หนังสือ-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 101 ป่วยหนักใกล้ตายต่อหน้าพยาบาล ผู้ตายบอกว่าถูกจ�ำเลยข่มขืนท่ีบ้านจ�ำเลย จึงดื่มยาฆ่าแมลงเข้าไป ศาลเห็นว่าพยานทั้งหมดล้วนมาจากการบอกเล่าของ ผตู้ ายท่ไี ม่ไดอ้ ยู่ในการพจิ ารณาของศาล ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยได5้ 7 การไม่มาให้ปากค�ำในชั้นพิจารณาของศาล นับเป็นปัจจัยส�ำคัญ ประการหนงึ่ ทจี่ ะท�ำใหศ้ าลวนิ จิ ฉยั ยกฟอ้ งคดดี งั กลา่ ว โดยสาเหตใุ นการหายตวั ไปของทางฝา่ ยผเู้ สยี หายอาจเกดิ จากปจั จยั หลายประการนอกจากการเสยี ชวี ติ ของผเู้ สยี หาย เชน่ พจิ ารณาแลว้ วา่ พยานหลกั ฐานของฝา่ ยตนเองมนี ำ�้ หนกั นอ้ ย ไม่อยากเสียเวลากับการขึ้นโรงขึ้นศาลท่ียาวนาน และรวมไปถึงว่าทางฝ่าย ผเู้ สยี หายอาจไดร้ บั เงนิ ชดใชจ้ ากเหตทุ เ่ี กดิ ขน้ึ ไปแลว้ ท�ำใหไ้ มเ่ หน็ ประโยชนใ์ ดๆ จากการพจิ ารณาในชัน้ ศาลอีก ดังน้ัน หากบุคคลใดถูกกล่าวหาและถูกฟ้องเป็นจ�ำเลยในคดีของ การข่มขนื กระท�ำช�ำเราไมว่ า่ จะเปน็ ผ้กู ระท�ำผดิ จรงิ หรอื ไม่กต็ าม หากในคดนี ั้น ทางฝ่ายผู้เสียหายมีพยานหลักฐานค่อนข้างแน่นหนาและมีแนวโน้มท่ีจะท�ำให้ เชือ่ ไดว้ า่ ผู้ตกเปน็ จ�ำเลยกระท�ำผดิ จรงิ หากพิจารณาจากแนวค�ำพิพากษาของ ศาลฎีกา จ�ำเลยยังมีช่องทางในการต่อสู้เพ่ือให้ตนเองพ้นไปจากความผิดหรือ เพ่ือให้ได้รับโทษในสถานเบาได้ ถ้าสามารถตกลงค่าเสียหายหรือจ�ำนวนเงินท่ี จะมอบใหก้ บั จ�ำเลยได้ ในกรณที พ่ี น้ ขนั้ ตอนการสบื สวนของเจา้ หนา้ ทต่ี �ำรวจไป แล้ว ถ้าผู้เสียหายไม่ไปให้ปากค�ำในช้ันพิจารณาก็เป็นเรื่องยากท่ีจ�ำเลยจะถูก พิพากษาว่ากระท�ำความผิดตามแนววินิจฉัยที่ปรากฏในค�ำพิพากษา และถึง แม้ว่าจะได้ผ่านจากข้ันตอนของทางเจ้าหน้าที่ต�ำรวจและอัยการไปสู่คดีในชั้น ศาลแลว้ โดยทที่ างฝา่ ยผเู้ สยี หายกไ็ ดใ้ หป้ ากค�ำในระหวา่ งการพจิ ารณาของศาล ถึงแมพ้ ยานหลักฐานจะฟังไดว้ า่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ตามทถ่ี กู กล่าวหา แต่ถา้ หากจ�ำเลยไดม้ อบเงนิ ใหแ้ กท่ างฝา่ ยผเู้ สยี หาย และผเู้ สยี หายกไ็ ดแ้ ถลงวา่ ใหอ้ ภยั หรือไม่ติดใจเอาความกับจ�ำเลย ก็จะเป็นเหตุผลที่ศาลจะสามารถก�ำหนดโทษ 57 ค�ำ พิพากษาฎกี าที่ 6659/2531

102 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ในสถานเบาแกผ่ ู้กระท�ำความผิดไดเ้ ชน่ กนั นอกจากการมอบเงนิ ใหก้ บั ทางฝา่ ยผเู้ สยี หายแลว้ เหตอุ กี ประการหนงึ่ ที่สามารถน�ำมาอ้างอิงเพ่ือใช้เป็นการก�ำหนดโทษน้อยกว่ากฎหมายก�ำหนดไว้ กค็ อื ชายทเ่ี ปน็ จ�ำเลยไดแ้ ตง่ งานเปน็ สามภี รรยากบั ผเู้ สยี หายทตี่ นเองไดก้ ระท�ำ ความผิดไว5้ 8 ศาลชน้ั ตน้ พพิ ากษาวา่ ฐานจ�ำเลยขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราหญงิ ทไ่ี มใ่ ชภ่ รรยา ของตนและพรากผเู้ ยาว์ไปจากบิดาและผ้ดู แู ล “เม่ือพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้วเห็นว่ายังไม่รุนแรงเกิน เหตุ ประกอบกับหลงั เกดิ เหตุ จำ� เลยร้สู ึกส�ำนึกในความผดิ และ รับผิดชอบต่อการกระท�ำโดยแต่งงานอยู่กินฉันสามีภรรยากับ ผู้เสียหาย เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษลงกระทงละก่ึงหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานพรากเดก็ อายไุ มเ่ กนิ 15 ปี จ�ำคุก 1 ปี 6 เดอื น ฐานกระท�ำชำ� เราเด็กหญิงโดยใชอ้ าวธุ จำ� คุก 25 ปี รวมจำ� คุก 26 ปี 6 เดอื น จำ� เลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับเป็นเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษ ให้ก่ึงหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุก 13 ปี 3 เดือน”59 แม้ในค�ำพิพากษาของศาลช้ันต้นจะดูเหมือนเป็นการก�ำหนดโทษ ท่ีค่อนข้างหนัก อย่างไรก็ตาม เมื่อข้ึนสู่การพิจารณาของช้ันศาลอุทธรณ์ ก็ได้ 58 ไดม้ กี ารบัญญตั ิในมาตรา 277 วรรค 4 ดงั น้ี “ความผิดตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก ถ้าเป็นการกระทำ�ท่ีชายกระทำ�กับเด็กหญิงอายุกว่า สบิ สามปี แต่ยังไม่เกินสบิ ห้าปี โดยเดก็ หญิงนัน้ ยนิ ยอม และภายหลงั ศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิง นั้นสมรสกนั ผกู้ ระท�ำ ผดิ ไม่ตอ้ งรบั โทษ ถ้าศาลอนุญาตให้สมรสในระหวา่ งทผี่ ูก้ ระทำ�ผิดกำ�ลงั รับโทษ ในความผดิ นนั้ อยู่ ให้ศาลปล่อยผูก้ ระทำ�ความผิดน้ันไป” 59 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าที่ 3827/2538

