รายงานวิจัย-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

รายงานการวิจยั เรอ่ื ง เพศวถิ ีในคําพิพากษา โดย ผชู ว ยศาตราจารยส มชาย ปรชี าศิลปกุล คณะนิตศิ าสตร มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม 2550 สนับสนนุ โดย

สารบัญ หนา ก คาํ นํา 1 บทนาํ บทท่ี 1 : ความเปนศาสตร/ ไมเปน ศาสตรแ หงกฎหมาย บทที่ 2 : มองกฎหมายจากสายตาของหญงิ บทท่ี 3 : ความเปล่ียนแปลงของกฎหมาย บทท่ี 4 : คดีความผิดเกยี่ วกบั เพศ บทที่ 5 : คดีความผดิ เกยี่ วกบั ชีวิตและรา งกาย บทที่ 6 : บทสรปุ บรรณานกุ รม ภาคผนวก ก : ตัวอยา งคาํ พพิ ากษาฎกี าความผดิ เกี่ยวกบั เพศ ข : ตวั อยางคาํ พพิ ากษาฎกี าความผิดเกีย่ วกับชวี ติ และรา งกาย

คํานํา งานวิจัยฉบับนี้เปนผลมาจากการอานคําพิพากษาในคดีท่ีเกี่ยวกับความผิดฐานลวง ละเมิดทางเพศจํานวนหนึ่ง และทําใหเกิดคําถามหลายคําถามตอแนวทางการวินิจฉัยของศาล โดยเฉพาะอยางย่ิงในระดับของศาลฎีกา เนื่องจากในการตัดสินในหลายคดีจะเปนการปรับใชขอ กฎหมายท่ีมีลักษณะเปนนามธรรมใหเขากับขอเท็จจริงใหคดี ดังเชนการวินิจฉัยถึงเร่ืองความ ยินยอมของหญิงในคดีเก่ียวกับการลวงละเมิดทางเพศ ซ่ึงเปนสิ่งที่ตองใชความเชื่อ ประสบการณ หรือความเขา ใจของผทู ําการตัดสนิ เขา มาเปนปจ จัยประกอบ การใหเหตุผลประกอบคําวินิจฉัยในหลายคดีไดแสดงใหเห็นถึงแงมุมความเขาใจสวนตัว บางอยางของผูตดั สินท่มี ีตอ บรรทดั ฐานในความประพฤติทางเพศของหญิงและชาย เมื่อไดอานคํา พิพากษาจํานวนที่กวางขวางข้ึนก็ไดพบลักษณะรวมกันของบรรทัดฐานความคิดดังกลาว จน สามารถเรียกไดวา เปนฐานคติทางเพศที่ปรากฏขึ้นในคําพิพากษาของศาล จนเกิดความสนใจที่จะ คนควาและอธิบายวาฐานคติทางเพศของศาลน้ันมีลักษณะอยางไร และมีผลตอการตัดสินช้ีขาด ขอ พพิ าทในคดอี ยา งไร งานวิจัยเรื่องเพศวิถีในคําพิพากษา อาจมีแตกตางไปจากงานวิชาการอื่นท่ีไดเคยมี การศกึ ษาในแวดวงวิชาการนิติศาสตรของไทย เนื่องจากเปนการศึกษาที่มุงสืบคนถึงฐานความคิด ความเช่ือบางอยางที่ดํารงอยูในหมูผูพิพากษาและเปนความคิดท่ีมีผลตอการปรับใชกฎหมายโดย มุงเนนไปที่ความรูความเขาใจทางดานเพศวาผูตัดสินมีฐานความคิดอยางไร และเปนสิ่งท่ีตั้งอยู บนความเชื่อแบบที่มีอคติสวนตัวบางประการแอบแฝงอยู ซึ่งคําอธิบายในลักษณะนี้อาจฟงดู แปลกประหลาดมิใชนอยในแวดวงผูพิพากษาท่ีมีความเช่ือม่ันและไดรับการยืนยันมาอยาง สบื เนื่องวาผูพิพากษาตองเปนกลาง ในการตดั สินคดกี ไ็ มอาจนาํ เอาความเช่ือสวนตัวมาปะปน ผวู จิ ยั ตอ งขอขอบคุณคณะกรรมการสิทธมิ นษุ ยชนแหง ชาติ โดยเฉพาะคณุ นัยนา สุภาพงึ่ ท่เี ปดโอกาสใหผ ูวิจยั ไดน าํ เสนอแนวความคดิ ในเบื้องตน กอ นทงี่ านวจิ ัยชนิ้ น้ีจะเปน รปู เปน รางขนึ้ โดยการสนับสนุนจากกองทนุ การพฒั นาเพ่ือสตรแี หงสหประชาชาติ (UNIFEM) และ Canadian International Development Agency (CIDA) ตามโครงการ CEDAW เอเชียตะวนั ออกเฉียงใต ซ่งึ มคี ณุ สุพตั รา ภูธ นานุสรณ เปน ผปู ระสานงาน

อาจารยชลิดาภรณ สง สมั พนั ธุ อาจารยว ิระดา สมสวัสดิ์ อาจารยก ฤตยา อาชวนิจกลุ และ อาจารยมาลี พฤกษพงศาวลี เปนผูที่ใหคําแนะนําและคําวิจารณที่เปนประโยชนอยางมากแกงาน ช้ินนี้ ทําใหเห็นขอจํากัดรวมถึงทิศทางของการพัฒนางานวิจัยดานสตรีนิยมในระบบกฎหมายท่ี สามารถเปดมติ แิ ละพน้ื ทีใ่ นการศกึ ษาตอไปไดอกี อยางกวา งขวาง และทขี่ าดไมไดก็คือนักศึกษา “หญิง” ปริญญาโทนิติศาสตร ของมหาวิทยาลัยเชียงใหม 3 คน คือ ปอ แมวและผ้ึง ท่ีชวยกันคน อาน ต้ังขอสังเกตและรวมกันถกเถียงถึงประเด็นตางๆ ซึ่ง ปรากฏในคําพิพากษา โดยเฉพาะจากมุมมองของผูหญิงที่ชวยใหมองเห็นทรรศนะ ความเห็น หรือ ความรูส ึกทีส่ ะทอ นจากสายตาของผหู ญงิ ไดเ ปนอยางดี ผวู จิ ัยตระหนกั ดีวา ยงั มขี อบกพรองและความไมช ดั เจนปรากฏขึ้นในงานวจิ ัยชน้ิ นี้ ในฐานะ ผูวิจัยยอมรับถึงขอจํากัดบางอยางท่ีมีในการทํางานชิ้นน้ีทั้งในดานความรูความเขาใจท่ีมีตอ แนวความคิดดานสตรีนิยม รวมถึงสถานะของการเปน “ชาย” ท่ีอาจทําใหมองขามหรือมองไมเห็น ประเด็นอีกหลายประเด็น ผูวิจัยนอมรับคําวิจารณท่ีมีตองานวิจัยเร่ืองเพศวิถีในคําพิพากษาโดย หวังวาจะเปนงานเล็กๆ ช้ินหน่ึงท่ีทําใหเกิดการศึกษาถึงฐานความคิดในระบบกฎหมายไดเกิดเพิ่ม มากขึ้น มากกวาการศึกษากฎหมายตามแบบจารีตท่ีมุงเนนอธิบายตัวบทกฎหมายเปนหลัก โดย ไมใ หความสาํ คญั กบั วิถีคดิ และความเชอื่ ของผูคนทีไ่ ดเ ขามาเกีย่ วขอ งแตอยางใด เมอื่ สายลมหนาวมาเยือน, เชยี งใหม ตลุ าคม 2550

เพศวิถีในคําพพิ ากษา ชอื่ ผูวจิ ยั สมชาย ปรชี าศิลปกุล สงั กดั คณะนติ ิศาสตร มหาวิทยาลัยเชยี งใหม บทคดั ยอ การเคล่อื นไหวในมติ ิทางกฎหมายเพอ่ื ใหเ กิดการคุมครองสิทธิและการยกระดบั สถานภาพ ของหญิงในสังคมไทย มักจะใหค วามสําคญั หรอื มุงเนน ไปท่ีตัวบทกฎหมายท่ีเปนลายลักษณอักษร เปนสําคัญ ขณะที่มีการใหความสําคัญคอนขางนอยในการพิจารณาความยุงยากท่ีเกิดข้ึนจาก การปรับใชกฎหมายวาจากบทบัญญัติที่เปนลายลักษณอักษรเมื่อถูกนํามาปรับใชเพื่อแกไขขอ พิพาทตางๆ แลว บทบัญญัติของกฎหมายท่ีเปนตัวหนังสือสามารถนําไปปกปองชีวิตของหญิงได จรงิ หรอื ไม สาเหตุสําคญั ทท่ี ําใหไมคอยจะปรากฏงานศึกษาวิเคราะหถึงคําพิพากษาของศาล เปนผล มาจากกระแสความคิดหลักที่ครอบงําระบบกฎหมายของสังคมไทย ซ่ึงมีความเขาใจวาในการทํา หนาท่ีของศาลเปนส่ิงที่ดําเนินไปตามหลักวิชาโดยไมมีการนําเอาความเชื่อ ทัศนคติสวนบุคคล ความเห็นหรือประสบการณสวนตัวเขามาปะปน อยางไรก็ตาม แนวความคิดในลักษณะดังกลาว ซง่ึ มีอทิ ธิพลอยางกวางขวางในระบบกฎหมายของไทย ก็เปนสิ่งที่ถูกโตแยงและทาทายจากกระแส ความคดิ หลายสํานัก ในการศึกษาทําความเขาใจกฎหมายโดยมุงศึกษาไปที่คําพิพากษาของศาลฎีกาไทยบน พื้นฐานความคิดวาการวินจิ ฉัยของศาลมิใชส ่ิงท่ดี ําเนินไปตามกลไกอันเปน ภววสิ ยั หากมคี วามเชอื่ หรอื ความคิดของผูตัดสินเขาไปเก่ียวของดวย พบวาศาลไดสรางความหมายของการชําเราข้ึนจาก การวินิจฉัยช้ีขาดในคดีโดยไดใหความหมายวาการชําเราตองเปนเร่ืองของอวัยวะเพศชายลวงลํ้า เขาไปในอวัยวะเพศหญิง ความหมายของการชําเราเชนนี้ไดถูกยอมรับและถูกใชเปนแนวบรรทัด ฐานของศาลในการวินิจฉัยมาอยางตอเน่ือง ซ่ึงเทากับเปนการยอมรับวาการกระทําในลักษณะ เชนน้ีเทาน้ันจึงจะเปนการชําเรา และไดกลายเปนเร่ืองที่เปน “ปกติ” หรือเปน “ความจริง” จนไม ปรากฏคาํ ถามหรือขอสงสยั ใดๆ เกดิ ขึ้น ในประเด็นเร่ืองความยินยอมซ่ึงเปนประเด็นสําคัญในการตัดสินวาการชําเราที่เกิดจะเปน การกระทําท่ีเปนการขมขืนหรือความสมัครใจ ก็ไดมีการนําเอาพฤติกรรมทางเพศบางประการมา เปนปจจัยสําคัญในการพิจารณาคดี คือ บาดแผล ระยะเวลาในการดําเนินคดีและภูมิหลังของ ผูเสียหาย ความเขาใจในลักษณะดังกลาวอาจไมสามารถใชอธิบายกับเหตุการณทุกเหตุการณได

เสมอไป หากข้ึนอยูกับปจจัยแวดลอมอ่ืนๆ ท่ีมีผลตอการตัดสินใจของหญิงผูเสียหายที่สามารถ แตกตางกนั ไปไดในตัวของหญิงแตละคน ในสวนคดีท่ีเปนการละเมิดสิทธิตอชีวิตและรางกายมีประเด็นพิจารณาท่ีแตกตางออกไป ความสัมพันธระหวางชายกับหญิงในฐานะของการเปนสามีภรรยากันเปนประเด็นสําคัญท่ีศาลจะ นํามาเปน เหตุผลในการกําหนดความผดิ และการลงโทษของผูกระทาํ ในขอพพิ าทระหวา งสามภี รรยาทีม่ ีสาเหตุมาจากฝายหนึ่งฝา ยใดไดกระทําการนอกใจตอคู ของตน และอีกฝายหน่ึงไดทราบถึงขอเท็จจริงหรือประสบกับเหตุการณดังกลาวดวยตนเอง ใน ทรรศนะของศาลมีแนวโนมท่ีจะอธิบายวาการกระทําดังกลาวเปนการกระทําโดย “บันดาลโทสะ” อันเนื่องมาจากถูกขมเหงอยางรา ยแรงดวยเหตุไมเปนธรรม แนววินิจฉัยของศาลแสดงใหเ ห็นวา ในความเห็นของศาลการเปน สามภี รรยากันไมเพียงทาํ ใหชายเปนเจาของประเวณีของหญงิ เทา นน้ั ในทางตรงกันขามหญิงก็เปนเจาของประเวณีของชาย ไดเชน กัน จึงเทากับยอมรับระบบผัวเดียวเมียเดียววา เปนพฤติกรรมทางเพศที่มีความชอบธรรม เม่ือพิจารณาถึงคําพิพากษาในเหตุลวงละเมิดตอชีวิตและรางกายอันมีสาเหตุมาจาก ความรุนแรงตอเนื่องภายในครอบครัวก็จะพบลักษณะบางประการ ซึ่งสะทอนถึงความเขาใจของ ศาลตอสถานะของชายหญิงภายในครอบครัว โดยในคดีที่หญิงตกเปนจําเลยในขอหาทําราย รา งกายหรอื ฆาสามีของตนอนั เปนเหตุมาจากความรุนแรงตอเนื่องที่ตนเองถูกกระทํามาโดยตลอด ศาลมักจะพิจารณาถึงความรุนแรงภายในครอบครัวที่ชายกระทําตอหญิงวาเปนเร่ืองปกติเหมือน ลน้ิ กับฟน ทาํ ใหเ หตผุ ลของหญงิ ในการปองกนั ตนเองมกั จะไมไดร บั ความสําคญั จากการศึกษาถึงคําพิพากษาทั้งในสวนของคดีที่เก่ียวกับการลวงละเมิดทางเพศและคดี การละเมิดสิทธิในชีวิตและรางกาย ไดแสดงใหเห็นวาในการปรับใชกฎหมายของศาลเขากับ ขอเท็จจริง นอกจากจะเปนการนําบทบัญญัติของกฎหมายมาใชบังคับแลว ศาลก็ยังไดสราง ความหมายและบรรทัดฐานบางประการข้ึน คําพิพากษาจึงมิใชเปนเรื่องของการนําเอากฎหมาย มาปรับใชเขากับคดีอยางที่มักจะเขาใจกัน หากมีความเช่ือ ทรรศนะ ความคิดเห็นของผูตัดสินเขา ไปเปนสวนหนึ่งอยา งไมอาจปฏิเสธ และปรากฏการณใ นลักษณะน้ีกส็ ามารถเกิดข้ึนไมวากฎหมาย ในเร่ืองน้ันๆ จะไดมีบทบัญญัติที่กําหนดใหสถานะของความเปนเพศมีผลบางประการทาง กฎหมาย หรือเปนกฎหมายท่ีมไิ ดคาํ นงึ ถึงลักษณะของความเปนเพศเอาไวแ ตอ ยา งใด เพราะฉะน้นั ในทา มกลางความพยายามท่ีจะผลักดันใหเกิดกฎหมายที่ใหความสําคัญกับ สถานะของหญิง ท้ังในดานของการปกปองและสงเสริมสถานะของหญิงใหเกิดเพ่ิมมากข้ึนกวาท่ี

เปน อยูแ มอาจมคี วามสาํ คัญอยู แตส ง่ิ ทไ่ี มอาจละเลยไปไดเ ชนกนั ก็คอื การทาํ ความเขาใจกบั สภาพ ความเปน จริงวา กฎหมายน้นั ไดถกู บังคบั ใชอ ยางไรจากองคกรท่ีมีหนาที่ในการปรบั ใชก ฎหมาย Sexuality in Court's Decisions Somchai Preechasinlapakun Faculty of Law, Chiang Mai University Abstract In Thai society, the movements to protect and raise the status of women tend to focus on written laws while difficulties in using of that law or courts’ interpretation get hardly attention. The question is that whether the laws concerning women's right are really be able to protect women's lives. Thai legal system is believed to be dominated by a mainstream view that a court's decisions are straight – forward exercises of rationality and legal logic free from personal value. This conventional belief, which is widely influential in Thai legal system, has been argued and challenged. On the assumption that court's decisions are not objective but also partly on personal beliefs and attitudes of judges, this study focused on supreme court's decisions finds that the meaning of \"rape\" has been defined as the sexual act in which the male's penis entering the female's vagina. With the acceptance and constant use of that definition as a standard in courts’ decisions has been \"typical\" or \"truth\" without any questions. In the rape case, three factors comprise of wounds, duration of time when the incident is revealed to others and backgrounds of the injured are mainly used as proof to determine whether consensual sex or rape. In fact, this reason is not a justification for all rape cases because of individuality of each person such as individual experience, feelings and emotions of the victim etc. As a result, definition of rape becomes static and narrow. This also leads to stereotyping of how women have to respond to sexual violence.

But in the cases relating to offence against body or life, the key issue to be considered is different. The extent of offence and punishment are determined by the relationship between a man and a woman as being husband and wife. In the lawsuits about an act of violence between wife and husband resulting from either of them have an affair and get caught in the presence of the other party, this act frequently described by the courts as provocation because of being treated unfairly. This shows that the courts take the view that being husband and wife means it enables husband to legally have sex with his wife and vice versa. It implies acceptance of a state of monogamy as legal sexual behavior. About the decisions in the cases relating to the offence against body or life arising from domestic violence, they reflect a certain aspects of court's perception about the status of men and women in family. In the cases which women accused of hurting or killing their husbands resulting from that they had been abused continuously and violently, the courts tends to held husband's violent behaviors against wife as normal matters in family. According to the study of sexual cases in the aspects of sexual harassment and offence against body or life, it reflects that the courts not only enforce the laws but also construct some definitions and standards. Therefore it is undeniable that the court's decisions are not completely inconsistent to the matters of laws as perceived but they are partly founded on belief, attitudes and opinions of judges. This interpretation could imply to the legal provisions regarding of sex status or otherwise. To provide justice and equality, the long – oppresses female gender must be amended and new laws must be legislated. Tackling the laws is important but it is the beginning step toward change. The gender bias will persist if the court still subscribes to patriarchal values and nobody question the decisions.

บทที่ 1 ความเปน ศาสตร/ไมเปน ศาสตรแ หง กฎหมาย กฎหมายเปน สถาบนั ท่มี คี วามสําคัญสําหรับรัฐสมยั ใหมท ี่มีดนิ แดนกวา งขวาง มีประชาชนจาํ นวน มากหลากหลายเชอ้ื ชาติดํารงอยูภายใตอ าํ นาจของรฐั แหงเดียวกนั และมีการติดตอสมั พนั ธระหวา ง ประชาชนกลมุ ตางๆ กฎหมายของรัฐไดเ ขามีบทบาทเพม่ิ มากขนึ้ ตอ การกําหนดมาตรฐาน ความสมั พันธข องคนในสงั คม โดยเฉพาะอยางยิง่ ในสังคมขนาดใหญ กฎหมายของรัฐไดเ ขามา ทดแทนกฎเกณฑค วามสมั พันธท ่ีเคยดาํ รงมาตามจารตี ประเพณี โดยทจ่ี ารีตประเพณีนัน้ มกั จะเปน กฎเกณฑท ี่กาํ หนดมาตรฐานความประพฤติ ความเชอ่ื วิถีปฏิบัติของผคู นทอ่ี าศยั อยใู นชมุ ชนหรือ กลุมสงั คมท่มี ขี นาดเล็ก มคี วามสัมพนั ธท ใี่ กลช ดิ ระหวา งสมาชกิ ในกลมุ กฎเกณฑข องจารตี ประเพณีเหลา น้ีมักเกดิ ข้ึนเพอื่ ตอบสนองกบั ความตอ งการหรอื แกไขปญ หาความยงุ ยากทก่ี ลุมของ ตนเองตอ งเผชญิ อยูจ งึ ทําใหจารีตประเพณีของแตล ะชุมชนหรือแตละกลมุ มีลกั ษณะทแ่ี ตกตา งกนั ออกไป จารตี ประเพณขี องชมุ ชนแหง หนงึ่ อาจไมเปน ทรี่ บั รูหรือเปนทเี่ ขาใจไดเมื่อมองจากสายตา ของคนอ่นื ทไี่ มไดอ ยแู ละอาศยั ภายในชมุ ชนนน้ั การถอื กาํ เนิดขึ้นของรฐั สมยั ใหมไมไ ดเปนเพยี งการกอตงั้ อาํ นาจสงู สดุ ภายในเขตแดนของรฐั แตล ะ แหง เทา นนั้ แตเ พื่อแสดงใหเ หน็ ถงึ ตวั ตนและความศกั ดิ์สิทธิข์ องอาํ นาจแหง รฐั มีการใชอาํ นาจของ รัฐเขาไปกํากบั ความสมั พนั ธข องประชาชนกลุมตา งๆ ทอี่ ยภู ายใตอํานาจแหงรฐั ซง่ึ อาจเปน การ กาํ หนดความสมั พนั ธทงั้ ในแนวดิง่ และในแนวราบ ในแนวดิ่ง คอื การกําหนดความสัมพนั ธข อง ประชาชนกบั รฐั วา จะมคี วามสัมพันธก นั ในลักษณะเชน ไร รัฐจะมีอาํ นาจเหนอื กวา ประชาชนไดใน ลกั ษณะใดบา ง มีอะไรเปน ปจ จัยและเงื่อนไขของการใชอ ํานาจในลกั ษณะน้บี า ง หรอื รฐั มีหนา ทต่ี อ ประชาชนในเร่ืองใด ในแนวราบ คือความสมั พันธระหวา งประชาชนดว ยกนั เอง ซงึ่ ในอดีตอาจถูก กาํ กับดว ยจารีตประเพณีเพอ่ื บังคบั ใชกับผูคนรว มชมุ ชนกนั เปน สาํ คญั โดยไมมีกฎเกณฑอ น่ื ท่ี เหนอื กวา ชุมชนของตนเขา มาเก่ยี วของหรอื อาจมีอยแู ตก ็เปน ไปอยา งเบาบางเฉพาะในบางเร่ือง หรอื บางชว งเวลาเทา นนั้ แตภ ายใตอาํ นาจของรฐั สมยั ใหมไ ดม ีการแทรกเขา มาของกฎเกณฑจาก ภายนอกชมุ ชน ซงึ่ กฎเกณฑหรือกฎหมายท่รี ฐั สรา งขน้ึ นบ้ี างอยา งอาจสอดคลอ งกบั จารตี ประเพณี แตในขณะเดียวกนั กฎเกณฑบ างดานก็อาจขดั แยง กับจารีตประเพณี

การขยายตัวและบทบาทของกฎหมายรัฐใหม สี ถานะเปน แหลง อางองิ ความชอบธรรมสงู สดุ ภายใน รฐั เปนกระบวนการของความเปล่ียนแปลงทเ่ี กดิ ขึน้ พรอมกับแนวคิดทสี่ นับสนนุ อาํ นาจสงู สดุ ของ รัฐเหนืออาํ นาจอน่ื ใด แนวความคิดสําคัญตอ การสนับสนนุ สถานะของรัฐในลักษณะเชน นี้คอื แนวความคิดทางปรัชญาแบบสํานกั กฎหมายบา นเมือง(Legal Positivism) ซึง่ หมายถึง แนวความคิดทีใ่ หค ําอธิบายถึงกฎเกณฑท ี่มผี ลใชบ งั คบั อยูดว ยการอา งอิงถึงรปู แบบมากกวา การ คํานงึ ถึงหลักศลี ธรรมหรือหลักคุณคา อน่ื ใดในการรบั รองสถานะความเปนกฎหมายของกฎเกณฑ นัน้ เชน การยอมรบั วากฎเกณฑห รอื คาํ สงั่ ท่บี ญั ญตั ขิ ึ้นโดยรัฐเปนสง่ิ ทมี่ สี ถานะเปน กฎหมายโดย ไมสนใจวา เนอ้ื หาของกฎหมายนั้นจะมีลกั ษณะอยา งไร แนวความคดิ นย้ี นื ยนั วาในการพจิ ารณา สถานะของการเปน กฎหมายหรอื ไม จะตอ งแบงแยกระหวา งกฎหมายท่เี ปน อยู (what the law is) กบั กฎหมายทค่ี วรจะเปน (what the law ought to be) แมว า แนวความคิดของสาํ นกั กฎหมายบา นเมอื งจะสามารถสบื ยอนกลับไปไดถงึ ยคุ กรีก อยา งไรก็ ตามคาํ อธิบายที่เปน ระบบและถือวา เปน รากฐานของแนวความคดิ นี้เกดิ ขน้ึ ในศตวรรษที่ 19 บคุ คล ท่ีมีบทบาทตอ การสรางความเขม แข็งใหก บั แนวความคดิ สํานกั กฎหมายบา นเมอื งเปน อยา งมาก คือ จอหน ออสตนิ (John Austin)โดยเขาไดใหค ําอธบิ ายไววา ในบรรดากฎเกณฑตา งๆ นัน้ สามารถแบง ไดเปน 2 ประเภท คอื ประเภทแรก กฎของพระเจา อนั เปน ส่ิงทคี่ ําสอนของศาสนา บัญญตั ิไวใ หแ กส าวกของตนเอง และประเภทท่สี อง เปน กฎของมนุษยท ่ีถกู สรา งข้นึ โดยมนษุ ยและ เพอ่ื ใชกับมนษุ ยใหป ฏิบัติตาม แตเฉพาะกฎซ่ึงถูกกาํ หนดขนึ้ โดยผมู อี าํ นาจสูงสุดในการปกครอง ตอผทู อี่ ยูใ ตอาํ นาจบังคับเทา นนั้ จึงจะถอื วา เปนกฎหมายที่แท สวนคาํ สง่ั ของบุคคลท่ไี มไ ดม ีอาํ นาจ สูงสุดในการปกครองและไมไ ดมีบทลงโทษทางกฎหมายในกรณที เี่ กดิ การฝา ฝน เชน บตุ รทลี่ ะเมดิ คําสั่งของบิดา คาํ สง่ั ในลักษณะเชนนีไ้ มต องถือวา เปน กฎหมาย ตามคาํ อธิบายของออสตินจงึ ใหความสาํ คญั กบั ที่มาและสภาพบงั คับของสิ่งทจี่ ะถกู ยอมรบั วา เปน กฎหมาย ดา นหนงึ่ การใหเ หน็ ผลดงั กลา วเปน การสนบั สนนุ หนว ยทางการเมอื งแบบรฐั ชาติใหมี ความชอบธรรมในการบญั ญตั กิ ฎหมายไดดว ยตนเอง โดยไมตองอยภู ายใตอ ํานาจบังคบั ของ สถาบนั การเมอื งภายนอกรฐั ดังเชน ศาสนจักร ขณะเดียวกนั กเ็ ปน การสถาปนาอาํ นาจของรัฐ เหนือกวา หนวยทางการเมืองอ่ืนภายในขอบเขตดินแดนของรัฐ นอกจากนคี้ วามสามารถในการ บงั คบั ใชก ฎหมายหรอื ประสิทธิภาพของกฎหมาย ก็เปน เงอ่ื นไขสาํ คญั ตอ การพิจารณาถงึ ความ สมบูรณของกฎหมายดว ยเชน กนั แนวความคดิ ของออสติน นบั เปนความพยายามทจี่ ะสรา งคาํ อธิบายทมี่ ตี อ กฎหมาย เพอ่ื ทาํ ให กฎหมายมลี กั ษณะท่ชี ดั เจน สามารถเปน ท่เี ขา ใจได การทาํ ความเขาใจกับกฎหมายจงึ ควรให ความสนใจกบั กฎหมายทมี่ ผี ลบงั คบั ใชอยู (positive law) ในขณะนนั้ โดยไมค วรเขา ไปยงุ เก่ียวกบั มุมมองหรือคําถามในเชงิ คณุ คา เชน ความยตุ ิธรรม ความเหมาะสม หรือไมเหมาะสมของ

