ รปู ธรรมอยา่ งชัดเจนมากขน้ึ แม้ในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองจะได้มีการรับรองถึง การต่อต้านการเลือกปฏิบัติอันเน่ืองจากความแตกต่างเรื่องเพศ23 แต่ก็พบว่าไม่ได้มีการบัญญัติถึงบุคคล เพศหลากหลายไว้เปน็ การเฉพาะเช่นเดียวกนั กบั ทป่ี รากฏอยู่ในปฏิญญาสากลฯ 22 วราภรณ์ อินทนนท์, “การรับรองสิทธิข้ันพื้นฐานแก่ปัจเจกชนบนพื้นฐานของความหลากหลายทางเพศ”, วิทยานพิ นธน์ ติ ิศาสตรมหาบัณฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2552, หน้า 69 23 ส่วนท่ี 2  (ข้อ 2-5) กล่าวถึงพันธกรณีของรัฐภาคีที่รับรองจะเคารพและประกันสิทธิของบุคคล รวมถึงการห้าม เลือกปฏบิ ัติ ไม่วา่ จะดว้ ยเหตุผลทางเชอ้ื ชาติ สผี วิ เพศ ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมือง สญั ชาติ สถานะ ทางเศรษฐกิจ สังคม ถิ่นกำ�เนิด หรือสภาพอ่ืนใดโดยจะดำ�เนินการให้เกิดในทางปฏิบัติขึ้นภายในประเทศเพื่อเป็น การประกันว่าบุคคลที่ถูกละเมิดจะได้รับการเยียวยา ไม่ว่าบุรุษหรือสตรีจะได้รับสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง อย่างเทา่ เทยี มกัน การลิดรอนสทิ ธิในสถานการณ์ฉุกเฉนิ และการห้ามการตคี วามกตกิ าในอันที่จะไปจำ�กดั สิทธิและเสรี ภาพอน่ื ๆ

20 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ประเด็นเรื่องเพศวิถีของเพศหลากหลายได้เป็นประเด็นที่ถูกหยิบยกขึ้นมาพิจารณา โดยในคดี Nicholas Toonen V. Australia 199424 ซ่ึงคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ มีความเห็นว่ากฎหมายของออสเตรเลียซ่ึงมีบทลงโทษต่อพฤติกรรมรักเพศเดียวกันท่ีกระทำ�ด้วยความ สมัครใจของบุคคลซ่ึงบรรลุนิติภาวะในสถานท่ีรโหฐาน ถือว่าเป็นส่ิงที่ฝ่าฝืนกติการะหว่างประเทศว่าด้วย สิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองในเร่ืองการห้ามปฏิบัติต่อบุคคลด้วยเหตุของความแตกต่างทางเพศ และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติมีความเห็นว่าความหลากหลายของรสนิยมทางเพศ ของบุคคลควรจะรวมอยู่ในเหตุผลของการไม่อาจนำ�มาเลือกปฏิบัติในทางเพศบุคคลตามข้อ 225 และ ข้อ 2626 และสามารถนำ�มาปรับใช้ในกรณีของการห้ามหรือขัดขวางเพ่ือไม่ให้มีการจดทะเบียนความสัมพันธ์ ของคู่รักเพศเดียวกัน โดยต้องถือว่าการกระทำ�ดังกล่าวขัดต่อกติการะหว่างประเทศฉบับน้ีเพราะเป็นการ เลือกปฏิบัติด้วยเหตุทางเพศเช่นเดียวกันการให้เหตุผลในลักษณะดังกล่าวเป็นประเด็นท่ีมีความสำ�คัญเน่ืองจาก เป็นการพิจารณาถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายบนพ้ืนฐานของหลักความเสมอภาค โดยถือว่าบุคคล เพศหลากหลายต้องไม่ถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุว่าเป็นบุคคลเพศหลากหลาย ซ่ึงได้กลายเป็นหลักการสำ�คัญ ต่อการพัฒนาสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย สำ�หรับกรณีการก่อต้ังครอบครัว กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง มีบญั ญตั ไิ วใ้ นขอ้ 23 ดงั นี้27 1. ครอบครวั เป็นหนว่ ยรวมของสงั คมซงึ่ เป็นพน้ื ฐานและเปน็ ธรรมชาติ และย่อมมสี ิทธไิ ด้รับ ความคุม้ ครองจากสงั คมและรัฐ 2. สิทธิของชายและหญิงในวัยที่อาจสมรสได้ในการที่จะสมรสและมีครอบครัวย่อมได้รับ การรบั รอง 3. การสมรสจะกระท�ำ โดยปราศจากความยนิ ยอมอย่างเตม็ ใจของผู้ที่จะเจตนาสมรสกันมไิ ด้ 4. รัฐภาคีแห่งกติกานี้จะดำ�เนินการที่เหมาะสมเพ่ือประกันความเสมอภาคแห่งสิทธิและ ความรบั ผดิ ชอบของคสู่ มรสในการทจี่ ะสมรส ระหวา่ งการสมรสและเมอื่ การสมรสสนิ้ สดุ ลง ในกรณีการสนิ้ สดุ ของการสมรสจะตอ้ งมบี ทบัญญัตเิ พือ่ การคุ้มครองท่จี �ำ เป็นแกบ่ ตุ ร” 24 Nicholas Toonen v. Australia, Human Rights Committee, Communication no. 488/1992, Un doc. CCPR/C/50/D/488/1992 25 Article 2 1. Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. 26 Article 26 All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. 27 http://www.nhrc.or.th/webdoc/ICCPR.pdf

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 21 จะเห็นได้ว่าบทบัญญัติเรื่องของการสมรสในกติการะหว่างประเทศว่าด้วนสิทธิพลเมืองและสิทธิ ทางการเมืองก็มีลักษณะท่ีไม่ได้รองรับสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายไว้อย่างชัดเจน มีเพียงบทบัญญัติรับรอง สิทธิแก่ชายและหญิงในการสมรสและก่อต้ังครอบครัว อย่างไรก็ตาม มีความเห็นว่าหากรัฐภาคีใดจะบัญญัติ รับรองสิทธิในการก่อต้ังครอบครัวก็ไม่ได้ขัดต่อกติการะหว่างประเทศฉบับนี้แต่อย่างใด เนื่องจากในการบัญญัติ รับรองสิทธิในการก่อตง้ั ครอบครวั เปน็ การรบั รองสิทธิในความหมายอยา่ งกวา้ ง โดยการรับรองสทิ ธใิ นการสมรส และก่อตั้งครอบครัวของชายหญิงสามารถขยายไปครอบคลมุ ครู่ ักเพศเดียวกนั ได้ หากสงั คมนนั้ ๆ ใหก้ ารยอมรับ และมีกฎหมายภายในบัญญตั ริ บั รองสทิ ธเิ อาไว้28 อยา่ งไรกต็ าม บญั ญัติในลักษณะดงั กล่าวยอ่ มสะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ข้อจำ�กัดและความตระหนักที่มีต่อบุคคลเพศหลากหลายในห้วงเวลาที่มีการจัดทำ�กติการะหว่างประเทศว่าด้วย สทิ ธพิ ลเมืองและสทิ ธทิ างการเมือง สำ�หรับกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม มีความต้องการ ที่จะให้ประชาชนสามารถเข้าถึงสิทธิในทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรมของตนในฐานะที่เป็นพลเมืองแห่งรัฐ โดยได้มีการบัญญัตกิ ารห้ามเลอื กปฏบิ ตั ไิ วข้ อ้ 2.229 และข้อ 730 โดยในขอ้ 2.2 ไดม้ กี ารหา้ มปฏิบัตติ อ่ บคุ คล ดว้ ยเหตุเรอ่ื งเพศ และในขอ้ 7 เปน็ การรบั รองค่าจา้ งและคา่ ตอบแทนทเ่ี ปน็ ธรรมและเทา่ เทยี มกนั โดยเฉพาะ อย่างยิ่งสำ�หรบั หญิงท่ีท�ำ งานในลกั ษณะเดียวกันกบั ชายจะตอ้ งได้รบั คา่ จ้างทีเ่ ท่าเทยี มกนั ในกติการะหว่างประเทศฉบับน้ีซ่ึงได้จัดทำ�ข้ึนในห้วงเวลาเดียวกันกับกติการะหว่างประเทศว่าด้วย สิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง จึงอยู่ภายใต้เง่ือนไขและจ�ำ กัดในลักษณะเช่นเดียวกันที่ยังไม่มีการตระหนัก ถึงสถานะของบุคคลเพศหลากหลายไว้เป็นการพิเศษ เมื่อมีการกล่าวถึงความเสมอภาคจึงยังคงให้ความสำ�คัญ ระหว่างชาย/หญงิ เป็นส�ำ คัญ การรับรองสิทธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายไดป้ รากฏข้นึ ในหลักการยอกยาการ์ตา (The Yogyakarta Principles) ค.ศ. 2006 โดยในคำ�ปรารภไดบ้ ญั ญัติไวอ้ ยา่ งชัดเจนถงึ การถูกละเมิดสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย อนั เน่อื งมาจากวถิ แี ละอตั ลักษณท์ างเพศทีม่ ีความแตกต่างดงั นี้ “มีความวิตกวา่ ได้มกี ารมุ่งใช้ความรุนแรง การก่อกวน การเลือกปฏิบตั ิ การแบ่งแยกกีดกัน การประทับตราบาป หรืออคติต่อบุคคลในทั่วทุกภูมิภาคของโลก เน่ืองเพราะวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศของผู้นั้น... ซึ่งอาจก่อให้เกิดการบ่อนทำ�ลายคุณค่าของตนเอง และความเป็นเจ้าของในชุมชนของตน และอาจนำ�ไปสู่การปกปิดหรืออำ�พรางอัตลักษณ์ ของตนลงและมชี วี ิตอยอู่ ยา่ งหวาดกลวั และซ่อนเรน้ ” 28 วราภรณ์ อนิ ทนนท์, อา้ งแล้ว, หน้า 74 29 ขอ้ 2 “2. รัฐภาคีแห่งกติกานี้รับประกันว่าสิทธิทั้งหลายที่ระบุไว้ในกติกาน้ีจะใช้ได้โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติใดๆ ในเรือ่ งเช้ือชาติ สผี ดิ เพศ ภาษา ศาสนา ความคดิ เห็นทางการเมืองหรอื ความคิดเหน็ อ่นื ใด ชาติหรอื สงั คมดงั้ เดิม ทรพั ย์สนิ ก�ำ เนดิ หรอื สถานะอืน่ ” 30 ขอ้ 7 “รฐั ภาคแี หง่ กตกิ านร้ี บั รองสทิ ธขิ องทกุ คนทจ่ี ะมสี ภาพการท�ำ งานทย่ี ตุ ธิ รรมและนา่ พงึ พอใจ ซงึ่ ประกนั โดยเฉพาะ อย่างย่งิ ในเรอ่ื ง (ก) คา่ ตอบแทนข้นั ต่�ำ ใหแ้ ก่ผ้ทู ี่ท�ำ งานทงั้ ปวง ประกอบด้วย (1) ค่าจ้างที่เป็นธรรมและค่าตอบแทนท่ีเท่าเทียมกันสำ�หรับงานที่มีคุณค่าเท่ากันโดยปราศจากความแตกต่าง ในเรอื่ งใด โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ สตรจี ะไดร้ บั การประกนั สภาพการทำ�งานทไี่ มด่ อ้ ยกวา่ บรุ ษุ โดยไดร้ บั คา่ จา้ งทเ่ี ทา่ เทยี มกนั ส�ำ หรบั งานท่ีเทา่ เทยี มกัน”