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 103 แกไ้ ขใหล้ งโทษจ�ำเลยด้วยการจ�ำคุก 1 ปี 9 เดอื น และใหร้ อการลงโทษไว้เป็น เวลา 3 ปี และในค�ำพิพากษาของศาลฎกี าก็ได้ยืนตามความเหน็ ดังกล่าว ในการอยู่กินกันฉันสามีภรรยาน้ัน แม้ว่าจะยังไม่สามารถด�ำเนินการ จนกระท่ังมีการสมรสเกิดขึ้น เพียงทางฝ่ายจ�ำเลยได้แสดงเจตนาให้เห็นอย่าง ชดั แจง้ ถงึ ความตงั้ ใจของตนเองกส็ ามารถน�ำมาเปน็ เหตผุ ลในการพจิ ารณาโทษ ใหเ้ บาลงไดแ้ ลว้ ส�ำหรบั คดนี ้ี ศาลไดว้ นิ จิ ฉยั วา่ จ�ำเลยมคี วามผดิ ฐานพรากผเู้ ยาวไ์ ปจาก บิดามารดาแต่ “เม่ือเกิดเหตุข้ึนแล้วบิดาผู้เสียหายรับว่า ฝ่ายจ�ำเลยมาสู่ขอ ผเู้ สยี หายตามประเพณี เพยี งแตต่ กลงเรอ่ื งเงนิ คา่ สนิ สอดไมไ่ ดเ้ ทา่ นน้ั จงึ เกดิ เหตุ เปน็ คดีนี้ขึ้น นบั ว่าจ�ำเลยควรได้รบั ความปรานี”60 และได้มีค�ำพิพากษาวา่ “จำ� เลยมคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 จำ� คกุ 3 ปี ปรบั 6,000 บาท ค�ำให้การจ�ำเลยนบั ว่าเปน็ ประโยชน์ แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษ จึงลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำ� คกุ 2 ปี ปรบั 4,000 บาท ไมป่ รากฏว่าจ�ำเลยเคยตอ้ งโทษจำ� คุกมาก่อนและมีเหตอุ ัน ควรปรานี โทษจ�ำคุกจงึ ให้รอการลงโทษไว”้ 61 2) การลงโทษบทหนัก ในการกระท�ำความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา นอกจากตอ้ งไดร้ บั โทษ ตามทกี่ ฎหมายก�ำหนดเอาไวแ้ ลว้ ผกู้ ระท�ำกอ็ าจไดร้ บั โทษทหี่ นกั กวา่ การขม่ ขนื ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 276 เช่น หากเป็นการข่มขืนโดยใช้อาวุธปืน วัตถุ ระเบดิ หรอื เป็นการกระท�ำในลักษณะโทรมหญิงกจ็ ะมโี ทษส�ำหรับการกระท�ำ ผดิ ในลักษณะรนุ แรงกว่าการขม่ ขนื ทไ่ี ม่ได้ปรากฏเหตดุ งั กล่าวมาประกอบ62 60 ค�ำ พิพากษาฎีกาท่ี 4465/2530 61 คำ�พิพากษาฎีกาเดยี วกัน 62 มาตรา 276 บญั ญตั วิ า่

104 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา ซ่ึงการจะลงโทษการข่มขืนในลักษณะท่ีมีบทลงโทษรุนแรงมากขึ้น ก็อย่ภู ายใตห้ ลกั ท่ัวไปของกฎหมายอาญาว่าในการจะลงโทษบุคคลในความผดิ ใดๆ กจ็ �ำเปน็ ทจี่ ะตอ้ งมกี ารพสิ จู นใ์ หไ้ ดอ้ ยา่ งชดั เจนวา่ มเี หตดุ งั กลา่ วเกดิ ขน้ึ จรงิ โดยปราศจากขอ้ สงสัยอยา่ งสน้ิ เชิง ดงั นั้นหากมีการกล่าวหาว่าจ�ำเลยได้ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืน ก็จะต้องมีการพิสูจน์ให้ได้ว่าปืนที่ยึดได้น้ันเป็น ของจ�ำเลยและจ�ำเลยได้ใช้ในการกระท�ำความผิดจริง หากไม่ไดม้ ีการพสิ ูจน์ให้ เห็นก็ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานข่มขืนโดยใช้อาวุธปืนได้ รวมถึง ข้อหาอื่นท่ีเป็นความผดิ เก่ียวกบั อาวธุ ปืน “ทางนำ� สบื ของโจทกไ์ มป่ รากฏวา่ ไดย้ ดึ อาวธุ ปนื ไมม่ เี ครอื่ งหมาย ทะเบียนได้จากจ�ำเลยท้ังสองเป็นของกลาง จึงยังฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยท้ังสองกระท�ำความผิดใน ข้อหาความผิดต่อพระราช บัญญัตอิ าวุธปืน”63 การพิจารณาความผิดของจ�ำเลยด้วยการพิสูจน์ถึงพยานหลักฐาน ท่ีชัดเจน นับว่าเป็นหลักการท่ีส�ำคัญของกฎหมายอาญาเพื่อต้องการให้เกิด การลงโทษแก่ผู้ท่ีกระท�ำความผิดจริง และก็เพ่ือป้องกันไม่ให้เกิดการลงโทษ แก่ผู้บริสุทธ์ิ ซ่ึงในกรณีนี้ก็เพ่ือไม่ให้มีการลงโทษแก่บุคคลเกินไปกว่าความผิด ที่ได้กระท�ำลง อย่างไรกต็ าม มปี ระเดน็ พจิ ารณาต่อว่าหากการข่มขืนท่เี กิดข้ึน มีการใช้อาวุธที่มิใช่ของจริงมาท�ำการข่มขู่ โดยหญิงผู้เสียหายให้ปากค�ำว่า เพราะเกรงจะถูกท�ำร้ายโดยอาวุธปืนจึงได้ยินยอมให้ชายผู้ตกเป็นจ�ำเลย “ผู้ใดข่มขืนกระทำ�ชำ�เราหญิงซ่ึงมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำ�ลัง ประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็น บคุ คลอื่น ต้องระวางโทษจ�ำ คุกตั้งแต่สีป่ ีถงึ ยี่สบิ ปี และปรบั ตงั้ แต่แปดพนั บาทถึงส่หี มน่ื บาท ถา้ การกระท�ำ ความผดิ ตามวรรคแรกไดก้ ระท�ำ โดยมหี รอื ใชอ้ าวธุ ปนื หรอื วตั ถรุ ะเบดิ หรอื โดยกระท�ำ ความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษจ�ำ คุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงย่ีสิบปี และ ปรบั ตัง้ แตส่ ามหมนื่ บาทถงึ สห่ี มืน่ บาท หรือจำ�คุกตลอดชวี ติ ” 63 ค�ำ พิพากษาฎกี าท่ี 4760/2533

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 105 ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา กรณเี ชน่ นจ้ี ะถอื ไดห้ รอื ไมว่ า่ จ�ำเลยไดก้ ระท�ำความผดิ ฐาน ข่มขืนโดยมหี รือโดยใช้อาวธุ ปนื “ปัญหาท่ีจะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ดงั กลา่ วไดก้ ระทำ� โดยมหี รอื ใชอ้ าวธุ ปนื เปน็ เหตใุ หจ้ ำ� เลยรบั โทษ หนักขน้ึ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองหรอื ไม่ เห็นวา่ พยานหลักฐานทโ่ี จทกน์ ำ� สืบไดค้ วามเพยี งว่าจ�ำเลยได้ ใช้อาวุธปืนขู่ผู้เสียหายไม่ให้ขัดขืน จนผู้เสียหายเกิดความกลัว แต่อาวุธปืนท่ีใช้ขู่ โจทก์มิได้น�ำสืบให้เห็นว่าเป็นอาวุธปืนตาม พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ หรือไม่ แต่โจทก์ได้ส่งผลการตรวจ พิสูจน์อาวุธปืนของกลางที่เป็นส่ิงเทียมอาวุธปืนพกอัดลมชนิด ใช้ยิงกับลูก กระสุนพลาสติกทรงกลมขนาด 6 ม.ม. ซึ่งใช้ยิง ท�ำอันตรายแก่ชีวิตและวัตถุไม่ได้ตามเอกสารหมายเลข จ.21 ดังนั้นอาวุธปืนของกลางท่ีส่งไปตรวจพิสูจน์ ซึ่งตามค�ำฟ้องระบุ วา่ เปน็ อาวธุ ปนื ทจี่ ำ� เลยใชข้ ผู่ เู้ สยี หายอาวธุ ปนื ดงั กลา่ วกม็ ใิ ชอ่ าวธุ ปนื ตามพระราชบญั ญตั อิ าวธุ ปนื ฯ แตเ่ ปน็ สง่ิ เทยี มอาวธุ ปนื เทา่ นนั้ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็น ความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 276 วรรคสอง”64 เม่ือส่ิงท่ีจ�ำเลยใช้ข่มขู่ผู้เสียหายเพื่อข่มขืนกระท�ำช�ำเราไม่ใช่อาวุธปืน ตามหลักการพิจารณาขององค์ประกอบความผิดของกฎหมายอาญา ก็ย่อม ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยในข้อหาข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืนได้ ค�ำอธิบาย หลักการพิจารณาความผิดในลักษณะเช่นนี้ เป็นสิ่งท่ีได้รับการยอมรับว่าเป็น หลกั การที่เป็นกลางและเป็นธรรมตอ่ ผู้ถกู กล่าวหาวา่ กระท�ำความผดิ อย่างไรก็ตาม การพิจารณาความผิดทางอาญาตามท่ีได้กล่าวมา 64 คำ�พพิ ากษาฎกี าที่ 5793/2544