กฎหมาย เนอ่ื งจากการศึกษาในลกั ษณะดงั กลา วเปน เรือ่ งทางจริยศาสตรทคี่ วามเหน็ อาจผนั แปร ไปได เพราะความยตุ ธิ รรม ความดี ความเลว เปน สงิ่ ทขี่ น้ึ กับทรรศนะของแตละบคุ คล แมจ ะจํากัดขอบเขตการพิจารณาของกฎเกณฑท ีเ่ ปนกฎหมายใหม ีความชัดเจนและเฉพาะมากขนึ้ แตแนวความคิดของสํานกั กฎหมายบา นเมืองในฐานะการสรา งคาํ อธิบายท่ีมคี วามเปน ศาสตร (Science) อนั หมายถงึ แนวทางในการสรางคาํ อธบิ ายเกยี่ วกบั กฎหมายทมี่ ลี ักษณะเปนภววิสยั (objective) ไมขน้ึ อยกู บั ความเห็นของบคุ คลใดบุคคลหน่งึ ไดร บั การพัฒนาตอมาอยา งสาํ คัญใน แนวความคิดเรื่องทฤษฎีความบริสทุ ธแ์ิ หง กฎหมาย 1.1 กฎหมายในฐานะความเปน ศาสตร ความพยายามในการสรา งคําอธบิ ายตอ กฎหมายในลกั ษณะของความรทู เ่ี ปน ศาสตรชนดิ หนง่ึ เปน ผลสบื เน่อื งมาจากความสาํ เร็จของความรทู างดา นวทิ ยาศาสตร ทปี่ ระสบความสาํ เรจ็ ใน การสรา งกระบวนการแสวงหาความรทู ่ีไดร บั การยอมรับวา เปน ส่งิ ทส่ี ามารถวดั ได ตรวจสอบได และมีลักษณะทีเ่ ปนกลาง ความสาํ เร็จของความรดู านวทิ ยาศาสตรม อี ทิ ธพิ ลอยา งมากตอ กระบวนการเขา ถงึ และการศึกษาความรูในดานตา งๆ ทตี่ อ งมกี ารปรบั เปลีย่ นหรือการสราง คําอธิบายในลกั ษณะทมี่ ีความเปนศาสตรเพ่ิมมากขนึ้ ความรทู างดา นกฎหมายกห็ ลีกเลย่ี งไมพ น จากอทิ ธพิ ลของกระแสความคดิ ดงั กลา ว ซึ่งได สง ผลกระทบและทาํ ใหเกิดคําอธบิ ายตอกฎหมายในลกั ษณะทมี่ ีความเปนศาสตรเกดิ ขน้ึ ฮนั ส เคล เซน (Hans Kelsen, 1881-1923) เปน บุคคลท่ไี ดพ ยายามสรา งศาสตรแ หง กฎหมาย (Science of Law) โดยมงุ จะวิเคราะหกฎหมายทมี่ ีผลใชบงั คบั อยู (positive law) ในเชงิ โครงสรา ง โดยเสนอ แนวคิดวา การวิเคราะหร ะบบกฎหมายตองเปนอสิ ระจากเงอื่ นไขการประเมนิ วัดดา นอ่นื ๆ ไมว า จะ เปน เหตุทางศลี ธรรมหรอื ทางการเมือง อะไรก็ตามที่ไมใ ชก ฎหมายตอ งถูกแยกออกไป ศาสตรแหง กฎหมายตองถูกพิจารณาโดยปราศจากการปะทะกับความรดู านอน่ื เคลเซนไดเสนอทฤษฎคี วามบรสิ ทุ ธ์ิแหง กฎหมาย (Pure Theory of Law) คาํ วา บรสิ ทุ ธ์ิ (pure) ในทฤษฎีนม้ี ีความหมายถงึ การทจ่ี ะไมเอาเง่อื นไขอืน่ ๆ ที่ไมไดเปนสาระสาํ คญั ของกฎหมาย เขา มาพจิ ารณา โดยอธิบายวากฎหมายคอื ระบบของบรรทดั ฐาน (norm) ซ่ึงกําหนดโดยมนษุ ยแ ละ สอดคลองกบั กฎเกณฑท กี่ าํ หนดความสมบรู ณข องการมีผลบงั คบั ใช ทงั้ น้ีกฎหมายเปน เรือ่ งของ บรรทดั ฐานทเ่ี ปนมาตรฐานกําหนดวา การกระทาํ อันหนง่ึ ถูกหา มหรอื อนุญาตใหก ระทําได แตไ มได กําหนดวา เปน สิง่ ทค่ี วรหรือไมค วร (ought or not ought) ซึง่ เปน สิ่งทอ่ี าจเกิดข้นึ หรือไมเ กิดขึ้นกไ็ ด กฎหมายในทรรศนะของเคลเซนตองเปน รูปแบบทีช่ ัดเจน ถา มกี ารกระทําอนั ใดอนั หนงึ่ เกิดขึ้น ในทางกฎหมายก็ตองมผี ลติดตามมา เชน ถา บคุ คลใดฆา ผอู นื่ ตายกต็ อ งไดรบั โทษ ไมใ ชก าร อธิบายวา ควรไดร ับหรือไมควรไดรบั โทษ

ประเด็นสําคญั ของทฤษฎคี วามบริสุทธแิ์ หงกฎหมาย คือการเสนอวา กฎหมายเปน เรือ่ ง ของบรรทดั ฐานทเ่ี รียงซอนกนั เปน ชัน้ โดยความสมบรู ณข องบรรทัดฐานจะพิจารณาจากเหตุผลวา ไดร บั อาํ นาจมาจากบรรทดั ฐานอน่ื ซึ่งอยใู นลําดบั สงู กวาหรือไม หากบรรทดั ฐานทปี่ ระกาศบงั คบั ใช ออกมามบี รรทัดฐานในลาํ ดับสูงกวา ใหอ าํ นาจรองรับไว ก็จะถอื วา เปน บรรทัดฐานทมี่ ีความ สมบรู ณ เชน ประกาศเรอื่ งเคร่อื งแบบการแตงกายของนกั ศึกษาในมหาวทิ ยาลยั ไดป ระกาศ ออกมาโดยมพี ระราชบญั ญตั ิของมหาวทิ ยาลัยใหอาํ นาจไวหรือไม ถา มีพระราชบัญญตั ิใหอ าํ นาจ ไวแ ละพระราชบญั ญัตฉิ บับนนั้ กไ็ ดผ านการพจิ ารณามาอยางถกู ตอ งตามกระบวนการนติ ิบัญญตั ิที่ กาํ หนดไวในรัฐธรรมนญู กจ็ ะถอื วา ประกาศเร่ืองเครือ่ งแบบการแตงกายของนกั ศกึ ษาใน มหาวิทยาลยั ฉบับนนั้ เปนบรรทัดฐานท่สี มบรู ณตามแนวความคิดของเคลเซน คาํ อธิบายของเคลเซนในการพิจารณาถึงความสมบูรณของการเปน กฎหมายจงึ เปน การแสดงถงึ ลาํ ดบั ชั้นของบรรทดั ฐาน (hierarchy of norms) ซง่ึ บรรทัดฐานตางๆ ตองขน้ึ อยูกับอาํ นาจของ บรรทดั ฐานในลาํ ดับสงู กวา และไลไปจนกระทั่งถงึ สง่ิ ที่เคลเซนเรยี กวาบรรทดั ฐานขนั้ พน้ื ฐาน (Basic Norm หรอื Grundnorm) อันเปน บรรทดั ฐานทใี่ หความชอบธรรมแกบ รรทดั ฐานอนื่ โดยไม จําเปน ตอ งมบี รรทดั ฐานอน่ื ใดมาใหอ าํ นาจไว บรรทดั ฐานขัน้ มูลฐานเปนจุดเริ่มตนของระบบ ความสมั พนั ธข องบรรทดั ฐานทางกฎหมาย เปน อํานาจสงู สดุ เหนอื บรรทดั ฐานอน่ื และเปนสง่ิ ท่ีให ความชอบธรรมกับบรรทัดฐานอนื่ แมว า ในปจ จบุ นั เมื่ออธิบายถงึ บรรทดั ฐานขนั้ มลู ฐานทใ่ี หความชอบธรรมแกกฎหมายอ่นื จะ หมายถงึ รัฐธรรมนูญ อยา งไรกต็ าม ไมไดห มายความวา รัฐธรรมนญู เปน กฎหมายสงู สดุ เสมอไป เพราะการเกดิ ขนึ้ ของรัฐธรรมนญู ก็อาจตองไดรับความชอบธรรมมาจากบรรทดั ฐานอน่ื เชน หาก รฐั ธรรมนญู ที่ใชบังคบั อยูใ นปจจุบนั มาจากการรางขึ้นโดยรฐั ธรรมนญู ฉบับเดมิ ใหอ ํานาจไวก ย็ อ ม ถอื วา รัฐธรรมนูญฉบบั ปจจบุ นั ไดร ับความชอบธรรมมาจากรัฐธรรมนญู ฉบบั กอน เคลเซนไดอ ธิบาย วา บรรทดั ฐานขน้ั มูลฐาน คือ การกระทาํ เชงิ บงั คับทถ่ี ูกสรา งขนึ้ ภายใตเงอ่ื นไขและในลกั ษณะทถ่ี ือ วา เปน รัฐธรรมนูญฉบับแรกในประวตั ศิ าสตร บรรทดั ฐานตา งๆ ท่ถี กู สรา งขึ้นตองสอดคลองกบั บรรทัดฐานขนั้ มลู ฐาน (The basic norm must be formulated as follows: Coercive acts sought to be performed under the conditions and in the manner which the historically first constitution and the norms created according to it prescribe) บรรทัดฐานขน้ั มลู ฐานถกู สรางขึน้ เพ่ือการวเิ คราะหค วามเปน กฎหมายของบรรดากฎเกณฑตา งๆ การวเิ คราะหบ รรทดั ฐานทางกฎหมายจะไมสามารถไปไดพ น เกนิ กวาบรรทดั ฐานขน้ั มูลฐาน เพราะฉะนนั้ จงึ เปน จดุ ตง้ั ตนของกระบวนการนติ ิบญั ญัตแิ ละบรรทัดฐานข้นั มลู ฐานกไ็ มใ ชสงิ่ ที่ ดํารงอยูอ ยา งเปนนิรนั ดรแตอ าจผนั แปรไปไดตามยุคสมัย ในสงั คมทปี่ กครองโดยคณะบคุ คลกอ็ าจ เปดทางใหก ับบรรทดั ฐานขน้ั มูลฐานใหมท ่ีต้ังอยูบนระบบการเมืองทม่ี าจากการเลอื กต้ังได

นอกจากน้ภี ายใตระบบกฎหมายทมี่ ีบรรทดั ฐานตา งๆ อยูมากมายกม็ ิไดเ ปน ระบบท่ีมีความขดั แยง กันแตอยา งใด หากเปน ระบบท่ีมีความเปน เอกภาพ เนอื่ งจากบรรทดั ฐานตา งๆ เมือ่ สบื ไปถงึ ความชอบธรรมของท่ีมาแลว ตา งกม็ าจากบรรทดั ฐานขน้ั มูลฐานอนั เดียวกนั เมอื่ เปนดงั น้ีระบบ กฎหมายจึงไมอาจต้ังอยบู นบรรทดั ฐานข้ันมลู ฐานทีข่ ดั แยงกนั หากพจิ ารณาทฤษฎีความบริสุทธขิ์ องกฎหมายจะพบวา เคลเซนไดพ ยายามสรา งคาํ อธิบาย เกีย่ วกบั สถานะของการเปน กฎหมายหรือไมเ ปนกฎหมายดว ยการใชกรอบเรอื่ งบรรทดั ฐานทาง กฎหมายมาเปนเครื่องมือในการประเมนิ โดยไมตองอาศยั ความรหู รอื ศาสตรอื่นๆ แตประการใด การวิเคราะหก ฎหมายจงึ มศี าสตรข องตนเองทมี่ คี วามแนนอน ชัดเจน ไมผันแปรหรอื เปล่ยี นแปลง ไปตามอตั วิสัยหรอื ความเหน็ ของบุคคลใด ทฤษฎีความบริสทุ ธิข์ องกฎหมายมีอทิ ธพิ ลอยา ง กวางขวางตอการทาํ ความเขาใจกฎหมายทส่ี บื ทอดตอมา รวมทง้ั การทาํ ใหกฎหมายกลายเปน “ศาสตร” ประเภทหนง่ึ ท่มี รี ะเบียบวธิ ี การศึกษา ความรู เฉกเชน เดียวกับศาสตรตางๆ ในโลก ปจจุบัน แนวความคิดเรอ่ื งทฤษฎีความบรสิ ทุ ธ์ิแหง กฎหมาย (Pure Theory of Law) ของ ฮนั ส เคลเซน (Hans Kelsen) เปน ตวั อยา งหนึ่งของการสรา งคาํ อธบิ ายที่มตี อ กฎหมาย ซง่ึ มคี วามสมบูรณ ภายในตัวเอง โดยเคลเซนไดเ สนอแนวทางการพิจารณาวา กฎเกณฑใดๆ วา จะมีสถานะเปน กฎหมายหรือไม ใหพ ิจารณาวากฎเกณฑดงั กลาวไดบ ญั ญัตขิ นึ้ โดยมีบรรทดั ฐาน (norm) ข้นั สูง กวา ใหอํานาจไวห รอื ไม เชน การออกระเบยี บของหนว ยงานรฐั กต็ อ งพิจารณาวามกี ฎหมายลําดบั พระราชบัญญตั ใิ หอาํ นาจไวห รือไม ถาระเบียบดังกลา วออกโดยมพี ระราชบัญญัติใหอ าํ นาจไวก็ ยอมถือวา ระเบียบนม้ี สี ถานะเปนกฎหมาย เปน ตน การพจิ ารณาถึงสถานะความเปน กฎหมายของ กฎเกณฑตา งๆ จงึ พจิ ารณาเพยี งแตว ามกี ฎหมายลาํ ดับสูงกวา ใหอาํ นาจไวหรอื ไม ไลไปตามลําดบั จนกระทงั่ ถึงสง่ิ ท่เี รียกวา บรรทัดฐานขั้นมูลฐาน (Basic Norm) การพจิ ารณาถงึ ความสมบูรณของ กฎหมายตามทฤษฎคี วามบรสิ ุทธแิ์ หง กฎหมาย จงึ เปน ศาสตรท ีส่ มบรู ณในตวั เอง ความเขาใจทมี่ ตี อระบบกฎหมายในลกั ษณะเชนน้ี บทบาทของผพู พิ ากษาจงึ ไมไดเ ปนอะไรมากไป กวาผทู ที่ ําหนา ทค่ี น หาวา ในขอพิพาทนนั้ ๆ มีกฎหมายอะไรที่เก่ยี วขอ ง และกฎหมายที่เกยี่ วของเมอื่ นาํ มาปรับใชก บั คดีจะใหผลอยางไร การทาํ งานของศาลจงึ เปรยี บเสมอื นเครอ่ื งจักรกลประเภทหนึ่ง ดังเมือ่ ประชาชนยน่ื คาํ ฟองกค็ ือการปอนขอมูลคําสงั่ ใหก ับกระบวนการยุติธรรมซ่งึ สุดทายกจ็ ะมี ผลผลิตปรากฏออกมาในรปู ของคําตัดสนิ คําพพิ ากษา การปอนขอ มลู ในลักษณะใดลกั ษณะหนงึ่ ก็ จะนาํ ไปสกู ารใหคาํ ตอบแบบใดแบบหนงึ่ กระบวนการยตุ ธิ รรมโดยเฉพาะศาลเปน เสมอื นระบบ กลไกทจ่ี ะทาํ งานไปตามขนั้ ตอน กฎเกณฑ ระบบท่ไี ดถกู วางไว ผพู พิ ากษาคอื บุคคลท่ีไดถกู ฝก และ อบรมทีจ่ ะตดั สนิ ขอ พพิ าทและคน พบคาํ ตอบทถ่ี กู ตอง การมองบทบาทของศาลในลกั ษณะเชน น้ี สามารถเรยี กไดว า เปน แนวความคิดแบบนติ ศิ าสตรเชงิ กลไก (Mechanical Jurisprudence)

ภายใตอ ทิ ธพิ ลของแนวความคดิ นติ ิศาสตรเ ชงิ กลไก การจะนาํ กฎหมายมาปรับใชกบั ขอ เทจ็ จริงใน แตล ะคดีสามารถกระทําไดโดยนกั กฎหมาย ซึ่งเปนบุคคลที่ผานการศึกษาและอบรมใหมคี วามรู ความเขา ใจในศาสตรท างกฎหมาย ทจ่ี ะรวู า กฎหมายใดจะถกู นํามาปรบั ใชในลักษณะเชนไร ดงั จะ พบเหน็ ไดใ นการศึกษากฎหมายที่จะมกี ารต้ังโจทยเ พอ่ื ใหน กั เรยี นคน หาหลักกฎหมายมาปรบั ใช กับขอ เทจ็ จรงิ ดวยความเช่อื ที่วา จะมขี อ สรปุ หรือผลทางกฎหมายทถี่ กู ตอ งเพียงหนงึ่ เดยี ว ทา มกลางคําตอบทีห่ ลากหลาย โดยผูสอนกฎหมายทไี่ ดผา นการศกึ ษาและทาํ ความเขาใจมาเปน อยางดจี ะสามารถช้ใี หเ หน็ คําตอบท่ีถกู ตองเหนอื กวา คาํ ตอบอื่นท่ีเปน คําตอบท่ีผิด แนวความคิด แบบนจี้ ึงพจิ ารณาวากฎหมายเปน ระบบปด (Closed) ดํารงอยตู า งหาก (Isolated) และมตี รรกะ ภายในตนเอง (Logical) เมอื่ เกิดขอพพิ าทในทางกฎหมายขนึ้ และมีการนาํ เอาขอ พพิ าทดงั กลา วไปสูการพจิ ารณาของศาล บทบาทของศาลซง่ึ เปน ที่เขา ใจกันโดยทว่ั ไปก็คอื การนาํ กฎหมายทมี่ อี ยมู าปรบั ใชกบั คดแี ตล ะคดี และจะเปนฐานของการวนิ ิจฉัยชขี้ าดขอ พพิ าทนวี้ า ตามกฎหมายแลวระหวา งคพู พิ าทฝา ยใดจะ เปน ผูทมี่ ีสทิ ธแิ ละความรับผดิ ชอบทางกฎหมายทดี่ กี วา กนั แนวความคดิ แบบนิตศิ าสตรเ ชิงกลไกมคี วามคิดวา ความสมบูรณของระบบกฎหมาย สามารถอธิบายไดภายในกรอบของมันเอง โดยมีขอ สันนษิ ฐานวา แนวความคิดทางกฎหมายจะมี ความจริงดาํ รงอยูท่ีไมจาํ เปน ตอ งขนึ้ อยูก บั บรบิ ททางสงั คม และจะเปนการสรางคาํ อธบิ ายเกย่ี วกับ กฎหมายทถ่ี กู ตอ ง แนวความคิดตอ กฎหมายเชน นที้ าํ ใหก ฎหมายมสี ถานะเปน ศาสตรทาง กฎหมาย (Legal Science) เชนเดยี วกบั ความรทู างดานวทิ ยาศาสตรท ีส่ ามารถแสวงหาความรอู นั เปนภววิสัย (Objective) ซง่ึ ไมผันแปรไปตามความรูสกึ นกึ คดิ ของแตละบคุ คล ไดม ีการพฒั นา ทฤษฎที างกฎหมายซ่ึงสามารถใหค ําอธบิ ายตอกฎหมายไดอยางสมบูรณ ไมจําเปน จะตอ งไปใช แนวความคิดอ่นื การสรางศาสตรท างกฎหมายในลกั ษณะเชนนมี้ อี ทิ ธพิ ลอยา งสาํ คญั ตอ ความคดิ ทางดา นกฎหมายในยุโรปในหว งครสิ ตศตวรรษท่ี 19 และก็ยงั มีอิทธิพลสบื เน่อื งตอ มาในภายหลงั การปรับใชก ฎหมายโดยศาลกเ็ ปน การตอกยา้ํ แนวความคดิ ในเชิงกลไกของกฎหมาย ตัวอยา งเชน เมื่อมีการขบั รถยนตเกนิ ความเร็วกวา ทกี่ ฎหมายกาํ หนดเปนเหตใุ หผอู นื่ ไดร บั บาดเจบ็ เมื่อมีการดาํ เนินคดีตอศาลเพอื่ ใหมกี ารลงโทษกบั ผูกระทาํ ความผิด ศาลก็จะนาํ กฎหมายท่ี เกย่ี วของมาพจิ ารณา หากจาํ เลยขบั รถยนตเ รว็ กวา ทก่ี ฎหมายอนุญาตไว ศาลก็จะตัดสนิ วาเปน ความผดิ และตดั สนิ ลงโทษกับผูก ระทาํ ดงั นนั้ ในกระบวนการปรบั ใชกฎหมายเขากบั ขอเทจ็ จรงิ ศาลกจ็ ะมบี ทบาทเสมอื นเครอ่ื งจักรทางกฎหมาย (Legal machine) คาํ อธบิ ายถงึ ความเปน ศาสตรของกฎหมายจงึ เปนการยืนยนั ถงึ ความเปน เหตผุ ล ระบบตรรกะทม่ี ี อยใู นระบบกฎหมายวา เปนสง่ิ ทเ่ี ปน ภววิสยั ซ่งึ การจะเขา ถงึ ไดต องอาศยั หลกั วิชาและความรูจาก การศกึ ษา แมก ระทงั่ ในการปรับใชขอ กฎหมายใหเขา กบั ขอพพิ าทตา งๆ ท่เี กิดขึน้ หรอื ซึง่ ถกู เรยี ก

กันวา “การตคี วามกฎหมาย” ซงึ่ ถูกใหความหมายวาหมายถงึ “การขบคดิ คนหาจากบทบัญญตั ิ ของกฎหมายโดยวธิ ีใชเ หตุผลตามหลกั ตรรกวิทยาและสามญั สาํ นึก เพอื่ ใหไดม าซง่ึ ขอ ความของ กฎหมายทจี่ ะนําไปใชว นิ จิ ฉยั คดขี อพพิ าทไดอ ยา งถกู ตอ ง คือ เหมาะเจาะเหมาะสมและเปน ธรรม” การตีความกฎหมายจงึ เปน เรือ่ งที่มหี ลกั ของเหตุผลกาํ กบั อยู ดังในการพิจารณาถอ ยคาํ ตา งๆ จะพบวาคาํ แตล ะคําจะมีความหมายทีเ่ ปนแกน ของคาํ นน้ั อยู เชน อาวุธ ก็ยอ มหมายถงึ หอก ดาบ ทวน งา ว แตส าํ หรบั มดี โต มดี ปง ตอ มีดโกน แมไมใ ชอาวุธโดย สภาพแตหากใชเปนเครอื่ งมอื กย็ อมถอื เปน อาวุธได ถอื เปนความหมายตามเน้อื ความ หากเปน จอบ เสียม ซึง่ โดยปกติไมม ลี ักษณะเปน อาวุธแตถา นาํ มาใชเปนเครอื่ งมอื ในการประทษุ ราย ก็ สามารถนบั รวมอยใู นความหมายของอาวธุ ไดเ ชน กนั ถอื เปนความหมายท่รี วมไปถงึ ในขณะที่ ความหมายอยา งกวา ง ไมพ ลองลูกเสือหรอื ไมเ รียว ตามปกติไมอ าจนบั เปน อาวุธแตอ าจอนุโลมให เปน อาวธุ ไดเหมอื นกนั ในบางกรณยี ังจะตอ งมกี ารพิจารณาจากพฤติการณพ ิเศษ แตส ําหรับยาพษิ หรือรถสิบลอ หาไดมลี กั ษณะรุนแรงตามความเหน็ ของสามญั ชนจงึ ไมม ที างเรยี กวาอาวธุ ไดเลย แมย าพษิ จะถกู ใชเ ปน เคร่อื งมือในการประทุษรา ยกต็ าม ตอ งนบั วา อยนู อกกรอบของอาวธุ โดยแท การพเิ คราะหข อบเขตความหมายของคําจงึ มหี ลกั ในการพิจารณาซง่ึ อาจแสดงไดเปนภาพ ดังน้ี ดงั นน้ั การตคี วามกฎหมายจึงไมใ ชการ “ทายหรอื เดาอยา งสมุ สส่ี มุ หา ” หากเปน กระบวนการใน การคน หาถอยคําทมี่ ีหลกั วชิ าเปน เคร่อื งมือ 1.2 ศาสตรท ีไ่ มเปนศาสตร อทิ ธพิ ลของแนวความคิดทอ่ี ธิบายสถานะของกฎหมายในฐานะของศาสตรม อี ทิ ธพิ ลอยา ง มากตอการทาํ ความเขาใจถงึ กฎหมายและรวมถงึ บังคบั ใชกฎหมายและรวมถงึ บังคบั ใชก ฎหมาย วา เปน สิ่งทีต่ ั้งอยูบนฐานของความรูทมี่ คี วามเปน ภววสิ ยั มคี วามมน่ั คงสามารถคาดหมายได ดังจะ

เห็นไดวา ในโลกปจ จุบนั ตา งก็ยอมรับหลกั เรือ่ งการปกครองโดยกฎหมายวา เปนสงิ่ ท่ดี กี วาการ ปกครองโดยคน (rule by law, not by men) เพราะการปกครองโดยคนนน้ั มนุษยแตล ะคนอาจมี ความเห็นแกต วั ความฉอ ฉล ความโลภ หากยนิ ยอมใหก ารปกครองอยภู ายใตนา้ํ มือของมนุษยก ็ อาจสรา งความเดอื ดรอนใหเ กดิ ขน้ึ เพราะสันดานของมนษุ ยท ี่อาจมงุ กระทาํ สิ่งตา งๆ ตอบสนองตอ ความตอ งการหรอื ความเช่ือของตน ขณะที่เชอื่ วา หากมกี ารปกครองดว ยกฎหมายจะทําใหค นใน สงั คมสามารถสรางบรรทัดฐานท่คี าดหมายได มคี วามเปน กลางและมีผลถงึ ความสงบสขุ ของ สังคม ผูปกครองที่มาดาํ รงตาํ แหนง กต็ อ งอยูภายใตกาํ กบั ของกฎหมายเชน เดยี วกนั ไมสามารถใช อาํ นาจตามอาํ เภอใจของตนเองได ความเขา ใจเชน นี้อยบู นฐานของความเขาใจวา กฎหมายเปน เร่อื งของความเปน กลาง ความเปน ธรรม ความมน่ั คง แมแนวความคดิ วาดว ยความเปน ศาสตรข องกฎหมายจะมีอทิ ธพิ ลอยา งมากตอการมอง กฎหมาย อยา งไรก็ตาม ไดม แี นวความคิดที่ตั้งคาํ ถามตอ คาํ อธิบายดงั กลาวปรากฏข้ึน ทง้ั ในดาน ของการเสนอแนวความคิดท่ีแยงความเชอ่ื วากฎหมาย คอื ศาสตรบ ริสุทธิ์ และแนวคิดทีป่ ฏิเสธเร่ือง การปรับใชก ฎหมายทวี่ างอยบู นพืน้ ฐานของหลักการหรือศาสตรข องกฎหมายวามิใชส ิ่งทเี่ ปน จรงิ ก. กฎหมายคือการเมือง ในชว งทศวรรษ 1970 ทา มกลางกระแสความคิดแบบหลังสมยั ใหม (Post-Modernism) ท่ีไดแผ ขยายและมผี ลกระทบตอความรแู ละศาสตรในดานตางๆ อยา งลกึ ซง้ึ กระแสความคดิ น้กี ไ็ ดเขามา มอี ิทธพิ ลตอ แวดวงของการศึกษากฎหมายและทาํ ใหเ กดิ แนวความคดิ ทางกฎหมายที่เรยี กวา นิตศิ าสตรแนววพิ ากษ (Critical Legal Studies: CLS) ขึ้น กลา วโดยรวม CLS จะตง้ั คาํ ถามตอ ความเช่ือพื้นฐานท่มี ีอยูในระบบกฎหมาย คือหลกั การปกครองโดยกฎหมาย โดยเฉพาะอยา งยงิ่ กฎหมายในสงั คมเสรนี ิยมทถ่ี กู เชือ่ มน่ั วา มคี วามเปน กลาง มเี หตุผล มีความเปน ธรรม นกั คดิ ใน กลมุ น้ีเสนอแนวความคดิ วา การปกครองโดยกฎหมายในสังคมเสรนี ยิ มแทจรงิ แลวเปน สงิ่ ทไ่ี มมี กฎเกณฑ ไมมีเหตุผลท่ีระบบและไมไ ดม ีลกั ษณะเปน กลางดังทเี่ ขาใจกนั โดยท่ัวไป CLS จึงเปน แนวความคดิ ทางกฎหมายทเี่ สนอมมุ มองซงึ่ ตา งไปจากแนวคิดแบบเดมิ ขณะที่แนวความคิดทางกฎหมายแบบจารีต (traditional jurisprudence) เช่อื วาในระบบกฎหมาย เปน สงิ่ ทสี่ ามารถแสวงหาเหตุผลท่ีแทจริง ซงึ่ มคี วามมน่ั คงเปน อนั หน่ึงอันเดียวกันและสราง หลกั การทเี่ ปน ระบบในกฎหมาย CLS ปฏิเสธความเปนไปไดของการคน พบหลกั การทเ่ี ปน สากล ของกฎหมาย แตจะมงุ ไปพจิ ารณาทก่ี ารทาํ งานของระบบกฎหมายซงึ่ ดาํ เนนิ ไปบนความ เปลยี่ นแปลงของกฎหมายและระบบกฎหมาย เพราะฉะนั้น CLS จึงปฏเิ สธคําอธบิ ายท่แี ยก กฎหมายออกมาจากบริบททแี่ วดลอ มและดํารงตนอยอู ยางบรสิ ทุ ธ์ิผดุ ผอ ง หากเสนอไปในทิศทาง ท่ีแตกตา งกันอยางสนิ้ เชงิ วา กฎหมายคอื การเมอื ง (law is politics) อนั มีความหมายวา กฎหมายมี