22 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย “ตระหนักว่าในระยะเวลาที่ผ่านมานั้นผู้คนซ่ึงมีประสบการณ์จากการถูกละเมิดสิทธิมนุษยชน กเ็ พราะวา่ ตนเองเป็นหรอื ผ้อู ่นื เข้าใจวา่ เป็นหญิงรกั หญิง ชายรักชาย หรอื บุคคลทีร่ ักสองเพศ เนอื่ งเพราะการมเี พศสมั พนั ธใ์ นลกั ษณะยนิ ยอมพรอ้ มใจกบั บคุ คลดงั กลา่ ว หรอื เพราะวา่ พวกตน เปน็ หรือผ้อู น่ื เขา้ ใจว่าเปน็ บุคคลผ้แู ปลงเพศ บคุ คลข้ามเพศ หรอื บุคคลทมี่ ีอวยั วะทงั้ สองเพศ หรอื การเป็นกลมุ่ ทางสงั คมตา่ งๆ ที่บง่ ชโี้ ดยเฉพาะว่ามวี ิถที างเพศและอตั ลกั ษณ์ทางเพศ”31 ในหลักการยอกยาการต์ าไดร้ ะบถุ งึ วิถที างเพศและอัตลกั ษณท์ างเพศวา่ เปน็ ลกั ษณะสำ�คญั ของศักดิศ์ รี ความเปน็ มนษุ ย์ “มนุษย์ทุกคนย่อมเกิดมาโดยอิสระและเสมอภาคกันในศักด์ิศรีและสิทธิต่างๆ บรรดา สทิ ธมิ นุษยชนท้งั หมดลว้ นมีความเปน็ สากล มคี วามยดึ โยงซ่ึงกันและกนั ไมส่ ามารถแบง่ แยก จากกันได้ และมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน “วิถีทางเพศ” (Sexual Orientation) และ “อัตลักษณ์ทางเพศ” (Gender Identity) เป็นส่วนสำ�คัญของศักด์ิศรีและความเป็นมนุษย์ ของแตล่ ะบุคคล และจกั ต้องไม่เป็นเหตขุ องการเลอื กปฏิบตั ิหรอื การกระท�ำ ทารุณกรรม32 “รัฐและสังคมจำ�นวนมากได้วางบรรทัดฐานในเรื่องวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศให้กับ บุคคลโดยใช้จารีตประเพณี กฎหมายและความรุนแรงเปน็ เครอื่ งมอื และยังหาทางควบคุมการ ทบ่ี คุ คลตา่ งๆ ดงั กลา่ วมปี ระสบการณใ์ นความสมั พนั ธข์ องบคุ คลและการระบอุ ตั ลกั ษณแ์ หง่ ตน การตรวจตราทางเพศวิถีเช่นนี้ยังเป็นแรงผลักดันให้เกิดการใช้ความรุนแรงทางเพศและความ เหล่อื มลำ้�ทางเพศอยา่ งตอ่ เน่อื ง”33 หลักการยอกยาการ์ตาสามารถถือได้ว่าเป็นปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนซึ่งบัญญัติข้ึน เปน็ ลายลกั ษณ์อักษรบนฐานคิดท่ีไม่ได้จำ�กดั ความหมายเอาไวเ้ พยี งเฉพาะชายหญิงหากยงั รวมถงึ เพศหลากหลาย อนั เปน็ สง่ิ ทส่ี ามารถสะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ความเขา้ ใจทกี่ วา้ งขวางมากขน้ึ ในสงั คมระหวา่ งประเทศซง่ึ แตเ่ ดมิ จะตระหนกั ถงึ เฉพาะชายและหญงิ เทา่ นน้ั การยอมรับสถานะของบุคคลหลากหลายทางเพศในกฎหมายระหว่างประเทศนับเป็นปัจจัยสำ�คัญ ท่ีมีส่วนต่อการเก้ือหนุนให้เกิดความเปล่ียนแปลงข้ึนอย่างกว้างขวางในกฎหมายภายในของแต่ละรัฐ แม้ว่าบทบัญญัติที่รับรองถึงบุคคลเพศหลากหลายอย่างชัดเจนจะเพิ่งปรากฏข้ึนในหลักการยอกยาการ์ตา ก็ตาม แต่ก็ได้มีการตีความบทบัญญัติในกฎหมายระหว่างประเทศเพ่ือให้เกิดการคุ้มครองบุคคลเพศหลากหลาย เกิดข้ึนมาต้ังแต่ปลายช่วงศตวรรษท่ี 20 ในแง่น้ีจึงสะท้อนให้เห็นว่าบุคคลเพศหลากหลายเป็นส่วนหนึ่ง ของความแตกตา่ งในทางเพศที่แม้กฎหมายจะไม่ได้มีการบัญญตั ิเอาไวโ้ ดยตรงก็ตาม อย่างไรก็ตาม พึงตระหนักว่าการยอมรับสถานะของบุคคลหลากหลายทางเพศมิได้เป็นผลมาจาก กฎหมายระหว่างประเทศแต่ด้านเดียว หากในอีกแง่มุมหนึ่งก็เป็นผลมาจากการเคล่ือนไหวเรียกร้องของกลุ่ม เพศหลากหลายภายในแต่ละรัฐหรือการเคลื่อนไหวร่วมกันแบบข้ามรัฐของกลุ่มคนเหล่านี้ก็ล้วนเป็นปัจจัย ท่ีช่วยเสริมสร้างและทำ�ให้เกิดความเปล่ียนแปลงขึ้นกับกฎหมายภายในของแต่ละรัฐอันเป็นเง่ือนไขสำ�คัญ ตอ่ การรบั รองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายที่เกิดขน้ึ 31 ไพศาล ลขิ ติ ปรชี ากลุ (ผแู้ ปล), หลกั การยอกยาการต์ า วา่ ดว้ ยการใชก้ ฎหมายสทิ ธมิ นษุ ชนระหวา่ งประเทศในประเดน็ วถิ ที างเพศและอตั ลกั ษณท์ างเพศ พมิ พค์ รงั้ ที่ 2 (กรงุ เทพฯ: ส�ำ นกั งานคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ และกองทนุ สนับสนนุ และปกปอ้ งสิทธผิ มู้ ีความหลากหลายทางเพศ, 2552) หน้า 16 - 18 32 ไพศาล ลิขิตปรีชากุล (ผู้แปล), เพงิ่ อ้าง, หน้า 8 33 ไพศาล ลิขติ ปรชี ากุล (ผู้แปล), เพ่ิงอ้าง, หนา้ 10

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 23 2.4 สรุป การจ�ำ แนกสถานะของบคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายออกเปน็ 3 ลกั ษณะ นบั ตงั้ แตก่ ารกำ�หนด ให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นส่ิงที่เป็นความผิด การยกเลิกเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายไม่ให้ เป็นความผิด และการรับรองให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายชอบด้วยกฎหมาย เป็นการจัดแบ่งเพื่อทำ� ความเข้าใจต่อสถานะของบุคคลเพศหลากหลายท่ีมีอยู่ในกฎหมาย โดยแสดงให้เห็นถึงปัจจัยและแนวความคิด ทมี่ ีอิทธิพลทส่ี ่งผลต่อการก�ำ หนดและท�ำ ให้เกิดความเปลย่ี นแปลงในแตล่ ะรปู แบบขึ้น แต่ทั้งนี้ความเปล่ียนแปลงท่ีบังเกิดขึ้นมิได้มีลักษณะที่ไม่ได้มีความหมายความว่าจะเป็นพัฒนาการ จะรูปแบบท่ีเพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นการกระทำ�ท่ีผิดต่อกฎหมายแล้วเคลื่อนมาสู่การยกเลิกให้ ไม่ถือว่าเป็นความผิด ก่อนท่ีจะจบลงด้วยการรับรองสถานะทางกฎหมายของบุคคลเพศหลากหลาย เน่ืองจาก ในหว้ งเวลาของตน้ ศตวรรษท่ี 21 กย็ งั สามารถพบเหน็ สถานะทางกฎหมายของบคุ คลเพศหลากหลายทง้ั 3 รปู แบบ ดำ�รงอยู่ควบคู่กันไป แม้อาจพอมองเห็นแนวโน้มในหลายประเทศที่มีความเปล่ียนแปลงไปในทิศทางเดียวกัน ดว้ ยการยอมรบั ถงึ สทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายเพมิ่ มากขน้ึ แตใ่ นหลายประเทศ สถานะของบคุ คลเพศหลากหลาย ก็อาจยังเป็นความผิดต่อกฎหมายท่ีมีบทลงโทษอย่างรุนแรง ดังนั้น การจัดแบ่งสถานะทางกฎหมายของบุคคล เพศหลากหลายจึงเพียงการทำ�ให้เห็นภาพรวมของบุคคลเพศหลากหลายท่ีมีอยู่ในระบบกฎหมายว่าถูกจัดวาง อย่ใู นลกั ษณะแบบใดบ้างในรัฐตา่ งๆ ในแต่ละหว้ งเวลา ทั้งนี้หลักการสำ�คัญซ่ึงนำ�มาสู่การรับรองสถานะของบุคคลเพศหลากหลายคือ หลักความเสมอภาค และหลกั ศกั ดศิ์ รคี วามเปน็ มนุษย์ โดยหลักความเสมอภาคอันมีความหมายถึงการปฏิบัติต่อบุคคลต่างๆ อย่างเท่าเทียมโดยไม่คำ�นึงถึง เหตุความแตกต่างระหว่างบุคคลในลักษณะต่างๆ เช่น สีผิว ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกิจ และรวมถึงเพศ ของบุคคล แม้ในระยะแรกการห้ามเลือกปฏิบัติต่อบุคคลด้วยเหตุทางเพศจะมุ่งเน้นไปที่เพศหญิงเป็นหลัก อันเน่ืองมาจากเพศหญิงมักได้รับการปฏิบัติท่ีแตกต่างไปจากเพศชายและนำ�ไปความไม่เท่าเทียมกันระหว่าง ชายกับหญิง แต่ก็ได้มีการอธิบายถึงความแตกต่างทางเพศท่ีปรากฏขึ้นว่าไม่ใช่เพียงเฉพาะชายและหญิงเท่าน้ัน หากยังมีความหมายรวมถึงบุคคลเพศหลากหลาย เพราะฉะนั้น ตามหลักความเสมอภาคบุคคลเพศหลากหลาย จึงควรต้องได้รับการปฏิบัติในลักษณะเดียวกันกับชายและหญิง หากมีบทบัญญัติใดของกฎหมายที่ขัดหรือแย้ง กับหลักความเสมอภาคก็ควรจะตอ้ งมกี ารปรับปรงุ แก้ไข สำ�หรับหลักศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์ แนวความคิดดังกล่าวเช่ือว่าโดยการถือกำ�เนิดข้ึนเป็นมนุษย์ จะมคี ณุ คา่ บางประการทค่ี วรตอ้ งไดร้ บั การเคารพและการปฏบิ ตั ทิ คี่ �ำ นงึ ถงึ หลกั คณุ คา่ นนั้ โดยความเปน็ มนษุ ยถ์ อื เปน็ คณุ คา่ สงู สดุ ทบ่ี คุ คลซง่ึ อยรู่ ว่ มกนั ตอ้ งใหค้ วามสำ�คญั และรวมถงึ การปฏบิ ตั จิ ากรฐั หลกั การนเ้ี ปน็ ผลสบื เนอื่ งมาจาก เหตุการณ์การปฏิบัติในลักษณะท่ีเป็นการละเมิดต่อคุณค่าของมนุษย์อย่างรุนแรงซ่ึงได้เกิดข้ึนในประวัติศาสตร์ ของมนุษยชาติ ดังการกระทำ�ของรัฐบาลเยอรมันต่อบุคคลที่มีเชื้อสายยิวในช่วงก่อนและระหว่างสงครามโลก ครง้ั ท่ี 2 นโยบายการแบง่ แยกและเหยยี ดสผี ดิ อยา่ งรนุ แรงในประเทศแอฟรกิ าใต้ เปน็ ตน้ ปรากฏการณใ์ นลกั ษณะเชน่ นี้ จงึ ไดน้ �ำ ไปสคู่ วามพยายามในการสรา้ งแนวคดิ และกลไกเพอ่ื ปกปอ้ งคณุ คา่ หรอื ศกั ดศิ์ รขี องบคุ คลไมใ่ หถ้ กู ลว่ งละเมดิ ซง่ึ ตอ่ มาไดป้ รากฏเปน็ แนวความคดิ ทใี่ หค้ วามส�ำ คญั วา่ มนษุ ยม์ สี ถานะพน้ื ฐานบางประการทไี่ มอ่ าจถกู ละเลยได้ บคุ คล เพศหลากหลายกเ็ ปน็ บคุ คลทมี่ ีศักดศ์ิ รีความเป็นมนุษย์ ซ่ึงตอ้ งไดร้ ับการคุ้มครองจากระบบกฎหมายเชน่ เดยี วกนั แนวความคิดท้ังสองมีอิทธิพลอย่างสำ�คัญในการให้ความหมายต่อบุคคลเพศหลากหลาย และรวมถึง มีผลต่อการทำ�ให้ระบบกฎหมายให้การรับรองสถานะของบุคคลเพศหลากหลายที่ปรากฏข้ึนอย่างกว้างขวาง ในปลายศตวรรษที่ 20