106 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ย่อมท�ำให้เห็นว่าได้ว่าไม่ได้น�ำเอาประสบการณ์หรือความคิดของผู้เสียหาย เขา้ มาประกอบ ดงั จะเหน็ ไดว้ า่ ถงึ แมจ้ ะไมใ่ ชอ่ าวธุ ปนื จรงิ หากเปน็ เพยี งสงิ่ เทยี ม อาวุธ แต่ถ้าเป็นส่ิงท่ีท�ำให้ผู้หญิงผู้ถูกข่มขู่รู้สึกกลัวและยอมให้ฝ่ายชายข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ซ่ึงถ้าเป็นกรณีที่ฝ่ายชายไม่มีส่ิงเทียมอาวุธอยู่ในมือ หญิงก็อาจ ต่อสู้และขัดขืนต่อการกระท�ำของฝ่ายชายได้ ในมุมมองของหญิงส่ิงน้ันจึงเป็น อาวุธปืนไม่ว่าในความเป็นจริงจะเป็นปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนหรือไม่ ก็ตาม ค�ำพิพากษาในแนวทางเช่นนี้จึงคาดหมายให้หญิงจะต้องมีความรู้ เกี่ยวกับอาวุธปืนเป็นอย่างดี สามารถแยกแยะได้ว่าอะไรที่เป็นสิ่งเทียมอาวุธ และสงิ่ ไหนทเ่ี ปน็ อาวธุ จรงิ หากไมม่ คี วามสามารถในการจ�ำแนกของจรงิ และสง่ิ เทียมและยอมให้ชายกระท�ำช�ำเราไป ก็ไม่สามารถท่ีจะด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำ ในฐานขม่ ขืนโดยใชอ้ าวุธปืนได้ ประเดน็ สบื เนอื่ งถดั มากค็ อื แมว้ า่ สงิ่ ทใี่ ชน้ น้ั จะเปน็ อาวธุ ตามทก่ี ฎหมาย ก�ำหนด ไม่ว่าจะเป็นอาวุธปืน วัตถุระเบิด หรืออาวุธอื่น ในกรณีที่กฎหมาย ก�ำหนดว่า “ใช้อาวุธ” ก็จะต้องมีการกระท�ำท่ีแสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่า ไดใ้ ช้อาวุธมาประกอบในการกระท�ำความผดิ อยั การเปน็ โจทกฟ์ อ้ งวา่ จ�ำเลยไดก้ ระท�ำความผดิ ตอ่ กฎหมายในหลาย ข้อหา โดยข้อหาหนึ่งฟ้องว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายซ่ึงเป็น เด็กหญงิ อายไุ มเ่ กิน 15 ปี โดยใช้อาวธุ มีดสปริงจ้ขี ูเ่ ขญ็ และใช้ก�ำลงั ประทษุ รา้ ย โดยผเู้ สียหายไมย่ ินยอม65 ศาลฎกี าวนิ ิจฉัยวา่ 65 มาตรา 277 บัญญตั วิ า่ “ผู้ใดกระทำ�ชำ�เราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภรรยาของตน โดยเด็กหญิงน้ันจะยินยอม หรอื ไมก่ ็ตาม ต้องระวางโทษจ�ำ คกุ ต้งั แตส่ ีป่ ีถึงย่ีสิบปี และปรับตง้ั แต่แปดพันบาทถงึ สหี่ มื่นบาท” วรรคสาม “ถ้าการกระทำ�ความผิดตามวรรคแรกหรือวรรคสองได้กระทำ�โดยร่วมกระทำ�ความผิด ด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม หรือได้กระทำ�โดยมีอาวุธปืน หรอื วัตถรุ ะเบดิ หรือโดยใชอ้ าวุธ ตอ้ งระวางโทษจำ�คกุ ตลอดชีวติ ”

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 107 “พยานหลักฐานของโจทกจ์ งึ มนี ำ�้ หนกั ฟังได้แต่เพยี งวา่ จ�ำเลย ได้นำ� อาวธุ มดี สปริงซงึ่ จ�ำเลยมีติดตวั อยอู่ อกมาเทา่ นน้ั ศาลฎกี า เห็นว่า การท่ีจ�ำเลยน�ำอาวุธมีดสปริงที่จ�ำเลยมีติดตัวอยู่ออกมา โดยมิได้ง้างมีดสปริงออกในลักษณะท่ีสามารถใช้แทงท�ำร้ายได้ ท้ังมิได้ใช้อาวุธมีดสปริงขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายยอมให้จ�ำเลย กระทำ� ชำ� เรานนั้ ถอื ไมไ่ ดว้ า่ จำ� เลยไดใ้ ชอ้ าวธุ มดี สปรงิ ในการกระ ทำ� ช�ำเราผูเ้ สยี หาย”66 3.4 วถิ แี ห่งความผดิ และการรบั โทษ ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นส่ิงที่ได้รับการบัญญัติไว้ใน กฎหมายอาญาของไทย ความผดิ นจ้ี ะเกดิ ขน้ึ ไดก้ ต็ อ่ เมอ่ื เปน็ การกระท�ำของชาย ต่อหญิงที่มิใช่ภรรยาของตนเอง บทบัญญัติของกฎหมายได้สะท้อนถึงมิติ การมองเพศสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิง และรวมถึงสถานะของเพศสัมพันธ์ ระหว่างชายหญิงที่เป็นสามีภรรยา ซ่ึงอาจถูกตั้งค�ำถามได้จากแง่มุมของ นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมในหลากหลายแง่มุม แต่นอกจากเน้ือหาท่ีปรากฏ ในบทบัญญัติของกฎหมายแล้ว ในการปรับใช้กฎหมายโดยศาลก็ได้มีส่วน ตอ่ การสรา้ งความหมายของการขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราใหม้ ลี กั ษณะเฉพาะเจาะจง มากยงิ่ ข้ึน ในการพิจารณาถึงการช�ำเราซ่ึงมุ่งไปท่ีการกระท�ำอันเป็นเร่ืองของ อวัยวะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิง แสดงให้เห็นว่าการมีเพศสัมพันธ์ในทัศนะ ของศาลตอ้ งเปน็ การกระท�ำทสี่ ามารถน�ำไปสกู่ ารสบื พนั ธไ์ุ ด้ หากเปน็ การกระท�ำ ในลักษณะอื่นที่แม้จะท�ำให้ชายสามารถส�ำเร็จความใคร่ได้ โดยปราศจากการ ล่วงล�้ำอวัยวะเพศของเพศหญิงโดยอวัยวะเพศของชายก็จะไม่ถือว่าเป็นการ กระท�ำช�ำเรา อาจกลา่ วได้วา่ การตีความในลกั ษณะนี้นับเปน็ สิง่ ทส่ี อดคล้องกับ 66 คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 3827/2538