ความเก่ียวขอ งสมั พนั ธอยา งแนบแนน กบั ปจ จยั แวดลอม ขณะทท่ี ฤษฎีกฎหมายแบบเสรีนยิ ม (Liberal legal theory) ซึ่งสว นหนงึ่ มาจากแนวความคดิ ของสํานกั กฎหมายบา นเมืองไดอา งถงึ ความเปน กลางและความเปน ภววสิ ยั ในการสรา งมาตรฐานความสมั พนั ธแ ละแกไ ขความขดั แยง ตางๆ CLS ปฏเิ สธและยํา้ วา ความคดิ ทางกฎหมายแบบเสรนี ยิ มเปน ระบบทมี่ คี วามขดั แยง อยู ภายใน ซ่งึ ภายใตก ารอางถงึ วัตถุประสงคข องกฎหมายทีม่ ุงถึงประโยชนข องสว นรวมจะปดบงั ถงึ การใชอ ํานาจโดยการเมอื งและโครงสรา งของอาํ นาจทอ่ี ยภู ายในระบบกฎหมาย ขอโตแ ยง ของ CLS ท่ีมีตอระบบกฎหมายกระแสหลกั ซง่ึ มอี ิทธพิ ลครอบงาํ ความรดู าน นติ ิศาสตร ปรากฏข้ึนในประเด็นสาํ คญั ดงั ตอไปน้ี - ระบบกฎหมายแบบเสรีนยิ ม (Liberal Legal Theory) CLS ไดเสนอขอโตแยง ตอ ระบบความคิดทเ่ี ปนรากฐานของระบบกฎหมายแบบเสรนี ยิ ม ดว ยการทาทายความเชอ่ื เดมิ ที่มตี อระบบกฎหมาย การวิจารณข องนติ ศิ าสตรแนววพิ ากษไมเ พยี ง ปฏเิ สธความเชือ่ วา เนือ้ หาของกฎหมายมคี วามเปน ภววสิ ยั และการทํางานของระบบกฎหมายทม่ี ี ความเปน กลางเทา นนั้ หากยังช้ใี หเ หน็ ถงึ ความเชือ่ แบบเสรีนยิ มที่ไดแ ตงเตมิ ระบบกฎหมายเพื่อ ปด บงั ความขดั แยง ท่ดี าํ รงอยูภายในของระบบกฎหมายดว ย กฎหมายภายใตจารีตแบบเสรีนยิ ม ถูกอธบิ ายวา เปนสิ่งทม่ี ีเหตผุ ล สอดคลอ งกันและยุตธิ รรม แตส าํ หรบั CLS แลว กฎหมายแบบเสรี นิยมเปน สงิ่ ทปี่ ราศจากกฎเกณฑ (arbitrary) ไมตอ เนือ่ ง (contingent) และโดยพน้ื ฐานเปน สิ่งทีอ่ ยุตธิ รรม CLS ยังวิจารณต อ ความคดิ เสรนี ิยมของตะวนั ตกในเร่อื งสทิ ธพิ น้ื ฐานของพลเมืองและสิทธิ ทางการเมือง ซง่ึ ไดร บั การรับรองอยางเขมแขง็ ไวใ นระบบกฎหมายแบบเสรนี ิยม เชน เสรีภาพใน การสมาคม เสรภี าพในการนบั ถอื ศาสนา เสรภี าพในการทําสญั ญา เปนตน แนวความคิดเร่อื ง เสรีภาพของปจ เจกบุคคลถอื เปนหลกั การพ้ืนฐานของเสรีนยิ มแบบประชาธปิ ไตย สทิ ธเิ สรภี าพ เหลาน้ถี กู วาดภาพในจารตี ของความคดิ ของตะวนั ตก (western tradition) ใหเ ปน เสมอื นหนทาง ในการตระหนกั รูถึงตัวตนและเสรีภาพของปจเจกชน แม CLS จะเห็นวา สิทธเิ สรภี าพของพลเมือง เปน สาระสาํ คญั ของการสรา งภาวะปจ เจกบุคคลทสี่ มบรู ณ แตก ต็ อ งการช้ใี หเหน็ วา ส่ิงตา งๆ เหลา นี้ ลวนแตต อบสนองความตอ งการของระบบเศรษฐกิจและการเมอื งในระบบเสรนี ยิ ม กฎหมายสญั ญา (contract law) เปนตัวอยา งทน่ี ักคิดในกลุม CLS ไดห ยบิ ขนึ้ มาวเิ คราะห ใหเหน็ ถงึ ลกั ษณะของกฎหมายในสงั คมเสรีนยิ มซง่ึ มิไดเ ปน ไปดังความเขาใจทว่ั ไปท่มี ตี อ กฎหมาย การวิเคราะหของ CLS ไดช้ใี หเ หน็ ถงึ ลักษณะของกฎหมายสัญญาในดานทต่ี อบสนองตอ ระบบ เศรษฐกิจและการเมอื งแบบเสรนี ยิ ม

ในระบบการศกึ ษากฎหมาย ความเชอื่ พนื้ ฐานเกยี่ วกบั กฎหมายสัญญาคือ แนวความคิดท่ี อธิบายวาเปน กฎหมายทเี่ ปน กลางและสมบูรณใ นตวั เอง อนั เปนผลมาจากการวิเคราะหโดย เหตุผลทีจ่ ะไมถ ูกเปล่ียนแปลง ในกฎหมายสญั ญาความสมั พนั ธข องบคุ คลสองฝายในการเขา ทาํ สัญญาเกิดขนึ้ จากความสมคั รใจและความเทา เทยี มมาตกลงกนั กฎหมายสญั ญาจงึ เกดิ ขนึ้ โดยไม เกี่ยวของกับปจ จัยทางการเมอื ง ความขดั แยงเชิงผลประโยชน อาํ นาจของกลุมคนแตล ะกลมุ ทไ่ี ม เทา เทียม หลกั การเรอื่ งความศกั ด์สิ ิทธใิ์ นการแสดงเจตนาและเสรภี าพในการเขาทาํ สัญญาของ บคุ คลจงึ เปนหลกั ทมี่ คี วามเปน กลางและเปนธรรมตอ ทกุ ฝา ย ไมม คี วามไดเปรียบเสียเปรยี บในตวั บทกฎหมาย ความเขาใจตอ หลักกฎหมายในลักษณะนไี้ ดก ลายเปน หลักการสากล เปนธรรมชาติ และไมมขี อจํากดั ทางดา นเวลา อยางไรกต็ าม การศึกษาถงึ ประวัตศิ าสตรของกฎหมายสญั ญาไดเ ปด เผยใหเหน็ ความเปน จริงวาหลกั ของกฎหมายสัญญาเปน ผลผลติ ของประวตั ิศาสตร ซึง่ ถกู เปล่ียนแปลงโดยเงือ่ นไขทาง เศรษฐกิจและการเมอื ง จนกระท่งั กอ ตวั ขน้ึ เปน หลกั กฎหมายที่มีผลอยใู นปจ จบุ ัน ในศตวรรษที่ 18 กอ นการขยายตวั ของระบบทนุ นิยม (Pre-Capital Era) กฎหมายสญั ญา ไดสะทอนภาพของความเปน ปฏิปกษก บั ธรุ กจิ การคารวมทงั้ ปฏเิ สธการแสวงหากาํ ไร ทไ่ี มคาํ นงึ ถงึ ความยตุ ธิ รรม ตอมาในศตวรรษท่ี 19 ซง่ึ ไดก า วเขา สรู ะบบทุนนยิ มมากขน้ึ มคี วามเปล่ยี นแปลง อยางมากเกดิ ข้นึ ในโครงสรา งของระบบเศรษฐกิจ การเปลีย่ นแปลงเขา สรู ะบบอุตสาหกรรมไดท าํ ใหประชาชนถกู แบงออกเปน ชนชัน้ โดยชนชน้ั ผูใ ชแ รงงานจะเปน กลมุ ทถี่ ูกเอารัดเอาเปรยี บอยาง มาก ชมุ ชนมคี วามสาํ คญั นอ ยลงและถกู แทนทีด่ ว ยภาวะความเปนปจ เจกบคุ คลแทน สงั คมไดก าว สคู วามสมั พันธในระบบตลาดและการแลกเปล่ียนดว ยเงนิ ตรา ภายใตค วามเปลยี่ นแปลงทเ่ี กดิ ขึ้นในหวงเวลาดังกลา ว กฎหมายสญั ญาก็ไดเปลีย่ นแปลง ไปดวยเชน กนั หลักเสรภี าพในการทาํ สญั ญาของปจ เจกบคุ คล(freedom of contract) ก็ถกู พฒั นาข้นึ ดว ยความเช่ือในเรอื่ งความเทา เทยี มและความสมคั รใจของปจเจกบคุ คลในการเขา ทาํ สัญญา หลกั เสรีภาพในการทําสัญญาจึงบิดเบือนความจรงิ เรอื่ งความเทา เทยี มกนั ของบุคคลวายัง ตองขึ้นอยูก บั เงือ่ นไขเฉพาะตวั ของปจเจกบุคคลดว ย หากสถานะทางเศรษฐกิจระหวา งบคุ คล แตกตางกนั เสรภี าพทเี่ ทาเทียมกนั ระหวา งบุคคลในการทําสญั ญากเ็ ปน เพยี งหลกั การทไี่ มอาจ เกดิ ขึน้ ในความเปน จรงิ เชน ระหวางกรรมกรผยู ากไรกับนายทนุ ผมู ัง่ คง่ั ยอ มไมอ าจกลา วไดว า ทงั้ สองฝายมีความเทา เทยี มกนั ในสัญญาจา งแรงงาน หลักการของกฎหมายสญั ญาในเร่ืองความเทา เทยี มของบุคคลในการทาํ สญั ญาจึงเปน หนงึ่ ในอุดมการณทางกฎหมายทป่ี ดบงั การกดขี่เอารัดเอา เปรียบในสงั คมไว ในศตวรรษที่ 20 ทามกลางการขยายตวั ของบริษทั เอกชนขนาดใหญใ นการผกู อาํ นาจและ มีอาํ นาจเหนือตลาด ไดม ีความพยายามทจ่ี ะปกปองคนงานและผูบรโิ ภคจากบริษทั ที่มอี าํ นาจและ

ทุนขนาดใหญ ในระบบทุนนยิ มปจจุบนั จงึ มีการแทรกแซงของรฐั เขาไปในหลักการดังกลา ว โดยไม ปลอ ยใหเ ปน เสรีภาพของปจ เจกชนในการแสดงเจตนาเพยี งอยางเดยี ว เชน การกาํ หนดมาตรฐาน ข้ันตา่ํ ในกฎหมายแรงงานแกผ ูใชแ รงงานท่ไี มอ าจตกลงกันใหต าํ่ ไปกวา ท่ไี ดก าํ หนดไว การออก กฎหมายคุมครองผบู รโิ ภคเพ่ือกําหนดความรบั ผดิ ชอบของธุรกจิ เอกชนใหม ากขนึ้ กรณที เี่ กิดความ เสยี หายข้ึนแกผ บู ริโภค เปน ตน ซงึ่ ก็ไดท ําใหระบบกฎหมายแบบเสรีนยิ มสามารถดาํ รงอยูตอ ไป ดวยการใหความสําคญั เพม่ิ ข้ึนกับลทั ธปิ จ เจกนยิ มในระบบตลาดและหลักของประโยชนสว นรวม ความเปลยี่ นแปลงท่ีเกดิ ขนึ้ ไดบดบังลกั ษณะของระบบทโี่ ดยธรรมชาตแิ ลว มีการเอารัดเอาเปรยี บ กนั อยา งมาก แมจ ะมกี ารพฒั นาของหลกั การซ่งึ ปฏิเสธการแสวงหากาํ ไรที่ไมช อบธรรม แตก ย็ ังคง ปรากฏความไมช อบธรรมแพรหลายในระบบตลาดภายใตการครอบงําของธุรกจิ เอกชนขนาดใหญ ขณะทคี่ วามเชอื่ เรอื่ งความเทาเทียมของปจ เจกบุคคลและเสรีภาพในการทาํ สญั ญากย็ งั เปน ความคดิ ทเ่ี ปน กระแสหลกั ตอ การทาํ ความเขา ใจเรือ่ งกฎหมายสัญญา การวเิ คราะหก ฎหมายสญั ญาของ CLS ไดขอ สรปุ ที่สําคญั คือ ประการแรก กฎหมายสญั ญาตอบสนองอดุ มการณข องระบบทนุ นยิ ม ดว ยการเปลย่ี น ความสมั พันธท างสงั คมใหกลายเปน ความสมั พนั ธแ ลกเปล่ียนในระบบตลาด (market exchange relation) และทําใหเ หน็ วา ความสัมพนั ธท างสงั คมในฐานะของสญั ญาไมไ ดอ ยนู อกเหนอื พัฒนาการทางประวัติศาสตร แตเ ปนผลจากขอเทจ็ จริงในทางประวตั ิศาสตร ประการทีส่ อง โดยผานหลักของกฎหมายสัญญาไดท าํ ใหค วามสมั พนั ธห รือปรากฏการณตางๆ ที่ เกิดขน้ึ ถกู ผลกั เขา สคู วามยตุ ธิ รรมทใี่ ชระบบตลาดเปนฐานของการทาํ ความเขา ใจ - ความเชอ่ื ในรปู แบบนยิ ม (Formalism) ลกั ษณะความเชอ่ื น้ันฐานของรปู แบบนิยมในทางกฎหมาย คือ ความเช่ือวากฎหมายคือส่งิ ทีบ่ รรจุ ดวยเนือ้ หาและกระบวนการท่เี ปน รปู แบบ ซง่ึ สามารถจะดาํ เนนิ การและเคลือ่ นไหวอยางเปนกลไก เมือ่ เกดิ ขอพพิ าทตางๆ ในกฎหมายขนึ้ ระบบกฎหมายกจ็ ะเคล่อื นไหวไปตามโครงสรางทม่ี ีอยแู ละ จะดาํ เนนิ ไปโดยปราศจากอุดมการณห รอื อคติใดใดเขามาเก่ยี วของ ดงั เชน หากมกี ารทาํ ผดิ กฎหมายขึ้น เจา หนาที่ของรฐั กจ็ ะดาํ เนนิ การสบื สวนหาบุคคลผูกระทาํ ผิดมารับโทษ ซ่งึ จะมี เจา หนา ท่ีในสว นตา งๆ ดําเนนิ การไปตามบทบาทหนา ที่ของตนตามทก่ี าํ หนดไวอ ยางเปนระบบ และเปน ขั้นตอน CLS ไดโ ตแ ยงความเชอ่ื ในรูปแบบนิยม โดยมีประเด็นทส่ี าํ คัญ คอื ประการแรก นกั คดิ ในกลมุ CLS ปฏิเสธอยางสนิ้ เชงิ ตอแนวความคดิ ทางปรัชญาของกฎหมายรวม สมัยท่ใี หคาํ อธิบายวา “กฎหมายอยูเหนอื การเมืองและการตอ สูทางสงั คม” การปฏเิ สธความเปน อิสระของกฎหมายจากการเมอื งเปน การโตแยงท่มี งุ เปา หมายโดยตรงไปยงั ความคดิ ของสาํ นกั

กฎหมายบานเมอื งในแบบฉบบั ของ ฮนั ส เคลเซน ในเร่อื งทฤษฎีความบรสิ ุทธ์ขิ องกฎหมายซ่งึ เชอ่ื วา จะสามารถแยกกฎหมายเปน อสิ ระออกจากศาสตรดา นอ่ืน จนกระทงั่ สรา งกฎหมายทม่ี ีความ บริสุทธปิ์ ราศจากการเจอื ปนจากอคตติ า งๆ นอกจากนีใ้ นการใหเ หตผุ ลหรือใหค ําอธิบายทาง กฎหมายทมี่ ีความเปน กลางอยางแทจริงได ในความเหน็ ของ CLS เห็นวา การเมอื งและกฎหมายมี พน้ื ทรี่ วมกัน การปฏิเสธปฏสิ ัมพนั ธระหวางการเมืองและกฎหมายจะทาํ ใหก ระบวนการวิเคราะห ถึงรูปแบบและสาระท่ีปรากฏในระบบกฎหมายอยา งถกู ตองไมอาจเกิดข้ึนได ประการที่สอง CLS ปฏิเสธความเชือ่ ในรปู แบบนิยมท่ใี หค าํ อธบิ ายวาสามารถจะใหค าํ ตอบท่ี ชัดเจนแนน อนกับกรณพี พิ าทตา งๆ ได ขอ โตแ ยงของ CLS ในประเดน็ น้ีเปน สิ่งทไ่ี ดร บั มาจาก แนวความคดิ สัจนยิ มทางกฎหมายแบบอเมริกา (American Legal Realism) ซงึ่ แนวความคิดของ สัจนยิ มทางกฎหมายแบบอเมริกาจะวพิ ากษวิจารณแ นวความคิดหรือคาํ อธบิ ายซง่ึ เชื่อวากฎหมาย เปน ส่ิงทชี่ อบธรรมหรือดํารงอยูอ ยางอิสระโดยมไิ ดส ัมพนั ธกับเง่ือนไขทางสังคม หากเหน็ วา คําอธบิ ายในลกั ษณะนเี้ ปน เพียงการพิจารณากฎเกณฑใ นกระดาษ (paper rule) ซง่ึ การจะทาํ ความเขา ใจตอ กฎหมายไดไมใ ชเ พยี งการใหค วามสนใจตอ กฎหมายทเี่ ปนลายลกั ษณอ กั ษรใน กระดาษเทา นนั้ จาํ เปน ตองใหค วามสนใจตอพฤตกิ รรมหรือแบบแผนการวนิ ิจฉัยในคําตัดสนิ ของ ศาลดว ย จงึ จะสามารถมองเห็นภาพของกฎหมายทีเ่ กิดผลข้ึนในทางปฏิบัติจรงิ ได - การใหเหตุผลทางกฎหมาย (legal reasoning) CLS เสนอมมุ มองทโี่ ตแยงกบั ทฤษฎแี ละแนวทางปฏิบตั ใิ นเรื่องของการใหเหตผุ ลทางกฎหมาย ตามความคิดของระบบกฎหมายกระแสหลกั ทีอ่ ธบิ ายวา การใหเหตผุ ลทางกฎหมายมีแบบแผน และชุดของคาํ อธิบายท่ีมีความชดั เจน แมจ ะไมเชื่อในคาํ อธบิ ายดงั กลา ว แต CLS กไ็ มไดโตแ ยง ไป ในแนวทางแบบโครงสรา งนยิ ม (structural approach) ของกลมุ มารกซสิ มซ ่ึงอธิบายวากฎหมาย เปนเพยี งภาพสะทอนของระบบการผลติ ของแตล ะสังคม นักคิดในกลุม CLS ใหความสนใจตอการ ดํารงอยขู องปจ จยั ภายนอกท่ีมีอิทธพิ ลเหนือผพู พิ ากษาเมอ่ื ตองมีการปรับใชก ฎหมายหรือมกี ารให เหตุผลในทางกฎหมาย แมจ ะมคี วามคลา ยคลงึ กับแนวคิดสัจนยิ มทางกฎหมายแบบอเมริกาทม่ี งุ วิเคราะหถงึ ปจ จัยตา งๆ ทีม่ อี ิทธพิ ลตอการวนิ ิจฉยั ของศาล แต CLS ใหความสาํ คญั กับปจ จยั ภายนอกเปนอยางมากกวา เปน ปจจยั ซง่ึ มอี ิทธพิ ลเหนอื การวนิ จิ ฉยั ของศาล การวิเคราะหของแครี่ (kairy) ในประเดน็ การใหเ หตผุ ลทางกฎหมายเปน ตัวอยา งหนงึ่ ของการ โตแ ยง แครีอธบิ ายถงึ หลกั สาํ คัญประการหนงึ่ ทเี่ ปน สาระพนื้ ฐานหรอื กลไกของการใหเ หตผุ ลทาง กฎหมายหลกั การน้เี ปน ท่คี นุ เคยกนั ในแวดวงนิติศาสตร ซึง่ กค็ ือ stare decisis อันเปน คาํ อธบิ าย วา ผพู ิพากษาจะถูกผกู พนั ดว ยคาํ พิพากษาบรรทดั ฐาน (precedent) ซงึ่ สอดคลอ งกบั แนวทาง คาํ อธิบายตามจารีตซ่ึงทําใหเขาใจวา ในการตดั สนิ ชข้ี าดของผพู พิ ากษาเปนการกระทําโดยอาศัย กฎหมายมใิ ชก ารเมืองหรอื ความรูสกึ สว นตัว

แครชี ใี้ หเหน็ วา มีคาํ พิพากษาบางเรื่องทไ่ี ดร ับการยึดถือโดยคําตัดสินทเ่ี กดิ ขนึ้ ในภายหลัง บางเรอื่ ง กไ็ มไดรับการปฏิบตั ติ าม คาํ พพิ ากษาเปน จาํ นวนมากถูกปฏเิ สธจากอาจารยผ สู อนกฎหมายหรือ แมกระทงั่ กบั ผพู พิ ากษาเองกต็ าม คาํ ถามที่สําคญั ก็คือวา คาํ พพิ ากษาอนั ไหนควรไดร ับการปฏิบตั ิ ตาม ศาลใชเหตุผลอยางไรในการกาํ หนดความสาํ คญั ของคาํ พพิ ากษาเหลา นี้ กระบวนการเหลา น้ี เปนสง่ิ ท่เี กิดขึ้นบนพืน้ ฐานของเหตผุ ลทางกฎหมายแตเ พียงอยา งเดียวโดยไมม ีเงอ่ื นไขอ่ืนๆ เขา มา เกยี่ วขอ งจริงหรือไม การแยกเงือ่ นไขของบรบิ ททางสงั คมออกจากกระบวนการวนิ ิจฉัยของศาลวา ไมม ีอทิ ธพิ ลอื่นๆ เกีย่ วของ นับวา เปนความลม เหลวของระบบกฎหมายแบบเสรีนิยมในการทําความเขาใจกบั ระบบ กฎหมาย การใหค วามสําคญั ตอการตดั สนิ ใจของผูพ พิ ากษาซึง่ ถอื วา เปน การสรางกฎหมายขึ้น (judicial law-making) แตไดถ ูกปดบังไวโ ดยหลัก stare decisis และใหเ หตผุ ลในทางกฎหมายจะ ทาํ ใหเหน็ ถงึ ทม่ี า เนอ้ื หาและพฒั นาการของหลักคุณคา รวมถงึ การจัดลาํ ดบั ความสาํ คญั ที่ดาํ รงอยู ในกระบวนการวินิจฉัยของศาล ข. คาํ พพิ ากษาคอื กฎหมาย ขณะทแี่ นวความคิดแบบ CLS ไดเ สนอมุมมองทโ่ี ตแ ยง ตอ แนวความคิดทอ่ี ธบิ ายวา กฎหมายเปน ศาสตรบรสิ ุทธซิ์ ง่ึ สามารถแยกตัวเปน อิสระออกมาจากปจ จยั อนื่ ๆ ได CLS กลบั มองวา กฎหมาย เปนสว นหนง่ึ ทม่ี ีความสมั พนั ธกบั บริบทอยางไมอ าจปฏเิ สธ เปา หมายของ CLS จงึ ตอ งการ ส่นั คลอนความเชอ่ื ทีเ่ ปน แนวความคดิ พืน้ ฐานของระบบกฎหมายในสงั คมเสรนี ิยมซงึ่ มักถูกเขา ใจ วา เปน สิ่งท่ีมคี วามเปน ธรรม เปนกลางและเปน สง่ิ ทเ่ี ปน ธรรมชาติ นอกจากน้ยี งั รวมไปถงึ การ โตแยงตอ ความเขา ใจเรอื่ งการปรับใชกฎหมายของศาลวา เอาเขาจรงิ แลว อาจไมใ ชส ง่ิ ท่ีมตี รรกะ หรือเหตผุ ลในทางกฎหมายเปนฐานของการวินจิ ฉยั ชข้ี าดแตเ พียงอยา งเดยี ว อยา งไรก็ตาม การทา ทายตอคาํ อธบิ ายในเรอื่ งการใชอาํ นาจของศาลในการวนิ ิจฉยั คดนี ้ันปรากฏอยางชดั เจนใน แนวความคดิ อีกสกลุ หน่งึ คอื สจั นิยมทางกฎหมายแบบอเมรกิ า (American Legal Realism : ALR) ซง่ึ มบี ทบาทอยา งมากตอ การกระตนุ ใหเกดิ ความสนใจในการศกึ ษาทาํ ความเขา ใจและ วเิ คราะหถึงการปรบั ใชก ฎหมายท่ีเกิดขน้ึ จริงในคาํ พิพากษาของศาล ALR เปนแนวความคดิ ท่เี ปน ปฏิกิรยิ าตอแนวทางการทาํ ความเขา ใจกฎหมายทม่ี ุงเนนกฎหมาย ลายลกั ษณอ ักษร (black letter approach) มาสกู ารวเิ คราะหก ฎหมายซึง่ ถกู ใชบงั คับจริง แนวความคิดน้ีไดเสนอมมุ มองในการวเิ คราะหก ฎหมายดว ยการศึกษากฎหมายทีเ่ กดิ ขน้ึ ในทาง ปฏบิ ัติ โดยถอื วากฎหมายคอื สง่ิ ทีก่ ฎหมายกระทาํ (Law is as law does) กฎหมายในทรรศนะ ของ ALR ถอื วา สงิ่ ทีเ่ จา หนาทข่ี องรัฐ (ซงึ่ มอี ํานาจในการปรบั ใชกฎหมาย) ไดก ระทํา โดยให