24 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บทท่ี 3 การยอมรบั สถานะทางกฎหมาย ของบคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายภายใน แมจ้ ะมคี วามเปลย่ี นแปลงในสถานะของบคุ คลเพศหลากหลายในทางกฎหมาย จากเดมิ ซง่ึ เคยกำ�หนด ให้พฤติกรรม การกระทำ�หรืออัตลักษณ์ ของบุคคลเพศหลากหลายเป็นสิ่งท่ีผิดกฎหมายมาสู่การยกเลิก การเป็นความผิดในทางกฎหมาย อันทำ�ให้บุคคลเพศหลากหลายสามารถท่ีจะแสดงออกถึงเพศภาวะและเพศวิถี ของตนเองได้มากขึ้น โดยไม่ต้องถูกควบคุมและกดทับจากระบบกฎหมาย เน่ืองจากไม่ต้องเกรงว่าจะเป็น ความผดิ ทตี่ อ้ งถกู ลงโทษในทางกฎหมาย (แมว้ า่ อาจจะมวี ฒั นธรรมความเชอ่ื ของแตล่ ะสงั คมเปน็ เงอื่ นไขคอยก�ำ กบั ไวอ้ กี ด้านหน่ึงก็ตาม) แต่ในการใช้ชีวิตของบุคคลเพศหลากหลายก็อาจประสบปัญหาความยุ่งยากนานัปการ และมีผลให้ การด�ำ เนนิ ชีวติ ของบคุ คลเพศหลากหลายไมไ่ ด้เป็นไปอย่างเสมอภาคกบั บคุ คลทีจ่ ำ�แนกเพศเปน็ ชายหญงิ ดงั เช่น บุคคลท่ีเป็นกะเทยอันหมายถึงบุคคลที่มีเพศกำ�เนิดเป็นชายแต่มีอารมณ์ ความรู้สึกหรืออัตลักษณ์ในทางเพศ เป็นแบบหญิง รวมทั้งอาจมีการผ่าตัดแปลงเพศเป็นหญิงแล้ว แม้กฎหมายจะไม่ถือว่าเป็นการกระทำ�อันเป็น ความผิดแต่บุคคลดังกล่าวก็ย่อมประสบกับปัญหาท้ังในด้านของการระบุตัวตนในทางกฎหมายว่าจะเป็นบุคคล เพศใด เน่ืองจากกฎหมายในปัจจุบันของประเทศต่างๆ ยอมรับการจำ�แนกเพศเป็นชายและหญิง หากไม่มี กฎหมายที่ยอมรับให้มีการเปล่ียนเพศในทางกฎหมายเกิดขึ้น บุคคลเพศหลากหลายก็ยังคงต้องเผชิญกับความ ยุ่งยากในการระบุตัวตน และก็จะมีสืบเน่ืองถึงการเข้าถึงสิทธิและหน้าที่ในทางกฎหมายจำ�นวนมากท่ีมักมีการ ก�ำ หนดไว้เปน็ การเฉพาะสำ�หรบั เพศใดเพศหนึง่ หรือในการใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันของคู่รักเพศเดียวกัน หากระบบกฎหมายไม่ได้ยอมรับการใช้ชีวิตคู่ ของครู่ กั เพศเดยี วกนั วา่ เปน็ ไปในลกั ษณะเดยี วกนั กบั การสมรสของครู่ กั ตา่ งเพศกย็ อ่ มมผี ลตอ่ บคุ คลเพศหลากหลาย อย่างมาก เพราะการยอมรับให้การใช้ชีวิตคู่ของบุคคลสองคนในฐานะของการสมรสท่ีถูกต้องตามกฎหมาย จะท�ำ ใหเ้ กดิ สถานะของความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งทง้ั คใู่ นฐานะของครอบครวั และน�ำ มาซงึ่ สทิ ธแิ ละหนา้ ทใ่ี นทางกฎหมาย อย่างส�ำ คัญ และมีความแตกต่างอยา่ งมากกับการอย่รู ่วมกนั ของบุคคลทไ่ี ม่ไดม้ ีการสมรสเกดิ ขึ้น บุคคลเพศหลากหลายต้องเผชิญกับข้อจำ�กัดอย่างกว้างขวางและปรากฏข้ึนเป็นปัญหารูปธรรม ในดา้ นต่างๆ จ�ำ นวนมาก ไม่ว่าสทิ ธใิ นการเขา้ ท�ำ งาน การใช้บรกิ ารในพ้ืนทีส่ าธารณะท่มี กี ารจำ�แนกเพศชายหญงิ การระบุถึงตัวตน/เพศในทางกฎหมาย การแต่งกาย การบริจาคอวัยวะให้กับบุคคลท่ีใช้ชีวิตร่วมกันเพ่ือรักษา โรคภัยเฉพาะบางอย่าง เป็นต้น ซ่ึงสามารถกล่าวได้ว่าในท่ามกลางปัญหาท่ีบุคคลเพศหลากหลายต้องเผชิญ ในทางกฎหมายน้นั มาจากปัญหาพน้ื ฐานท่สี �ำ คญั 2 เรอ่ื ง คือ ประการแรก การจำ�แนกเพศเปน็ ชายและหญิง อยา่ งตายตวั และประการทส่ี อง ระบบครอบครวั ซง่ึ ยอมรบั เฉพาะการสมรสของบคุ คลตา่ งเพศเทา่ นน้ั ทจี่ ะเปน็ การ สมรสที่ถูกตอ้ งตามกฎหมาย

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 25 ซ่ึงก็ได้มีความเคล่ือนไหวท่ีนำ�มาสู่ความเปลี่ยนแปลงในระบบกฎหมายภายในของหลายประเทศ โดยเปน็ การแกไ้ ขในประเดน็ ส�ำ คญั ทง้ั สองประเดน็ นี้ กลา่ วคอื มกี ารบญั ญตั กิ ฎหมายทรี่ บั รองการเปลยี่ นแปลงเพศ ของบุคคลให้สามารถกระทำ�ได้ บุคคลไม่จำ�เป็นต้องถูกผูกติดกับเพศกำ�เนิดแต่เพียงอย่างเดียว ในอีกด้านหน่ึง ก็เป็นการรับรองสถานะของการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลเพศหลากหลายในทางกฎหมาย แม้ว่าในหลายแห่ง อาจไม่ได้อยู่ในระดับเดียวกันกับการสมรสของบุคคลต่างเพศก็ตาม แต่ก็ได้มีการขยายและยอมรับให้การสมรส ของบุคคลเพศหลากหลายเป็นส่ิงท่ีชอบกฎหมาย อันเป็นการลดทอนปัญหาและความยุ่งยากจำ�นวนมาก ของบคุ คลเพศหลากหลายใหน้ ้อยลง 3.1 การรับรองสถานะทางกฎหมายของบุคคลแปลงเพศ ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ได้มีหลายประเทศที่ได้บัญญัติกฎหมายยอมรับสถานะของผู้แปลงเพศ และจำ�นวนของประเทศท่ีมีกฎหมายรับรองสถานะของผู้แปลงเพศก็ค่อยๆ เพิ่มมากขึ้น ในทวีปยุโรป ประเทศ สวีเดนเป็นประเทศแรกที่มีกฎหมายยอมรับสถานะของผู้แปลงเพศ ค.ศ. 1972 เบลเยียมใน ค.ศ. 1979 สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนั ค.ศ. 1980 อิตาลี ค.ศ. 1982 เนเธอแลนด์ ค.ศ. 1985 ลกั แซมเบิรก์ ค.ศ. 1987 และประเทศตา่ งๆ กไ็ ดม้ ีการบัญญัติกฎหมายรับรองสถานะของผแู้ ปลงเพศติดตามมา ซงึ่ การบญั ญัตกิ ฎหมายนี้ ได้ปรากฏท้ังในลักษณะที่เป็นการบัญญัติกฎหมายข้ึนมาเป็นการเฉพาะ บางประเทศได้บัญญัติรวมไว้ในประมวล กฎหมายแพ่ง ทั้งน้ีนอกจากในทวีปยุโรปแล้ว ประเทศในทวีปอ่ืนๆ ก็ได้มีการบัญญัติกฎหมายรอบรับสถานะ ของบคุ คลผ้แู ปลงเพศเพมิ่ ขน้ึ เช่นเดยี วกัน ไม่ว่าสหรฐั อเมริกา ออสเตรเลยี นิวซแี ลนด์ ญป่ี ุ่น ปากสี ถาน อียปิ ต์ แอฟริกาใต้ เป็นตน้ 3.1.1 สวเี ดน สวีเดนเป็นประเทศแรกท่มี ีแกไ้ ขกฎหมายเพ่ือใหก้ ารยอมรบั สถานะของผู้แปลงเพศตง้ั แต่ ค.ศ. 1972 ได้มีการบัญญตั กิ ฎหมายเพื่อการตัดสินใจเลือกเพศ (Lag omandring I lagen SFS1972)34 กฎหมายฉบบั น้ี ได้ถูกใช้เปน็ หลักสำ�หรับการเปล่ียนเพศทางกฎหมายของผแู้ ปลงเพศ โดยเงอ่ื นไขสำ�หรบั ผู้ทตี่ ้องการจะให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสถานะทางกฎหมาย มดี ังนี้ • ต้องเปน็ พลเมอื งของสวีเดน • มอี ายไุ ม่น้อยกวา่ 18 ปี • ยังไม่ได้แตง่ งานหรือไดท้ �ำ การหยา่ ร้างแล้ว • ไมส่ ามารถใหก้ �ำ เนิดบุตรได้ (sterile) • ไดใ้ ชช้ วี ิตในอกี เพศหนง่ึ มาเป็นเวลาอยา่ งนอ้ ย 2 ปี35 โดยสถานะทางกฎหมายของภายหลงั จากทไี่ ดร้ บั อนญุ าตใหเ้ ปลยี่ นเพศกจ็ ะถอื วา่ บคุ คลดงั กลา่ วมเี พศใหม่ ตามกฎหมาย ซงึ่ ท�ำ ใหส้ ามารถเขา้ ถงึ สทิ ธติ า่ งๆ ในฐานะของบคุ คลทมี่ เี พศใหมท่ ง้ั ในทางแพง่ และทางอาญา บคุ คล ดงั กล่าวสามารถทำ�การสมรส และไดร้ ับการปฏิบตั จิ ากรัฐในฐานะผู้ท่มี ีเพศใหม่ เช่น การดำ�เนนิ กระบวนยตุ ธิ รรม ทางอาญาไมว่ ่าจะเปน็ กรณีการจบั คน้ คุมขงั กจ็ ะเป็นไปตามเพศใหม่ของบคุ คลนั้น 34 วราภรณ์ อินทนนท,์ อา้ งแล้ว, หนา้ 109 35 Hanna Jedvik (5 March 2007). “Lagen om k?nsbyte ska utredas”. RFSU.Archived fromthe original on 12 October 2007.Retrieved 24 June 2007.