108 เพศวิถใี นค�ำ พิพากษา บทบัญญัติของกฎหมายในความผิดฐานข่มขืนกระท�ำเราที่ได้ก�ำหนดไว้ให้เป็น เรอ่ื งเฉพาะระหวา่ งชายกบั หญงิ ขณะทกี่ ารบงั คบั ขนื ใจระหวา่ งชายกบั ชาย หรอื หญงิ กบั หญิง ก็จะไม่ถกู จัดเขา้ ไปเป็นส่วนหนง่ึ ของความผดิ หากพิจารณาในแง่นี้ ทั้งบทบัญญัติและการตีความกฎหมายในเร่ือง ของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราจึงวางอยู่บนการมองถึงลักษณะของการมีเพศ สมั พนั ธว์ า่ ตอ้ งเปน็ ระหวา่ งชายกบั หญงิ และเปน็ เรอื่ งของอวยั วะเพศตอ่ อวยั วะ เพศ การคุ้มครองของกฎหมายไม่ได้ครอบคลุมการกระท�ำในมิติอื่นๆ ดังน้ัน เฉพาะเพศสัมพันธ์ระหว่างชายหญิงเท่าน้ันท่ีเป็นมาตรฐาน และได้รับการ ปกป้องไว้โดยกฎหมาย การกระท�ำในลักษณะอื่นๆ ท่ีอยู่นอกกรอบของเพศ สมั พนั ธแ์ บบมาตรฐานจงึ เปน็ ความเบยี่ งเบนหรอื การกระท�ำทผ่ี ดิ ปกติ กฎหมาย จึงไม่จ�ำเป็นต้องให้การคุ้มครองปกป้องเอาไว้แต่อย่างใด หากมีการรับรองให้ ความผดิ ฐานขม่ ขนื รวมไปถงึ การกระท�ำอนื่ ๆ นอกเหนอื จากรปู แบบของชายกบั หญงิ และอวยั วะเพศตอ่ อวยั วะเพศแลว้ กจ็ ะเปน็ ผลตอ่ การสนั่ คลอนตอ่ รากฐาน ความเชอ่ื ของรปู แบบเพศสมั พนั ธร์ ะหวา่ งชายกบั หญงิ อยา่ งรนุ แรง เพราะฉะนนั้ การลว่ งละเมดิ ทางเพศในรปู แบบอน่ื นอกกรอบมาตรฐาน แมจ้ ะเปน็ ความผดิ ก็ จะปรากฏอยู่ในฐานความผิดประเภทอ่ืนท่ีไม่ใช่การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา เช่น เปน็ ความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย หรืออนาจาร เป็นต้น นอกจากการให้ความหมายและการยอมรับถึงมาตรฐานของการกระ ท�ำท่ีจัดว่าเป็นการมีเพศสัมพันธ์ที่ควรได้รับการคุ้มครองไว้โดยกฎหมายแล้ว ในการวนิ จิ ฉยั ถงึ ความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ประเดน็ หนง่ึ ซงึ่ มคี วามส�ำคญั อยา่ งมากตอ่ การตดั สนิ วา่ การช�ำเราทเ่ี กดิ ขนึ้ จะเปน็ การขม่ ขนื โดยฝา่ ยชายหรอื ด้วยความสมัครใจของฝ่ายหญิง ค�ำพิพากษาของศาลฎีกาวางแนวบรรทัดฐาน ในการพจิ ารณาท่ีประเดน็ ส�ำคญั 3 เรอ่ื ง บาดแผล ระยะเวลาและภมู ิหลังของ ผู้เสยี หาย โดยให้น�้ำหนักในการตัดสินว่าหากการกระท�ำน้ันเป็นการข่มขนื แลว้ ก็ต้องมีพยานหลักฐานและข้อเท็จจริงเหล่านี้มาประกอบ ภาพของการข่มขืน

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 109 กระท�ำช�ำเราท่ีจะปรากฏข้ึนก็คือ การกระท�ำของชายแปลกหน้าต่อหญิง โดยหญิงได้ท�ำการต่อสู้ด้ินรนอย่างเต็มที่จนท�ำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลกับ ตนเอง และหากไม่สามารถต่อสู้ได้ภายหลังเหตุการณ์ยุติลงทางฝ่ายหญิงก็ได้ ด�ำเนนิ การทางกฎหมายในทนั ทที ส่ี ามารถจะกระท�ำได้ ขอ้ เทจ็ จรงิ เหลา่ นจ้ี ะได้ รบั ความส�ำคญั ในการวนิ จิ ฉยั ชขี้ าดของศาล ในทางกลับกัน หากมีข้อเทจ็ จริงที่ ไม่สอดคล้องกับแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาเกิดข้ึน เช่น ชายที่เป็นผู้กระท�ำ ไมใ่ ชช่ ายแปลกหนา้ หากเปน็ ผทู้ ม่ี คี วามสนทิ สนมหรอื เปน็ ผทู้ เี่ คยมคี วามสมั พนั ธ์ ทางเพศกนั มากอ่ น, ไมป่ รากฏรอ่ งรอยหรอื บาดแผลใดๆ กบั ฝา่ ยหญงิ หรอื หลงั จากเหตุการณ์ที่ถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการข่มขืนแล้ว ปรากฏว่าทางฝ่ายหญิงได้ ทง้ิ เวลาใหท้ อดยาวกอ่ นทจ่ี ะไดม้ กี ารด�ำเนนิ การทางกฎหมายแกช่ ายผถู้ กู กลา่ ว หา ข้อเท็จจริงท่ีไม่เข้ารูปแบบมาตรฐานของการข่มขืนก็จะท�ำให้การกระท�ำท่ี เกิดข้ึนถูกมองว่าเป็นเร่ืองของการมีเพศสัมพันธ์ด้วยความยินยอมมากกว่า เป็นการข่มขนื กระท�ำช�ำเรา การใหค้ วามส�ำคญั กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ ดงั ทกี่ ลา่ วมา ท�ำใหภ้ าพของการขม่ ขนื มลี กั ษณะทตี่ ายตวั ชดั เจน อนั มผี ลท�ำใหก้ ารช�ำเราในลกั ษณะอนื่ ไมอ่ าจถกู รวม เขา้ ไปวา่ เปน็ การขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ไมว่ า่ จะเปน็ การมเี พศสมั พนั ธร์ ะหวา่ งชาย กับหญิงท่ีเป็นคู่รักโดยที่ฝ่ายหญิงอาจไม่ได้ยินยอมพร้อมใจ การบังคับให้หญิง ต้องมีเพศสัมพันธ์ด้วยการใช้อ�ำนาจเหนือกว่าในด้านอื่นๆ ที่ไม่ใช่การใช้ก�ำลัง กาย ซึง่ อาจเกิดข้นึ ได้กบั นายจ้างกับลกู จา้ ง ผ้บู งั คบั บัญชากับผู้ใตบ้ งั คับบญั ชา หรอื อาจเปน็ การบงั คบั ดว้ ยการใชอ้ าวธุ ท�ำใหห้ ญงิ ไมก่ ลา้ ดน้ิ รนขดั ขนื เพราะกลวั ว่าอาจเป็นอันตรายถึงแก่ชีวิต หรือภายหลังจากการถูกช�ำเราหญิงต้องใช้เวลา ในการไตร่ตรองและท�ำใจกับเหตุการณ์ท่ีเกิดข้ึนก่อนน�ำความไปแจ้งกับเจ้า หนา้ ที่ต�ำรวจ ซง่ึ แตล่ ะคนกอ็ าจใช้ระยะเวลาท่ีแตกต่างกนั ไป ภาพของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราจากค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา จึงมีผล เปน็ การกดี กนั ปรากฏการณอ์ น่ื ๆ ทไ่ี มอ่ าจจดั เขา้ มาใหอ้ ยภู่ ายในกรอบมาตรฐาน

110 เพศวิถีในค�ำ พิพากษา หลักของการข่มขืน ซ่ึงท�ำให้สามารถตั้งข้อโต้แย้งได้ว่าเป็นความจริงหรือไม่ว่า ท่ีการมีเพศสัมพันธ์โดยความไม่ยินยอมพร้อมใจของหญิง จะต้องด�ำเนินไปใน รูปแบบเดียวกันทั้งหมด เฉพาะอย่างย่ิงในรูปแบบซึ่งถูกยึดถือเป็นแนว บรรทัดฐานในการตดั สินของศาล ดงั การยึดหลัก “ยิ่งแจง้ ความเร็ว ยง่ิ เป็นเร่อื ง จรงิ ” ย่อมท�ำใหห้ ญิงท่ีแจง้ ความด�ำเนินคดชี ้าจะถกู ตัง้ ข้อสงสัยว่าเพราะเหตใุ ด จึงไม่รีบเร่งด�ำเนินการอย่างทันท่วงทีภายหลังเหตุการณ์ การยึดเอามาตรฐาน เป็นปัจจัยส�ำคัญในการชี้ขาดย่อมมีผลเป็นการละเลยต่อประสบการณ์ ความ รู้สึกและปัจจัยต่างๆ ท่ีเกี่ยวข้องกับหญิงผู้เสียหายของแต่ละคน ซ่ึงอาจมี ลักษณะที่แตกต่างกันไป และอาจมีผลท�ำให้ท่าทีหรือปฏิกิริยาต่อเหตุการณ์ ดงั กลา่ วไมจ่ �ำเปน็ ตอ้ งด�ำเนนิ ไปในลกั ษณะเดยี วกนั และไมไ่ ดเ้ ปน็ เฉพาะตวั ของ หญงิ เทา่ นนั้ หากยงั รวมกบั เงอ่ื นไขอน่ื ทอี่ ยรู่ ายลอ้ มไมว่ า่ จะเปน็ ครอบครวั อาชพี เพื่อนฝูง ท่าทีการมองปฏิกิริยาต่อการถูกข่มขืนด้วยความเชื่อว่ามีรูปแบบบาง อย่างที่ควรต้องกระท�ำ นอกจากท�ำให้ความหมายของการข่มขืนมีลักษณะที่ หยดุ นง่ิ แลว้ กย็ งั เปน็ การตอกยำ้� ความเชอื่ วา่ โดยธรรมชาตแิ ลว้ ผหู้ ญงิ มลี กั ษณะ ร่วมกันเมื่อต้องเผชิญกับเหตุการณ์ต่างๆ ก็ต้องแสดงออกมาในลักษณะที่ สอดคลอ้ งกัน การยึดแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาในการให้ความส�ำคัญบาดแผล ระยะเวลา และภูมิหลังของผู้เสียหาย ได้มีผลเช่ือมโยงต่อเนื่องมา ในการ พิจารณาถึงพยานหลักฐานต่างๆ เพ่ือประกอบการวินิจฉัยชี้ขาด จึงท�ำให้การ ค้นหาความจริงมุ่งไปที่ตัวของหญิงผู้เสียหายเป็นส�ำคัญ ไม่ว่าจะเป็นความ ประพฤติ การปฏิบัติตัวของหญิงทั้งก่อนเกิดเหตุการณ์ ขณะเกิด และหลัง เหตุการณ์ จะเป็นข้อเท็จจริงที่ถูกน�ำมาอธิบายว่าสอดคล้องกับสิ่งที่เป็นแนว บรรทดั ฐานของค�ำพพิ ากษาหรอื ไม่ หญงิ ผเู้ สยี หายจงึ ตกอยใู่ นฐานะของการเปน็ วตั ถแุ หง่ คดี (object) ทจ่ี ะตอ้ งถกู ตรวจสอบและคน้ หาความจรงิ ในรปู แบบตา่ งๆ เรื่องราวส่วนตัวท่ีเป็นความลับก็อาจถูกเปิดเผย การพิสูจน์ร่องรอยของการ