คาํ อธบิ ายวา กฎหมายไมอาจถกู คน พบหรืออนุมานไดจ ากกฎเกณฑท ี่บญั ญัติไวเ ปน ลายลักษณ อกั ษรเทา นนั้ ทง้ั น้เี ปาหมายสําคัญก็เพือ่ ตอ งการช้ใี หเหน็ ถงึ การวินจิ ฉยั ชี้ขาดของศาลทป่ี รากฏขนึ้ ในทางปฏบิ ัติ โดยชใ้ี หเห็นถงึ เงื่อนไขตา งๆ ท่มี อี ทิ ธพิ ลตอ การใชอ ํานาจในการใชอ าํ นาจในการพพิ ากษาเพือ่ ให กฎหมายเกดิ ผลในทางปฏบิ ตั ิ ขณะเดยี วกนั กร็ วมถงึ การชี้ใหเ หน็ บทบาททมี่ อี ยอู ยา งจาํ กดั ของ กฎเกณฑท ่ีเปน ลายลกั ษณอ กั ษร ALR จึงตอ งการคน หาถึงปจ จัยท้ังทเ่ี ปนปจ จัยทางกฎหมายและ ทไ่ี มใ ชปจจัยทางกฎหมายอนั มผี ลไปสกู ารตดั สินในขอพพิ าทตางๆ ทง้ั นนี้ กั คดิ ในกลมุ ของ ALR เหน็ วาถากฎหมายในทางปฏบิ ตั ิ (law in action) ถูกวเิ คราะหอยา งเปน ระบบก็จะสามารถสรา งคํา ทาํ นายของคําพิพากษาซ่ึงจะเกิดขึน้ ในอนาคตได นอกจากน้แี นวคดิ นย้ี ังเห็นวาการวินจิ ฉยั ของ ศาลสามารถเปลี่ยนแปลงไปไดตามความจําเปน ของสงั คมในแตละชว งเวลา โดยไมจ ําเปน ตอ ง ผกู มดั ตนเองเขากับแนวคําพิพากษาบรรทดั ฐานซึ่งถูกยึดถอื กันตอ ๆ มา แตส ่ิงเหลา น้ีจะสามารถ เกิดขึ้นไดกต็ อเม่อื ผูพิพากษาไดย อมรับและเปดรบั ตอคําอธิบายวา มเี งอ่ื นไขอนื่ ซง่ึ มผี ลตอ คาํ ตัดสิน ของศาลแมวา จะไมไ ดเ งอื่ นไขทางกฎหมายก็ตาม มากกวาการปฏิเสธถึงการมอี ยจู รงิ ของเง่ือนไข เหลานี้และหลบซอนอยูขา งหลังของคาํ อธบิ ายทีถ่ ูกอา งวา เปนตรรกะและเหตผุ ลในทางกฎหมาย แนวความคดิ ALR โดยเฉพาะกลมุ ทเี่ รยี กวา พวกสงสยั ตอกฎเกณฑ (Rule Skeptics) จึงให ความสาํ คัญกบั การทาํ หนาทข่ี องศาลซง่ึ เปน สว นทส่ี าํ คญั ของความเคลอื่ นไหวนเี้ พอื่ คนหา กฎเกณฑท ่ีไดถูกบังคบั ใชไดใ นความเปนจริง อยา งไรก็ตาม มบี างกลุม ของ ALR คอื พวกทตี่ ง้ั ขอ สงสัยตอ ขอเทจ็ จรงิ (Fact Skeptics) ไมเ พยี งตง้ั ขอสงสยั ตอ การบงั คบั ใชกฎหมายในกระดาษ หาก ยงั ต้ังคาํ ถามถงึ ความเปน ไปไดของศาลในฐานะของสถาบันท่ตี องทาํ หนา ทใี่ นการคนหาความจรงิ ที่เกดิ ขนึ้ ในแตล ะคดี ทัง้ กลุมทตี่ ง้ั ขอ สงสัยตอกฎเกณฑแ ละขอ เท็จจรงิ ตางพยายามไปใหพน จากการสรางเหตผุ ลหลัก ซ่ึงมีแนวโนมจะครอบงาํ ความคิดในทางกฎหมายและเปน การสนับสนนุ ใหผ พู ิพากษายึดเปน บรรทดั ฐานในการวนิ จิ ฉัยชข้ี าดขอ พพิ าท สาํ หรับ ALR แลว วธิ ีการศกึ ษากฎหมายทเ่ี นนในเชงิ รูปแบบ (formal approach) ท่ีมงุ ทาํ ความเขา ใจกฎหมายโดยแยกออกจากเงอื่ นไขอนื่ ๆ เชน เศรษฐกิจ สงั คม การเมืองหรือวัฒนธรรม จะทาํ ใหก ฎหมายนนั้ ถกู ตดั สินออกมาเลวรา ยและสง ผล กระทบดานลบใหเ กิดขึน้ กับสงั คม แมว าจะเปน คําตดั สนิ ท่สี อดคลอ งกบั ระบบกฎหมายทดี่ ํารงอยู ALR เหน็ วา กฎหมายไมควรแยกขาดออกจากสงั คมซึ่งสรา งกฎหมายขึน้ มาและเพอ่ื ประโยชนของ สงั คมจากการบังคบั ใชก ฎหมาย โอลิเวอร เวนเดนโฮลม (Oliver Wenden Holmes 1841-1935) เปน บคุ คลสาํ คัญท่ีเปน แรงบันดาล ใจใหก ับแนวคดิ ALR โดยในการทาํ ความเขา ใจเกี่ยวกับกฎหมาย “เราควรคิดถึงสรรพสิ่งไมใชจาก ถอยคาํ อยางนอ ยที่สุดเราตอ งแปลความหมายของถอยคาํ สูขอเทจ็ จรงิ ซงึ่ ไดปรากฏขนึ้ ถาตอ งการ

คน หาความจรงิ และความถกู ตอ ง (We must think things, not words, at least we must consistently translate our words into the facts for which they stand if we are to keep the real and the true) โฮลม ตง้ั ขอสงสยั ตอกฎเกณฑท วั่ ไปวา สามารถจะปรับใชก ับกรณีเฉพาะแตละกรณีไดจรงิ หรอื ไม เขาเหน็ วา กฎเกณฑท ว่ั ไปไมอ าจกาํ หนดผลของขอพพิ าททเี่ กดิ ขน้ึ จริง ไมมีขอ พพิ าทใดสามารถถกู ตดั สินดว ยบทบญั ญตั ิทีเ่ ปน กฎเกณฑท ว่ั ไป โฮลม เปน บคุ คลหน่ึงที่ยอมรบั ตอบทบาทของปจจัยที่ มไิ ดอยใู นกฎหมายวา มบี ทบาทสาํ คญั ตอการกาํ หนดทศิ ทางของคําวนิ ิจฉัยของศาล ทงั้ นก้ี ฎหมาย ไมไดเปนเรือ่ งของตรรกะเทา นน้ั แตเ ปน ผลของการวนิ ิจฉัยช้ขี าดในคดีซ่งึ หลักศีลธรรม ทฤษฎีทาง การเมือง นโยบายสาธารณะ แมก ระทั่งอคติบางอยา งของผพู พิ ากษาก็เปนสง่ิ ทเ่ี ขามามบี ทบาทตอ การตัดสนิ ใจและมคี วามสําคัญไมนอ ยไปกวาตรรกะของกฎหมาย สําหรบั โฮลม วตั ถปุ ระสงคใ นการศึกษาทาํ ความเขาใจกฎหมายจงึ ไมไดเปน อะไรมากไปกวาการ ทาํ นายถึงผลทไี่ ดร บั ผานกระบวนการการทาํ งานของศาล กฎหมายในที่นีจ้ งึ หมายถงึ สงิ่ ทศี่ าลจะ ตัดสนิ ในทางปฏิบตั ิ เพราะฉะนนั้ กฎหมายคอื ชดุ ของผลลัพธ (net of consequence) ทปี่ รากฏข้นึ จากการปฏบิ ตั งิ านของศาล ซงึ่ ไมไดเปนเฉพาะเรื่องของเหตผุ ลทางกฎหมาย หากเปนผลมาจาก การนาํ กฎหมายมาใชบงั คบั ในทางปฏบิ ตั ิ ถา ตอ งการรูกฎหมายทีแ่ ทจ ริงกจ็ ะตองพิจารณาจาก แงมุมของคนชั่วหรอื อาจเรียกวา เปน การทดสอบของคนชั่ว (The bad man’s test) ซึง่ หมายถงึ ผทู ่ี สนใจเฉพาะผลลัพธจ ากคําตดั สนิ ของศาลวา จะดาํ เนนิ ไปในทศิ ทางเชน ใดเมอ่ื มีการกระทาํ อนั ใด อันหนึ่งเกิดขึ้นโดยไมส นใจหรอื ใหค วามสาํ คัญกบั บทบญั ญตั ิของกฎหมาย การทดสอบของคนชั่วก็ คอื การคาดการณตอ การกระทําวาจะถกู ลงโทษหรอื ไมหากไดกระทาํ ไป เชน หากมกี ารกลา วหาวา ฝายชายขม ขนื กระทําชาํ เราโดยทฝี่ ายหญงิ ไมไ ดยนิ ยอม จะมปี จ จยั อะไรท่ศี าลนบั มาเปน เหตผุ ลใน การวนิ จิ ฉัยวาหญงิ นนั้ ยนิ ยอมหรือไมยินยอม หรอื เปน กรณีของการทาํ รา ยรางกายกนั ศาลจะใช เหตผุ ลใดบา งในการลดโทษหรอื ยกเวนโทษใหแ กบุคคลผกู ระทําความผดิ เปนตน เชนเดียวกับนกั คดิ ในกลุม ALR คนอ่ืนๆ คาํ อธบิ ายถงึ สทิ ธิและหนา ทท่ี างกฎหมายไมใ ชค าํ ตอบที่ เปน ประโยชนใ นการคน หาถงึ ผลลัพธท ีจ่ ะเกดิ ข้ึน หากตอ งการทราบเพยี งวา ศาลจะมที าทีอยา งไร ตอ การกระทาํ ของตน ซงึ่ โฮลม กย็ ้าํ วา ถาเพยี งแตร วู าศาลจะตดั สินไปในทศิ ทางใดแมว า ศาสตราจารย 20 คน จะบอกวา คาํ พพิ ากษาไมใ ชกฎหมาย เขากไ็ มส นใจ โฮลมใหความสาํ คัญกบั การตีความนโยบายสาธารณะโดยผูพิพากษาทม่ี ผี ลตอการปรบั ใช กฎหมาย โดยยืนยนั วา กระบวนการนติ ิบญั ญัตเิ ปน ภาระหนาทขี่ ององคก รนติ บิ ัญญตั ิ ประชาชนมี สทิ ธใิ นการบญั ญัตกิ ฎหมายที่เห็นวา มคี วามจาํ เปนโดยใชอ าํ นาจดงั กลา วผานผูแ ทนของตน ดังนน้ั อาํ นาจในการสรางกฎหมายโดยศาลจึงควรถูกจํากัดและผูพิพากษาตอ งตระหนกั ถงึ ภาระหนาท่ี ของตนในการชั่งนา้ํ หนกั ถึงผลประโยชนข องสงั คมเมือ่ ตอ งมีการปรบั ใชก ฎหมาย

แนวความคดิ ของโฮลมไดเปนรากฐานสาํ คญั ของแนวความคิดแบบ ALR ซง่ึ ไดม กี ารพัฒนาตอ มา ในภายหลัง ทง้ั น้ีอาจจัดแบง ประเด็นความคิดหลกั ของ ALR ไดดังน้ี - การตง้ั ขอ สงสยั ตอ กฎเกณฑ (Rule Supticism) การตง้ั ขอ สงสยั ตอ กฎเกณฑจ ะเปนการตงั้ คาํ ถามตอ กฎเกณฑท เี่ ปน ทางการในฐานะเปนปจ จัย หลกั ในการวนิ จิ ฉัยช้ขี าดขอ พพิ าททางกฎหมาย ซง่ึ โดยทัว่ ไปจะอธบิ ายวาการนํากฎหมายมาปรบั ใชกบั ขอ พิพาทเปนผลมาจากกฎเกณฑซ ึง่ บญั ญตั ขิ ึน้ หรอื เปน บรรทดั ฐานทถี่ ูกวางไวโ ดยปราศจาก ดุลยพินจิ ของผพู ิพากษาเขา มาเกยี่ วขอ ง ผพู ิพากษาไดถ กู วาดภาพใหเ ปนเสมือนกลไกท่มี ีความ เปนกลาง พวกท่ตี ั้งขอ สงสยั ตอกฎเกณฑจ ะวพิ ากษตอความเชอื่ นแ้ี ละช้ีใหเหน็ ถึงความผิดพลาด ของแนวคดิ ดังกลาว ALR ช้ใี หเห็นถึงบรรทดั ฐานทีใ่ ชใ นการตดั สินในระบบ Common Law ซงึ่ พบวามีบรรทดั ฐานเปน จาํ นวนมากทม่ี คี วามขัดแยง กนั ในเชงิ ตรรกะ และทําใหไมไดมคี ําตอบเพยี งคาํ ตอบเดยี วสําหรบั การวนิ จิ ฉยั ขอ พพิ าท ซ่งึ บคุ คลที่ทาํ หนาทเี่ ปนผูพ พิ ากษาก็จะเลือกเอาบรรทดั ฐานอนั ใดอันหนง่ึ เปน คําตัดสินชขี้ าดสําหรับตนเอง ในวชิ า Moot Court (การตอ สคู ดดี ว ยการแถลงเปนวาจา) นักเรียนกฎหมายทีต่ องเตรยี มตัวหาเหตุผลเพ่ือตอ สูและโตแยง กับอีกฝา ยหนงึ่ ไมวา จะในฐานะ ของโจทกหรือจาํ เลย จะพบบรรทดั ฐานทนี่ ํามาใชเ ปน เหตผุ ลสนับสนนุ ไดทงั้ สองฝาย อยา งไรกต็ าม เมื่อตองเผชิญกบั อาจารยผสู อนกฎหมายทบ่ี อกวา คาํ ตอบที่ถูกตอ งมีเพยี งคาํ ตอบเดยี ว ในแงน ้ีก็ อาจเปน เพราะอาจารยไดร ถู ึงบรรทัดฐานทางกฎหมายที่มากกวา จงึ สามารถรูถงึ คาํ ตอบได คําอธิบายเชน นจ้ี งึ เทา กบั เปน การตอกยํ้าความเชอ่ื วาในตัวกฎหมายเปนสงิ่ ท่ีมเี หตผุ ล สอดคลอง และเปน ตรรกะทสี่ ามารถดาํ เนนิ ไปดว ยกนั นอกจากการชใ้ี หเหน็ ถงึ บรรทัดฐานจาํ นวนมากแลว ก็ยงั จะพบวา มวี ธิ กี ารอันหลากหลายในการ ตีความบรรทดั ฐานเหลานี้ คารล เลวีลนี (Karl Llewellyn) ไดอ า งถึงการใชอํานาจของศาลในการ หลีกเลี่ยงบรรทัดฐานท่ีขดั แยงกบั ทรรศนะของตน ผพู ิพากษาอาจเลือกใหความสาํ คญั ตอ บรรทัด ฐานทส่ี อดคลอ งกับทรรศนะของตนและลดทอนความสาํ คญั ของบรรทัดฐานทไ่ี มส อดคลองกับ ตนเอง เลวลี นี แสดงถงึ 64 วธิ กี ารทเี่ ปน ไปไดใ นการปรบั ใชกฎหมายและบรรทัดฐานโดยผู พิพากษา ขอเทจ็ จรงิ ของการตีความทีม่ อี ยูอยางกวางขวางเพ่ิมความไมแ นนอนของกฎหมายข้นึ อกี หลายเทา สําหรบั เขาแลว เหตุผลในการตัดสนิ คดใี ดคดีหนงึ่ สามารถแยกออกจากคดีอื่นๆ และ เหตุผลนนั้ กจ็ ะสามารถใชไดใ นกรณีดังกลา วเทา นนั้ ไมส ามารถจะนาํ ไปบงั คบั ใชในฐานะของ กฎเกณฑท ่ัวไปในคดอี ื่นๆ ทจี่ ะเกิดขึน้ ในอนาคตเพราะแตละคดตี างมขี อเทจ็ จรงิ และรายละเอยี ดที่ แตกตา งกนั ไป เปา หมายของกลุมความคิดที่ตั้งขอ สงสยั กบั กฎเกณฑกค็ ือ ตองการช้ีใหเหน็ วาความเช่อื มัน่ ใน กฎเกณฑท ีเ่ ปน กฎหมายวาจะถูกใชบ งั คับอยา งตรงไปตรงมาเปน ความเขาใจทห่ี ลงผดิ รวมถงึ

บทบาทของผพู พิ ากษาในฐานะของผูทท่ี ําหนา ท่ปี รบั ใชก ฎหมายไปตามหลกั วชิ ากอ็ ยใู นลกั ษณะ เดยี วกนั และผูพพิ ากษาก็จะยงั คงบทบาทดงั กลา วนต้ี อ ไปไมว า จะดว ยความตระหนักรหู รอื ไมก็ ตาม เนอื่ งจากผูพพิ ากษาและนกั กฎหมายจะไดร บั การศึกษาอบรมมาตามแนวทางแบบรปู แบบ นิยม (Formalism) ซึง่ ภายใตรูปแบบการศกึ ษาแบบนี้ ผูเ รยี นจะไมไดถ กู ฝกฝนใหข บคดิ เพ่ือคน หา เหตผุ ลอนั แทจ รงิ ของคําตัดสิน เพราะอาจกระทบตอ รากฐานทางความคิดทีเ่ ชื่อมัน่ ในเร่ืองความ เปน กลางและความเปน ภววสิ ยั ของกฎหมายอยา งรนุ แรง สาํ หรบั ALR เปนทช่ี ดั เจนวาระบบท่ีเปน ตรรกะและสอดคลองกันในระบบกฎหมายเปน สง่ิ ทีเ่ ปน ไป ไมไ ด และในความเปน จรงิ ผพู ิพากษากไ็ มไ ดถกู ผกู พนั ไวโ ดยคําพพิ ากษาทเี่ ปน บรรทดั ฐาน ผู พิพากษาจงึ ไมควรหลบซอ นอยูภ ายใตของการอางคาํ พพิ ากษาบรรทดั ฐาน เพราะการเลอื กหรอื ไม เลอื กคําพพิ ากษาบรรทดั ฐานอนั ใดอันหนง่ึ ก็เปน เรือ่ งทม่ี คี วามสมั พนั ธกบั ปจจยั อน่ื ๆ เชน การเมือง นโยบายรัฐ ดงั นน้ั แทนที่จะมองยอนหลงั กลับไปดวยการยดึ คาํ พพิ ากษาบรรทัดฐาน ผูพพิ ากษา ควรตดั สินขอพิพาทตา งๆ บนผลประโยชนข องสังคม - การตัง้ ขอ สงสัยตอ ขอ เท็จจรงิ (Fact Supticism) ทามกลางความเช่ือวาการวนิ จิ ฉัยคดโี ดยศาลเปน กระบวนการปรับใชก ฎหมายกบั ขอ เทจ็ จรงิ ท่ี เกดิ ขนึ้ เจโรมี แฟรงค (Jerome Frank) หน่งึ ในกลุม ของแนวคดิ ทตี่ ้งั ขอ สงสยั ตอขอ เท็จจรงิ ได คดั คา นความเช่อื ดังกลาววา เปนสิง่ ท่ีเปน ไปไมไ ด แมกระทัง่ ในคดีทก่ี ฎหมายมคี วามชดั เจน เชน หามจอดรถในท่หี า มจอด การใชค วามเร็วของรถเกนิ ทก่ี ฎหมายอนญุ าต ก็ยงั อาจมีขอเทจ็ จรงิ ที่เล็ด รอดไปจากการพจิ ารณาอนั ทําใหไมอ าจคาดเดาถงึ คําตดั สนิ ของศาลได มีขอเทจ็ จริง 2 ประเภทที่ สามารถหลุดพนไปจากการพจิ ารณาของศาลได ประการแรก ในการพิจารณาคดีไมว า ระบบลกู ขนุ หรือไมม ลี ูกขุน จาํ เปน ตอ งมกี ารรบั ฟง ขอเท็จจรงิ จากพยานซง่ึ พยานอาจมีความผิดพลาดในการสงั เกตถึงส่ิงทีเ่ หน็ หรอื ไดย นิ อนั เปน เรอ่ื งปกตทิ ี่ สามารถเกดิ ขึน้ ไดก บั มนษุ ยท ั่วไป ประการทส่ี อง ผพู พิ ากษาหรอื คณะลูกขุนอาจมีอคตโิ ดยไมต ระหนกั รูในการเอนเอยี งตอ การรบั ฟง พยานบางปากหรอื บางฝา ยในคดี แมก ระทง่ั กบั ทนายดว ยการใหค วามสําคญั กับลกั ษณะของ พยานบางประเภท ขณะทก่ี ลมุ ทตี่ ้งั ขอสงสยั ตอ กฎเกณฑเช่อื วามีขอ เท็จจรงิ ท่แี นนอนดํารงอยู เพยี งแตไมอาจคาดหวงั ถงึ ผลลัพธใ นการตดั สินของศาลดวยการมองไปทีก่ ฎหมาย แตสําหรบั แฟรงคไดปฏเิ สธวา ไมมี ความแนน อนดํารงอยูในกระบวนการยตุ ธิ รรม ตามแนวความคิดของเขาการคาดเดาถึงผลจากการ วินิจฉยั เปน สง่ิ ทีไ่ มอ าจกระทาํ ไดเลย และกย็ ังปฏิเสธถงึ ความพยายามในการทําความเขาใจของ อคติในคาํ พิพากษา แมอ คตบิ างอยา งจะมลี ักษณะทเี่ หน็ ไดช ดั เจน เชน ผูพพิ ากษาทมี่ กั มีภูมิหลงั บางอยา งอาจไมชอบคนผวิ ดําหรอื ชาวอเมรกิ ันเชอื้ สายอติ าลี แตกเ็ ปน ไปไมไ ดท่ีจะระบุอคตทิ กุ

ประเภทซง่ึ บางครงั้ อาจเปน สิง่ ทีม่ โี ดยไมตระหนกั รู ทาํ ไมอ าจทจี่ ะนาํ มาวิเคราะหถ งึ รปู แบบของ อคตใิ นการกระทาํ ได ในความเหน็ ของแฟรงค การพจิ ารณาขอ เทจ็ จรงิ และกฎหมายไมอ าจแยกจากกนั ไดใ นการ พิจารณาคดีของศาล ไมมกี ารปรับใชกฎหมายไปยงั ขอ เทจ็ จรงิ อยา งตรงไปตรงมา เมื่อคณะลูกขนุ (หรอื ผพู ิพากษา) ทําการตดั สนิ พวกเขาจะไมแบง แยกระหวา งกฎหมายกับขอ เทจ็ จริง แตจ ะเปน การตอบสนองตอความรสู ึกท่มี ตี อ ทนาย พยานและจาํ เลยทพ่ี วกเขาชอบหรือไมชอบ ซง่ึ เขาพบวา คณะลกู ขุนมีแนวโนม จะเหน็ ใจแมห มา ยยากจนผวิ สคี ล้ําท่มี ีดวงตาเศรา โศก ขณะท่ไี มชอบบรษิ ทั ขนาดใหญช าวอติ าลที พ่ี ูดภาษาองั กฤษสาํ เนยี งตา งประเทศ - การคาดหมายถงึ คาํ ตดั สนิ (The Prediction of Decisions) สจั นิยมทางกฎหมายไมเ ชือ่ วากฎเกณฑท างกฎหมาย (Legal rules) จะเปน สงิ่ ทม่ี บี รรทัด ฐาน ในฐานะของการใหคาํ ตอบตอขอพิพาท แนวคิดของกลุมนต้ี อ งการคนหารูปแบบการตัดสินใจ ของศาลเพ่อื คาดหมายถงึ การตดั สนิ ท่ีจะเกดิ ในอนาคต แมว า พวกรปู แบบนิยม (formalist) อธิบาย วา รปู แบบการตัดสนิ ของศาลวางอยูบนพนื้ ฐานของกฎเกณฑท ม่ี อี ยู การบงั คับใชก ฎหมายที่ เหมือนกนั ตอขอเท็จจรงิ ท่ีเหมอื นกนั แมจะโดยผพู พิ ากษาตา งคนกนั เปน รปู แบบหลกั ในการตดั สนิ ของศาล ถงึ บางครัง้ อาจมีบางครั้งทม่ี กี ารบังคับใชกฎหมายทแี่ ตกตางกนั แตก เ็ ปน ผลมาจากความ บกพรองของกฎหมายเพราะกฎหมายไมใชเ ครือ่ งมอื ทส่ี มบูรณ อาจมีบางเรื่องคลุมเครอื ขัดแยง กนั เองแตก ็สามารถแกไ ขไดดว ยการปรับปรงุ กฎเกณฑต างๆ นใ้ี หมีความสอดคลอ งและชดั เจน สัจนยิ มทางกฎหมายโตแ ยง วา รปู แบบการตดั สินของศาลไมสามารถอธิบายอยางงา ยๆ โดยการอธิบายถึงเนื้อหาของกฎหมาย แตตอ งกระทาํ ดวยการวเิ คราะหถ งึ กฎเกณฑท ่ีแทจ ริง อัน รวมถึงเงอื่ นไขทั้งทางกฎหมายและไมใชกฎหมาย กลมุ ท่ีตงั้ ขอ สงสยั ในกฎเกณฑเ หน็ วา รูปแบบการ วินิจฉยั ของศาลสามารถพบไดใ นกฎเกณฑท แี่ ทจริง การแกไ ขภายในระบบกฎหมายเพียงตวั อักษร จะเปนเพยี งการปรับปรงุ เลก็ นอย เปาหมายท่สี าํ คญั ของสจั นยิ มทางกฎหมาย กค็ ือ การพยายามในการสรางแบบจําลองใน การตัดสนิ ของผพู พิ ากษาเพอ่ื แยกแยะใหเ หน็ ถงึ ปจ จยั ทอี่ ทิ ธพิ ลในกระบวนการวนิ จิ ฉยั ดว ยการ สรางแบบจําลองคําตดั สนิ ของศาลดวยการวิเคราะหถ ึงทรรศนะสว นบคุ คล บุคลกิ ลกั ษณะ (characteristics) อารมณ (temperament) ภมู หิ ลังและทรรศนะทางการเมืองของผพู พิ ากษา เพ่อื ทีจ่ ะพสิ ูจนใ หเห็นถงึ ประโยชนข องวธิ กี ารแบบสจั นยิ มทางกฎหมาย หรอื อาจกลาวไดวา เปน ความพยายามวเิ คราะหอยา งเปน วทิ ยาศาสตรใ นกฎหมาย (scientific work on law) อยา งไรก็ตาม การพยายามสรา งแบบจาํ ลองการวิเคราะหแนววนิ ิจฉยั ของศาลก็ไมใชเ ร่ือง ที่กระทําไดโดยงาย เพราะยงั มปี จ จัยอน่ื ๆ ท่คี วรถกู นํามาพจิ ารณาดวย เชน ความเห็นของ สาธารณะ (public opinion) อคติของผูพ พิ ากษา นโยบายสาธารณะ แรงกดดนั ของรฐั บาล