26 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 3.1.2 เยอรมนั เยอรมันได้มีการบัญญัติกฎหมาย Transsexuellengesetz (TSG 1980) เพ่ือรับรองสถานะ ทางกฎหมายของบคุ คลทไ่ี ด้ท�ำ การผ่าตดั แปลงเพศ กฎหมายฉบบั น้ีมผี ลบงั คบั ใชเ้ ม่ือ ค.ศ. 1990 ซึง่ ได้มบี ุคคล ท่ีผ่าตัดแปลงเพศได้มารอ้ งขอเพื่อท�ำ การเปลย่ี นเพศภายใตก้ ฎหมายน้ี เงือ่ นไขของการขอเปลย่ี นเพศตามกฎหมายของผู้ผ่าตัดแปลงเพศมีดงั นี้ • บคุ คลผตู้ อ้ งการจะขอใหม้ กี ารเปลยี่ นคำ�น�ำ หนา้ ชอื่ ของตนสามารถยนื่ คำ�รอ้ งตอ่ ศาล ทง้ั นไ้ี ดม้ ชี วี ติ ในอกี เพศหนงึ่ ซงึ่ ไมส่ อดคลอ้ งกบั เพศก�ำ เนดิ มาเปน็ เวลาอยา่ งนอ้ ย 3 ปี ผรู้ อ้ งตอ้ งเปน็ ชาวเยอรมนั หรอื ผทู้ พี่ �ำ นกั อยใู่ นเยอรมนั ซงึ่ แสดงใหเ้ หน็ ถงึ ความเปน็ ไปไดอ้ ยา่ งมากในการทจี่ ะไมเ่ ปลย่ี นเพศอกี โดยบุคคลดังกล่าวต้องมีคุณสมบัติคือ ยังไม่ได้สมรส ไม่สามารถให้กำ�เนิดบุตรได้ และได้รับ การผ่าตัดแปลงเพศท่ปี รากฏให้เห็นชดั จากภายนอกวา่ อยู่ในอีกเพศหน่ึง36 สำ�หรับกรณีอายขุ น้ั ตำ่�ของบคุ คลผูย้ ่ืนค�ำ รอ้ งขอแปลงเพศเดิมกฎหมายไดก้ ำ�หนดไว้ท่ี 25 ปี แตต่ ่อมา ใน ค.ศ. 1993 ไดม้ บี คุ คลซง่ึ อายตุ ำ่�กวา่ ทกี่ �ำ หนดไวไ้ ดย้ นื่ คำ�รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู และศาลรฐั ธรรมนญู ไดอ้ นญุ าต ใหท้ �ำ การผา่ ตดั แปลงเพศได้ นบั จากนน้ั เปน็ ตน้ มาการยน่ื ค�ำ รอ้ งในกรณนี จี้ งึ ไมม่ อี ายขุ น้ั ต�ำ่ หากเปน็ อ�ำ นาจของศาล ในการพิจารณาเง่อื นไขตา่ งๆ ประกอบการวินิจฉัย ผลทางกฎหมายภายหลังการแปลงเพศทางกฎหมาย • ภายหลงั การผา่ ตดั แปลงเพศ การขอเปลย่ี นชอ่ื ของบคุ คลจะสมบรู ณก์ ต็ อ่ เมอื่ ไดร้ บั อนญุ าตจากศาล • ความเปน็ คสู่ มรส บพุ การี และผู้สบื สนั ดานยงั คงเป็นเชน่ เดมิ กอ่ นการผา่ ตดั แปลงเพศ • เมอื่ ไดป้ ฏบิ ตั ติ ามกฎหมายอยา่ งสมบรู ณแ์ ลว้ บคุ คลนนั้ กจ็ ะมสี ทิ ธใิ นเพศใหมข่ องตน การดำ�เนนิ งาน ของหน่วยงานรัฐก็ต้องปฏิบัติต่อบุคคลน้ันตามเพศใหม่ ดังเช่นกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ไม่วา่ การตรวจคน้ จ�ำ กุม คุมขงั ก็ต้องปฏบิ ตั ิตอ่ บคุ คลตามเพศใหม่ท่ไี ด้รบั ตามกฎหมาย 3.1.3 เนเธอร์แลนด์ เนเธอรแ์ ลนดม์ ีกฎหมายทยี่ อมรบั สถานะของผู้แปลงเพศตง้ั แต่ ค.ศ. 1985 โดยบญั ญัติไว้ในประมวล กฎหมายแพ่ง (Civil Code) ว่าด้วยบคุ คลและครอบครวั โดยผมู้ ีสัญชาตเิ นเธอร์แลนด์ซึ่งมีความโนม้ เอียงทีจ่ ะ อยูใ่ นเพศตรงกนั ขา้ มกับเพศทรี่ ะบไุ ว้ในสตู บิ ตั ร และมลี ักษณะของพฤตกิ รรมรวมถึงมรี ายงานความเหน็ ของคณะ แพทย์ สามารถยนื่ ค�ำ รอ้ งต่อศาลเพอื่ ขอแก้ไขเพศในสตู ิบตั รได้ ท้ังน้มี ีเงือ่ นไขในการขอเปล่ียนเพศดังนี้37 • บคุ คลดังกล่าวยงั ไมไ่ ด้ท�ำ การสมรส • หากเปน็ ชายตอ้ งไม่สามารถใหก้ ำ�เนดิ บุตรได้ • มีความเห็นของผู้เชี่ยวชาญว่าผู้ร้องขออยู่ในเพศตรงกันข้ามกับเพศของตนเองและได้ผ่านการ ทดสอบทางการแพทย์ • เมอื่ ศาลไต่สวนและมคี ำ�สง่ั อนญุ าต จะมผี ลใหผ้ ู้รอ้ งได้สถานะทางเพศต้ังแตเ่ กดิ 36 วราภรณ์ อนิ ทนนท์, อ้างแลว้ , หนา้ 116 37 วชั รนิ ทร์ สงั สแี กว้ , สถานะทางกฎหมายของผแู้ ปลงเพศ สารนพิ นธน์ ติ ศิ าสตรมหาบณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2547 หน้า 52-53

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 27 โดยสถานะทางกฎหมายของผู้เปลี่ยนเพศจะสามารถทำ�การสมรส แก้ไขเอกสารทางทะเบียน การดำ�เนนิ การตามกระบวนการยตุ ธิ รรมไม่วา่ การจบั กุม ตรวจค้น หรอื คมุ ขงั ก็ตอ้ งถือวา่ บคุ คลดงั กล่าวมเี พศใหม่ ตามท่ศี าลมคี �ำ สงั่ 3.1.4 ไตห้ วัน บุคคลที่ได้ทำ�การแปลงเพศสามารถย่ืนขอต่อสำ�นักงานจดทะเบียนครอบครัว (Family Registry Office) เพือ่ ขอเปลยี่ นแปลงเพศในบตั รประชาชนได้ โดยมเี งอื่ นไขดังตอ่ ไปน้ี • บุคคลดงั กลา่ วยังไม่ได้ทำ�การสมรส • ไดร้ บั การประเมนิ ทางด้านจิตใจ • ได้ท�ำ การผ่าตดั แปลงเพศโดยเฉพาะการตัดอวัยวะเจริญพันธุ์ (reproductive organs) เรยี บร้อย ท้ังน้ีทางสำ�นักงานจะยังเก็บข้อมูลเดิมก่อนการแปลงเอาไว้ แต่บุคคลที่ได้ทำ�การแปลงเพศสามารถ ท�ำ การสมรสภายใต้เพศใหม่ได้38 3.1.5 ญปี่ ุ่น ญปี่ ุ่นเปน็ ประเทศหน่งึ ทีม่ คี วามเปลี่ยนแปลงในการรับรองการเปลี่ยนเพศในทางกฎหมาย โดยใน ค.ศ. 1996 คณะกรรมการจริยธรรมของโรงเรียนแพทยไ์ ซตามะ (Saitama Medical School Ethics Committee) ได้ยืนยันว่าการผ่าตัดแปลงเพศเป็นวิธีการหน่ึงในเยียวยาบุคคลท่ีมีเพศวิถีไม่ตรงกับเพศกำ�เนิดตามธรรมชาติ และ ค.ศ. 1997 คณะกรรมการพเิ ศษทางด้านจิตวทิ ยาและประสาทวทิ ยาแห่งญปี่ นุ่ (Japanese Society of Psychiatry and Neurology’s Special Committee) ได้ออกคู่มือสำ�หรับการวินิจฉัยและรักษาบุคคลที่ถูก เรียกว่าภาวะเอกลักษณ์ผิดเพศ (Gender Identity Disorder)39 ก็ได้ยอมรับแนวทางการผ่าตัดแปลงเพศว่า เปน็ วิธีการส�ำ หรบั บุคคลกลุม่ ดงั กล่าว40 ค.ศ. 2003 รัฐสภาไดร้ ับรอง Law Concerning Special Cases in Dealing with the Sex of Individual with Gender Identity Disorder อันกฎหมายที่ให้สิทธิบุคคลในการเปลี่ยนแปลงเพศ ในทางกฎหมายได้ โดยกฎหมายนีไ้ ดม้ ผี ลบังคบั เมือ่ วันที่ 16 กรกฎาคม ค.ศ. 2004 38 Yi-Fan Wang, The Actual Cases of Transgender Existence in Taiwan: Analysis and Reflections, Taiwan Bar Journal, May 2010, pp. 23-36 39 สำ�หรับคำ�ว่า Gender Identity Disorder ในภาษาไทยได้มีคำ�แปลออกมาหลายค�ำ เช่น ความผิดปกติในเอกลกั ษณ์ ทางเพศ โดย นพ. พนม เกตมุ าน ดใู น http://www.psyclin.co.th/new_page_19.htm ความผดิ ปกตขิ องลกั ษณะเพศ โดย นพ. อภิรักษ์ ช่วงสุวนิช ดูใน http://www.si.mahidol.ac.th/sidoctor/e-pl/articledetail.asp?id=720 บุคคลท่ีมีความผิดปกติด้านอัตลักษณ์ทางเพศ โดยสมาคมสตรีข้ามเพศแห่งประเทศไทย ดูใน www.tf101.com/ about-us/1-ประวัติสมาคม/ เป็นต้น สำ�หรับคำ�ว่า “ภาวะเอกลักษณ์ผิดเพศ” ในงานนี้เป็นคำ�ที่ใช้โดย วราภรณ์ อินทนนท์, อา้ งแล้ว, หนา้ 18 ซง่ึ เปน็ คำ�ท่มี ีความหมายท่ีไมไ่ ดม้ ีความหมายถงึ ความผิดปกติมากเท่ากบั ทคี่ ำ�อื่นๆ 40 Development in 2004 – Legislation & Treaties, Waseda Bulletin of Comparative Law Vol. 24 p. 43 สืบค้นจากระบบออนไลน์ http://www.waseda.jp/hiken/jp/public/bulletin/pdf/24/ronbun/A02859211-00- 000240042.pdf