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 111 ขม่ ขนื กท็ �ำใหพ้ น้ื ทสี่ ว่ นตวั ถกู ลว่ งละเมดิ จากผเู้ ชย่ี วชาญ ประวตั คิ วามเปน็ มาโดย เฉพาะในเรอ่ื งเพศสมั พนั ธก์ ส็ ามารถถกู อา้ งองิ เพอื่ ใชเ้ ปน็ พยานหลกั ฐานประกอบ ในการตัดสิน67 เหตผุ ลบางประการหนงึ่ ของการคน้ หาความจรงิ ซงึ่ ท�ำใหห้ ญงิ ผเู้ สยี หาย ตกเปน็ วตั ถแุ หง่ คดกี เ็ นอ่ื งจากหลกั พน้ื ฐานของกฎหมายอาญากค็ อื บคุ คลจะถกู ลงโทษกต็ อ่ เมอ่ื ไดม้ กี ารพสิ จู นจ์ นแนช่ ดั แลว้ วา่ ไดก้ ระท�ำผดิ จรงิ หากมขี อ้ สงสยั ประการใดก็ต้องยกประโยชน์ให้กับจ�ำเลยไป ตามหลัก “ปล่อยอาชญากรสิบ คนดกี วา่ ลงโทษผบู้ รสิ ทุ ธเ์ิ พยี งคนเดยี ว” ดงั นน้ั หากตอ้ งลงโทษบคุ คลทถ่ี กู กลา่ ว หาวา่ ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราหญงิ อนื่ กต็ อ้ งมพี ยานหลกั ฐานทเ่ี ชอื่ ถอื ไดจ้ นปราศจาก ความสงสัยแล้วเช่นเดียวกัน และโดยข้อพิพาทในคดีดังกล่าวมักไม่ค่อยมี ประจักษ์พยาน หรือหลักฐานท่ีจะบ่งชี้ได้อย่างชัดเจน นอกจากตัวของหญิงผู้ เสยี หาย จึงท�ำใหห้ ญงิ เปน็ พยานหลักฐานท่ีส�ำคัญอยา่ งมาก หญิงในคดีขม่ ขนื จงึ มิใชเ่ พียงผู้เสียหายเท่านนั้ หากยังต้องตกเปน็ วตั ถุ แห่งคดีที่จะต้องกลายมาเป็นสิ่งที่ถูกเค้น ถูกถาม ถูกประเมินความน่าเช่ือถือ ถกู ตง้ั ขอ้ สงสยั การกระท�ำทไี่ มไ่ ดอ้ ยภู่ ายในกรอบของหญงิ ทด่ี กี ส็ ามารถลดทอน ความนา่ เชอ่ื ถอื ของหญงิ ในการใหป้ ากค�ำลง ภาระหนา้ ทข่ี องหญงิ สาวผเู้ สยี หาย ในกระบวนการยตุ ธิ รรมเพอ่ื คน้ หาความจรงิ จงึ ไมใ่ ชเ่ พยี งการพสิ จู นว์ า่ ตนไดถ้ กู ข่มขืนเท่านั้น แต่ต้องแสดงให้เห็นถึงความประพฤติที่ด�ำเนินไปบนมาตรฐาน ซึ่งผู้หญิงที่ดีท่ัวไปต้องกระท�ำท้ังก่อนเกิดเหตุ ขณะเกิดเหตุและภายหลังจาก เกิดเหตแุ ลว้ 67 ภายหลังได้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจาณาความอาญา พ.ศ. 2551 มาตรา 226/4 บญั ญตั ิว่า “ในคดคี วามผิดเกย่ี วกับเพศ ห้ามมใิ หจ้ ำ�เลยนำ�สืบดว้ ยพยานหลกั ฐานหรอื ถามคา้ นด้วยค�ำ ถามอนั เกย่ี วกบั พฤตกิ รรมทางเพศของผเู้ สยี หายกบั บคุ คลอนื่ นอกจากจ�ำ เลย เวน้ แตจ่ ะไดร้ บั อนญุ าตจากศาล ตามค�ำ ขอ” การแกไ้ ขดงั กล่าวทำ�ให้พฤติกรรมทางเพศของหญงิ เป็นประเด็นทีไ่ มส่ ามารถกระทำ�ได้อกี ตอ่ ไป

112 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา เพราะฉะน้ัน ในด้านหน่ึงการท�ำความเข้าใจต่อค�ำพิพากษาของ ศาลฎีกาท�ำให้เห็นการสร้างค�ำอธิบายเก่ียวกับการข่มขืนที่ถูกยึดเป็นแนวทาง ในการตัดสิน บรรทัดฐานของค�ำตัดสินสะท้อนถึงความเข้าใจของศาลที่มีต่อ การข่มขืนว่าเป็นเหตุการณ์ในลักษณะเช่นใด บุคคลที่เกี่ยวข้องควรจะต้องมี ท่าทีและการปฏิบัติอย่างไร ความหมายในส่วนนี้ได้ถูกขยายข้ึนจากกฎหมาย ท่ีมีอยู่เดิม และอาจกล่าวได้ว่าท�ำให้การข่มขืนได้มีความหมายเฉพาะเจาะจง ขน้ึ มา อันเป็นการสะท้อนถงึ แนวความคิดในเรอื่ งเพศวถิ ขี องศาลได้เป็นอย่างดี ในขณะเดยี วกนั มปี ระเดน็ ขอ้ พพิ าทในคดขี ม่ ขนื กระท�ำช�ำเราทศ่ี าลได้ วินจิ ฉัยบนพืน้ ฐานของหลักกฎหมายท่ใี ชบ้ งั คับกบั คดีอืน่ โดยทวั่ ไป ซึ่งหากมอง อย่างผิวเผินแล้วก็เป็นหลักการที่มีความเป็นธรรมกับผู้ที่เก่ียวข้อง โดยเฉพาะ อย่างยิ่งกับผู้ท่ีตกเป็นจ�ำเลยในคดี อย่างไรก็ตาม เมื่อน�ำเอาหลักกฎหมายใน บางเร่ืองมาใช้วินิจฉัยในคดีที่เก่ียวกับการข่มขืน ก็อาจท�ำให้เกิดข้อสงสัยได้ว่า หลกั การดงั กลา่ วจะเปน็ สง่ิ ทเี่ ปน็ ธรรมไดจ้ รงิ หรอื ไมโ่ ดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ กบั หญงิ ซ่ึงตกเป็นผู้เสียหาย ตัวอย่างการพิจารณาความผิดฐานข่มขืนด้วยการใช้อาวุธปืน ซึ่งตาม กฎหมายก�ำหนดใหผ้ กู้ ระท�ำความผดิ ตอ้ งรบั โทษมากกวา่ การขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา โดยปราศจากอาวธุ ปนื ศาลได้ตดั สนิ วา่ การกระท�ำทจ่ี ะเป็นความผิดฐานนต้ี อ้ ง ปรากฏวา่ ผกู้ ระท�ำได้ใช้อาวธุ ทเ่ี ป็นปืนจริง หากเปน็ ปืนปลอมหรือเป็นสง่ิ เทียม อาวธุ ปืนก็จะไมม่ ีความผดิ ในการพจิ ารณาความผดิ ในส่วนนเี้ ปน็ การพจิ ารณา จากเจตนาของผู้กระท�ำว่าเมื่อไม่ใช่อาวุธปืนที่แท้จริง ก็ย่อมไม่อาจใช้ท�ำร้ายผู้ เสียหาย คงได้แต่ใช้ข่มขู่อีกฝ่ายหน่ึงให้เกิดความเกรงกลัวเท่านั้น จึงไม่อาจ ลงโทษผู้กระท�ำฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืนได้ การให้เหตุผลในค�ำ วนิ จิ ฉยั ดงั กลา่ วเปน็ สงิ่ ทสี่ อดคลอ้ งกบั หลกั กฎหมายและบทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย และเปน็ การตัดสนิ ไปตามหลกั วิชาซึ่งเป็นทีย่ อมรับกัน อย่างไรก็ตาม หากมองจากหญิงผู้เสียหายก็สามารถโต้แย้งได้ว่า