เงอ่ื นไขทางเศรษฐกจิ สงั คม เปน ตน ความยงุ ยากเชน น้ที าํ ใหบ างกลมุ ในกลุมสจั นยิ มทางกฎหมาย จงึ มงุ ความสนใจไปท่ีพฤตกิ รรมของผูพ พิ ากษา โดยหลีกเล่ยี งท่ีจะอธิบายปจจยั ทม่ี ีอทิ ธพิ ลเหนือ พฤตกิ รรมนน้ั เฮอรมาน โอลฟิ น ท (Herman Oliphant) สนับสนนุ การสาํ รวจพฤตกิ รรมของผพู พิ ากษา เพอื่ เปนแนวทางในการคาดหมายคําพพิ ากษา ดว ยเหตผุ ลวาไมอาจใหค วามสนใจตอคาํ พพิ ากษา ก็เปน สง่ิ ทกี่ ฎหมายในกระดาษเขียนเอาไว แตควรใหค วามสนใจตอ พฤตกิ รรมทไี่ มปรากฏชดั เจน (Non-vocal behavior) วาผพู ิพากษากระทําอยา งไรภายใตข อเทจ็ จรงิ ที่อยเู บื้องหนา ซง่ึ หากมกี าร วิเคราะหข อ มลู ในชว งเวลาทีก่ วา งพอก็จะสามารถพบรปู แบบการตัดสนิ ของศาลไดท เ่ี ปดเผยใหเหน็ ถงึ แนวทางทีแ่ ตกตางกนั ของผูพิพากษาแตละคน เชน อาจพบวา ระหวา งคดอี าชญากรรมทาง เศรษฐกจิ กบั คดีขโมยรถโดยไมเ จตนา (joyriding) ศาลมีแนวโนม จะรับฟงพยานหลักฐานเพ่ือ ลงโทษบคุ คลที่กระทําความผดิ ประเภทหลงั มากกวา และในกรณที ีค่ ดที ้ังสองประเภทถกู ตัดสนิ วา มีความผิดกม็ แี นวโนมท่ศี าลจะกาํ หนดโทษแกบ คุ คลทกี่ ระทาํ ความผดิ ในคดปี ระเภทหลงั สงู กวา แมวาโทษขนั้ สงู ของความผดิ ท้งั สองจะเหมือนกนั 1.3 ระหวา งความเปน ศาสตรและความไมเ ปน ศาสตร สถานะความเปน ศาสตรข องกฎหมายไดถ กู ต้งั คาํ ถามและทาทายทงั้ จากแนวคดิ แบบ CLS และ ALR ซง่ึ เปดมมุ มองและคําอธบิ ายเกยี่ วกับกฎหมายที่แตกตา งไปจากแนวความคิด กระแสหลกั แนวความคดิ CLS ไดช ีใ้ หเ หน็ ถงึ ความสมั พนั ธร ะหวางกฎหมายกับปจ จยั อื่นๆ วามสี ว น เกย่ี วขอ งกนั กฎหมายไมใชเ ปนกฎเกณฑท ่เี ปนกลางหรอื มคี วามยตุ ิธรรมในลักษณะทเ่ี ปน ภววิสยั ดังทมี่ กั เขา ใจกัน ตรงกันขา มกฎหมายกลบั ถือกําเนดิ ขน้ึ และดาํ รงอยภู ายใตก รอบความคิดแบบใด แบบหนงึ่ กฎหมายจึงเปน สง่ิ ที่ตอบสนองตออดุ มการณแ ละความเชื่อของสังคมในแตล ะชว งเวลา ความเปน กลางในกฎหมายซึ่งเปน ทยี่ อมรับกันในปจ จุบนั ก็อาจเปน ความเปน กลางภายใต แนวความคดิ แบบเสรนี ยิ มมิใชส่ิงทเ่ี ปน สากลซงึ่ ดาํ รงอยเู ปน นริ ันดร พจิ ารณาในแงน ี้ ความ พยายามใหก ฎหมายมีความบรสิ ทุ ธแ์ิ ละสมบูรณใ นตนเองจงึ เปน สงิ่ ทไ่ี มอาจเปนไปไดในมมุ มอง ของ CLS สาํ หรบั แนวความคิดแบบ ALR ช้ใี หเ ห็นถึงผลของการบังคับใชก ฎหมายท่เี กดิ ขึน้ ในทาง ปฏิบัติจริงวา มสี วนสมั พนั ธอ ยา งยิ่งกบั บคุ คลผูทําหนาที่ตดั สิน อนั เปน คาํ อธิบายท่ีโตแ ยง ตอ แนวความคิดซ่งึ ใหคําอธิบายในการปรับใชกฎหมายกับขอ พพิ าทตา งๆ ศาลเปน เพยี งกลไกหนึง่ ที่ ทําหนา ทไ่ี ปตามหลกั วชิ าทม่ี คี วามชดั เจนแนนอนเฉกเชน การทํางานของเครอ่ื งจกั ร ผูพิพากษา ไมไ ดน าํ เอาอคติหรือความเชอื่ สวนบคุ คลเขาไปปะปนอยูในกระบวนการของการวนิ จิ ฉัย แต ALR

ไดศึกษาถึงผลทเ่ี กิดขน้ึ จากการบงั คับใชก ฎหมาย และแสดงใหเ ห็นวา ในการตัดสนิ คดตี า งๆ ประสบการณ ความรู หรอื ทรรศนะของผพู พิ ากษามสี ว นอยา งสาํ คัญตอผลของคาํ ตดั สิน คําอธบิ ายเรื่องบทบาทของผูพพิ ากษาในลกั ษณะของเคร่ืองยนตกลไกจึงมิใชสงิ่ ทเ่ี กดิ ขึน้ ในความ จริงแตอ ยางใด การโตต อบตอกระแสความคดิ ทพ่ี ยายามสถาปนาใหก ฎหมายมีสถานะเปนศาสตรบริสทุ ธ์ิ มผี ลอยา งกวา งขวางตอ การศึกษากฎหมายในลักษณะทแ่ี ตกตา งไปจากเดมิ เม่อื กฎหมายไมใชส ิ่ง ท่ีเปน กลางหรอื เปนธรรมชาติดังท่ถี ูกเขา ใจกัน การพิจารณากฎหมายจากมมุ มองอน่ื จึงทาํ ให สามารถเขา ใจและมองเหน็ ภาพของกฎหมายทสี่ มั พนั ธก บั สังคมมากขึน้ การมองกฎหมายจาก สายตาของสตรีนยิ มหรือแนวคดิ นิตศิ าสตรแนวสตรีนิยมก็เปน กระแสความคิดหนึง่ ทไ่ี ดพ ัฒนาข้ึน มาบนฐานของการตอบโตก บั แนวคิดแสหลัก และมีความสาํ คญั อยา งมากในการทาํ ความเขาใจกบั กฎหมายทรี่ อบดานมากขน้ึ

บทท่ี 2 มองกฎหมายจากสายตาของหญงิ การตัง้ คําถามจากความเปน “ศาสตร” ของกฎหมาย ไดท ําใหเ กิดการศึกษากฎหมายในแงมมุ ท่ี สมั พันธกบั ปจ จยั อืน่ ๆ เกดิ ขึน้ นอกจากแนวความคิดในแบบ CLS แลว กย็ งั มกี ารศึกษากฎหมายที่ สัมพันธก ับเศรษฐกิจ (Law and Economics) ทฤษฎีชาติพันธเชิงวพิ ากษ (Critical Race Theory) กฎหมายกับวรรณกรรม (Law and Literature) รวมถึงแนวความคดิ นติ ิศาสตรแ นวสตรีนยิ ม (Feminist Legal Theory) แนวความคิดนิติศาสตรแ นวสตรีนิยมเปน การทาํ ความเขาใจตอ กฎหมายซงึ่ วางอยบู นพน้ื ฐานของ การปฏิเสธการแยกขาดระหวางปจ จยั ทางสังคมกับกฎหมาย สงิ่ ที่แนวความคิดนใี้ หค วามสาํ คัญ คอื การวิเคราะหและทําความเขา ใจผา นสายตาของเพศสภาพ (gender) โดยเปนการโตตอบกบั กระแสความคดิ ทางกฎหมายทเี่ ปน ผลผลติ จากอดุ มการณแบบชายเปนใหญ และไดสถาปนา ความเหนอื กวา ของชายขน้ึ ทง้ั ในรูปแบบที่เปน ทางการและไมเปนทางการ และไดมีผลทาํ ใหเกดิ ความเคล่ือนไหวอยา งกวา งขวางท้งั ในดานของงานวิชาการ การเคลื่อนไหวจนกลายเปน กระแส ความคดิ ทางกฎหมายกลุมหนงึ่ ทม่ี คี วามสําคัญตอ การทําความเขา ใจระบบกฎหมาย นติ ิศาสตรแนวสตรีนยิ มเปน ผลมาจากอิทธพิ ลของแนวความคดิ สตรนี ยิ ม (feminism) แมว า คาํ จํากัดความของสตรนี ิยมจะมีอยอู ยางหลากหลายแตส ามารถพบความหมายทร่ี วมกนั ไดคือ เปน แนวคดิ หรือกรอบการมองทพ่ี จิ ารณาความสมั พนั ธระหวา งบุคคล สถาบัน และสงั คม ผานมุมมอง ของเพศสภาพ โดยแนวความคดิ นเ้ี หน็ วา ทามกลางความสมั พนั ธระหวา งบุคคลนั้น หญิงจะตกอยู ในฐานะถกู เอารัดเอาเปรยี บ ถูกปฏบิ ัตอิ ยา งไมเ ปน ธรรมและเลวรายทงั้ ในทางสงั คมและชวี ติ สว นตัว นอกจากการวเิ คราะหถ งึ สถานะความเปน รองของหญงิ สตรีนยิ มกย็ งั เปนการเสนอระบบคุณคา วถิ ีชีวิต และคาํ อธบิ ายท่มี พี นื้ ฐานทางปรชั ญาแตกตา งไปจากความคดิ ทด่ี าํ รงอยใู นสังคม สาํ หรบั นิตศิ าสตรแ นวสตรนี ยิ ม ความกา วหนา ของสงั คมจะเกดิ ขนึ้ ไดก็ตอเมื่อมีการตอสเู พอ่ื เปล่ยี นแปลง อุดมการณทางกฎหมายและการปฏิบตั ทิ อี่ ยภู ายใตการครอบงาํ ของสงั คมแบบชายเปน ใหญห รือ ปตาธิปไตย (patriarchal form of society) ภายใตส ังคมแบบปต าธิปไตย โครงสรางและสถาบนั ทางสังคมจะถกู สรางขึ้นมาในรปู แบบทหี่ ลากหลายแตมจี ุดมุงหมายที่เหมือนกนั คือการกดขี่และ

เอารัดเอาเปรยี บเพศหญงิ แนวความคดิ ของนิติศาสตรแ นวสตรนี ยิ มจะทําการวเิ คราะหแ ละ ตอ ตา นกบั แนวความคดิ ทางกฎหมายซึง่ มงุ ตอบสนองเฉพาะผลประโยชนข องเพศชาย แตม ักเปน ท่ี เขาใจและถกู ตอกยํ้าอยา งสม่ําเสมอทัง้ โดยนักกฎหมายและบคุ คลทัว่ ไปวาลกั ษณะความเปน ใหญ ของเพศชายทดี่ ํารงอยเู ปน ปรากฏการณทเี่ ปนธรรมชาติ ซึ่งสําหรับนิตศิ าสตรแนวสตรนี ิยมแลว การ ครอบงาํ ทางกฎหมายเปน ผลมาจากเพศทมี่ ีอํานาจมากกวา ในทางสงั คมอนั เกิดจากการสรา งขนึ้ มใิ ชสภาวการณท ีเ่ ปนธรรมชาตแิ ตอยางใด เพราะฉะนน้ั ในมมุ มองของนติ ศิ าสตรแ นวสตรีนิยมแลว กฎหมายหรอื ระเบียบตา งๆ จงึ ไมไดมี ความเปน กลางดังทม่ี กั จะถกู เขา ใจกนั หากทําการวิเคราะหเ ขาไปในระบบกฎหมายกจ็ ะพบอคติ ทางเพศทด่ี ํารงอยู แนวคิดนจ้ี ึงเปนการต้ังคําถามตอรากฐานความคดิ และความเชอื่ ทีถ่ ูกครอบงาํ ไวดวยความคดิ แบบชายเปน ใหญ ไมว า จะโดยตระหนกั รูหรอื ไมก ต็ าม การเคลอื่ นไหวทางความคิด ของนติ ศิ าสตรแนวสตรนี ยิ มจงึ ตองการสรางทฤษฎที างกฎหมายท่ไี มไ ดกดี กนั ประสบการณ ความคิดและสภาพการณข องเพศหญิงออกไป แมว าจะมีแนวความคดิ พน้ื ฐานทรี่ วมกนั แตก ็มไิ ดห มายความวา ภายใตก รอบความคดิ ของ นิตศิ าสตรแนวสตรีนิยมจะมีกระแสความคดิ ทีเ่ ปน อนั หน่งึ อนั เดยี วกนั เฉกเชน เดียวกับความรใู น ดา นตา งๆ ทอ่ี าจมกี ารพัฒนาสรา งคาํ อธิบายทเ่ี สรมิ หรือขดั แยง จนทาํ ใหเกิดเปน กระแสความคิด หลากหลาย นติ ศิ าสตรแนวสตรนี ิยมก็มกี ารพัฒนากระแสความคิดไปในแงม มุ ตา งๆ ซึ่งมี คาํ อธบิ าย ความเชอ่ื พน้ื ฐาน และขอ เรียกรอ งที่แตกตา งกนั ซง่ึ อาจจัดกลุม ความคดิ ทสี่ าํ คญั ได 3 กลุม ดว ยกนั 2.1 แนวความคิดที่สนับสนุนความเสมอภาค (Equality) การสนบั สนุนความเสมอภาคระหวา งชายกบั หญิงเปน แนวความคดิ ซง่ึ เปน ทค่ี ุน เคยและ ยอมรับกันอยา งกวา งขวางในปจ จุบนั ดงั จะเหน็ ไดจากมกี ฎหมายทงั้ ภายในและระหวา งประเทศ เปน จํานวนมากทีย่ นื ยนั ถงึ ความเสมอภาคระหวา งชายและหญงิ ดังเชน อนุสัญญา...... นกั สทิ ธิสตรใี นกลมุ ทสี่ นบั สนุนประเดน็ เรอื่ งความเสมอภาค ตองการท่ีจะรอ้ื ระบบ กฎหมายทก่ี าํ หนดบทบญั ญตั ใิ หม คี วามแตกตางระหวา งเพศ โดยทฤษฎีความเสมอภาคใหเ หตผุ ล วา สทิ ธทิ ีแ่ ตกตางซ่ึงหญงิ ไดรับจะเปน กลไกในการจํากัดการใชช วี ติ ของหญงิ ใหอยูแตท่บี า นและ ครอบครัว คาํ อธิบายของแนวความคิดนีค้ อื ระหวา งหญงิ ชายไมมีความแตกตา งกนั หญิงจงึ สมควรมสี ทิ ธิในการเขา ถงึ สถาบนั สาธารณะ ผลประโยชน และโอกาสในลักษณะเดยี วกับทชี่ าย ไดร บั ประเด็นหลกั ที่ถกเถียงกันกค็ ือสทิ ธขิ องปจเจกบุคคลโดยเฉพาะสทิ ธิของผหู ญงิ รุน ใหมใ นการ

เขาถงึ กจิ กรรมทีค่ รอบครองอยโู ดยชาย มีการกระจายผลประโยชนและภาระหนา ท่ีทกี่ าํ หนดไวโ ดย กฎหมายไมควรยดึ ทีค่ วามแตกตางของเพศ รวมทง้ั บุคคลควรไดรบั การปฏิบัติในลักษณะของ ปจ เจกบุคคล ประเดน็ สาํ คญั ของแนวความคิดทสี่ นับสนุนเรอ่ื งความเสมอภาคมกั ใหค วามสาํ คัญก็คอื ความเสมอภาคในการเขาถึงอาชพี การศกึ ษา ความเสมอภาคในครอบครัว เชน กอนทศวรรษ 1970 ผหู ญงิ ทต่ี องการเขา ศกึ ษาในมหาวทิ ยาลยั ในสหรฐั อเมริกาตองเผชญิ กบั การกดี กนั อยา ง มาก ทีม่ หาวทิ ยาลัย Harvard จะรับนักศึกษาชาย 4 คน ตอ นกั ศกึ ษาหญิง 1 คน เขาศึกษาตอใน สถาบนั Radcliffe (อันเปน สถาบนั หนงึ่ ของมหาวทิ ยาลยั Harvard) การกําหนดจาํ นวนรบั ดวย สัดสวนในลกั ษณะน้ีจงึ ทาํ ใหผ ูหญงิ ทส่ี อบเขา ไดตอ งมีความสามารถสงู กวา ปกติ ตวั อยา งดงั กลาว เปนสว นหนง่ึ ของระบบอดุ มศึกษาในขณะนน้ั จวบจนกระท่ังเกิดความเปลยี่ นแปลงขน้ึ ในทศวรรษ 1970 ทม่ี ีการยอมรับระบบสหศกึ ษาซึง่ ไมก ดี กนั เพศ ทาํ ใหในทศวรรษดังกลา วจาํ นวนของผหู ญิง ในการเรียนดา นตา งๆ เพิ่มขนึ้ อยา งมาก ในสาขาดา นการแพทยเ พิม่ จาก 11 เปอรเ ซน็ ตเ ปน 26 เปอรเ ซ็นต สาขานติ ิศาสตรเพ่ิมจาก 10 เปอรเซน็ ตเ ปน 34 เปอรเซ็นต จาํ นวนผหู ญงิ ท่จี บปริญญา เอกเพิ่มจาก 16 เปอรเซน็ ตเปน 30 เปอรเ ซ็นต ความเปลย่ี นแปลงจากการเรยี กรอ งเรอื่ งความเสมอภาคทาํ ใหผ ูหญงิ สามารถเขา ถงึ พ้ืนที่ ซง่ึ เดมิ ตกอยูในการครอบครองของชาย ขอ กําหนดทสี่ รา งความยากลาํ บากแกห ญงิ ไดถูกแกไข เปล่ยี นแปลงหรือยกเลกิ ซงึ่ ในประเดน็ ดา นการศกึ ษาและการจา งงานส่ิงท่เี ปน ประเดน็ หลกั เหมือนกนั คือ สิทธิในการเขา ถงึ อยางเทา เทียม การเรียกรองประเด็นความเสมอภาคระหวา งชายหญงิ มผี ลกระทบอยางสาํ คญั ตอ การจดั ประเภทบนพนื้ ฐานของเพศสภาพ ซงึ่ เปน การจัดแบง หรอื การกําหนดสิทธหิ นา ที่ของบุคคลบน พ้นื ฐานของความเปน ชายหรือหญิง ดว ยความเชอื่ วา ตาม “ธรรมชาติ” แลว ชายและหญิงมี ลักษณะบางอยางที่แตกตางกนั จงึ ควรไดรบั การปฏิบัตทิ แี่ ตกตา ง โดยในพน้ื ทีส่ าธารณะ (public) จะอยูภายใตก ารครอบครองของชาย สว นหญิงจะอยูในพน้ื ที่สว นตวั (private) กฎหมายจาํ นวน มากสะทอ นถงึ กรอบความคิดในลกั ษณะดงั กลา วในแงของบทบาท ความสามารถและ ผลประโยชนของเพศ เชน ภายใตก ฎหมายของรฐั บาลกลางในสหรัฐ ผหู ญงิ จะบรรลนุ ิตภิ าวะเม่อื อายคุ รบ 18 ป ขณะท่ีผชู ายจะยงั ไมบ รรลนุ ติ ภิ าวะจนกวา จะมอี ายุครบ 21 ป วธิ คี ดิ ที่กาํ หนด ความแตกตางตามเพศหรืออายดุ งั กลาว สะทอนถึงกรอบความเชอื่ เดมิ วาเดก็ หญงิ โตเปนผใู หญ เร็วกวา เดก็ ชาย และเดก็ หญงิ ใชเวลานอ ยกวาในการเตรยี มตัวเปน ผูใ หญเ พอื่ รบั บทบาทเปน ภรรยา และแม แมว าโดยผิวเผนิ การจดั ประเภทบนพนื้ ฐานของความเปน ชายหรอื หญิง อาจดูเหมือนวา ไมไ ดเ ปน ผลเสยี หายแกห ญิง แตใ นแงร ะบบกฎหมายแลว ทาํ ใหห ญงิ ตอ งตกอยูในฐานะที่ เสยี เปรียบทง้ั ในทางปฏบิ ตั ิและแนวคิด โดยเด็กหญงิ จะเสียเปรียบในการขาดโอกาสไดรบั

การศกึ ษาในระดบั สูงข้นึ เนอ่ื งจากในทางกฎหมายถือวา เมือ่ เด็กหญิงบรรลนุ ิตภิ าวะแลว กไ็ มมสี ทิ ธิ ไดรับการชวยเหลอื จากพอ แมร ะหวา งทีศ่ กึ ษาในระดับอดุ มศกึ ษา ขณะเดียวกนั เมอื่ อยูในวยั ทย่ี งั ไม บรรลุนิตภิ าวะ ความเชือ่ ทไ่ี ดร ับการยอมรบั และปฏิบตั กิ นั คอื เดก็ หญงิ ตอ งใชช ีวติ ภายในครอบครัว และไดร บั การสงเสริมนอยกวา ในดา นพฒั นาการทางสงั คม การคนหา การจดั แบงที่ยดึ เพศสภาพเปน หลกั (gender-based generalization) เปนสิ่งท่ี มคี วามซบั ซอนมากกวา การพิจารณาจากบทบญั ญัติ ในประมวลกฎหมายแพง ของมลรฐั หลยุ สเ ซีย นา (Lousiana Civil Code) ไดบ ญั ญัตวิ าในกรณีที่เกิดเหตุอัคคภี ยั แลวมีผูเสยี ชวี ิต กฎหมาย สนั นษิ ฐานวา ฝายชายจะเสยี ชวี ติ หลงั ฝายหญงิ ซง่ึ มาจากความเช่ือวา ผหู ญงิ ออนแอกวา และใน สถานการณท วี่ ิกฤติ ผหู ญงิ ทอ ถอยเรว็ กวา ผชู าย บทบญั ญัตขิ องกฎหมายจงึ มาจากความคดิ ที่ จัดแบงจากลกั ษณะของเพศสภาพเปนหลกั โดยไมไ ดค ํานงึ ถงึ ความสามารถทางรางกายในการเอา ชวี ิตรอดของบคุ คลแลว ผลทางกฎหมายทต่ี ิดตามมาสง ผลใหท รัพยส นิ ของคูสามภี รรยาทเี่ สียชีวติ ทัง้ คใู นเหตอุ คั คีภัยจะเปน มรดกตกทอดแกค รอบครวั ของฝา ยชาย นอกจากการเรียกรองสทิ ธขิ องหญงิ บนฐานของความคดิ เรอ่ื งความเสมอภาคแลว สทิ ธทิ ี่ ไดมีการพัฒนาขึ้นแมจ ะไมไดอาศัยหลกั แหง เสมอภาคแตเปน ความพยายามอา งถงึ สิทธเิ สรภี าพ ของหญิงในเชงิ ปจ เจกบุคคลกค็ ือการเรียกรอ งสิทธคิ วามเปน สวนตวั และสทิ ธทิ ี่เกย่ี วกบั พฤตกิ รรม ทางเพศ การทาํ แทง เปน ประเด็นทน่ี กั สทิ ธสิ ตรใี นกลุมนก้ี าํ หนดเปน วาระสาํ คัญเพ่ือผลกั ดนั ใหเ กิด การเปลย่ี นแปลงทางสงั คมขนึ้ การใหผหู ญงิ มสี ทิ ธิเลือกทจี่ ะทาํ แทงเปน การเปดโอกาสใหหญงิ สามารถทาํ ตามความตอ งการของตนเองไดโดยไมผิดกฎหมายในกรณที ไ่ี มต องการมบี ตุ ร หรือดวย เหตุผลที่ตองการจํากัดจาํ นวนสมาชกิ ในครอบครวั การใหสทิ ธิในการทาํ แทง แกห ญงิ อาจเปนการ ทาทายคติความเชอื่ ในการแบง โลกระหวา งชายหญงิ มากกวา กระบวนการเปลย่ี นแปลงใดใด เพราะเปน การเปลย่ี นแปลงที่เปด โอกาสใหผหู ญงิ สามารถกําหนดการใหก ําเนิดไดดว ยตนเอง และ ก็ยงั เปน การเรยี กรองสทิ ธิในการเขาถงึ โลกภายนอก การเคลอ่ื นไหวเพื่อใหยกเลกิ กฎหมายที่ควบคมุ พฤตกิ รรมทางเพศทถี่ กู จดั วาเปน สงิ่ ตอ งหา มดังการมีเพศสมั พนั ธนอกการสมรส การรวมเพศทางทวารหนกั การรวมเพศกบั สตั ว เปน สิ่งท่สี อดคลองและสรางความเขมแขง็ ใหก บั การเคลื่อนไหวของกลมุ สทิ ธสิ ตรีทเ่ี รียกรองที่เรียกรอง ความเสมอภาค ประเด็นทสี่ าํ คญั อนั หนง่ึ ของนักสทิ ธสิ ตรใี นกลุมนก้ี ็คอื การแตงงานและความเปน แมไ มค วรถกู กาํ หนดเปนขอ บงั คับสําหรับหญิง แนวคิดเสรนี ยิ มในเรอื่ งสทิ ธสิ ว นตัวชว ยสนบั สนนุ ให มีการคุม ครองพฤติกรรมรกั รว มเพศ และเปน การแสดงความคดิ เหน็ ใหควรยอมรับพฤติกรรมทาง เพศทีไ่ มไดสรา งความเสยี หายแกบุคคลทส่ี าม ซงึ่ ก็เปน การสนบั สนุนการเปล่ียนแปลงครั้งสําคัญที่ ชวยใหห ญงิ บางคนสามารถฝาฝนและตอ สกู บั กฎหมายหรอื จารีตประเพณแี บบเดมิ ไดสะดวกข้ึน

โดยทวั่ ไปผทู ่ีสนบั สนนุ ความเสมอภาคระหวา งชายหญงิ จะมีแนวคิดทเี่ รยี กวา สตรีนยิ ม แนวเสรนี ยิ ม (Liberal Feminism) นักสทิ ธสิ ตรแี นวเสรีนยิ มสนบั สนนุ เรื่องของเสรีภาพและ ทางเลือกของปจ เจกบคุ คล ท้งั ยืนยนั วาตอ งมีการใหเสรภี าพกับหญิงเชนเดยี วกบั ทช่ี ายไดรับ นกั สทิ ธิสตรแี นวเสรนี ิยมจงึ ถกู เรียกวา assimilationists เนอื่ งจากนักสทิ ธสิ ตรีกลมุ นีม้ กั จะไมถ กเถียง ถงึ ปญหาในเร่อื งมาตรฐาน กฎหรือโครงสรางตางๆ แตก ลับใหค วามสาํ คญั กับความเทาเทียมกนั ในการเขา ถึงระบบของสถาบนั ตามแนวความคดิ ของสตรีนยิ มแนวเสรนี ิยมสามารถนาํ ไปสูก าร เปลยี่ นแปลงกฎหมายไดม ากกวา แนวความคิดอน่ื เพราะวา จะเปน การขยายโครงสรา งท่มี ีอยูเดมิ เพ่อื ใหห ญงิ สามารถมีพนื้ ทที่ ี่เขาถงึ ไดเ พม่ิ มากขน้ึ โดยไมมีการเปลยี่ นแปลงรากฐานความคิดใน ระบบกฎหมายแตอ ยางใด 2.2 แนวความคิดท่ีสนบั สนนุ ความแตกตา ง (Difference) แมจะมคี วามพยายามในการปฏริ ปู กฎหมายตามหลกั ความเสมอภาค แตก ย็ ังไมส ามารถ แกไ ขปญ หาของความไมเสมอภาคซงึ่ ยงั คงมอี ยูและรุมเราชวี ิตของผหู ญงิ สว นมาก การถกเถยี งใน ประเดน็ ชอ งวา งระหวา งเพศในทางการเมอื ง กาํ แพงกดี ก้นั ที่มอี ยูจรงิ (glass ceiling) และอกี หลายปรากฏการณ ทําใหม กี ารใหค วามสาํ คญั กบั ประเด็นความแตกตา งระหวา งชายและหญิงใน รปู แบบตางๆ แตก ารยอมรับไมไดห มายความวา ความแตกตางน้เี ปน สง่ิ ท่มี อี ยอู ยา งถาวรหรอื ไม สามารถเปล่ยี นแปลงได นกั สทิ ธสิ ตรกี ลุมนี้ทาํ หนาท่คี น หาทมี่ าของความแตกตางระหวา งเพศจาก ทัศนคติทางวฒั นธรรม อุดมการณ กระบวนการหลอหลอมทางสังคม หรอื จากโครงสรางตา งๆ ใน ระดบั สถาบนั ผลงานทส่ี าํ คญั ประการหนง่ึ ก็คอื การปรับเปลีย่ นแนวความคดิ เร่อื ง “ความเสมอ ภาค” ใหห มายถึงสง่ิ ทเ่ี ปน มากกวา การปฏบิ ตั ิในแบบเดียวกนั ทงั้ ชายและหญงิ นกั สทิ ธสิ ตรีไดตั้ง คาํ ถามวา ถาชายและหญงิ ไมไ ดต ง้ั ตน จากจดุ เดียวกนั การปฏิบัตกิ ับแตล ะกลมุ ในลกั ษณะเดยี วกนั กอ็ าจไมก อ ใหเ กิดความเสมอภาคอยา งมนี ยั สาํ คญั ซึ่งหมายความวา หากตอ งการความเสมอภาค กจ็ ําเปน ท่ีผหู ญิงซ่งึ มชี วี ิตตา งจากผูชายตอ งไดรบั การปฏบิ ตั ิในลักษณะท่ีตา งกนั เพราะฉะนนั้ แทนทจี่ ะใหผหู ญงิ ตองปฏิบตั ติ ัวใหเ หมอื นกับผชู ายเพอ่ื ใหไ ดม าซง่ึ ความเสมอภาคกค็ วรมกี าร เปล่ยี นแปลงบรรทดั ฐานตา งๆ มากกวา การตัง้ คําถามถงึ บรรทัดฐานของชายที่มอี ยูในกฎหมาย และสังคมทาํ ใหมกี ารเปลีย่ นแปลงกฎหมายบนพ้นื ฐานความตองการของผหู ญงิ ซง่ึ มแี ตกตา ง ออกไป หลกั ความเสมอภาคอาจใชส าํ หรบั จัดการกบั ความขัดแยง กรณที ช่ี ายและหญิงตา งมี คุณสมบตั ิรวมกัน แตใ นประเด็นท่ีมีเรื่องของความแตกตา งในรา งกายเขา มาเกีย่ วของ เชน การ ตั้งครรภ หลกั ความเสมอภาคแบบเดิม (การปฏิบตั ติ อ ชายและหญิงในแบบเดียวกนั ) กถ็ ูก ส่ันคลอน จงึ จาํ เปน ตองมีการเสนอแนวความคดิ เพ่ือตอ ตา นการเลือกปฏิบัติกบั ลกู จา งหญงิ