28 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย กฎหมายฉบับน้ีมีวัตถุประสงค์เพื่อสร้างกระบวนการสำ�หรับการเปล่ียนแปลงเพศในทางกฎหมาย บุคคลที่จะสามารถทำ�การเปลี่ยนแปลงเพศในทางกฎหมายได้ต้องเป็นบุคคลที่มีลักษณะของภาวะเอกลักษณ์ ผิดเพศ อันมีความหมายถึงบุคคลผู้ที่ให้การระบุถึงตนเองที่ตรงกันข้ามกับเพศในทางกายภาพ ซ่ึงบุคคลน้ัน มคี วามตง้ั ใจที่จะเปลย่ี นไปยงั เพศดังกล่าว โดยเงอื่ นไขของบุคคลทจ่ี ะสามารถจะทำ�การเปลย่ี นในทางกฎหมายได้ ประกอบไปด้วย41 • ต้องเปน็ บคุ คลทมี่ อี ายุ 20 ปขี ้นึ ไป • ไมเ่ คยท�ำ การสมรสมากอ่ น • ไมม่ ีบุตร • ผ่านการผ่าตดั ที่ทำ�ใหไ้ ม่สามารถให้กำ�เนิดบตุ รได้ • มีการผา่ นทีแ่ สดงใหเ้ หน็ ลกั ษณะของการเป็นเพศตรงกนั ขา้ มแลว้ บุคคลทไ่ี ด้รบั การอนญุ าตใหเ้ ปลย่ี นเพศในทางกฎหมายกจ็ ะถอื วา่ มเี พศใหม่ตามกฎหมายแพ่ง อยา่ งไร กต็ าม ค�ำ วินิจฉัยในการเปล่ยี นเพศตามกฎหมายดังกลา่ วนี้จะไมม่ ีผลย้อนหลงั แต่อยา่ งใด 3.1.6 หลกั การส�ำ คญั ของการแปลงเพศในทางกฎหมาย เน่ืองจากได้มีความเปลี่ยนแปลงในการรับรองการแปลงเพศทางกฎหมายเกิดขึ้นในหลายประเทศ ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา แม้อาจมีเนื้อหาท่ีแตกต่างกันไปในแต่ละประเทศโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในรายละเอยี ดของแต่ละเรอ่ื ง เช่น อายขุ ั้นตำ�่ ประเภทของสทิ ธทิ จ่ี ะได้รบั ระยะเวลาในการใช้ชีวิตอกี เพศหน่ึง ท่ีเป็นเงื่อนไขเบื้องต้น เป็นต้น แต่กฎหมายซึ่งได้รับรองการแปลงเพศของบุคคลมีประเด็นสำ�คัญเบื้องต้น ทีร่ ่วมกันดงั ตอ่ ไป 1) เง่ือนไขของผปู้ ระสงคจ์ ะเปลีย่ นเพศตามกฎหมาย ประการแรก บรรลุนิติภาวะตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศเง่ือนไขประการแรกนั้นเพ่ือให้ การแปลงเพศตามกฎหมายเป็นผลมาจากการแสดงเจตนาของบุคคล จึงได้มีการกำ�หนดเงื่อนไขของอายุ ขั้นตำ่�เอาไว้ซึ่งส่วนใหญ่จะถือเอาเกณฑ์ที่เป็นการบ่งบอกถึงการบรรลุนิติภาวะตามกฎหมายของแต่ละประเทศ ท้ังน้ีอาจมีความแตกต่างกันไปบ้างเน่ืองจากแต่ละประเทศกำ�หนดเกณฑ์การบรรลุนิติภาวะไว้แตกต่างกัน บางประเทศอาจก�ำ หนดไวท้ ี่ 18 ปี บางประเทศอาจกำ�หนดไวท้ ี่ 20 ปี เปน็ ตน้ ประการที่สอง สามารถแสดงให้เห็นการใช้ชีวิตในอีกเพศหน่ึงมาเป็นระยะเวลาที่ยาวนานพอสมควร ทท่ี ำ�ใหเ้ ห็นไดว้ ่าบคุ คลดังกลา่ วนั้นมคี วามตอ้ งการในการชวี ติ ในอกี เพศหน่งึ มากกวา่ เป็นไปตามเพศกำ�เนิด ประการที่สาม มีผลการประเมนิ พฤติกรรมทางเพศจากผูเ้ ชี่ยวชาญหรือความเหน็ ในทางการแพทย์ว่า บุคคลดงั กลา่ วมีพฤตกิ รรมและการใชช้ วี ติ ในอกี เพศหนง่ึ ประการที่ส่ี มีหน่วยงานของรัฐทำ�หน้าท่ีในการวินิจฉัยไม่ว่าจะเป็นศาล หรือหน่วยงานทางทะเบียน ราษฎรเพอื่ ใหเ้ กิดความชดั เจนในการเปลยี่ นแปลงดังกล่าว ประการทหี่ า้ สามารถกระทำ�ไดท้ งั้ ในกรณที ผี่ า่ ตดั แปลงเพศแลว้ หรอื ในกรณที ยี่ งั ไมไ่ ดผ้ า่ ตดั แปลงเพศ แม้ว่าโดยส่วนใหญ่ในหลายประเทศจะกำ�หนดคุณสมบัติเบื้องต้นว่าบุคคลท่ีมีสิทธิขอเปลี่ยนเพศทางกฎหมาย ต้องผ่านกระบวนการผ่าตัดแปลงเพศมาก่อน และภายหลังจากนั้นจึงมาขออนุญาตเปล่ียนเพศในทางกฎหมาย 41 Ibid., p. 44

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 29 แต่ในบางประเทศก็เปิดโอกาสให้บุคคลท่ียังไม่ได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศสามารถที่จะยื่นขอเปล่ียนเพศ ตามกฎหมายได้42 โดยในการยื่นขอเปลี่ยนเพศทางกฎหมายอาจเป็นกระบวนการเดียวกันกับการขอผ่าตัด แปลงเพศก็ได้ 2) สถานะทางกฎหมายภายหลังการแปลงเพศทางกฎหมาย ประการแรก การยอมรับสถานะทางเพศใหม่ของผู้แปลงเพศในลักษณะเช่นเดียวกันกับบุคคลที่มีเพศ ดงั กล่าว ดงั เชน่ การแก้ไขคำ�นำ�หน้านามในเอกสารตา่ งๆ ของทางราชการ บตั รประชาชน ประการที่สอง การแปลงเพศทางกฎหมายไม่สง่ ผลย้อนหลงั ไปถงึ สถานะทางกฎหมายซง่ึ เคยมีอยกู่ อ่ น หนา้ การแปลงเพศทางกฎหมาย ประการทสี่ าม สามารถเขา้ ถงึ สทิ ธิตา่ งๆ ท้ังในทางแพง่ ทางอาญาและการเข้าถงึ บริการสาธารณะ ของรัฐในลักษณะเช่นเดียวกับบุคคลที่มีเพศดังกล่าว แต่ท้ังน้ีอาจมีความแตกต่างในกรณีของการสมรส เนื่องจากบางประเทศไม่ยอมรับการสมรสของบุคคลแปลงเพศในแบบเดียวกันกับที่เป็นกรณีการสมรส แบบตา่ งเพศ 3.2 การรับรองสถานะทางกฎหมายของรปู แบบการสมรสท่หี ลากหลาย โดยทั่วไปเมื่อกล่าวถึงการสมรสก็มักจะเป็นท่ีเข้าใจกันว่าบุคคลท่ีจะสามารถทำ�การสมรสได้ต้องเป็น ระหว่างเพศชายและหญิงเท่าน้ัน อันหมายถึงเป็นการสมรสในรูปแบบที่เรียกว่าเป็นการแต่งงานแบบต่างเพศ (Heterosexual Marriage) และเป็นสิ่งที่สืบเนื่องมาถึงความเข้าใจถึงระบบครอบครัวว่าจะต้องประกอบด้วย บุคคลท่ีเป็นชายและหญิงในสถานะของพ่อและแม่ ดังน้ัน จะสามารถพบได้ว่าในกฎหมายของประเทศต่างๆ ก็จะให้การรับรองต่อรูปแบบของการสมรสในแบบท่ีเป็นการสมรสของบุคคลต่างเพศเป็นหลัก อย่างไรก็ตาม จากการเคลื่อนไหวและการเรียกร้องของกลุ่มเพศหลากหลายในหลายประเทศก็ได้นำ�มาสู่ความเปล่ียนแปลง ในสิทธิของการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของบุคคลเพศหลากหลายซึ่งกฎหมายว่าด้วยการสมรสแบบเดิมมักจะไม่ได้ ให้การรับรองไว้ โดยเฉพาะอย่างย่ิงช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ได้มีการบัญญัติกฎหมายเพื่อรับรองการสมรส ของบุคคลเพศเดียวกันเกิดขึ้นในหลายประเทศ อันเป็นการทำ�ให้การสมรสไม่ได้จำ�กัดไว้เพียงระหว่างบุคคล ต่างเพศเท่านั้น ซึ่งการรับรองการสมรสในทางกฎหมายระหว่างบุคคลเพศเดียวกันได้ขยายตัวกว้างขวาง และนับเป็นความเปล่ียนแปลงประการหนึ่งที่สำ�คัญเกี่ยวกับสิทธิของเพศหลากหลายที่เด่นชัดมากข้ึน ดังจะ สามารถเห็นได้จากตัวอย่างบางประเทศท่ีมีการรับรองสิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันเอาไว้ในกฎหมาย อยา่ งชดั เจน อย่างไรก็ตาม รูปแบบการรับรองการสมรสของคู่รักเพศเดียวกันนั้นมิได้เป็นการรับรองในลักษณะ ที่เป็นรูปแบบเดียวกันทั้งหมด หากแต่มีลักษณะบางประการท่ีอาจมีความแตกต่างออกไป โดยในบางประเทศ อาจให้การรับรองในลักษณะเช่นเดียวกันกับการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศ โดยให้ได้สิทธิและผลสืบเนื่อง ในทางกฎหมายต่อการจดทะเบียนของบุคคลเพศเดียวกันในระดับที่เหมือนกันการสมรสของบุคคลต่างเพศ แตใ่ นบางประเทศอาจจ�ำ กดั สทิ ธบิ างดา้ นใหม้ คี วามแตกตา่ งไปจากการสมรสของบคุ คลตา่ งเพศ โดยอาจมขี อ้ จ�ำ กดั บางดา้ นซง่ึ ถูกพจิ ารณาว่าเป็นประเดน็ ท่มี ีความละเอียดออ่ น ดังตวั อย่างท่ีจะกล่าวถงึ ตอ่ ไป 42 http://www.lgbt-ep.eu/wp-content/uploads/2010/07/NOTE-20100601-PE425.621-Transgender-Persons- Rights-in-the-EU-Member-States.pdf หน้า 5 – 6

30 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย สำ�หรับประเทศที่มีความเปล่ียนแปลงกฎหมายในการรับรองการใช้ชีวิตคู่หรือการสมรสของบุคคล เพศเดียวกันจะปรากฏอย่างกว้างขวางในยุโรปและบางส่วนในทวีปอเมริกาใต้ สำ�หรับประเทศในเอเชีย แม้จะมีปรากฏข่าวของการแต่งงานและจัดเล้ียงฉลองการแต่งงานในทางพฤตินัยอย่างเปิดเผยระหว่างคู่รัก เพศเดียวกันเกิดข้ึนจำ�นวนมากในหลายประเทศตั้งแต่ ค.ศ. 2000 เป็นต้นมา ไม่ว่าจะในฮ่องกง ไต้หวัน ฟิลิปปินส์ เวียดนาม กัมพูชา หรือสาธารณรัฐประชาชนจีนก็ตาม43 แต่จนกระทั่ง ค.ศ. 2012 ก็ยังไม่มี ประเทศใดในเอเชียทใี่ ห้การรับรองการสมรสของบุคคลเพศเดยี วกนั บังเกดิ ขน้ึ 44 สำ�หรับตัวอย่างของประเทศที่จะนำ�มาพิจารณาในที่น้ีจะเป็นประเทศท่ีได้มีการปรับเปลี่ยนระบบ กฎหมายท่ีรับรองการใช้ชีวิตของบุคคลเพศหลากหลายแล้ว โดยส่วนใหญ่จะเป็นประเทศท่ีอยู่ในยุโรปเป็นสำ�คัญ ดังต่อไปนี้ 3.2.1 สวีเดน การสมรสในกฎหมายของสวีเดนแต่เดิมมาก็ได้ยอมรับเฉพาะการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศเท่าน้ัน ที่จะถือว่าเป็นการสมรสท่ีถูกต้องตามกฎหมาย แต่ต่อมาได้มีการรับรองสิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน โดยได้มกี ารเสนอกฎหมาย Registered Partnership Act45 ซ่งึ มีผลบังคับใช้เม่อื 1 มกราคม ค.ศ. 199546 ซ่ึงจะก่อให้เกิดความผูกพันระหว่างบุคคลท่ีจดทะเบียนความสัมพันธ์กันตามกฎหมายนี้ โดยบุคคลท่ีจะสามารถ จดทะเบยี นความสัมพันธ์ได้ตอ้ งมีดงั ต่อไปนี้ 1) คุณสมบตั แิ ละเงือ่ นไข • ต้องเป็นบุคคลเพศเดยี วกนั • ต้องมีถิ่นท่ีอยู่ในสวีเดน ในตอนแรกเริ่มของกฎหมายน้ีได้กำ�หนดให้ฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงต้องเป็น พลเมืองของสวีเดนและมีถิ่นท่ีอยู่ในสวีเดนที่จะสามารถทำ�การจดทะเบียนความสัมพันธ์ อันเป็น การคุ้มครองและรับรองสิทธิพลเมืองของตนในการดำ�เนินการดังกล่าว แต่ต่อมาได้มีการขยาย สิทธิดังกล่าวให้แก่ชาวต่างชาติท่ีพำ�นักอยู่ในสวีเดนเป็นเวลาอย่างน้อย 2 ปี ในอันที่จะดำ�เนิน จดทะเบียนสทิ ธิความสมั พันธร์ ะหว่างบคุ คลเพศเดียวกัน • อายุของผ้จู ดทะเบียนต้องไม่ต�ำ่ กว่า 18 ปี • ตอ้ งมใิ ช่เปน็ การจดทะเบียนกับบคุ คลทม่ี คี วามสมั พันธ์ใกลช้ ิดทางเครอื ญาติหรอื สายโลหติ • ต้องมิใช่เป็นการจดทะเบียนความสัมพันธ์ซ้อน อันหมายความว่าในขณะที่ทำ�การจดทะเบียน ตามกฎหมายน้ีบุคคลดังกล่าวต้องไม่มีคู่สมรสตามกฎหมาย หรือไม่ได้ทำ�การจดทะเบียน ความสัมพันธ์ในขณะเดียวกันกับบุคคลอื่นไว้ก่อนแล้ว อันเป็นการยืนยันถึงหลักการว่าบุคคล คนเดยี วไมอ่ าจมคี ู่สมรสทถ่ี กู ตอ้ งตามกฎหมายในชว่ งเวลาเดยี วกนั ไดม้ ากกว่าหน่งึ คน 43 Douglas Sanders, Remembering Jossie and Bonnie: Same-sex Marriage in Asia, A paper presented in International Lesbian and Gay Association, Stockholm, Sweden, December 15, 2012 p. 30 44 Douglas Sanders, Ibid., pp. 4-12 45 http://www.ciec1.org/Legislationpdf/Suede-TheRegisteredPartnershipAct.pdf 46 วราภรณ์ อินทนนท์, อ้างแลว้ , หน้า 111