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 113 ในกรณที หี่ ากไมม่ อี าวธุ ดงั กลา่ ว หญงิ กจ็ ะตอ่ สไู้ มย่ อมใหช้ ายกระท�ำช�ำเราตนเอง ได้ เหตุที่หญิงยอมให้ชายช�ำเราแม้จะไม่สมัครใจก็เพราะเกรงกลัวอันตราย ทจี่ ะเกดิ ขนึ้ จากการใชอ้ าวธุ ปนื ของชายถา้ ตนเองไมย่ นิ ยอม ในสายตาของหญงิ อาวธุ ปนื ทชี่ ายน�ำมาใชจ้ งึ เปน็ “ปนื ” ทอ่ี าจท�ำรา้ ยตนเองไดแ้ มว้ า่ ตามกฎหมาย แลว้ ส่ิงน้ันอาจเปน็ เพยี งสง่ิ เทยี มอาวุธปนื ก็ตาม หลักกฎหมายในการพิจารณา ประเด็นนี้จึงเรียกร้องให้หญิงต้องรู้จักและสามารถแยกแยะได้ว่าสิ่งใดคือปืน ทเ่ี ป็นของจรงิ หรือเป็นเพยี งของปลอม เหตุผลของค�ำอธิบายในความผิดฐานนี้จึงเป็นการละเลยต่อมุมมอง ของหญิง ด้วยความเช่ือว่าหลักการที่มีอยู่เป็นสิ่งท่ีเป็นกลาง และให้ความ เปน็ ธรรมกบั ทกุ ฝา่ ยไดอ้ ยา่ งเทา่ เทยี มท�ำใหข้ าดการตรวจสอบและตง้ั ค�ำถามวา่ เป็นส่ิงกระทบต่อสถานะของหญิงอย่างไร อันน�ำมาสู่การยึดถือปฏิบัติตามสืบ ต่อกนั มาโดยไมม่ ขี อ้ สงสยั ใดๆ เกิดข้นึ ต่อระบบความรู้ของกฎหมาย



บทท่ี 4 ชวี ิตและรา่ งกายในฐานะของความเป็น “ผัวเมีย” การกระท�ำซ่ึงเป็นการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกายของบุคคลอ่ืน เชน่ การท�ำรา้ ย การฆา่ เปน็ สงิ่ ทก่ี ฎหมายไดบ้ ญั ญตั หิ า้ มไวเ้ พอื่ เปน็ การคมุ้ ครอง สิทธิในชีวิตและร่างกายของบุคคลท่ัวไปประมวลกฎหมายอาญามีบทบัญญัติ เก่ียวกับความผิดต่อชีวิตและร่างกายในลักษณะ 10 โดยมี 4 หมวด คือ ความผดิ ต่อชีวิต ความผิดตอ่ ร่างกาย ความผิดฐานท�ำใหแ้ ทง้ ลูก และความผิด ฐานทอดทงิ้ เดก็ คนปว่ ยเจบ็ หรอื คนชรา ซงึ่ เปน็ บทบญั ญตั ทิ ม่ี งุ่ ลงโทษแกบ่ คุ คล ท่ีกระท�ำการใดๆ อันมีผลต่อชีวิตและร่างกายของบุคคลอ่ืน แต่การศึกษา ในทน่ี จี้ ะใหค้ วามสนใจกบั ความผดิ ใน 2 หมวดเปน็ ส�ำคญั คอื การกระท�ำซง่ึ เปน็ ความผิดตอ่ ชีวิตและความผดิ ตอ่ รา่ งกาย1 บทบัญญตั ขิ องกฎหมายทง้ั 2 หมวดนไ้ี ด้ใช้ค�ำว่า “ผ้ใู ด” ในฐานะของ บุคคลผกู้ ระท�ำความผดิ เชน่ มาตรา 288 ผใู้ ดฆา่ ผอู้ น่ื ตอ้ งระวางโทษประหารชวี ติ จ�ำคกุ ตลอดชวี ติ หรอื จ�ำคุกตงั้ แตส่ ิบหา้ ปีถงึ ยส่ี บิ ปี มาตรา 291 ผใู้ ดกระท�ำโดยประมาท และการกระท�ำนน้ั เปน็ เหตใุ หผ้ อู้ น่ื ถงึ แกค่ วามตาย ตอ้ งระวางโทษจ�ำคกุ ไมเ่ กนิ สบิ ปี และปรบั ไมเ่ กนิ สองหมน่ื บาท 1 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 ความผดิ ต่อชวี ติ บญั ญัตอิ ยูใ่ นมาตรา 288 ถึงมาตรา 294 ความ ผดิ ตอ่ รา่ งกายบญั ญัติอยู่ในมาตรา 295 ถงึ 300

116 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา มาตรา 295 ผู้ใดท�ำรา้ ยผอู้ ืน่ จนเป็นเหตใุ ห้เกิดอนั ตรายแก่กายและ จิตใจของผู้อ่ืนน้ัน ผู้น้ันกระท�ำความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย ต้องระวางโทษจ�ำ คุกไม่เกินสองปี หรอื ปรบั ไมเ่ กินส่พี ันบาท หรือท้งั จ�ำทง้ั ปรบั เพราะฉะน้ัน หากมีบุคคลใดบุคคลหน่ึงกระท�ำความผิดก็ควรต้องได้ รบั โทษตามทกี่ ฎหมายบญั ญตั เิ อาไว้ ซงึ่ จะไดม้ กี ารพจิ ารณาวา่ ในกรณที ผ่ี กู้ ระท�ำ ความผิดท้ังต่อชีวิตและร่างกายเป็นบุคคลท่ีมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้เสีย หายในฐานะของสามภี รรยา เชน่ การทสี่ ามที �ำรา้ ยภรรยาหรอื ฆา่ ภรรยา สถานะ ของการเป็นสามีหรือภรรยานั้นจะมีผลอย่างไรต่อแนวทางการตัดสินช้ีขาดใน ค�ำพิพากษาของศาล ค�ำตัดสินที่บังเกิดข้ึนจะเหมือนกับกรณีของความผิดต่อ ชวี ิตและรา่ งกาย ซ่ึงกระท�ำโดยบคุ คลท่วั ไปหรือไม่ หรือมคี วามแตกต่างเกดิ ขน้ึ และด้วยเหตุใดอย่างไร โดยจะแยกพิจารณาเปน็ 2 ลกั ษณะ คือ คดีทส่ี ามเี ป็นผลู้ งมอื กระท�ำ และกรณที ่ภี รรยาเปน็ ผลู้ งมือกระท�ำ 4.1 คดีที่สามเี ป็นผ้ลู งมอื กระท�ำ จากการศึกษาคดีความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายซึ่งสามีเป็นบุคคล ทล่ี งมอื กระท�ำนนั้ พบวา่ สาเหตสุ ว่ นใหญจ่ ะเกย่ี วพนั หรอื เปน็ สาเหตมุ าจากการ ทภี่ รรยาไปมคี วามสมั พนั ธเ์ ชงิ ชสู้ าวกบั ชายอนื่ อนั เปน็ สาเหตใุ หเ้ กดิ การท�ำรา้ ย หรือการฆ่ากันเกิดข้ึน ส�ำหรับบุคคลท่ีถูกกระท�ำนั้นนอกจากจะเกิดกับภรรยา แล้ว บุคคลภายนอกที่เข้าเก่ียวข้องกับภรรยาก็อาจตกเป็นเป้าหมายของการ กระท�ำจากสามไี ด้เชน่ กัน 1) กรณีกระท�ำต่อภรรยา สามีกลับบ้านพบภรรยากับชายอ่ืนก�ำลังมีเพศสัมพันธ์กันในห้อง สามพี งั ประตเู ขา้ ไปและชายชวู้ ง่ิ หนจี ากหอ้ ง สามใี ชป้ นื ยงิ ชายนนั้ จนหมดกระสนุ