ตง้ั ครรภ และไดเ ปน ประเด็นสําคัญท่ีทาํ ใหเ กิดการพจิ ารณาทางทฤษฎใี นแงมุมทก่ี วางข้นึ การให ความสาํ คัญกบั ความแตกตา งไดทาํ ใหมกี ารเปด ประเด็นอื่นๆ เชน การตัง้ ครรภก บั ความรนุ แรงทาง เพศ การคุกคามทางเพศ ความรนุ แรงในครอบครวั และสื่อลามก เปน ตน หวั ขอเหลา นีไ้ มไดรับ ความสนใจและการศึกษาวเิ คราะหจ ากนักสิทธิสตรีแนวเสรีนยิ มผูซง่ึ ใหค วามสาํ คัญกบั ความเทา เทียมในการเขาถงึ พน้ื ทสี่ าธารณะมากกวา ถึงแมวา ความแตกตางระหวา งชายกับหญงิ จะเปน ประเด็นหลักในการพจิ ารณา แตกม็ ีการ ใหความสาํ คญั กับความแตกตางในหลายดาน บางคนใหค วามสาํ คญั กบั อํานาจทีม่ คี วามแตกตาง ระหวา งชายกบั หญิง รวมถงึ การวเิ คราะหถ ึงสาเหตทุ ี่ทาํ ใหชายสามารถมีอทิ ธพิ ลครอบงาํ หญิงได นกั ทฤษฎเี รื่องการครอบงํา (dominance) ไดวพิ ากษว จิ ารณสตรนี ิยมแนวเสรนี ิยมดว ยการชใ้ี หเ หน็ วา แนวความคดิ ทไี่ ดรบั การยอมรับกัน เชน สทิ ธิของปจ เจกบุคคล ความเปน สวนตัว ความเปน กลาง ซง่ึ ควรจะชว ยเพ่มิ อาํ นาจใหกบั ผหู ญงิ มากขนึ้ แตกลับทาํ ใหสถานภาพทดี่ อยกวาของหญงิ มี ความชอบธรรม แนวคดิ สตรีนยิ มแนววัฒนธรรม (Cultural Feminism) ใหการยอมรบั และสนับสนนุ ประเด็นความแตกตา งระหวา งชายกับหญงิ อยางชดั เจน โดยเร่ิมตน จากการอธบิ ายวธิ ที ่ีผหู ญิงมกั ใชใ นการแกไ ขปญหา การใหค าํ อธบิ าย ทา ทใี นการมองโลกและการสรา งตวั ตนของตนเอง นกั สทิ ธิ สตรไี ดพยายามทําให “เสียง” ท่แี ตกตางของผูหญงิ ซง่ึ เปนเสียงทแี่ สดงออกมาจากความหวงใยใน ความสมั พนั ธร ะหวา งมนุษย รวมท้ังการใหค ณุ คา ในเรือ่ งของการดแู ล การเลยี้ งดู ความเอาใจใส ความเหน็ ใจ จะสามารถส่ือออกมาเปน กฎหมายใหม ากกวาเดมิ ไดอ ยา งไร สตรนี ิยมแนววฒั นธรรม พยายามทจ่ี ะหาแนวทางตางๆ มาสนับสนนุ กจิ กรรมและบทบาทของการเปน แม ขณะทีส่ ตรีนยิ ม แนวเสรนี ยิ มไมไดเ นน บทบาทดงั กลา ว งานของแคโรล กลั ลิแกน (Carole Galligan) เปน ตัวอยา งหนง่ึ ในงานของสตรีนิยมแนว วัฒนธรรม กลั ลแิ กนไดศกึ ษาถึงปฏกิ ริ ิยาเพอื่ แสดงใหเหน็ ถงึ ความแตกตางในการใชเ หตผุ ลของ เดก็ ชายและเดก็ หญงิ 2 คน ดว ยการต้ังคาํ ถามวา หากชายผหู นง่ึ ตองการยาเพ่ือนาํ มารักษาภรรยา ของตนแตเ ขาไมมีเงินเพยี งพอท่จี ะซื้อ ชายคนนคี้ วรจะขโมยยาหรอื ไม เดก็ ชายเห็นวาชวี ิตมคี า มากกวา ทรัพยส นิ ดงั นนั้ จงึ ควรขโมยยาโดยไมต องเกรงวา จะเปน ความผิดทางอาญา และหากถกู จบั ไดศาลกค็ วรลดโทษให สาํ หรบั เด็กหญงิ ใหค าํ ตอบวาควรดูวา มที างเลอื กอืน่ อกี หรอื ไม เชน หา ยืมเงนิ มาซอ้ื ยา และหลังจากนนั้ จึงพิจารณาผลกระทบระหวา งชายผนู ีก้ ับภรรยา ถา เขาไมขโมยยา ภรรยาของเขาอาจจะตาย แตถา เขาขโมยยาและถกู จบั ภรรยาของเขากอ็ าจปวยรนุ แรงข้ึน ถา ชาย กบั คนขายยาไดคยุ กันกอ็ าจพบทางออกบางอยา งนอกเหนือจากการขโมย กัลลิแกนอธบิ ายวา คาํ ตอบของทง้ั สองคนคือสองเสยี งท่ีมคี วามแตกตา งกนั สาํ หรับเด็กชายไดแ ยกปญ หาทาง จริยธรรมออกจากความสัมพันธระหวางบคุ คล จากนั้นจงึ พิจารณาปญหาตามลําดบั ของ

ความสมั พันธ (ชีวติ มีคามากกวา ทรพั ยสิน) สวนคําตอบของเด็กหญงิ ใหค วามสาํ คัญกบั ความสมั พันธร ะหวา งบคุ คลมากกวา และพยายามหาทางออกใหทกุ ฝา ยไดร ับความเสยี หายนอย ที่สุด งานวิจยั ของกลั ลแิ กนตอ งการแสดงใหเหน็ วา ความคิดเหน็ ของผหู ญงิ มีลกั ษณะของ คําอธิบายและการใหเ หตุผลที่แตกตา งไปจากชาย การใหค วามสาํ คญั กับความคดิ ทแี่ ตกตา ง (ซงึ่ เปนรปู แบบความคดิ ทถ่ี ูกเชอ่ื มโยงใหส ัมพนั ธก ับความเปน ผหู ญงิ อยางแนบแนน) ทาํ ใหงานวจิ ยั นี้ เปนตัวอยา งหนึ่งของสตรนี ิยมแนววัฒนธรรม แนวความคดิ นย้ี กยอ งลกั ษณะทโี่ ดดเดนของผหู ญงิ ในเร่ืองตา งๆ ความสามารถในการดแู ล ความเขา ใจผูอนื่ การรักษาความสมั พนั ธร ะหวา งบคุ คล ดว ยทศั นคตทิ ม่ี องความเปน หญงิ ในดา นบวกจงึ มใิ ชเพยี งเรอ่ื งความแตกตา งระหวา งชายกับหญิง เทานน้ั หากควรจะตอ งมกี ารเปลย่ี นแปลงเกณฑแหง จรยิ ธรรมดวยการนาํ เอาวธิ คี ิดในแบบของ ชายและหญงิ มารวมกนั แมจ ะมีความแตกตา งกนั ระหวา งชายกบั หญิง แตความเชอื่ วา พฤตกิ รรมทางเพศเปน เร่อื ง ของเหตผุ ลทางชวี วทิ ยากถ็ ูกโตแ ยงอยางกวา งขวาง แคทธารนี แมคคินนอน (Catharine Mackinnon) อธิบายวาพฤตกิ รรมทางเพศเปนสง่ิ ทถี่ กู สรางขึ้นโดยกระบวนการทางสังคม จากการ ปฏบิ ัติและยดึ เปนธรรมเนียม ดงั คาํ กลาวอนั โดง ดงั ของ ซีโมน เดอ โบววั ร (Simone de Beauvoir) ที่กลาววา เราไมไ ดเ กดิ มาเปน หญงิ แตถ กู ทาํ ใหเปน (one is not born, one rather become a woman) พฤตกิ รรมทางเพศของผูห ญิงที่ปรากฏข้ึนไมใชก ารแสดงออกตามความตองการทางเพศ ของหญิง หากเปน สิง่ ท่ีถกู สรา งขึ้นภายใตอ ทิ ธพิ ลครอบงาํ ของเพศชาย ความแตกตา งระหวา งเพศ ก็ถกู มองวา เปน ตวั อยา งหนงึ่ ของการครอบงํา แมคคนิ นอน ไดใชท ฤษฎวี า ดวยการครอบงํา (Dominance Theory) ในการวเิ คราะหก าร คุกคามทางเพศในสถานทท่ี าํ งาน กอ นกลางทศวรรษ 1970 ยงั ไมมีคาํ อธิบายปรากฏการณ เกย่ี วกับการคกุ คามทางเพศ ในชว งระยะเวลาดังกลา ว พฤตกิ รรมการคกุ คามทางเพศจะถกู มองวา เปน การกระทาํ ที่ไมม คี วามเสียหาย และเปน สงิ่ ทห่ี ลกี เลยี่ งไมไดจากการทีม่ ชี ายและหญิงทาํ งาน รวมกนั ในสถานทีเ่ ดยี วกนั แมคคนิ นอนชว้ี า ลกู จา งโดยเฉพาะลกู จา งทีท่ าํ งานในสายงานผหู ญิง (pink-collar) ตกอยใู นสภาพท่ีมโี อกาสสงู ตอการถูกคุกคามทางเพศ เพราะสว นมากแลว งานใน หนา ที่ของผูห ญิงเปน งานทมี่ ีลักษณะของการเอาใจผบู งั คบั บัญชาซง่ึ เปนชาย เปน งานทต่ี อ งทําตวั ใหเปนทนี่ า สนใจและเสนอภาพลักษณทส่ี อ ไปในทางเพศ จงึ ไมเปน ทน่ี าแปลกใจวาหัวหนา งาน หรือเพือ่ นรว มงานชายทท่ี าํ งานในสภาพแวดลอ มเชน นี้ จะแสดงพฤตกิ รรมการคกุ คามทางเพศใน รูปแบบตา งๆ ไมว าการพดู จาแทะโลม การขอมเี พศสมั พนั ธ การแสดงออกทางรา งกายที่คกุ คามตอ หญิง พฤตกิ รรมการคุกคามทางเพศเปน กลไกสําคัญทีท่ าํ ใหสถานภาพต่าํ ตอยของผหู ญงิ ยงั ดําเนิน อยตู อ ไป

เม่ือนําเอาแนวความคิดวา ดว ยพฤตกิ รรมทางเพศและการครอบงาํ ไปประยกุ ตใชกบั กฎหมายเร่อื งการขม ขนื แนวความคดิ เรอื่ งการยนิ ยอม (consent) ไดถ กู วเิ คราะหว า เปนวธิ ที ี่ กฎหมายใชเ พอื่ ทําใหก ารครอบงําโดยเพศชายกลายเปน สถาบนั คําวายนิ ยอมเปน คาํ ที่มหี นา ท่ี สาํ คญั มาก เพราะจะถกู ใชเ พอื่ แยกแยะการมีเพศสมั พนั ธอยา งถกู กฎหมาย (ดวยความสมัครใจ) กับการมีเพศสมั พนั ธท ผี่ ิดกฎหมาย (การขม ขืน) ความหมายดง้ั เดิมของการยนิ ยอมหมายถงึ การมี เพศสมั พนั ธด ว ยการสมยอมซึ่งจะพิจารณาจากการทหี่ ญิงไมไ ดแสดงออกทางรา งกายใหเหน็ ถงึ การขัดขืนอยา งชัดเจน ดงั นนั้ การยนิ ยอมจึงอาจรวมไปถึงกรณที ผ่ี ูหญิงตกอยใู นความหวาดกลัว เกนิ กวาจะตอสขู ดั ขนื ได หรอื ดวยเหตุผลอนื่ ใดกต็ ามทีท่ าํ ใหฝ า ยหญงิ ไมสามารถแสดงอาการตอสู ขดั ขนื คาํ อธบิ ายเรอ่ื งความยินยอมจงึ เปน การคุม ครองผชู ายจากพฤตกิ รรมท่จี ดั วา เปนการขม ขนื การยดึ หลกั วา “การไมแสดงอาการตอ สูขดั ขืน” เทา กบั “ความยนิ ยอม” ทาํ ใหผหู ญิงตกอยูใน สภาพท่ีตองรับภาระและตองยอมรับตอ การขมขนื ในความหมายที่ไมอาจครอบคลุมถงึ การกระทํา ทเ่ี กดิ ขึ้นกับตนเอง ดังน้นั แทนท่ีกฎหมายจะมุงกําหนดความผิดกับการใชกาํ ลงั บังคับในการมี เพศสัมพนั ธ กฎหมายควรกาํ หนด “การใชก ําลังในระดับท่ยี อมรบั ได” ซง่ึ เปนการกาํ หนดขอบเขตที่ พิจารณาไดวา อยใู นระดับที่รนุ แรงกวา พฤตกิ รรมทางเพศของชายตามปกตริ วมถงึ เกนิ ระดับของ การใชก าํ ลงั ตามปกติ เพอื่ มาทดแทนหลกั การยนิ ยอมซง่ึ ไดร บั การยอมรบั กันอนั เปนหลักการทีม่ ี ลกั ษณะเอนเอยี งเขา ขา งเพศชาย 2.3 แนวคิดทส่ี นบั สนนุ ความหลากหลาย (Diversity) จากแนวความคิดที่ใหความสนใจการเปรยี บเทยี บระหวา งผชู ายกับผหู ญงิ และการ วพิ ากษว จิ ารณตอมาตรฐานแบบชายที่ปรากฏอยใู นระบบกฎหมาย รวมทงั้ ในสถาบนั ทางสงั คม ตาง ๆ สว นใหญแ ลว จะเปนการวิเคราะหเปรียบเทยี บเพอ่ื แสดงใหเหน็ วาผหู ญงิ มชี วี ติ และความ ตอ งการท่แี ตกตางจากผูช ายอยา งไร และความพยายามท่จี ะสรา งมาตรฐานอ่นื ๆ ทสี่ ามารถ ครอบคลุมประเด็นหรอื ความปรารถนาของหญงิ ไดมากกวา การใหค วามสําคัญระหวางผชู ายกบั ผูหญงิ เปน ผลใหไ มม กี ารทาํ ความเขาใจในประเด็นความแตกตา งระหวา งผหู ญงิ ดวยกนั เอง ใน ทศวรรษ 1990 นักสทิ ธสิ ตรหี ลายคนไดศ ึกษาคน ควา โดยใหความสําคัญกบั ความแตกตางระหวา ง ผูหญงิ อนั เปนการแกไ ขแนวคิดแบบท่ีเหมารวมผหู ญงิ เปน แบบเดียวกนั หมด ซ่ึงมคี วามสาํ คัญทง้ั ในทางทฤษฎแี ละสงั คม แรงผลักดนั ของแนวความคดิ สตรีนยิ มวา ดวยความหลากหลายเปน ผลมาจากการ เคลอ่ื นไหวและวพิ ากษว จิ ารณเพอ่ื สิทธสิ ตรี ทีม่ แี นวความคดิ ตา งกนั โดยเฉพาะอยา งยง่ิ การวจิ ารณ การเคลื่อนไหวเพอื่ เรียกรอ งสทิ ธทิ เ่ี กดิ ข้ึนไมวา จะเปน การประชุม การจดั ตง้ั ศูนยห รือโครงการตา งๆ ลว นแตอยูภ ายใตการควบคมุ ของผหู ญงิ ผวิ ขาว โดยผหู ญงิ ผิวขาวเหลา นจ้ี ะยกประเด็นท่มี ี

ความสาํ คญั กบั หญิงผวิ ขาวขนึ้ มาเปน วาระสาํ คญั กอ น ดงั การหยบิ ยกเร่ืองสทิ ธใิ นการทาํ แทง ขึน้ มาเปน ประเดน็ และองคก รตางๆ ดา นสิทธสิ ตรีก็มกั ถูกยึดพน้ื ทีไ่ วโดยผูหญงิ ผวิ ขาว รวมท้ังการ สรา งเครือขายระหวา งผหู ญงิ ผวิ ขาวดว ยกนั เอง การตัง้ คาํ ถามไมเพยี งเฉพาะอาํ นาจของผชู ายผวิ ขาว แตย งั รวมถงึ แนวทางการเรยี กรอ งสทิ ธิสตรี ที่กาํ หนดโดยเหลาผหู ญิงผวิ ขาว เปด ทางใหก บั ผหู ญงิ กลมุ ตา งๆ ไดมโี อกาสพูดถึงปญ หาของตนเองและต้ังคําถามวา เหตุใดแนวคดิ สตรีนิยมจึงไม สามารถตอบสนองตอ ความตองการของตนได โดยมีเปา หมายเพ่อื ใหเกิดแนวคดิ ทส่ี ามารถ ครอบคลุมถงึ ทกุ ชวี ติ ท่ีเปน ผหู ญงิ เฉพาะอยางย่ิงกลมุ สตรนี ิยมแบบรกั รวมเพศ (Lesbian feminists) ซง่ึ ใหความสาํ คญั กับประเดน็ สถานะตามกฎหมายของผหู ญิงท่ใี ชช ีวิตเปนคคู รองกัน เร่อื งของการผสมเทยี มของผทู ่ไี มไ ดท ําการสมรสกัน และปญหาอน่ื ในทาํ นองนี้ ขณะท่อี งคก รสตรี มกั จะมองวา เปน ปญ หาของพวกเลสเบยี้ นมากกวา เปนปญ หาของหญิงท่มี รี กั ตา งเพศ แนวความคิดของสตรนี ยิ มทใ่ี หความสนใจกบั ความหลากหลายนน้ั มกั มีผลกระทบอยา ง สําคัญกบั แนวคดิ ที่ถูกเรียกวา สารัตถะนยิ มทางเพศ(Gender essentialism) อันมีความหมายถงึ แนวคดิ ทม่ี ีสมมตุ ิฐานวา ผหู ญงิ ทุกคนมีลกั ษณะและประสบการณพ น้ื ฐานบางอยา งรว มกนั อนั เปน ลักษณะทีข่ น้ึ อยูกบั ความเปน เพศหญงิ และสงิ่ ทไ่ี มไ ดส มั พนั ธก บั ชนชั้นเช้อื ชาตหิ รอื ลกั ษณะเฉพาะ ของบคุ คล การมองผูหญิงในลกั ษณะของภาพเหมารวมเชนน้ี ไดถ ูกโตแ ยง วา อาจทาํ ใหก าร วเิ คราะหความเปนรองของหญิงผดิ พลาดไป เพราะอาจเปน การนาํ เอาสถานการณข องผูหญิงเพยี วบางกลุมมาพจิ ารณาเทา นน้ั ตัวอยา งหนึ่งทแี่ สดงใหเหน็ วา การวเิ คราะหต ามกรอบแนวคิดแบบ สารัตถะนยิ มทางเพศอาจมคี วามผดิ พลาดได คมิ เบอรล ยี  เครนชอว (Kimberle Crenshaw) ไดตั้ง ขอ สังเกตวา นกั สทิ ธิสตรมี กั ไมต ระหนกั รวู าภาพลกั ษณข องผูหญงิ ไมว า จะเปน เรอื่ งของการเปน เพศ ที่ถูกกระทาํ หรอื ตองพง่ึ พาผอู ื่น การเปนเพศท่ีมีความเปราะบาง ลกั ษณะเหลา น้โี ดยท่วั ไปเปน ลักษณะของหญิงผวิ ขาว เมอื่ เปน เชน นนั้ เมือ่ นกั สทิ ธสิ ตรแี นวเสรนี ยิ มระบวุ าโลกทีแ่ ตกตางกนั เปนลักษณะพน้ื ฐานทท่ี าํ ใหผ หู ญงิ เสยี เปรยี บ เหน็ ไดชดั วาผหู ญงิ ในนยิ ามของนกั สทิ ธิสตรีเหลา น้ี ไมไ ดรวมถงึ หญงิ ผวิ ดําไวดว ย การวิพากษว จิ ารณส ิทธสิ ตรไี ดเรียกรองใหมกี ารทบทวนสมมติฐาน ตาง ๆ ในเร่ืองทเ่ี กยี่ วกับพฤตกิ รรม ประสบการณ ความสนใจและความตองการของหญงิ เมือ่ พิจารณาวา ความเชือ่ เหลา นั้นมคี วามลาํ เอียงหรอื เอนเอยี งไปทางผหู ญิงบางกลุมเทาน้ันหรือไม นักวชิ าการสทิ ธิสตรีผิวดาํ ไดวิเคราะหง านเขียนในแบบฉบับของสตรีนิยมหลายสาํ นกั ท่มี งุ ใหค วามสําคญั กับผูหญงิ ผวิ ขาวโดยละเลยถึงปจ จัยดา นอน่ื ๆ ดังการวิจารณแ นวคดิ ของ แมคคินนอนทที่ าํ การศกึ ษาเรื่องขม ขืนวา ประเมินความสาํ คัญของการเหยยี ดผวิ ตาํ่ เกนิ ไป ทาํ ให ตง้ั สมมติฐานผดิ พลาดวา ปญ หาการถูกขม ขนื ของผหู ญงิ ผิวดาํ มีลักษณะท่ีคลา ยคลงึ กบั ทเี่ กิดกบั ผูหญงิ ผวิ ขาว ทัง้ ทบ่ี ุคคลที่มพี ฤติกรรมเปน ตนแบบของผทู ขี่ ม ขนื ผหู ญงิ มกั จะเปนบคุ คลทีเ่ ปน เจานายหรือนายจางผซู ง่ึ สามารถทจ่ี ะใชอ ทิ ธพิ ลทเ่ี หนอื กวาเอาเปรยี บผทู ี่เปน ทาสหรอื คนรับใชใ น

บา นทีม่ ฐี านะทางเศรษฐกจิ ดอ ยกวา นอกจากนกี้ ารทผ่ี ูชายผิวดาํ มกั ถกู กลาวหาใหต อ งตกเปน เหยอ่ื ในคดีขม ขนื ผหู ญิงผวิ ขาว กฎหมายเรอ่ื งขม ขนื จึงเปน กลไกหนงึ่ ทผี่ ชู ายผวิ ขาวใชเ ปน เคร่อื งมอื เพือ่ รกั ษาอาํ นาจในการควบคมุ เหนือรา งกายของคนผิวดาํ ทง้ั หมด การวเิ คราะหเ ร่ืองการ ขมขนื ทีไ่ มใ หค วามสนใจกบั ปจ จยั ดานเชอ้ื ชาตหิ รือผวิ สจี ึงอาจทําใหการวิเคราะหปญ หาเรอ่ื งการ ขมขนื บดิ เบอื นไปจากความเปนจริง ทาํ ใหป ระสบการณข องหญงิ ผวิ ขาวคือความจรงิ สากลท่ี ครอบคลุมไปถงึ คนทุกกลมุ นอกจากการวจิ ารณแ นวคดิ สิทธิสตรที ี่ไมไดใหค วามสนใจตอเสียงและมมุ มองของกลมุ ผหู ญงิ ท่ดี อ ยโอกาสแลว การตอ ตา นแนวคิดสารตั ถะนยิ มทางเพศไดพยายามสรางแนวคดิ เกย่ี วกบั การกดขเ่ี ชงิ ซอ น (Multiple Oppressions) ซึ่งมงุ ทาํ ความเขา ใจกบั สถานภาพของผหู ญิงที่ไมได จํากดั เฉพาะปจ จยั ดา นเพศสภาพหรอื ปจ จยั ใดเพยี งปจ จัยหน่ึงเทา นน้ั หากตอ งตระหนกั ถงึ ความ ซบั ซอ นของปญ หาทเ่ี กดิ ข้นึ กบั ผหู ญิงทีม่ ลี กั ษณะเฉพาะและแตกตางกันออกไป ในแงน้ีจงึ เปน การ โตแ ยงในความคดิ เร่ืองความเปนภววสิ ยั (Objectivity) ซ่งึ เชื่อในความจรงิ หน่ึงเดยี วที่เปน สากล แตเปน การเปด ใหเหน็ มมุ มองท่ีมีลกั ษณะเฉพาะมากข้นึ การยอมรบั มมุ มองของผหู ญงิ เปนสงิ่ สอดคลองกบั แนวคดิ ทอ่ี ธบิ ายวา ผชู ายและผหู ญิง มักจะใชมาตรฐานท่ีแตกตางกนั ในการตัดสนิ พฤติกรรมตาง ๆ ดงั ในกรณีเรื่องของการคกุ คามทาง เพศที่โดยทว่ั ไปผหู ญงิ จะใหค ํานยิ ามกวางกวา ผชู าย เหตทุ ี่ผชู ายและผูห ญงิ มีปฏกิ ริ ยิ าตอการ คุกคามทางเพศแตกตา งกนั เปนการสะทอ นใหเห็นถงึ ผลประโยชนส ว นตัวของแตล ะกลุม สาํ หรบั ผชู ายแลว การคกุ คามทางเพศเปน ปญ หาท่เี ลก็ กวาท่ผี หู ญิงมอง เพราะผทู ําการละเมดิ สวนมาก เปน ผูช าย หากมองทางดานผูห ญงิ การคุกคามทางเพศเปนเร่อื งทีใ่ หญ เพราะผูหญงิ คือฝายท่ตี ก เปน เหยือ่ ซงึ่ ตอ งเผชิญกับการคุกคามทางเพศ ดงั นน้ั “ความจรงิ ” ของสถานการณอ าจมีความ แตกตางกนั ขนึ้ อยูกับเพศสภาพของผทู มี่ สี ว นรว มในปญ หา ปรากฏการณเชน นีช้ ว ยอธิบายใหเ หน็ ถึงเหตกุ ารณท ผี่ ชู ายถกู กลา วหาวา ถกู คกุ คามทางเพศ เขาก็มักจะยนื ยนั วา สิ่งทต่ี นเองทาํ ไปนนั้ ไมม ี อนั ตราย และไมเ ขาใจวาทาํ ไมผหู ญิงถงึ ตอ งไมพ อใจกบั การกระทําน้ันอยางรนุ แรง อยางไรก็ตาม แมจะเปดรบั ตอ มมุ มองของผหู ญงิ แตการใชเหตุผลในแบบของผูห ญงิ ก็อาจ ตอ งตกอยภู ายใตก รอบคดิ ของสารตั ถะนยิ มทางเพศไดเ ชนกนั หากผพู ิพากษาหรือลูกขุนยดึ เอา มุมมองของผหู ญิงเปน เนือ้ หาท่ีมีลกั ษณะตายตัว ซ่ึงกลายเปน การสรางกรอบความเช่อื เกย่ี วกบั ผูหญงิ ในแบบมาตรฐาน การพยายามคน หามมุ มองในเหตผุ ลแบบผหู ญงิ กจ็ ะกลายเปนสง่ิ ทีไ่ ร ประโยชนไ ปได เพราะมมุ มองนนั้ อาจมาจากกลมุ ผูหญงิ ท่มี อี ทิ ธพิ ลเหนือกวา กลุมอืน่ เชน ผหู ญงิ ผิวขาว ผูหญงิ ท่มี ีฐานะดี เปน ตน แนวคดิ ท่ีตอ ตา นสารตั ถะนยิ มทางเพศและการพจิ ารณาประเด็นปญหาตา ง ๆ ดว ยปจ จยั ที่ หลากหลายเปน สว นหนึง่ ของกระแสความคดิ ทางวชิ าการท่ีเรียกวา แนวคิดหลงั สมัยใหม