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 31 2) วธิ กี ารจดทะเบยี นความสัมพันธ์ • บุคคลที่ต้องการจดทะเบยี นความสมั พันธย์ ืน่ คำ�ร้องเพ่ือตรวจสอบวา่ เปน็ ไปตามที่กฎหมายก�ำ หนด หรือไม่ • มีการสัมภาษณ์จากเจ้าหน้าท่ีเพื่อตรวจสอบถึงความยินยอมของบุคคลท้ังสองในการจดทะเบียน ความสมั พนั ธ์ • ผู้พิพากษาศาลแขวงหรือบุคคลท่ีได้รับแต่งตั้งมีอำ�นาจในการประกาศถึงความสมบูรณ์ของการจด ทะเบียนความสมั พนั ธ์ 3) ผลทางกฎหมายของการจดทะเบียน เมื่อบุคคลได้จดทะเบียนความสัมพันธ์ตามกฎหมายน้ี สถานะและความผูกพันของบุคคลท้ังสองก็จะ สมบรู ณต์ ามกฎหมาย ทัง้ นี้ Partnership Act ก�ำ หนดให้ค่ทู จ่ี ดทะเบยี นมีสิทธแิ ละหนา้ ท่ีเสมือนค่สู มรสต่างเพศ ท่ีไดท้ ำ�การสมรสกัน47 ได้แก่ สิทธิในทางทรพั ยส์ นิ หน้าท่ใี นการอุปการะดแู ลซึ่งกนั และกนั สิทธใิ นการรับมรดก กรณฝี า่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ เสยี ชวี ติ การใชน้ ามสกลุ ของอกี ฝา่ ย สทิ ธใิ นการทำ�ประกนั ชวี ติ แกอ่ กี ฝา่ ยหนงึ่ การรบั บ�ำ นาญ ของอีกฝา่ ยท่มี สี ทิ ธิไดร้ ับเมือ่ เสยี ชีวิต ข้อจำ�กัดบางประการในการจดทะเบียนความสัมพันธ์ตามกฎหมายของสวีเดนคือ การผสมเทียม เพ่อื การมีบตุ รของคู่จดทะเบยี นซ่ึงเป็นหญิงรักหญิง ซงึ่ ไดม้ ีกฎหมายอนญุ าตให้สามารถกระท�ำ ได้เม่อื ค.ศ. 2005 และการเข้าพิธีทางศาสนาในโบสถ์ ซ่ึงสำ�หรับคู่สมรสต่างเพศแล้วการทำ�พิธีดังกล่าวจะถือว่ามีผลทางกฎหมาย สมบูรณ์ แต่สำ�หรับคู่จดทะเบียนความสัมพันธ์ซึ่งเป็นเพศเดียวกันจะไม่มีสิทธิในลักษณะเดียวกันกับคู่สมรส ต่างเพศ อย่างไรก็ตาม มีความพยายามใน ค.ศ. 2009 ให้คู่จดทะเบียนความสัมพันธ์สามารถประกอบพิธี ทางศาสนาและใหม้ ผี ลสมบูรณ์เชน่ เดียวกนั กบั คสู่ มรสต่างเพศ 3.2.2 เดนมารค์ การสมรสตามกฎหมายครอบครัวของครอบครัวของเดนมาร์คในอดีตจะสามารถกระทำ�ได้ระหว่าง ชายกบั หญงิ เทา่ นน้ั แตไ่ ดป้ รากฏการเคลอ่ื นไหวของกลมุ่ รกั เพศเดยี วกนั ในการผลกั ดนั ใหเ้ กดิ การรบั รองการสมรส ของเพศเดยี วกัน ใน ค.ศ. 1968 พรรคสงั คมนิยมไดเ้ สนอให้มีการรับรองความสัมพนั ธ์ของกลุ่มรกั เพศเดียวกัน แตไ่ มป่ ระสบความส�ำ เรจ็ กระทง่ั ค.ศ. 1984 รฐั สภาไดแ้ กไ้ ขกฎหมายโดยใหส้ ทิ ธแิ กบ่ คุ คลทมี่ ชี วี ติ คกู่ บั เพศเดยี วกนั ต่อมา ค.ศ. 1989 รัฐสภาได้ผา่ นกฎหมายในการรับรองสิทธิของค่สู มรสเพศเดียวในลกั ษณะเดียวกนั กบั คู่สมรสตา่ งเพศ ชอ่ื The Danish Registered Partnership Act48 โดยใหพ้ วกรักเพศเดียวกันสามารถ จดทะเบียนความสัมพันธ์รวมท้งั ใหส้ ทิ ธิบางประการในลักษณะเดียวกนั กบั บุคคลต่างเพศท่ที �ำ การสมรส เชน่ สทิ ธิ ในการรับมรดก การทำ�ประกันชีวิต การได้รับบำ�นาญ การลดหย่อนภาษีของคู่สมรส อย่างไรก็ตาม ยังมี ข้อจำ�กัดบางเรื่องที่ไม่ได้รับสิทธิเช่นเดียวกันกับคู่สมรสต่างเพศ โดยเร่ืองสำ�คัญได้แก่ คู่สมรสแบบเพศเดียวกัน จะไม่สามารถจัดพิธีตามศาสนาในโบสถ์ได้ และไม่สามารถขอจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมได้ อย่างไรก็ตาม ใน ค.ศ. 1997 บาทหลวงในเดนมาร์คได้ลงความเหน็ ยอมรบั ให้คู่รักเพศเดยี วกนั ทงั้ ชายและหญงิ สามารถท�ำ พธิ ี ทางศาสนาในโบสถ์ได้ 47 Registered Partnership Act, Chapter 3 48 Marianne Delpo KULOW, Same Sex Marriage: A Scandinavian Perspective, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Volume 24 August 2002 no. 4, pp. 419 – 420.

32 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 1) เงอื่ นไขของการจดทะเบยี น49 เง่ือนไขของการจดทะเบียนความสัมพันธ์ของคู่รักเพศเดียวกันตามกฎหมายฉบับนี้จะต้องเป็นไป ตามท่ีบัญญัติเอาไว้ว่าบุคคลที่จะจดทะเบียนความสัมพันธ์ต้องเป็นเพศเดียวกันอันหมายถึงกรณีของชายกับชาย (Gay) และหญงิ กับหญงิ (Lesbian) ซ่งึ จะตอ้ งมีอายไุ ม่ต่ำ�กว่า 18 ปี เน่ืองจากกฎหมายต้องการใหเ้ ป็นบคุ คล มวี ุฒิภาวะเพยี งพอในการตดั สินใจซึ่งหลกั ดงั กลา่ วกเ็ ป็นไปในลกั ษณะเดยี วกันกบั การสมรสของพวกต่างเพศ ท้ังน้ีบุคคลท่ีจะสามารถจดทะเบียนความสัมพันธ์กันได้น้ัน ไม่ได้จำ�กัดว่าทั้งสองฝ่ายต้องมีถิ่นที่อยู่ ในเดนมาร์คและมีสัญชาติเดนมาร์ค เพียงฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีถ่ินที่อยู่หรือถือสัญชาติเดนมาร์คก็สามารถ จะจดทะเบยี นความสมั พนั ธไ์ ด้ แตใ่ น ค.ศ. 1999 ได้มกี ารแกไ้ ขใหร้ วมทงั้ ผู้ถอื สัญชาตอิ ื่นท่ีมกี ฎหมายในลกั ษณะ คล้ายคลึงกัน สามารถที่จะจดทะเบียนความสัมพันธ์ได้ และนอกจากน้ีก็ยังให้คู่รักท่ีถือสัญชาติอื่นสามารถ จดทะเบยี นความสมั พนั ธ์ตามกฎหมายน้ไี ด้ ถ้าท้งั ค่ไู ดอ้ ยู่อาศัยในเดนมารค์ มาเปน็ เวลาอยา่ งน้อย 2 ปี50 2) วิธกี ารจดทะเบียนความสมั พันธ์ วธิ กี ารของการสมรสในเดนมาร์คจะมอี ยู่ 2 วิธี คือ การแตง่ งานในทางศาสนาหรอื Civil Marriage51 โดยขึ้นอยู่กับคู่สมรสจะเลือกใช้วิธีแบบใด ก่อน ค.ศ. 1997 คู่รักเพศเดียวกันไม่สามารถใช้วิธีการแต่งงาน เหมือนคู่รักต่างเพศ แต่ภายหลัง ค.ศ. 1997 สามารถประกอบพิธีการแต่งงานในโบสถ์ได้อันเป็นการยอมรับ ให้ครู่ กั เพศเดียวกันสามารถใช้วธิ ีการจดทะเบยี นความสัมพันธ์ในลกั ษณะเดยี วกันกบั ครู่ กั ต่างเพศ 3) ผลตามกฎหมายของการจดทะเบยี น ผลในทางกฎหมายของค่รู ักเพศเดยี วกนั ที่จดทะเบียนความสมั พันธภ์ ายใต้ The Danish Registered Partnership Act ท�ำ ให้ความสมั พนั ธร์ ะหว่างคู่สมรสมสี ิทธิและหนา้ ท่ีในลักษณะเช่นเดยี วคู่สมรสต่างเพศดังน้ัน คู่สมรสเพศเดียวกันจึงมีภาระหน้าท่ีในอันต้องอุปการะเล้ียงดูซ่ึงกันและกันเสมือนสามีภรรยาโดยทั่วไป การดูแล ทรพั ย์สินทไี่ ดม้ าระหว่างการสมรสก็จะด�ำ เนนิ ไปในลักษณะเดียวกันกับท่คี ูส่ มรสตา่ งเพศ เมอื่ คสู่ มรสมสี ิทธใิ นการ ดแู ลทรัพย์สนิ ในลกั ษณะเช่นใด คูส่ มรสเพศเดยี วกันก็ยอ่ มมีสทิ ธิเช่นเดียวกัน แมต้ ามกฎหมายจะก�ำ หนดใหค้ รู่ กั เพศเดยี วกนั มสี ทิ ธใิ นลกั ษณะเดยี วกนั กบั ครู่ กั ตา่ งเพศ แตก่ ม็ ปี ระเดน็ ขอ้ ถกเถยี งบางประการในการใหส้ ทิ ธแิ กค่ รู่ กั เพศเดยี วกนั วา่ อาจมขี อ้ จ�ำ กดั ในบางเรอื่ งทคี่ วรลกั ษณะทแ่ี ตกตา่ งออก ไปซ่งึ มีประเด็นส�ำ คัญดงั น้ี • การรับบุตรบุญธรรม การรับบุตรบุญธรรมของคู่สมรสเพศเดียวกันเป็นประเด็นท่ีมีข้อถกเถียง ว่าควรอนุญาตให้สามารถกระทำ�ได้เฉกเช่นเดียวกับคู่สมรสต่างเพศหรือไม่ ทั้งน้ีเน่ืองจาก ความหวาดระแวงว่าถ้าให้คู่สมรสเพศเดียวกันรับบุตรบุญธรรมได้อาจเป็นการปลูกฝังให้เด็ก มพี ฤตกิ รรมรักเพศเดยี วกันตาม52 ซึง่ ใน The Danish Registered Partnership Act ได้มี บทบัญญัติว่าการรับบุตรบุญธรรมจะไม่นำ�มาใช้กับคู่สมรสเพศเดียวกันที่จดทะเบียนความสัมพันธ์ 49 ณนุช ค�ำ ทอง, “การสมรสของพวกรกั รว่ มเพศ”, วิทยานพิ นธน์ ิตศิ าสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2546, หนา้ 41 – 65 50 Steffen Jensen, Recognition of sexual orientation: The Scandinavian Mode, p. 4 สืบคน้ จากระบบ ออนไลน์ www.gaylawnet.com/ezine/gayrights/scan.rtf 51 Section 15 (1) Marriage may be contracted as a religious or civil marriage 52 ณนชุ คำ�ทอง, อา้ งแล้ว, หนา้ 50 – 51.