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 117 5 นดั แล้วหยิบพร้าฟนั ภรรยาเปน็ แผลฉกรรจอ์ าจตายทนั ที 3 แผล บาดเจ็บ 9 แผล ความเห็นของศาลในการพิจารณาข้อเท็จจริงนี้ “แสดงว่าฟันอย่างไม่ไว้ ชวี ติ ตงั้ ใจฆา่ โดยไมต่ อ้ งสงสยั ภรรยาจ�ำเลยกต็ ายในขณะนนั้ เอง” อยา่ งไรกต็ าม ถือวา่ “เปน็ การกระทำ� เพราะถกู กดขขี่ ม่ เหงอย่างร้ายแรง โดยมิเป็น ธรรมและบันดาลโทสะ กระท�ำข้ึนในขณะนั้นเรียกได้ว่ากระท�ำ ผดิ โดยถูกย่ัวโทสะ”2 จะเห็นได้ว่าในคดีนี้มีข้อเท็จจริงท่ีรับฟังว่า สามีตั้งใจฆ่าภรรยา “โดยไม่ต้องสงสัย” เนื่องจากการพิจารณาจากอาวุธและลักษณะบาดแผล ผู้กระท�ำจึงมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา แต่ในการก�ำหนดโทษได้มอง ว่าการกระท�ำนี้เกิดข้ึนเพราะเหตุบันดาลโทสะ จึงท�ำให้การก�ำหนดโทษอยู่ใน ระดับเบาทีส่ ุดของกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 2493 ซ่ึงก�ำหนด โทษไว้ 3 ประเภท ตงั้ แตร่ ะดบั ทรี่ นุ แรงทสี่ ดุ คอื โทษประหารชวี ติ ประเภททสี่ อง คือจ�ำคุกตลอดชีวิต ประเภทที่สามจ�ำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงย่ีสิบปี และในการ ลงโทษจ�ำคุกประเภทท่ีสามก็เป็นการก�ำหนดโทษที่ต่�ำสุด คือ สิบห้าปี เม่ือ พิจารณาว่าเป็นการฆ่าท่ีเกิดข้ึนโดยบันดาลโทสะ ก็จึงได้ก�ำหนดโทษกึ่งหน่ึง4 2 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาที่ 1390/2493 3 กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 249 บัญญัติวา่ “ผู้ใดกระทำ�โดยเจตนา ให้ผู้หนึ่งผู้ใดถึงแก่ความตาย ท่านว่ามันฆ่าคนโดยเจตนา มีความผิดให้ ลงอาญาแกม่ นั ตามโทษานุโทษเป็นสามสฐาน คือ สฐานหน่งึ ให้ประหารชีวิตรใ์ ห้มันตายตกไปตามกัน สฐานหนึง่ ใหจ้ ำ�คกุ ไว้จนตลอดชีวิตร์ สฐานหน่งึ ใหจ้ �ำ คกุ ต้ังแตส่ ิบหา้ ปีขึ้นไปจนถึงย่ีสบิ ป”ี กฎหมายท่ีใช้บงั คบั อยใู่ นขณะนนั้ คอื กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ตอ่ มาได้ถกู ยกเลกิ หลงั จาก ประกาศใชป้ ระมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 ซง่ึ ไดถ้ กู ใช้บังคบั ต่อมาจนปจั จบุ ัน 4 มาตรา 55 บญั ญตั วิ า่ “เม่อื ผู้ใด ถกู ขม่ เหงอย่างรา้ ยแรงด้วยเหตอุ นั ไมเ่ ปน็ ธรรม แลมนั บันดาลโทสะขึน้ ในขณะน้นั ถ้าแล มนั กระทำ�ผดิ ในขณะนนั้ ไซ้ ท่านให้ลงอาญาตามที่บญั ญัตไิ วส้ ำ�หรับความผิดน้นั แกม่ ันเพยี งกึ่งหน่งึ ”

118 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา เทา่ กับ 7 ปี 6 เดอื น และในข้ันสดุ ศาลกเ็ หน็ วา่ มีเหตุอนั ควรปราณ5ี จงึ ลดโทษ ใหอ้ กี หนง่ึ ในสาม คงเหลอื โทษจ�ำคุก 5 ปี สามีมาพบภรรยาก�ำลงั ท�ำชู้ในหอ้ งครวั ชู้หลบหนไี ป สามีเข้าไปดา่ ว่า และตบตีภรรยาแต่ภรรยาได้ต่อสู้ สามีจึงโกรธและใช้ไม้ฟืนตีภรรยาจนถึงแก่ ความตาย ในคดีน้ีศาลเหน็ ว่าภรรยาและชายชู้ “ได้ขม่ เหงจ�ำเลยอย่างรา้ ยแรง ดว้ ยเหตอุ นั ไมเ่ ปน็ ธรรม” และเมอ่ื สามวี า่ กลา่ วตบตี ภรรยากลบั ตอ่ สู้ การกระท�ำ ของภรรยาเชน่ นี้ “ยอ่ มเปน็ เหตใุ หจ้ �ำเลย (สาม)ี บนั ดาลโทสะในเหตุน้ันย่งิ ขนึ้ จ�ำเลยจึงใช้ไม้ฟืนตีผู้ตายจนถึงแก่ความตาย”การกระท�ำของสามีจึงได้กระท�ำ ลงไปโดยเหตบุ นั ดาลโทสะ6 ลงโทษจ�ำคกุ จ�ำเลย 5 ปี 7 ท้ัง 2 คดีข้างต้น มีข้อเท็จจริงที่คล้ายคลึงกันจากการท่ีสามีพบว่า 5 มาตรา 59 บัญญัตวิ า่ “เม่ือใดความปรากฏ ว่ามีเหตุอันควรปราณีแก่ผู้กระทำ�ผิดไซ้ ถึงว่าศาลจะได้เพิ่มหรือลดกำ�หนด โทษ ตามความในมาตราอ่ืนของกฎหมายนแ้ี ล้วก็ดี ศาลยังลดโทษฐานปราณีไดอ้ ีกโสตหนง่ึ ไมเ่ กนิ กว่า กง่ึ อัตราโทษท่ีกฎหมายกำ�หนดไว้ สำ�หรับความผดิ น้ันๆ ทเ่ี รยี กวา่ เหตอุ นั ควรปราณนี นั้ ทา่ นประสงคใ์ นเหตเุ หลา่ น้ี คอื ผกู้ ระท�ำ ผดิ จรติ ไมป่ รกตกิ ด็ ี ผกู้ ระท�ำ ผิดเป็นผู้มีคุณความดีมาแต่ก่อนก็ดี ผู้กระทำ�ผิดเมื่อกระทำ�ลงแล้วมันรู้สึกตัวกลัวผิด แลได้พยายาม แก้ไขให้บรรเทาผลร้ายท่ีมันทำ�น้ันลงดี ผู้กระทำ�ผิดมาลุแก่โทษก่อนที่ความผิดของมันได้ปรากฏก็ดี ผู้กระทำ�ผิดรับสารภาพให้ความสัจความรู้ต่อศาล ให้เป็นประโยชน์ในทางพิจารณาคดีนั้นก็ดี แลความชอบอย่างอื่นๆซ่ึงศาลพิเคราะห์เห็นว่าเปนทำ�นองเดียวกับที่กล่าวมาน้ีก็ดี ท่านให้ถือว่า เปนเหตอุ ันควรปราณแี กผ่ ูก้ ระทำ�ผิดดจุ กนั ” 6 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 มาตรา 72 บญั ญตั วิ า่ “ผใู้ ดบนั ดาลโทสะโดยถกู ขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตอุ นั ไมเ่ ปน็ ธรรม จงึ กระท�ำ ความผดิ ตอ่ ผขู้ ม่ เหง ในขณะนั้น ศาลจะลงโทษผ้นู ้ันน้อยกว่าที่กฎหมายกำ�หนดไวส้ �ำ หรับความผดิ นนั้ เพยี งใดกไ็ ด้” เหตลุ ดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 แตกตา่ งไปจากทบี่ ญั ญตั ไิ วใ้ นกฎหมายลกั ษณะ อาญา ร.ศ.127 ด้วยการกำ�หนดให้การลงโทษต่อผู้กระทำ�ความผิดโดยบันดาลโทสะ ศาลจะลงโทษ น้อยกวา่ ท่ีกฎหมายกำ�หนดเทา่ ใดก็ได้ ขณะท่ตี ามกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ.127 ก�ำ หนดให้ลงโทษ เพียงกึ่งหนึ่งของโทษทีบ่ ญั ญัติไว้ 7 ค�ำ พิพากษาฎกี าที่ 551/2509