(Postmodernism) ดวยหลกั การที่มคี วามหลากหลาย การวเิ คราะหต ามแบบแนวคดิ นไ้ี มใชเ ปน เพยี งการตง้ั คําถามของการมอี ยขู องความจริงทเ่ี ปน สากลเทา นนั้ แตย งั ไดส รางคําอธิบายในการทํา ความเขา ใจเรอื่ ง self/subject ซึง่ ตามแนวความคดิ แบบเสรนี ยิ มจะถูกนํามาใชเ พื่ออธิบายถึง บุคคลทม่ี ีเหตผุ ล อสิ ระ มีเสรีภาพในการตัดสนิ ใจและคํานงึ ถงึ ผลประโยชนของตนเองเปน หลัก ในทางตรงกนั ขา ม แนวความคิดหลังสมยั ใหมเ หน็ วา self ไมอ าจแยกออกจากกลุมสังคม กลมุ วฒั นธรรม กลมุ ในอุดมคติ ปจ เจกบคุ คลหรือองคประกอบของกฎหมาย (Legal subject) จึงเปน สิ่งทปี่ ระกอบขน้ึ จากปจ จัยตาง ๆ ท่มี คี วามหลากหลาย ทั้งความเชอื่ กลุม สถาบนั ตาง ๆ โดยผาน กระบวนการทแี่ ตกตา งกนั ออกไป ทง้ั ในลกั ษณะของการทบั ซอน ลกั ษณะรว มและความขดั แยง การทาํ ความเขาใจเกีย่ วกบั self ตามแนวคิดหลังสมยั ใหมจงึ เปน สง่ิ ทมี่ ีความซบั ซอ นและ ไดเปน แนวทางไปสูการทบทวนประเดน็ การตกเปน รองของผหู ญงิ โดยเฉพาะแนวความคิดท่ีวาด ภาพใหผหู ญงิ ตกเปน เหยอ่ื ภายใตโ ครงสรางของอทิ ธพิ ลแบบชาย ตวั ตนของความเปน ผหู ญงิ จะมี แตค วามหวาดกลัว และไมส ามารถกระทาํ การใดใดเม่ือตอ งเผชิญกับอํานาจของผชู าย ดงั นน้ั ตัวตนของผหู ญงิ ที่ถกู วาดภาพออกมาในลกั ษณะเชน นน้ั จงึ ขาดสงิ่ ทเ่ี รียกวา ผกู ระทาํ การ (Agency) ภาพของผหู ญงิ ท่ที าํ ใหก ลายเปนเหย่ือเปน วธิ คี ดิ แบบขั้วตรงขา ม (Dichotomous thinking) ระหวางผูกระทํากบั เหยือ่ ดวยการกาํ หนดวา ผกู ระทาํ การคอื ผูมีอํานาจเตม็ ที่ ในขณะท่ี เหยื่อไมม พี ลงั หรอื ไมกส็ ญู เสยี ไปอยางสนิ้ เชงิ การกาํ หนดใหผหู ญิงเปน เหย่อื ทถี่ กู กระทาํ มีผล ติดตามมาอยา งนอย 2 ประการ ประการแรก คอื การสรา งภาพใหผ หู ญิงเปนเหยือ่ ทีน่ า สงสาร ไมไดชวยสะทอ นใหเห็นถึงประสบการณข องผูหญงิ สวนมาก เพราะเมอื่ ผหู ญิงตองเผชิญกับการทาํ รา ย การคกุ คามหรือความรนุ แรง กไมไ ดปลอ ยใหต วั เองถกู กระทําอยตู ลอดเวลา แตมวี ธิ ใี นการ ตอตาน หลีกเล่ยี ง หรือทาํ ใหต นเองไดรับความเสยี หายนอยลง ประการทีส่ อง ภาพลักษณของ เหยื่อความรุนแรงทางเพศในลกั ษณะท่ีแบนราบอาจทาํ ใหผ หู ญงิ ที่ไมไ ดปฏิบัตติ ัวไปตาม ภาพลกั ษณเ ชน นี้ ถกู มองวา ไมไ ดเ ปน ผทู ไ่ี ดรับความเสยี หาย หรือไมไ ดเ ปน เหย่อื ที่แทจ ริง จึงทาํ ใหท นายความตองเลือกระหวางภาพของเหยอ่ื ทอี่ าจบิดเบอื นไป จากความเปน จริงเพอื่ หวงั ทจ่ี ะชนะคดีในศาล หรอื ยอมเสีย่ งท่ีจะแพค ดีดว ยการเสนอภาพท่เี ปน จรงิ ซ่ึงลกู ความไดก ระทาํ เพอื่ ตอบโตก ับการถูกกระทํา ไดม ีความพยายามทีจ่ ะแกไขประเดน็ การแบงแยกระหวา งผูกระทาํ การกับเหยอื่ ดวยการ ใชว ธิ ีคดิ ในรปู แบบท่ีไมใชก ารแบง แยกแบบสองขว้ั แตเ รยี กรอ งใหม ีการยอมรับการเปนผกู ระทํา การบางสว น (Partial Agency) ทมี่ อี ยูใ นตวั ตนของผหู ญิง อนั เปนการสรา งตวั ตนซงึ่ ไมไดม คี วาม เปน อสิ ระ ในแบบเดียวกบั ปจ เจกบุคคลตามแนวคดิ เสรีนยิ ม แตกไ็ มเปน บุคคลท่ถี กู ตรงึ ไวก บั ภาพลกั ษณของเหย่ือทีไ่ มอ าจกระทําการใดๆ ได การไมย อมรบั วธิ กี ารแบง ขั้วแบบผูกระทาํ /เหยอื่ ทําใหต องทาํ การวิเคราะหถงึ วธิ ที ี่ผหู ญิงนาํ มาใชใ นการตดั สินใจเลือกอยา งมีขอจํากดั ภายใตส ภาพ

ทถ่ี ูกบีบคน้ั โดยตองเขาใจวา ทางเลือกนน้ั มอี ยูจรงิ แตไมไ ดมคี วามเปน อสิ ระและตอ งพรอ มเรียนรทู ี่ จะยอมรบั ส่ิงท่เี ปนความขดั แยง ความไมช ัดเจนและความลงั เลในชวี ิตของผหู ญงิ ดงั การตอสูใ น คดที ่ีผูห ญิงตกเปนผูตอ งหาในคดฆี า ผอู ่นื อนั เนือ่ งมาจากตนเองไดถูกทาํ ราย กลมุ นกั เคลอ่ื นไหวท่ี เปนตวั แทนไดพ ยามยามตอ สูเพอื่ ใหศ าลและคณะลูกขุนเชอื่ วา ผหู ญงิ ไดรบั อนั ตรายอยา งรนุ แรง แตก ป็ ฏเิ สธทจ่ี ะแสดงใหเหน็ วา หญงิ นนั้ เปนบุคคลท่มี ลี กั ษณะวกิ ลจรติ ขาดเหตผุ ลหรอื ใช ความสามารถ อยา งไรกต็ ามเปนสงิ่ ท่ีมีความยากลาํ บากเน่อื งจากศาลและทนายมแี นวโนม จะ ตคี วามขอพสิ จู นถ งึ ความหมายหลายของผูหญงิ ไปในแบบที่ทาํ ใหผ หู ญิงใชความสามารถและตก เปน ฝา ยถกู ระทาํ เม่อื ตอ งเผชิญกับความรนุ แรงของผชู าย ซ่ึงความเขาใจในลกั ษณะเชน น้จี ะไมเปน ผลดตี อการเรียกรองสทิ ธกิ ารปองกันตนเอง และสง ผลในทางลบตอกรณีท่ีผหู ญงิ ตอ งตอสูคดีเพ่อื ขอสิทธใิ นการดแู ลบตุ รหากเปนความรุนแรงทเ่ี กดิ ขึน้ เปน ขอพิพาทระหวางสามี ภรรยา เน่อื งจาก ภาพลักษณของเหย่ือทถ่ี ูกมองวา ออนแอเปน อปุ สรรคตอการทาํ หนาทีเ่ ปน มารดา หรอื ในคดกี ารคกุ คามทางเพศก็เปนตวั อยา งหนงึ่ ที่สะทอ นถงึ ปญ หาของการแบง สองขว้ั แบบเปนผูก ระทาํ การ/การตกเปนเหยื่อ เนอื่ งจากผหู ญิงตอ งพสิ จู นใ หเหน็ วา เหตุการณท ่ีเกดิ ขน้ึ มี ลักษณะคุกคาม แตจ าํ เลยซง่ึ เปน นายจางมกั โตแยงวา การคกุ คามนน้ั ยังไมม ีความรนุ แรงเฉพาะ อยา งยิง่ ในกรณีทหี่ ญงิ ยังคงทาํ งานอยูโดยไมไ ดล าออก ซงึ่ ทาํ ใหก ารกระทาํ ในลกั ษณะนจ้ี ะไมไ ดอ ยู ในลักษณะของการตกเปนเหยื่อและมโี อกาสสูงท่ีจะแพค ดี เนื่องจากผหู ญงิ ไมไ ดม ภี าพลกั ษณของ ผูหญงิ ที่ตกเปน เหย่ือ ทนายความหรือนกั สทิ ธสิ ตรใี นคดีการคุกคามทางเพศตองเผชิญกับความ ยากลาํ บากเชน เดยี วกับคดีทเ่ี กยี่ วกบั ความรนุ แรงภายในครอบครัว ทต่ี องตอสกู บั วธิ ีแบงแยกขั้น ตรงขา ม เพ่อื ชใี้ หเหน็ วา พฤตกิ รรมในการรบั มอื กบั ปญหาการคกุ คามทางเพศของหญิงอาจ แสดงออกไดในหลายรปู แบบท่ีไมไ ดต กอยูในลักษณะของเหยื่ออยา งสิน้ เชงิ เชน การหลีกเลย่ี งผู คกุ คาม การลดความรนุ แรงดวยการทําใหเ ปนเรอื่ งตลก การรอ งเรยี น ซ่งึ หากเราทาํ ใหเปนทย่ี อมรบั กนั ในกระบวนการยุตธิ รรมกจ็ ะทาํ ใหผหู ญิงกลุม ตางๆ ซงึ่ มคี วามหลากหลายไดรบั การคมุ ครอง มากข้นึ ไมว า จะเปน ผหู ญงิ ทีม่ คี วามแตกตางทางดา นภมู หิ ลงั วฒั นธรรม ลักษณะนสิ ัย 2.4 มองกฎหมายในมุมสตรีนยิ ม นติ ิศาสตรแ นวสตรีนิยมไดเปด มมุ มองตอการทาํ ความเขาใจกฎหมายผานมมุ มองของ หญงิ ดว ยการชใ้ี หเหน็ ถงึ ความเปน ใหญข องชายที่ปรากฏอยูใ นกฎหมาย โดยหญงิ ตกอยูในสถานะ ท่เี ปน รอง ซงึ่ มมุ มองในลกั ษณะน้ีมักถูกละเลยไปในการทําความเขา ใจเก่ียวกบั กฎหมาย คําอธบิ ายของนิตศิ าสตรแนวสตรีนิยมมีบทบาทอยา งสาํ คัญในการตัง้ คาํ ถามตอ “ความจรงิ ” ท่ี ดํารงอยใู นระบบกฎหมายบนพนื้ ฐานความเช่อื วา กฎหมายมีความเปน กลาง ไมไ ดมงุ ทป่ี ระโยชน ของเพศใดเพศหนงึ่ เทา นนั้ การชีใ้ หเ หน็ ความไมเปน กลางของกฎหมายไดมีผลตอการผลกั ดันให เกดิ ความเปลย่ี นแปลงในกฎหมายเพ่อื มงุ ยกระดบั และปกปองสถานะของหญงิ

ดงั ท่ีไดกลาวมาแลว วา ในแนวคิดของนติ ศิ าสตรแนวสตรีนยิ มไดปรากฏคาํ อธบิ ายในหลาย ลกั ษณะ ดงั นนั้ เมอ่ื พจิ ารณาถึงความเปลยี่ นแปลงท่เี กิดขนึ้ ในระบบกฎหมาย ก็จะพบวาความ เปลย่ี นแปลงที่เกดิ ขนึ้ ก็ตอบสนองตอ แตละแนวคิดในแงมมุ ท่ีตา งกันไป บางแนวคิดมอี ิทธพิ ลอยา ง มากตอ ความเปล่ียนแปลงของกฎหมาย ขณะทีบ่ างแนวคิดกม็ อี ทิ ธพิ ล ในการพิจารณาจงึ จาํ เปนที่ จะตองมองกฎหมายผา นมมุ มองนิตศิ าสตรแนวสตรนี ิยมในหลายรปู แบบเพอื่ ใหส ามารถเขา ใจถงึ ระบบกฎหมายและความยุงยากทเี่ ปน ปญหาตอ หญงิ อยา งรอบดา น รวมถงึ การวิเคราะหท ่ไี มไ ด จาํ กดั อยูเพียงบทบัญญัติของกฎหมายเทา นั้น หากยังรวมไปถงึ ผลทเ่ี กดิ ขึน้ จากการปรบั ใช กฎหมายในคาํ พพิ ากษาดว ย

บทท่ี 3 ความเปลย่ี นแปลงของกฎหมาย กระแสความคดิ ทางนิติศาสตรแ บบสตรีนิยมมีผลกระทบอยา งสาํ คญั ตอการเปล่ียนแปลง ที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมาย คําอธิบายและมมุ มองของแนวความคิดนไี้ ดทา ทายตอ กรอบความเชอื่ ในมาตรฐานเดมิ ซึง่ อธบิ ายวากฎหมายเปน สิง่ ทม่ี ีความเปนกลาง มีความเปน ธรรม มรี ะบบตรรกะ และการใหเ หตุผลทีเ่ ปนหลกั การในเชงิ ภววิสัย (Objective) โดยนิตศิ าสตรแนวสตรีนิยมไดโ ตแ ยง วา หากพิจารณาเขา ไปในระบบกฎหมายแลว จะพบถงึ ลกั ษณะของความเอนเอียงทางเพศ ดว ย การใหความสาํ คัญกับอุดมการณข องเพศชายเปน หลกั ขณะทส่ี ถานะของเพศหญงิ ก็จะตกเปน รอง หรืออาจกลา วไดว า ระบบกฎหมายนน้ั เปน สิ่งทถ่ี ูกสรางข้ึนเพอื่ ปกปอ งผลประโยชนข องผชู าย อยางไรก็ตาม กระแสความคดิ นติ ิศาสตรแ นวสตรนี ยิ มแมจ ะมีความคดิ พืน้ ฐานรว มกนั ในการ พิจารณาประเดน็ ปญ หาตา งๆ ดวยการนาํ เอามุมมองของเพศสภาพเขา มาเปน เคร่ืองมือในการทาํ ความเขาใจ แตภ ายใตแนวคดิ นิตศิ าสตรแ นวสตรีนยิ มก็มกี ารใหค วามสาํ คัญหรอื ฐานในการมองที่ แตกตางกนั ออกไปในแตล ะกลุม บางกลมุ พิจารณาสถานภาพของหญงิ ดวยการเปรยี บเทยี บกบั สง่ิ ที่เพศชายไดรบั บางกลมุ ใหค วามสาํ คัญกบั ลักษณะบางประการของหญงิ ซง่ึ มีลกั ษณะทแ่ี ตกตา ง ไปจากชายและบางกลุมกเ็ ปน ไปท่ีความหลากหลายภายในกลุมของหญงิ ดว ยกนั เอง ฐานการมอง ทแ่ี ตกตางกนั ของแตละกลมุ ความคิดนําไปสขู อเรยี กรองหรือการเปล่ียนแปลงทีแ่ ตกตา งกนั แต ท้งั นีใ้ นความเปลี่ยนทบี่ งั เกดิ ข้ึนอันเปน ผลมาจากกระแสความคิดทางนิติศาสตรแบบสตรนี ยิ มนนั้ บางแนวความคดิ มอี ิทธพิ ลตอ การเปลยี่ นแปลงอยางมาก ขณะทีบ่ างความคดิ ก็มอี ทิ ธพิ ลอยอู ยา ง บางเบา ซงึ่ จะสามารถพจิ ารณาไดจ ากบทบญั ญตั ิของกฎหมายท่สี าํ คญั ๆ ที่ไดมีบญั ญตั ิขึน้ หรือมี การแกไขเปลีย่ นแปลงเพ่ือตอบสนองตอ แนวคดิ ดังกลา ว โดยเฉพาะอยางย่ิงในระดบั กฎหมาย ระหวา งประเทศซง่ึ การเกดิ ขน้ึ ของกฎหมายระหวา งประเทศท่เี กี่ยวขอ งกับความพยายามในการ ปกปองสทิ ธสิ ตรีเปนภาพสะทอ นสาํ คญั ประการหนง่ึ ของอทิ ธิพลทางความคดิ นติ ศิ าสตรแ นวสตรี นยิ ม สําหรับในสว นนี้ จะไดน าํ เอากฎหมายทม่ี คี วามสาํ คัญตอ การสงเสรมิ การคุมครองสิทธิ สตรี คือ อนุสญั ญาวาดว ยการขจัดการเลอื กปฏิบตั ติ อสตรใี นทกุ รปู แบบ (Convention on the

Elimination of All Forms of Discrimination against Woman-CEDAW) เพอื่ วิเคราะหใ หเ หน็ ถงึ แนวทางของการดาํ เนนิ การผลกั ดันเพอื่ ใหเ กดิ คุม ครองสทิ ธสิ ตรี CEDAW เปน อนสุ ัญญาทจ่ี ดั ทาํ ขนึ้ โดยองคก รสหประชาชาตแิ ละไดร ับการรับรองจากทปี่ ระชุมแหง สหประชาชาตเิ ม่อื วนั ท่ี 18 ธนั วาคม 2522 และจนถงึ เดือนสิงหาคม 2550 มปี ระเทศตา งๆ ให สัตยาบัน (Ratification) หรือภาคยานวุ ตั ิ (Accession) อนสุ ัญญาน้ีแลว รวม 185 ประเทศ สาระสําคญั ของ CEDAW มบี ทบัญญตั ิรวม 30 ขอ เพอ่ื ใหรัฐภาคหี รอื ประเทศสมาชกิ ใชเ ปน แนวทางในการกาํ หนดนโยบายและมาตรการการดําเนนิ งานดา นนิตบิ ัญญตั ิ ตุลาการ การบริหาร หรอื มาตรการอืน่ ๆ เกยี่ วกบั การขจัดการเลือกปฏบิ ัตทิ ้ังมวลตอสตรีและใหหลกั ประกนั วา สตรี จะตอ งไดร บั สทิ ธปิ ระโยชนแ ละโอกาสตา งๆ จากรัฐบนพน้ื ฐานความเสมอภาคกับบรุ ษุ โดยขอท่ี 1- 16 เปน การระบถุ งึ มาตรการในการดาํ เนนิ การเพ่ือขจัดการเลือกปฏิบัติตอ สตรใี นดา นตา งๆ สว นขอ ที่ 17-30 เปน การกาํ หนดข้นั ตอนและกลไกในการติดตามการปฏิบตั งิ านตาม CEDAW เปาหมายสาํ คญั ของ CEDAW คือการขจัดการเลอื กปฏบิ ตั ิตอผหู ญงิ ซ่ึงคําจาํ กดั ความของการ เลือกปฏิบัตติ อ สตรี (Discrimination against women) ตามอนสุ ญั ญานหี้ มายถงึ การกระทาํ ใดใด อนั เปนการแบง แยก การกีดกนั หรือการจาํ กดั ใดใดไมวา ทางตรงหรอื ทางออ ม โดยมชิ อบดว ย กฎหมาย หรอื โดยมีเจตนาหรือไมก ต็ าม อนั เปน เหตุใหผหู ญิงไมไดรับการยอมรับ หรอื ไมส ามารถ ใชสิทธขิ ั้นพ้นื ฐานที่พงึ มเี พราะเหตแุ หงเพศ ภายใตวตั ถปุ ระสงคดงั กลา ว CEDAW ไดเรียกรองให รฐั ภาคีใชม าตรการทีเ่ หมาะสมรวมทงั้ การออกกฎหมายเพ่ือประกนั พฒั นาการและความกา วหนา อยางเตม็ ทขี่ องสตรี เพอื่ ประกันใหสตรไี ดและไดใ ชส ิทธมิ นษุ ยชน และเสรภี าพขั้นพน้ื ฐานโดยเสมอ ภาคกับบรุ ษุ เนอ้ื หาของ CEDAW ทกี่ ําหนดแนวทางสคู วามเสมอภาค ครอบคลมุ สถานภาพของสตรี 3 มติ ิ ประการแรก การกําหนดสทิ ธิพลเมอื งและสถานภาพทางกฎหมายของสตรใี นดานตา งๆ ใหมีความ เทาเทียมกบั ผชู าย ประการทสี่ องประเดน็ ดานการเจรญิ พันธุ และประการสุดทา ยผลกระทบของ ปจจัยทางวฒั นธรรมตอ ความสมั พนั ธร ะหวางหญงิ ชาย ซึง่ มีรายละเอยี ดในแตละประเดน็ ดงั นี้ ก. สทิ ธพิ ลเมอื งและสถานภาพทางกม.ในดานตา งๆ ขอ 6 การคุมครองผหู ญิงจากการคา มนุษยและความรนุ แรงตอสตรี และขอเสนอแนะทั่วไปของ คณะกรรมการCEDAW ที่ 19 ขอ 7 การใชมาตรการเพ่ือขจัดการเลือกปฏบิ ัติตอ สตรีในดานที่เกย่ี วกบั การมีสว นรว มทางการเมือง ของสตรีท่จี ะไดร บั ความเสมอภาค เทา กบั บุรุษในสิทธกิ ารออกเสยี งเลอื กต้งั ลงประชามติ การ สมคั รรบั เลอื กต้ัง การเขารว มกําหนดนโยบายของรัฐบาลและการดําเนนิ การตามนโยบายนน้ั การ เขา ปฏบิ ัติงานตําแหนง ราชการในทกุ ระดบั ของรัฐบาล และการมสี ว นรว มในกิจกรรมทางการเมอื ง

ขอ 8 การใชมาตรการเพอ่ื ประกันความเสมอภาคระหวา งหญงิ กบั ชายในโอกาสทีจ่ ะเปน ผแู ทนของ รัฐบาลในระดบั ระหวา งประเทศและการเขา รว มงานในองคก ารระหวา งประเทศ ขอ 9 การใหส ทิ ธทิ ีเ่ สมอภาคระหวา งหญงิ กบั ชายในการไดม า เปลย่ี นแปลงหรือคงไวซ งึ่ สัญชาติ ของตน รฐั ตองรบั ประกันวา การแตง งานกบั คนตางชาติ การเปลย่ี นสญั ชาติของสามีจะไมมี ผลกระทบของสญั ชาตขิ องภรรยาโดยอตั โนมัติ และตอ งใหสทิ ธิอนั เสมอภาคระหวา งหญิงกบั ชาย ในสญั ชาตขิ องบตุ ร ขอ 10, 11, 13 และ ขอ14 เปนการยนื ยนั ถงึ การขจดั การเลอื กปฏิบัตใิ นดา นของการศกึ ษา การ จางงาน การมสี ว นรว มในกจิ กรรมและสิทธปิ ระโยชนต า งๆ ทางเศรษฐกจิ และสังคม ตอ งปอ งกนั การเลอื กปฏิบตั ติ อผหู ญงิ ดว ยเหตอุ นั เนอื่ งมาจากการแตงงานหรอื ความเปน มารดา ตอ งมกี าร คมุ ครองลูกจา งทตี่ ง้ั ครรภลาคลอดในการทาํ งาน รวมทัง้ ผหู ญิงในชนบทจะตองไดร บั การคุมครอง ในสทิ ธเิ หลา นดี้ วย ขอ 15 สรา งความเสมอภาคระหวา งหญงิ กบั ชายในทางกฎหมาย โดยตอ งใหความเสมอภาคทาง กฎหมายในทางแพง แกผหู ญิงเชนเดยี วกบั ที่ใหความสามารถนน้ั แกผ ูชาย เฉพาะอยา งย่งิ สทิ ธิใน การทาํ สัญญา จดั การทรพั ยส ิน การปฏบิ ตั อิ ยางเทา เทยี มในกระบวนการทางศาล รวมถงึ เสรภี าพ ในทางเลอื กถนิ่ ท่อี ยูแ ละภมู ิลาํ เนา ขอ 16 ขจดั การเลอื กปฏบิ ัตติ อผูห ญงิ ในเรอื่ งทเ่ี กย่ี วกบั การสมรสและความสัมพนั ธท างครอบครัว โดยตองใหส ทิ ธทิ ีเ่ ทา เทยี มระหวา งชายกบั หญงิ ในสทิ ธกิ ารทาํ สมรส การขาดจากการสมรส ความ รับผดิ ชอบในฐานะบดิ ามารดาโดยไมคํานงึ ถงึ สถานะในการสมรสของตน การตดั สนิ ใจในการมี บตุ ร การปกครองบตุ ร สทิ ธิในการใชน ามสกลุ และการประกอบอาชพี ข. สทิ ธิในการเจรญิ พนั ธุ ดว ยเหตทุ ่รี ะบบการเจรญิ พนั ธขุ องเพศหญงิ มีความสําคัญมากตอการสบื ทอดเผาพนั ธุและการ ดํารงอยูของสงั คม แตก ็มกั เปน อปุ สรรคตอ การทจ่ี ะไดแ สดงความสามารถของตนไดอยางเต็ม ศักยภาพ CEDAW จงึ ใหความสาํ คญั กับบทบาทของผหู ญงิ โดยเฉพาะสิทธใิ นการเจริญพนั ธุดว ย การตระหนกั วา บทบาทของสตรใี นการใหก าํ เนดิ บตุ รเปนหนาทท่ี างสงั คมซง่ึ ปรากฏในขอ 5(ข) และ ผูหญงิ มีสทิ ธใิ นการตดั สินใจอยางอิสระ มคี วามรบั ผิดชอบในจํานวนบุตรและระยะหา งในการมี บุตรของตนดงั ขอ 16(จ) ไมค วรนํามาอางเปน เหตุในการเลือกปฏบิ ัติ แตประกนั วา การเล้ยี งดูบตุ ร เปน ความรบั ผดิ ชอบรวมกนั ระหวา งหญงิ และชาย และยงั เสนอการใชม าตรการเพอื่ ศกึ ษาเกย่ี วกับ ระบบครอบครัวและความเขา ใจทถี่ กู ตองเกย่ี วกบั เพศมารดาในฐานะเปน หนา ทท่ี างสงั คมดวย การคมุ ครองหญงิ และการดแู ลบตุ รถูกจัดวา เปน สทิ ธขิ ั้นพนื้ ฐานและไดถ กู ผนวกไวในทกุ ประเด็น ของ CEDAW ไมว าจะเปน ในสว นท่เี กีย่ วกบั การจา งงาน กฎหมายครอบครัว การดูแลสุขภาพ