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 33 ภายใตก้ ฎหมายน5ี้ 3 จงึ ทำ�ให้ค่สู มรสเพศเดียวกนั ไมส่ ามารถรับบุตรบุญธรรมได้ แตใ่ น ค.ศ. 1999 ได้มีการแก้ไขกฎหมายโดยให้คู่สมรสเพศเดียวกันสามารถรับบุตรบุญธรรมได้ เว้นแต่เด็กนั้น เป็นบุญธรรมจากประเทศอนื่ ของค่สู มรส ความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวนี้จึงทำ�ให้การรับบุตรบุญธรรมท่ีเคยให้สิทธิแก่คู่สมรสต่างเพศจึงได้ ขยายออกมาให้แก่คู่สมรสเพศเดียวกัน โดยทำ�ให้คู่สมรสเพศเดียวกันสามารถรับบุตรบุญธรรมได้รวมถึง รับบุตรบญุ ธรรมของอีกฝ่ายเปน็ บุตรบุญธรรมของตน โดยอาจมขี ้อยกเวน้ เพียงการรับบตุ รบญุ ธรรมของอีกฝา่ ย ทม่ี าจากประเทศอื่น • การเป็นผู้ดูแลบุคคลที่หย่อนความสามารถ คู่สมรสเพศเดียวกันจะไม่สามารถเป็นผู้ท่ีมีอำ�นาจ ในทางกฎหมายในการดแู ลบคุ คลที่หย่อนความสามารถ เช่น ผเู้ ยาว์ เพราะเกรงวา่ ผ้เู ยาว์อาจเกดิ ความไม่เขา้ ใจและอาจมพี ฤติกรรมเลียนแบบพฤตกิ รรมได้54 คู่สมรสเพศเดียวกันจะถูกจำ�กัดสิทธิตามกฎหมายในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายให้สิทธิ โดยระบเุ พศของบคุ คลผมู้ สี ทิ ธไิ วเ้ ปน็ การเฉพาะ ดงั นน้ั กฎหมายทใ่ี หส้ ทิ ธฝิ า่ ยใดฝา่ ยหนง่ึ ของคสู่ มรส เชน่ กฎหมาย ที่ต้องการคมุ้ ครองสามีหรอื ภรยิ าเป็นการเฉพาะกจ็ ะไม่สามารถน�ำ มาบังคับใช้กับคู่สมรสเพศเดียวกันได้ 4) การสนิ้ สุดของการจดทะเบียนความสมั พนั ธ์ การส้ินสดุ ของการจดทะเบียนความสัมพนั ธ์ปรากฏไดใ้ น 2 ลกั ษณะดว้ ยกัน ประการแรก การยกเลิกการจดทะเบียนความสัมพันธ์ อันเป็นผลสืบเนื่องมาจากความไม่สมบูรณ์ ของการจดทะเบียนความสมั พนั ธ์ โดยมลี ักษณะ 3 ประการ คอื ประการแรก การจดทะเบียนความสมั พนั ธ์ กระทำ�กับบุคคลท่ีมีสายสัมพันธ์ใกล้ชิดทางเครือญาติอันเป็นข้อห้ามตามกฎหมาย ประการที่สอง เป็นการ จดทะเบียนความสัมพันธ์ในขณะทม่ี คี ่สู มรสหรอื มีการจดทะเบยี นความสัมพนั ธอ์ ยู่ ประการทส่ี าม ฝ่ายใดฝา่ ยหนงึ่ จดทะเบยี นความสัมพันธโ์ ดยขัดกับเจตนาท่แี ทจ้ รงิ ของตนเอง ประการที่สอง การแยกกันอยู่ตามกฎหมายและการหย่า คู่สมรสเพศเดียวกันเมื่อได้จดทะเบียน ก็สามารถมีสทิ ธิในการแยกกันอยู่และการหย่าเชน่ เดยี วกบั ค่สู มรสตา่ งเพศ ในการแยกกันอยู่นั้น กฎหมายกำ�หนดว่าคู่สมรสเพศเดียวกันจะมีสิทธิขอหย่าได้ต่อเม่ือทั้งคู่ ไดแ้ ยกกนั อยเู่ ปน็ เวลา 6 เดอื นแลว้ แมท้ งั้ คจู่ ะยนิ ยอมหยา่ ขาดจากกนั กต็ าม แตก่ ต็ อ้ งแยกกนั อยภู่ ายในระยะเวลา ท่กี ำ�หนดเอาไวก้ อ่ นซึ่งเปน็ กรณขี องการหย่าดว้ ยความยินยอม ส่วนในกรณีท่ีได้แยกกันอย่แู ล้วแต่ฝ่ายใดฝา่ ยหนงึ่ ยงั ไม่ตกลงท่ีจะหย่า คู่สมรสเพศเดยี วกันที่จดทะเบยี นความสัมพันธจ์ ะตอ้ งแยกกนั อยูจ่ นครบ 1 ปี จึงจะมีสทิ ธิ เรยี กร้องหรือฟอ้ งให้หย่าขาดจากกันได้ นอกจากนย้ี งั มเี หตอุ นื่ ทสี่ ามารถเปน็ เหตใุ นการหยา่ ของฝา่ ยใดฝา่ ยหนง่ึ โดยเหตดุ งั ตอ่ ไปนี้ ประการแรก คู่สมรสท่ีจดทะเบียนความสัมพันธ์มีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับบุคคลอื่น ประการท่ีสอง คู่สมรสมีเจตนากระท�ำ ทารณุ ทางเพศ และถา้ คสู่ มรสท�ำ การจดทะเบยี นความสมั พนั ธใ์ หมก่ บั บคุ คลอน่ื กเ็ ปน็ เหตใุ หส้ ามารถขอหยา่ ขาดได้ 53 Section 4 (1) The provisions of the Danish Adoption Act regarding spouses shall not apply to registered partners. 54 ณนุช ค�ำ ทอง, อ้างแลว้ , หนา้ 52.

34 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 3.2.3 ฝร่งั เศส ใน ค.ศ. 1999 รัฐสภาของฝร่ังเศสได้ผา่ นกฎหมายชอื่ Civil Solidarity Pact55 โดยเปน็ กฎหมาย ที่ให้สิทธิแก่คู่รักเพศเดียวกันท่ีต้องการใช้ชีวิตร่วมกัน และคู่รักต่างเพศที่ต้องการใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันแต่ไม่ต้องการ จดทะเบียนสมรส สำ�หรับ Civil Solidarity Pact เป็นกฎหมายท่ีบัญญัติข้ึนมาใหม่ที่รับรองสิทธิในการอยู่ร่วมกัน เสมือนคู่สมรส กฎหมายฉบับน้ีให้สิทธิบุคคลท่ีเป็นคู่รักเพศเดียวกันและต่างเพศ แม้ว่าในกรณีของคู่รัก ต่างเพศจะสามารถมีสิทธิสมรสตามกฎหมาย แต่เนื่องจากบางส่วนไม่ต้องการที่จะทำ�การสมรสแต่ต้องการ อยู่กินร่วมกัน โดยการอยู่ร่วมกันในลักษณะน้ีเป็นผลมาจากการท่ีมีคู่รักจำ�นวนมากท่ีใช้ชีวิตอยู่ร่วมกัน โดยมไิ ด้ทำ�การสมรส และครู่ ักเพศเดียวกนั กม็ คี ณุ ค่าเทา่ เทยี มกับคู่รกั ต่างเพศ และอกี เหตุผลหนง่ึ ก็คือการดำ�เนนิ ชีวิตค่มู หี ลากหลายรปู แบบ โดยการสมรสเป็นอีกทางเลือกหนึ่ง 1) เงอ่ื นไขของการจดทะเบียน มเี งอื่ นไขสำ�คญั 4 ประการคอื • จะเป็นบคุ คลเพศเดียวกนั หรือตา่ งเพศกไ็ ด้ • ต้องเปน็ บุคคลท่บี รรลุนิติภาวะ • ต้องมใิ ชบ่ ุคคลท่มี ีความสมั พนั ธ์ใกลช้ ดิ ทางเครือญาติ • ต้องไมจ่ ดทะเบียนในการอยรู่ ่วมกันซอ้ น 2) วธิ กี ารในการจดทะเบยี น เม่ือบุคคลที่เข้าเงื่อนไขต้องที่จะจดทะเบียนความสัมพันธ์ตามกฎหมายนี้ บุคคลท้ังสองต้องร้องขอ ต่อศาลซ่ึงฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีภูมิลำ�เนาอยู่ในเขตศาลให้ดำ�เนินประกาศการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน56โดยต้องรับรองว่า ในการจดทะเบียนท่ีเกิดข้ึนมิได้เป็นการจดทะเบียนซ้อน การจดทะเบียนน้ีก็สามารถกระทำ�ได้ในต่างประเทศ โดยฝา่ ยหนง่ึ จะตอ้ งมสี ัญชาติฝรัง่ เศส แต่ในกรณีนีห้ น่วยงานทมี่ ีอ�ำ นาจในการรับรองการจดทะเบยี นคือสถานทูต ฝร่งั เศส 3) ผลตามกฎหมายจากการจดทะเบียน เมื่อบุคคลเข้าท�ำ การจดทะเบยี นตาม Civil Solidarity Pact ย่อมท�ำ ให้เกดิ สทิ ธแิ ละหนา้ ท่ใี นลกั ษณะ ที่คล้ายคลึงกบั ค่สู มรส โดยมผี ลตามกฎหมายท่ีสำ�คัญดงั นี้ คือ ประการแรก หน้าที่อุปการะเล้ียงดูซ่ึงกันและกัน โดยคู่รักท่ีจดทะเบียนต้องช่วยเหลือซึ่งกันและกัน รวมถงึ ทางการเงนิ รวมถึงหน้สี ินท่ีเกิดขึน้ โดยบุคคลซงึ่ เปน็ คูข่ องตน ซง่ึ คู่รกั ที่ทำ�การจดทะเบยี นตอ้ งท�ำ ข้อตกลง ในการชว่ ยเหลอื ไว้ขณะทจี่ ดทะเบียน ประการที่สอง ความสัมพันธ์ในทางทรัพย์สินบุคคลทั้งสองฝ่ายสามารถที่จะทำ�ข้อตกลงเก่ียวกับ การจัดการทรัพย์สินไวใ้ นขณะที่จดทะเบยี นความสัมพนั ธ์ได้ 55 ณนุช คำ�ทอง, อา้ งแล้ว, หน้า 98 -100 56 Civil Solidarity Pact, section 515-3

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 35 ประการทีส่ าม คู่รักที่จดทะเบยี นตาม Civil Solidarity Pact กฎหมายให้สทิ ธิเสมอื นหนึ่งคสู่ มรส ตามกฎหมาย จึงสามารถนำ�เอาข้อบังคับท่ีเกี่ยวข้องกับเร่ืองภาษีมาใช้กับคู่ตกลงในกรณีน้ีได้เช่นเดียวกันไม่ว่า จะเปน็ การชำ�ระภาษี สิทธปิ ระโยชนร์ ่วมกันในทางภาษี การบงั คับคดีภาษมี าใช้กับบุคคลทงั้ สองแตท่ ัง้ นีจ้ ะมสี ิทธิ ภายหลงั จดทะเบียนความสมั พันธ์ 3 ปี สิทธิในการประกันสังคม กฎหมายกำ�หนดให้บุคคลที่จดทะเบียนความสัมพันธ์ตามกฎหมายสามารถ ไดร้ ับสิทธใิ นการประกนั สงั คมในลกั ษณะเช่นเดียวกนั กบั ทค่ี ูส่ มรสพงึ จะไดร้ ับจากกฎหมายประกนั สังคม57 แต่ท้ังนี้ก็มีสิทธิบางประการท่ีคู่รักท่ีจดทะเบียนตามกฎหมายน้ีไม่ได้รับการรับรองไว้ ซ่ึงก็คือเรื่อง ของการรบั บตุ รบญุ ธรรม และการผสมเทยี ม โดยทง้ั นก้ี ฎหมายมไิ ดใ้ หส้ ทิ ธแิ กค่ รู่ กั เพศเดยี วกนั ในการขอรบั บญุ ธรรม ไว้เป็นกรณีเฉพาะ ดังน้ัน กรณีของการรับบุตรบุญธรรมก็จะต้องเป็นไปตามกฎหมายเฉพาะ ซ่ึงในการรับบุตร บุญธรรมของคู่สมรสนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งฝร่ังเศสกำ�หนดให้คู่สมรสต่างเพศสามารถขอรับบุตรบุญธรรมได้ คู่สมรสต้องการสมรสมาอย่างน้อย 5 ปี หากคู่สมรสทั้งสองฝ่ายมีอายุเกินกว่า 30 ปี ระยะเวลาการสมรส อาจน้อยกวา่ 5 ปีก็ได้ ซ่ึงกรณีการจดทะเบียนภายใต้ Civil Solidarity Pact ไม่วา่ จะเป็นครู่ กั เพศเดยี วกัน หรือคู่รักต่างเพศจะไม่ถูกนับว่าเป็นการสมรสตามกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมร่วมกันในกรณี ของการผสมเทียมก็เช่นเดียวกันท่ี Civil Solidarity Pact มิได้ก�ำ หนดห้ามเอาไว้ แต่คู่รักภายใต้กฎหมายน้ี กไ็ มม่ สี ทิ ธิในการผสมเทยี มเพราะไม่เป็นไปตามเงือ่ นไขในเร่ืองของการอนญุ าตให้ผสมเทยี ม58 3.2.4 รปู แบบของการรับรองการใช้ชีวิตค่ขู องบุคคลเพศเดยี วกนั จากการศกึ ษาถงึ ความเปลย่ี นแปลงทเ่ี กดิ ขน้ึ เกย่ี วกบั การรบั รองการใชช้ วี ติ ครู่ ว่ มกนั ของบคุ คลเพศหลาก หลายในระบบกฎหมายของหลายประเทศ จากทแี่ ตเ่ ดมิ จะเปน็ การรบั รองการสมรสระหวา่ งบคุ คลตา่ งเพศอนั หมาย ถึงการสมรสเฉพาะระหวา่ งชายและหญงิ แตใ่ นช่วงปลายศตวรรษท่ี 20 เป็นต้นมา ได้เกิดความเปล่ยี นแปลง ขึ้นอย่างกว้างขวางต่อการรับรองรูปแบบของการสมรส โดยมีการยอมรับการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศเดียวกัน ในลักษณะเดียวกันกับการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศปรากฏข้ึนในหลายประเทศด้วยการบัญญัติกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน อย่างไรก็ตาม รูปแบบในการการรับรองทางกฎหมายที่ปรากฏข้ึนในหลาย ประเทศน้ันไม่ได้มีลักษณะที่เป็นรูปแบบเดียวหรือมีลักษณะที่เหมือนกันทั้งหมด แต่จะพบว่ามีรูปแบบของการ รบั รองการใชช้ ีวิตค่ขู องบุคคลเพศเดียวกันในทางกฎหมายทม่ี ีความแตกต่างกนั ในแตล่ ะประเทศ โดยมี 3 รปู แบบ ส�ำ คัญ กล่าวคอื 59 57 Civil Solidarity Pact, section 7 58 ณนุช คำ�ทอง, อ้างแล้ว, หนา้ 106 - 107 59 Douglas Sanders, Remembering Jossie and Bonnie: Same-sex Marriage in Asia, Op. cit., pp. 20-22 ในบทความนี้ Douglas Sanders ได้เสนอว่ามีแนวทางการรับรองการสมรสใน 3 รูปแบบ คือ รูปแบบท่ีหนึ่ง Ascription อันเป็นการยอมรับสิทธิในการท่ีมุ่งเน้นในการจัดการทรัพย์สินโดยท่ีไม่จำ�เป็นต้องมีการจดทะเบียน แตอ่ ย่างใด รปู แบบท่สี อง Registration ยอมรบั ใหม้ กี ารจดทะเบียนระหวา่ งบคุ คลเพศเดยี วกัน ซึง่ มคี วามใกล้เคยี ง กับการยอมรับว่าเป็นการสมรสตามกฎหมาย แต่อาจมีสิทธิบางประการถูกจำ�กัดไว้ หรือไม่อนุญาตให้เรียกว่า เปน็ การสมรส (everything but marriage) รปู แบบทส่ี าม Marriage เปน็ การยอมรบั การใชช้ วี ติ คขู่ องคนเพศเดยี วกนั ในแบบเดยี วกันกบั การสมรสของบุคคลต่างเพศ

36 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ประการท่ีแรก การรับรองการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศเดียวกันในลักษณะท่ียอมรับประเด็นทางด้าน การจัดการทรัพย์สิน การให้ความอุปการะและดูแลระหว่างกัน แต่สิทธิในด้านอื่นจะถูกจำ�กัดอย่างกว้างขวาง ลักษณะของการรับรองประเภทในลักษณะนี้จะเน้นหนักในแง่การยอมรับชีวิตคู่ร่วมกัน แต่ไม่ได้มีการรับรอง สิทธิเสมือนหนึ่งเป็นการสมรสหรือเป็นครอบครัวดังท่ีปรากฏในการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศ ท้ังการเรียกชื่อ กจ็ ะมลี กั ษณะทแี่ สดงใหเ้ หน็ ถงึ ความสมั พนั ธอ์ นั เปน็ พเิ ศษระหวา่ งบคุ คลสองคน เชน่ Partnership, Co-habitation, Domestic Partnership, Same-sex Couple เป็นต้นแต่มีความหมายที่แตกต่างจากการสมรสแบบต่างเพศ ซึ่งหากพิจารณาจากหลายประเทศที่ปรับเปลี่ยนการรับรองการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันก็มักจะเร่ิม ด้วยการยอมรับการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันในลักษณะน้ีในเบื้องต้น อันเป็นการเปลี่ยนแปลงการรับรอง การสมรสในรูปแบบที่มิได้เป็นไปแบบฉับพลันซึ่งจะทำ�ให้สังคมค่อยๆ เรียนรู้และเข้าใจต่อการใช้ชีวิตคู่ของบุคคล เพศเดียวกันมากขึ้น และภายหลังจากน้ันก็อาจขยายรูปแบบการรับรองสิทธิให้ครอบคลุมกว้างขวางเพ่ิมมากขึ้น ตอ่ ไป ประการท่ีสอง การรับรองรูปแบบการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศเดียวกันในลักษณะที่ใกล้เคียงกับ การสมรสของบุคคลต่างเพศแต่เป็นการยอมรับโดยมีข้อจำ�กัดบางประการ โดยอาจเป็นประเด็นที่สังคมน้ันๆ เหน็ วา่ เป็นเร่ืองท่ลี ะเอยี ดออ่ นซ่งึ ควรจะตอ้ งมีการจำ�กัดสทิ ธิดังกลา่ วเอาไว้ ส�ำ หรบั การรบั รองการใชช้ วี ติ คใู่ นลกั ษณะนจ้ี ะเปน็ การรบั รองสทิ ธใิ นการใชช้ วี ติ คขู่ องบคุ คลเพศเดยี วกนั ที่ใกล้เคียงกับการสมรสของบุคคลต่างเพศด้วยการให้สิทธิต่างๆ เช่นเดียวกันกับสิทธิที่คู่สมรสต่างเพศจะได้รับ ทง้ั สทิ ธิในการจดั การทรพั ยส์ ิน สทิ ธิและหน้าทใี่ นฐานะของคู่สมรส สทิ ธอิ ่ืนๆ ตามทีก่ ฎหมายไดร้ ับรองไว้ แตท่ งั้ น้ี จะมขี ้อจำ�กดั ในบางดา้ นซง่ึ ถูกจ�ำ กดั ท�ำ ใหม้ คี วามแตกตา่ งกันระหว่างการสมรสของทง้ั สองประเภท สิทธทิ ่ถี กู จ�ำ กดั มี 2 ประเด็นสำ�คัญ คือ การท�ำ พิธตี ามศาสนาครสิ ต์ในโบสถ์และการรับบตุ รบญุ ธรรม มาอยู่ภายใต้การดูแล โดยทั้งนี้รวมไปถึงการตั้งครรภ์ด้วยการผสมเทียมก็อาจถูกห้ามเนื่องจากมีความเห็นว่า ลักษณะการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศเดียวกันมีความไม่เหมาะสมต่อการเล้ียงดูเด็ก จึงทำ�ให้จำ�เป็นต้องจำ�กัดสิทธิ ดงั กล่าวน้ี ประการทสี่ าม การรบั รองรปู แบบการใชช้ วี ติ ครู่ ะหวา่ งบคุ คลเพศเดยี วกนั ในลกั ษณะเดยี วกนั กบั ทรี่ บั รอง การสมรสระหวา่ งบคุ คลต่างเพศ กรณีเช่นนี้ผลทางกฎหมายท่ีติดตามมาจะทำ�ให้บุคคลเพศเดียวกันท่ีทำ�การสมรสสามารถได้รับสิทธิ เฉกเชน่ เดยี วกนั กบั สามภี รรยาโดยทวั่ ไปในแทบทกุ ดา้ น ไมว่ า่ จะเปน็ สทิ ธใิ นครอบครวั สทิ ธใิ นการจดั การทรพั ยส์ นิ สทิ ธิประโยชนอ์ ่นื ๆ ตามทก่ี ฎหมายกำ�หนด เปน็ ตน้ แมว้ า่ ในอดีตอาจมีขอ้ จำ�กดั สทิ ธิบางประการเฉพาะอย่างยง่ิ ในประเดน็ ของการมบี ตุ รซงึ่ จะเกดิ ขนึ้ ไดเ้ ฉพาะกบั การสมรสระหวา่ งบคุ คลตา่ งเพศเทา่ นน้ั แตใ่ นปจั จบุ นั ดว้ ยความ กา้ วหนา้ ทางดา้ นเทคโนโลยีก็มผี ลใหค้ ่สู มรสเพศเดยี วกันซึ่งเปน็ หญิงสามารถตั้งครรภด์ ว้ ยการผสมเทยี ม