การศกึ ษา บทบาทหนา ท่ที างสงั คม รวมไปถึงการสรา งบรกิ ารตางๆ โดยเฉพาะการดแู ลเดก็ ซง่ึ จะ ชว ยใหบ คุ คลสามารถรวมความรับผิดชอบครอบครวั เขาไปในการทํางานไดอ ยางสอดคลอ งและมี สวนรว มกับนโยบายสาธารณะ บรรดามาตรการพิเศษเพอื่ มุงปกปองสถานะของผหู ญิงในการเปน มารดาไวไ มถ อื วา เปน การเลอื กปฏบิ ตั แิ ตอยา งใด ค. ผลกระทบของปจ จัยทางวัฒนธรรมตอ ความสมั พนั ธร ะหวา งหญิงชาย จุดมงุ หมายประการหนง่ึ ของ CEDAW ก็คือ การขยายความเขาใจเกย่ี วกับความหมายของสทิ ธิ มนษุ ยชนโดยตระหนักถงึ อทิ ธิพลของวฒั นธรรมและจารีตประเพณีทมี่ ีตอการจํากดั หญงิ ในการใช สทิ ธขิ องตน อทิ ธิพลเหลา น้ีไดแ ก จารตี ประเพณี ความคดิ แบบดัง้ เดิม และกฎเกณฑท างสงั คมท่มี ี ผลทาํ ใหเ กดิ ขอ จาํ กัดในรูปแบบหลากหลายทางดา นเศรษฐกิจ การเมอื งและกฎหมาย ซงึ่ มี ผลกระทบตอความกา วหนา ของสตรี จึงตองมีการทําความเขา ใจถงึ อทิ ธพิ ลตา ง ๆ รวมถงึ การสราง ความเปลยี่ นแปลงใหเ กิดขึ้น CEDAW ไดก ําหนดวา จาํ เปน ตอ งปรบั เปลย่ี นระบบคดิ ความเชอ่ื คานยิ ม ภาพเหมารวมของหญงิ และชายในครอบครัวและสังคมทีเ่ ต็มไปดวยมายาคติ เพอื่ ทีจ่ ะทาํ ใหเ กดิ ความเสมอภาคอยาง เตม็ ที่ระหวางชายกบั หญงิ โดยตอ งใชม าตรการทีเ่ หมาะสมทงั้ ปวง (ขอ 5 (ก)) เพ่ือปรับปรงุ แบบ แผนความประพฤตทิ างสงั คมและวฒั นธรรมของชายและหญิง โดยมงุ ท่จี ะขจัดความเดยี ดฉันท และวธิ ปี ฏิบัตอิ ันเปน ประเพณีและอ่นื ๆ ทงั้ ปวง ซงึ่ อยูบ นพน้ื ฐานของความคิดทเ่ี กีย่ วกับความต่ํา ตอ ยหรือความสูงสงของอีกเพศหนง่ึ หรอื ที่อยูบ นพนื้ ฐานของบทบาทแบบเดมิ สําหรบั ชายและหญงิ CEDAW เปน กฎหมายทมี่ ีความสาํ คัญตอการผลักดนั ใหเ กิดการตระหนักถงึ สิทธขิ องผหู ญงิ มาก ขน้ึ รวมถึงการสรางกลไกในการตดิ ตามผลการปฏิบัติตาม เพอื่ ใหสามารถบรรลุวัตถปุ ระสงคของ อนุสัญญาฉบบั น้ี โดยเหตทุ ม่ี ปี ระเทศเปน จาํ นวนมากไดเ ขา รว มใน CEDAW จงึ เปน ภาพสะทอ นให เห็นไดวา สิทธขิ องผูหญงิ ตามแนวทางท่ไี ดก ําหนดไวเปน สงิ่ ทไี่ ดร บั การยอมรบั กนั อยา งกวา งขวาง จากบรรดารัฐตา งๆ การทาํ ความเขา ใจกับสทิ ธขิ องผูหญงิ ใน CEDAW จงึ มคี วามสาํ คัญทีส่ ามารถทาํ ใหมองเหน็ ภาพ ความเปลย่ี นแปลงทก่ี ําลงั เกดิ ขึ้นและเพอื่ ใหม องเหน็ ฐานความคิดการเรียกรอ งสทิ ธติ ามทก่ี ําหนด ไวใน CEDAW จงึ ตองนําเอากรอบความคดิ ของนติ ิศาสตรแ นวสตรีนยิ มมาเปนกรอบในการทํา ความเขา ใจ โดยในการพิจารณาถงึ ความเปลีย่ นแปลงเรือ่ งสทิ ธิสตรมี ี 3 กระแสความคดิ ที่สาํ คญั ดังทีไ่ ดก ลา วมาในบททแี่ ลว คอื กระแสความคดิ แบบเนน ความเสมอภาค กระแสความคดิ ทเ่ี นน ความแตกตางและกระแสความคดิ ทีเ่ นนความหลากหลาย เมือ่ พิจารณา CEDAW จะพบไดอยางชัดเจนวา เปา หมายของอนุสัญญาฉบบั นี้ตองการใหเกดิ ความเสมอภาคระหวา งหญงิ ชายอยา งแทจ ริงไมใชเพยี งแตค วามเทา เทียมในดา นกฎหมาย โอกาส

หรือการเขา ถึงทรพั ยากรตางๆ แตตองเปน ความเสมอภาคทเ่ี กดิ ขนึ้ จริงจากการบงั คบั ใชก ฎหมาย หรือไดรบั ประโยชนท เ่ี ปน ธรรมจากโอกาสหรอื การเขา ถงึ เหลาน้นั ดว ย (Substantive Equality) ซึ่ง ภายใตความเทา เทยี มกนั ระหวา งชายกบั หญงิ ทาํ ใหก ารเลือกปฏบิ ัติเปน ส่ิงท่ยี อมรบั กันไมได การ เลอื กปฏิบตั ิเพราะเหตุแหง เพศซง่ึ ทาํ ใหเ กดิ ผลกระทบตอสตรจี ะตอ งถกู ประณามและตอ งถูก ปรับปรงุ แกไ ข บทบญั ญัตขิ องอนสุ ญั ญามงุ สรา งความเทา เทยี มใหเกดิ ขึ้นอยางกวา งขวางทงั้ ใน ดา นสทิ ธทิ างการเมอื ง เชน การลงคะแนน การเขารว มในองคก รทางการเมือง สทิ ธใิ นทางแพง โดยเฉพาะในดา นการทาํ นติ ิกรรมสญั ญา การจดั การทรพั ยส นิ ทผ่ี หู ญงิ ตอ งไดรบั การยอมรับ ความสามารถเชน เดยี วกบั ทผี่ ชู ายไดรบั สทิ ธทิ างเศรษฐกิจและสังคม การจางงาน การศกึ ษา การ รกั ษาพยาบาล สทิ ธิตา งๆ เหลา นไ้ี ดร บั การประกันไววา ในการเขา ถงึ และในการใชส ิทธิอยา งไมอาจ เลอื กปฏิบัตดิ ว ยการอางเหตุของเพศ หากตองดาํ เนนิ การใหเกิดความเทา เทยี ม ดงั เชน ในดา น การศกึ ษาผหู ญงิ ตอ งสามารถเขา ถึงการศกึ ษาภายใตเ งอ่ื นไขเดียวกนั กับเพศชาย มโี อกาสเขา เรยี น ในหลกั สูตร การสอบ ผูสอบท่ไี ดม าตรฐานและคณุ ภาพระดับเดียวกนั มีโอกาสไดรบั ทุนและความ ชว ยเหลือทางการศึกษา สามารถเขารวมโครงการตา งๆ เกี่ยวกบั การศึกษาตอเนอื่ ง รวมถงึ การขจดั แนวความคิดแบบเดมิ เกยี่ วกบั บทบาทของชายและหญงิ ในทกุ ระดับและทุกรปู แบบของการศกึ ษา โดยกระตนุ ใหม ีระบบสหศึกษาและการศกึ ษาในรปู แบบอ่ืนๆ และการทบทวนตาํ รา โครงการตางๆ การดดั แปลง เพอ่ื ใหเ กดิ ความเทา เทยี มกนั ขึน้ เพราะฉะนน้ั เน้อื หาหลกั ของ CEDAW จึงมงุ ไปทก่ี ารสรา งความเสมอภาคหรอื ความเทา เทยี มให เกิดขน้ึ ระหวา งชายหญงิ แนน อนวาการผลกั ดันสิทธิในแนวทางนย้ี อมเปนผลมาจากการมองวา สถานะของเพศหญิงท่ีดาํ รงอยูมคี วามไมเทาเทียมกบั ผชู ายและอยใู นสถานะท่ีตา่ํ ตอยกวา จงึ ตองการใหผ หู ญงิ ไดร บั สิทธิเพ่มิ มากขึน้ ในลักษณะเชน เดียวกับท่ีชายไดร บั ดังนนั้ การเลือกปฏิบัติ ตอสตรจี งึ เปนสงิ่ ท่ตี องไดร ับการปรบั ปรงุ และตอ งใหสทิ ธใิ นลกั ษณะท่ีเสมอภาคกับชาย CEDAW จงึ วางนา้ํ หนักอยูบนหลกั การเรอ่ื งความเสมอภาคในการเรยี กรองเพ่ือใหเกิดการปกปอ งสทิ ธิของ หญงิ อยา งไรกต็ าม นอกจากการมงุ สรางความเทา เทียมระหวา งชายหญงิ ใหเ กิดขน้ึ แลว CEDAW ก็ ยงั ใหค วามสาํ คัญตอ การปกปอ งสถานะของหญงิ ซ่งึ มบี ทบาทสําคญั ในการเจริญพนั ธุ ทงั้ ในการ ตงั้ ครรภ การเลี้ยงดูบตุ ร บทบาทในครอบครวั โดยลักษณะทีแ่ ตกตา งของผูหญงิ ในลกั ษณะเชน น้ี จะตองไดร ับการคมุ ครองเพอ่ื ไมใหเกิดการเลอื กปฏบิ ตั เิ กดิ ขนึ้ เชน หามมใิ หม กี ารปลดผหู ญิงออก จากงานเพราะเหตุแหง การต้งั ครรภห รือเพราะการลาคลอดบุตร สง เสรมิ ใหมกี ารลาคลอดโดย ไดรับคาจาง หรอื ผลประโยชนอื่นท่เี ปรียบเทยี บไดโ ดยไมสญู เสยี งานที่ทาํ อยู ใหก ารคุมครองเปน พเิ ศษหญงิ ท่ตี ง้ั ครรภในการทาํ งานทกุ รปู แบบท่ีอาจเกดิ อันตรายแกผหู ญิงเหลา นนั้ หญิงที่ต้งั ครรภ จะไดร บั บริการดานสุขภาพทเ่ี หมาะสมเกยี่ วกบั การต้งั ครรภ การคลอดบุตรและระยะหลังคลอด

บตุ ร เปนตน ขอกาํ หนดดังกลาวมงุ ตองการคมุ ครองแกผูห ญงิ ในลกั ษณะทใ่ี หความสําคัญกบั หญงิ ซ่ึงมคี วามแตกตา งจากเพศชาย จึงจาํ เปน ตอ งมีมาตรการหรือขอกําหนดเปน พเิ ศษบางอยา ง (Affirmative Action) ทีแ่ ตกตางออกไป ในแงน ี้ สทิ ธทิ เ่ี รยี กรองใหกบั ผหู ญงิ จงึ ไมไดมงุ เอาผูชาย เปนมาตรฐานทผี่ ูหญงิ จาํ เปน ตองไดร บั ในลักษณะเดียวกนั หากตองการมุง รับรองในสทิ ธทิ ่ีมีความ แตกตางบนพนื้ ฐานของการคํานึงถึงลกั ษณะเฉพาะของเพศหญงิ เอง ภายใตก รอบของ CEDAW การผลักดนั เพอ่ื สิทธขิ องเพศหญงิ จึงเกดิ ขึ้นบนฐานของการมุงเรียกรอง ใหเ กิดความเสมอภาคระหวางชายกับหญงิ เปน ดา นหลัก รวมทง้ั มีการคาํ นงึ ถงึ การคมุ ครองความ แตกตางของหญงิ โดยเฉพาะอยางยิง่ บทบาทในการเจริญพันธแุ ละบทบาทในทางครอบครวั ซึ่งผล ใหรัฐท่รี บั CEDAW ตองเสนอรายงานความคืบหนา วา ในรัฐของตนไดด ําเนนิ การในลักษณะ อยา งไรบางเพอ่ื ใหเ กดิ ความสอดคลอ งกับเนือ้ หาที่ CEDAW ไดกาํ หนดไว โดยใน CEDAW เรยี กรองใหก ารจัดการเลือกปฏิบตั เิ กดิ ขน้ึ ดว ยการ (ขอ 2) (ก) บรรจุหลักการของความเสมอภาคระหวา งชายหญงิ ไวใ นรฐั ธรรมนญู แหง รัฐหรือในกฎหมายอน่ื ทเ่ี หมาะสม (ข) กําหนดมาตรการดานนติ บิ ญั ญตั แิ ละอ่ืน ๆ ท่เี หมาะสม ซง่ึ หามการเลือกปฏิบัติทั้งมวลตอ ผหู ญิง (ค) จดั ใหมกี ารคมุ ครองทางกฎหมายแกผ หู ญิงบนพน้ื ฐานทเ่ี ทา เทียมกนั กบั ผชู าย และรบั ประกัน ในความคมุ ครองอยางมปี ระสทิ ธิภาพตอการเลอื กปฏิบตั โิ ดยศาลยตุ ธิ รรมและสถาบนั ของรฐั อืน่ (ง) งดเวน จากการเขา ไปมสี ว นรว มในการกระทาํ หรอื การปฏบิ ัติใดซ่ึงเปนการเลอื กปฏบิ ัติตอ ผูหญิง (จ) ใชมาตรการที่เหมาะสมท่ีจะขจดั การเลอื กปฏิบัตติ อสตรโี ดยบคุ คล องคกรหรอื รฐั วิสาหกจิ ใด (ฉ) ใชมาตรการทีเ่ หมาะสมรวมทงั้ การออกกฎหมายเพอื่ เปลีย่ นแปลง ยกเลกิ กฎหมาย ขอ บงั คบั หรือจารีตประเพณที ที่ ําใหเกดิ การเลอื กปฏบิ ตั ิตอ ผูหญงิ (ช) เพิกถอนบทบัญญตั ทิ างอาญาทง้ั ปวง ซง่ึ กอ ใหเ กดิ การเลอื กปฏิบตั ติ อผูหญงิ การเรยี กรองใหมีการคมุ ครองตอ สิทธขิ องผหู ญงิ ตาม CEDAW ในดา นหนงึ่ จึงตอ งการใหเกดิ หลักประกนั ทชี่ ัดเจนออกมาเปน บทบัญญตั ทิ ้งั ในระดับของรัฐธรรมนญู กฎหมายหรือขอบงั คับตา ง ๆ เพ่อื สนบั สนนุ ใหการขจดั การเลือกปฏิบัตแิ ละสง เสรมิ ใหเกิดความเทา เทยี มเกดิ ขน้ึ รวมถึงการใช มาตรการตา ง ๆ เพ่อื ใหย ุตกิ ารเลือกปฏบิ ัติ แมขอเรยี กรอ งในการสงเสรมิ และคมุ ครองสิทธิของผูห ญงิ ตามที่ CEDAW ไดกําหนดไว อาจทาํ ให ดูราวกบั วา การสรา งความเสมอภาคระหวา งหญงิ กบั ชายและการใหค วามสําคญั กับความแตกตา ง ของหญงิ ใหไดรับการคมุ ครองไวโดยเฉพาะอยา งยิ่งในบทบัญญตั ขิ องกฎหมายและมาตรการอน่ื ๆ จะเปนหนทางหนง่ึ ในการยกระดับและขจัดการกระทาํ ทมี่ ลี กั ษณะเปน การลดทอนความสาํ คัญของ ผหู ญิงลดนอ ยลงไป เชน ในการเปด ใหผหู ญิงสามารถเขา ถึงการศกึ ษาและตําแหนง งานตา ง ๆ

ภายใตเ ง่อื นไขเดียวกนั กับทผี่ ูชายไดร ับ ความเปลย่ี นแปลงในลักษณะเชน น้ี อาจทาํ ใหเ กิดความ เขาใจวา ผหู ญงิ ไมไดถูกกักกนั จากเหตแุ หง เพศอีกตอ ไป สถานะของผหู ญงิ กม็ ีความเทา เทียมกบั ผูชาย ดงั การมองวา บทบาทของสตรกี ับชายไมมีความแตกตา งกนั เลย โดยทไ่ี มไดต ระหนักวา ใน ความเปน จรงิ แมกฎเกณฑซ งึ่ มลี ักษณะที่ชดั เจน เปน ลายลกั ษณอักษรอาจถูกยกเลกิ หรอื แกไ ข เปล่ยี นแปลงไป แตอ าจมกี าํ แพงทมี่ องไมเหน็ (Ceiling glass) ดาํ รงอยแู ละจะเปน เสมือนเครือ่ งกดี ขวางผหู ญงิ ในการเขา ถึงโอกาสตา ง ๆ ที่อาจมีกฎเกณฑเ ปดกวา งเอาไว การกีดกนั ในลกั ษณะเชน น้ี อาจไมไดปรากฏออกมาในลักษณะทชี่ ดั เจน จับตอ งได แตอาจเปน ส่งิ ทยี่ งั คงดาํ รงอยใู นวฒั นธรรม ความเชือ่ ของผูค นในสังคม ซึง่ กาํ แพงทมี่ องไมเ หน็ นเ้ี ปน สวนหนง่ึ ของกลไกท่ียังคงรกั ษาสภานะ ภาพความเหนือกวา ของชายในสังคมไวท ส่ี ามารถแสดงออกมาไดแ มวา จะมบี ทบัญญัติท่เี ปนลาย ลกั ษณอ กั ษร รับรูถ ึงสทิ ธขิ องผหู ญงิ และความเทาเทยี มระหวา งชายหญงิ ไวก ต็ าม ดงั จะพบวา ใน ตําแหนง งานระดบั สงู ของงานสว นใหญโ ดยเฉพาะในองคก รภาครฐั กย็ ังคงเปน ตาํ แหนง ทีผ่ ชู าย ครอบครองไวอ ยู มผี หู ญิงเพยี งจาํ นวนเลก็ นอ ยที่สามารถเขา ถงึ ตําแหนง งานดังกลาว แมอ าจจะมี สดั สว นท่ดี กี วา ท่เี คยเปน มาในอดตี กต็ าม การทาํ ความเขา ใจเกยี่ วกบั สถานภาพของผูห ญงิ ในความเปล่ียนแปลงท่ีไดเ กิดขึ้น จงึ ไมอาจจาํ กดั ไวเ ฉพาะกับการพจิ ารณาถงึ กฎหมายหรือมาตรการอ่นื ๆ ท่ปี รากฏข้นึ เพยี งอยา งเดยี วเทาน้นั การ ทาํ ความเขา ใจถงึ ผลบงั คับใชแ ละผลทเี่ กดิ ขน้ึ จริงจากการบงั คับใชกฎเกณฑต าง ๆ จะทําใหเห็น ภาพท่ชี ดั เจนมากขนึ้ ในการพิจารณาถงึ ความเปลย่ี นแปลงและสถานะภาพของผหู ญงิ โดยเฉพาะ อยา งย่ิงในการบังคับใชกฎเกณฑตา ง ๆ มกั จะปรากฏรอ งรอยของความเชอ่ื ที่สะทอนใหเ หน็ ถึง ทศั นะ ความเขาใจทมี่ ตี อ สถานภาพของเพศหญงิ วาควรจะมีลกั ษณะอยา งไร การคน หาถงึ พน้ื ฐาน ความเขาใจเชน นี้ สามารถคน พบไดไมเฉพาะเพียงในกฎหมายทมี่ ีเน้ือหากาํ หนดใหส ิทธิของชาย หญงิ มีความแตกตา งกนั หากเปน กฎหมายที่ไมไดนําปจ จยั ทางดา นเพศมาเปนขอ กาํ หนดความ แตกตาง กส็ ามารถพบไดเชน เดียวกัน ซงึ่ ในการบงั คบั ใชก ฎหมายนน้ั สามารถเกิดขนึ้ ในหลาย ระดบั นบั ตง้ั แตเจาหนาทข่ี องรัฐซง่ึ มหี นาทเี่ กยี่ วขอ งโดยตรง เจา หนา ทต่ี าํ รวจไปจนกระทงั่ ถงึ การ ปรบั ใชกฎหมายเขา ขอ พพิ าทของแตละคดโี ดยศาล อยา งไรก็ตาม ในสว นของการปรบั ใชก ฎหมาย โดยศาลหรอื การวนิ จิ ฉยั ชขี้ าดในขอ ผดิ พลาดตา ง ๆ มักถกู ยอมรับกนั เปนการปรบั ใชกฎหมายอยา ง ตรงไปตรงมาโดยไมม ีความรสู กึ หรอื ความเชอื่ สว นตัวเขามาปะปน การทําหนา ทขี่ องศาลเปน สง่ิ ที่ เปน ไปตามหลกั วิชาที่มีเหตผุ ลและตรรกะในทางกฎหมายรองรบั ภายใตกรอบคําอธิบายดังกลาว จงึ ทาํ ใหไ มมกี ารคน หารอ งรอยของฐานคติสวนตัวของผตู ดั สนิ ทป่ี รากฎอยูในคาํ พพิ ากษา สําหรบั การศึกษาในทนี่ ี้ จะปฏเิ สธคําอธิบายฐานความเชอ่ื เรื่องความเปน กลางของคาํ พพิ ากษาแต มีสมมตุ ิฐานวา ในคาํ พพิ ากษากจ็ ะประกอบขน้ึ ทงั้ จากหลกั กฎหมายและจากคติความเชอื่ สว น บุคคลของผูท าํ การตัดสนิ ซงึ่ ไดร ับอิทธิพลมาจากกระแสความคิดท่คี รอบงําสงั คมอยใู นขณะนน้ั

คําพิพากษาจงึ ไมใ ชเพยี งคาํ ตัดสนิ ทอี่ าศัยหลักกฎหมายเปน ทีต่ งั้ แตอยา งเดียว หากยงั ประกอบไป ดว ยฐานความคดิ ในหลายดา นเขา มาเปน ปจ จัยทม่ี ีความสาํ คญั ไมนอ ยไปกวา กัน และโดยที่ ตองการศกึ ษาถึงการใชฐานคตทิ างเพศในการวนิ จิ ฉยั ช้ขี าดคดี จงึ จาํ เปน ท่ใี นการศกึ ษานจ้ี ะมงุ ไป ทขี่ อพิพาทซึ่งมีความเก่ียวพนั อยา งใกลชดิ กบั เหตทุ างเพศ ซ่ึงจะเลอื กมาศกึ ษาใน 2 หวั ขอ คอื คดี ความผิดเกยี่ วกบั เพศและคดีความผดิ เกยี่ วกับชวี ิตและรางกาย ในคดที ่ีมคี วามผิดทง้ั 2 ฐาน ความผดิ นี้ มลี กั ษณะเบ้ืองตนทแ่ี ตกตา งกนั ในทางขอ กฎหมาย คอื ในคดีความผดิ เกย่ี วกับเพศเปน ความผดิ ทมี่ ีบทบัญญตั ิทเี่ หตุทางเพศเขามา เง่ือนไขของการกระทาํ ผดิ อยา งสาํ คัญ กลาวคือ ใน ความผิดฐานขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา ผชู ายท่ีกระทําจะเปนความผิดกต็ อเมอื่ กระทาํ ตอ หญงิ ทมี่ ไิ ดเปน ภรรยา ขณะทใ่ี นคดีความผดิ เกี่ยวกบั ชีวิตและรา งกาย เปน บทบัญญตั ไิ มไดนําเหตทุ างเพศเขามา เปน เงอื่ นไขของการกาํ หนดความผิด เพื่อเปรยี บเทยี บใหเ หน็ วาในบทบญั ญตั ทิ ่ีมลี กั ษณะแตกตา ง กนั จะมผี ลตอ การใชฐานคติทางเพศเขา มาเปนเหตุผลในการวินจิ ฉยั ชขี้ าดหรือไม

บทที่ 4 คดีความผดิ เกย่ี วกับเพศ * การกระทาํ ที่เปนความผิดฐานขม ขนื กระทาํ ชาํ เราตามทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ นกฎหมายอาญา เปน ประเด็นหน่งึ ทมี่ ักถกู อา งองิ เมื่อมกี ารพจิ ารณาถงึ สถานะและสิทธิของหญงิ ในระบบกฎหมายไทย บทบัญญัติของกฎหมายท่ีกาํ หนดใหการกระทาํ ผดิ ฐานนี้ จะเกิดข้ึนเฉพาะในกรณีทเ่ี ปนการกระทาํ ของชายตอ หญิงอืน่ ซง่ึ มิใชภ รรยาของตนเทานนั้ หากเปนการกระทาํ ตอ ภรรยาของตนกจ็ ะไมมี ความผิดฐานขม ขืนกระทาํ ชาํ เรา บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายทเ่ี ปนรูปธรรมในลักษณะนถ้ี ูกถือเปน ภาพสะทอนของสถานะทีต่ กเปนรองของหญงิ ในระบบกฎหมายไทยไดเ ปนอันหนง่ึ นอกจากการพจิ ารณาถงึ ตวั บทกฎหมาย ซง่ึ สะทอ นใหเหน็ ความแตกตา งในสถานะทาง กฎหมายระหวา งหญงิ กับชายแลว การนาํ กฎหมายมาปรับใชเ ขากบั ขอเท็จจรงิ ในแตล ะคดกี ็ จะตอ งมกี ารตคี วามกฎหมายเกิดข้นึ ทงั้ น้เี พราะถอ ยคําทบ่ี ัญญตั ไิ วในกฎหมายนนั้ บางสว นอาจมี ความหมายทชี่ ดั เจน เด็ดขาด สามารถกาํ หนดขอบเขตของความหมายรว มกนั ได เชน อายไุ มเ กนิ 15 ป หญงิ ซง่ึ เปน /ไมเปน ภรรยาของชาย เปนตน แตม ถี อ ยคาํ ในกฎหมายบางสว นซึ่งมีลักษณะ คลมุ เครือ (penumbra) แมจะพอมลี กั ษณะบางอยา งซงึ่ เปน ทเ่ี ขา ใจรวมกันวา มีความหมาย อยา งไร หรอื สามารถใหค ํานยิ ามในลกั ษณะทัว่ ไปได แตเ มือ่ ตอ งการนําเอาขอเทจ็ จรงิ เฉพาะเรอื่ ง มาปรบั เขา กับกฎหมายกอ็ าจเกดิ ขอ ถกเถยี งไดว า จะสอดคลอ งหรอื เปน สว นหน่งึ ของความหมาย ดงั กลา วหรอื ไม เชน ความหมายของคาํ วา อนาจารก็มลี กั ษณะท่ีไมอ าจขดี เสนไดอยางเด็ดขาดวา การกระทาํ ในลักษณะใดทจี่ ะเปนหรอื ไมเ ปนอนาจาร การใหค วามหมายของคําจงึ ไมอาจปฏิเสธ บทบาทของผใู ชก ฎหมายไดวามสี ว นอยา งสําคญั ตอ การทําใหค วามหมายนนั้ ปรากฏตัวขึ้น แมก ระทงั่ ความหมายของคาํ บางคาํ ซง่ึ อาจมลี ักษณะเปน ทยี่ อมรับกนั โดยทวั่ ไปในแวดวง ของผูม ีอาํ นาจบงั คบั ใชกฎหมายวาเปน เสมือนความจรงิ หรอื เปน ธรรมชาติของคาํ ดังกลาว ดงั เชน ความหมายของคําวา “ขมขืนกระทาํ ชาํ เรา” ในคาํ พพิ ากษาของศาลไทยไดเ ปน แนวบรรทดั ฐานซง่ึ เปน ทยี่ อมรับสืบเนอ่ื งกนั ตอ มาโดยปราศจากการโตแ ยง หรอื ตั้งคําถาม ความหมายของขมขนื กระทาํ ชําเราจงึ ถกู จดจาํ อธบิ ายความและสืบทอดตอผา นทางคําพิพากษา จนกลายเปนเสมือนชดุ ของความจรงิ ท่ีไมอาจมีความหมายเปน อยางอน่ื ไปไดน อกจากความหมายทย่ี ดึ ถือกันอยู และอาจ