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 119 ภรรยาก�ำลังท�ำชู้กับชายอื่น จึงได้ฆ่าภรรยาของตน ซึ่งตามค�ำพิพากษาถือว่า กระท�ำลงดว้ ยเหตบุ นั ดาลโทสะทจี่ ะไดร้ บั การลดโทษ แมว้ า่ อาจมคี วามแตกตา่ ง กันอยู่ โดยคดีแรกภรรยาไม่ได้ต่อสู้ใดๆ ส่วนในคดีหลังภรรยาได้ต่อสู้เมื่อถูก ตบตี แต่ปฏิกิริยาจากภรรยาก็ไม่มีความหมายแต่อย่างใด การพบเห็นภรรยา มีเพศสัมพันธ์กับชายอ่ืนเป็นเหตุผลเพียงพอต่อการรองรับเหตุบันดาลโทสะ ของสามไี ดแ้ ลว้ การตอ่ สขู้ องภรรยาไมว่ า่ จะเปน็ การปอ้ งกนั ตวั หรอื ดว้ ยเหตผุ ล อ่นื กจ็ ะกลายเงื่อนไขให้เหตบุ ันดาลโทสะนั้นมีความหนกั แน่นมากข้ึน นอกจากการกระท�ำของสามีที่เป็นผลมาจากการพบเห็นภรรยาและ ชายอน่ื มคี วามสมั พนั ธท์ างเพศกนั แลว้ มขี อ้ พพิ าทซงึ่ สามที �ำรา้ ยภรรยาของตน อันเนื่องมาจากภรรยาตอ้ งการจะเลกิ อยูก่ นิ กบั สามแี ละไปแตง่ งานใหม่กับชาย อน่ื แมใ้ นกรณนี จ้ี ะมคี วามแตกตา่ งอยา่ งมากเมอ่ื เทยี บกบั กรณที หี่ ญงิ ไดท้ �ำชกู้ บั ชายอื่น อย่างไรก็ตาม ในค�ำพพิ ากษาของศาลกถ็ อื วา่ ตา่ งเป็นเหตุการณ์ทท่ี �ำให้ ชายสามารถบันดาลโทสะได้ ในคนื เกดิ เหตุ สามกี บั ภรรยาทะเลาะเบาะแวง้ กนั และสามใี ชไ้ มต้ พี รกิ ยาวประมาณ 1 ศอก ตศี ีรษะภรรยาหลายคร้งั กะโหลกศีรษะข้างขวาสว่ นหน้า แตกเปน็ ทางยาวและรอยประสานของกะโหลกศรี ษะขา้ งขวาสว่ นหนา้ แตกแยก และใช้มีดปลายแหลมแทงบริเวณหน้าอกของภรรยาจ�ำนวน 2 แผล ยาว 1.5 เซนตเิ มตร กว้าง 0.2 เซนตเิ มตร ลึกเขา้ ชอ่ งอก มลี มออกทีช่ ่องอกทง้ั 2 ข้าง จน ภรรยาสลบไป หากไมส่ ามารถน�ำไปใหแ้ พทยร์ กั ษาไดท้ นั ทว่ งทกี อ็ าจถงึ แกค่ วาม ตายได้ ศาลได้วินจิ ฉยั ของสามีวา่ “การท่จี �ำเลย (สามี) ใชอ้ าวุธของกลางดังกล่าวท�ำร้ายร่างกาย ผูเ้ สียหาย ที่ 1 (ภรรยา) นัน้ จ�ำเลยย่อมเล็งเหน็ ผลว่าผู้เสยี หาย ท่ี 1 อาจถึงแก่ความตายได้ แตผ่ ู้เสยี หายท่ี 1 ไมถ่ งึ แกค่ วามตาย การกระท�ำของจำ� เลยจงึ เปน็ การพยายามฆา่ ผูอ้ ่ืนโดยเจตนา” ประเด็นท่ีจะต้องวินิจฉัยต่อไปก็คือว่าสามีได้กระท�ำลงโดยบันดาล

120 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา โทสะหรอื ไม่ ซงึ่ จะตอ้ งมกี ารพจิ ารณาถงึ สาเหตทุ ที่ �ำใหส้ ามลี งมอื ท�ำรา้ ยภรรยา อย่างรุนแรงว่ามีเหตุผลต่อการกล่าวอ้างเหตุบันดาลโทสะหรือไม่ ศาลวินิจฉัย จากข้อเท็จจรงิ ดังน้ี “ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 (ภรรยา) กับจ�ำเลย (สามี) ก็มี ปากเสียงกันมาก่อนแล้ว เมื่อจ�ำเลยกลับมาท่ีห้องเกิดเหตุก่อน และผเู้ สยี หายที่ 1 กลบั มาทหี ลงั โดยดม่ื สรุ ามนึ เมา กย็ งั มามปี าก เสียงกันอีกก่อนเกดิ เหตุ ข้อเทจ็ จรงิ ฟังไดต้ ามท่จี ำ� เลยน�ำสบื ว่าผู้ เสียหายท่ี 1 พูดว่าจะทิ้งและเลิกจากการเป็นภริยาของจ�ำเลย และจะน�ำบุตรชายของจ�ำเลยไปให้มารดาภริยาของจ�ำเลยเลี้ยง ดูท่ีจังหวัดเพชรบูรณ์ จ�ำเลยจึงโมโหและได้ใช้ไม้ตีพริกและมีด ปลายแหลมเข้าท�ำรา้ ยผเู้ สียหายจรงิ เหน็ ไดว้ ่าตามพฤติการณ์ที่ จำ� เลยเปน็ สามขี องผ้เู สียหายที่ 1 มา 4 ปเี ศษ มีบุตรด้วยกัน 1 คน เป็นชาย ก่อนเกิดเหตุมีชายอ่ืนมาติดพันผู้เสียหายท่ี 1 และผู้ เสยี หายที่ 1 จะเลกิ รา้ งกบั จำ� เลยและไปอยกู่ นิ กบั ชายคนใหมแ่ ละ จะพาบุตรไปจากจ�ำเลย จ�ำเลยพูดขอร้องไม่ให้พาบุตรไป แต่ผู้ เสยี หายท่ี 1 กไ็ มย่ นิ ยอม และพูดยนื ยันท�ำนองวา่ จะพาบตุ รไป จากจำ� เลยให้ได้ ในขณะท่ผี ้เู สยี หายท่ี 1 มนึ เมาสุรา ทำ� ใหจ้ ำ� เลย เกดิ ความโมโห การกระทำ� ของผู้เสียหายที่ 1 ดังกลา่ ว เปน็ การ ข่มเหงน�้ำใจอย่างแรง ด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จ�ำเลยได้ใช้ไม้ตี พรกิ และมดี แทงผเู้ สยี หายที่ 1ในขณะนัน้ จงึ เป็นการกระทำ� โดย บนั ดาลโทสะ”8 2) กรณีกระท�ำต่อบคุ คลอื่น การมี “ชายอนื่ ” หรอื การมีเพศสัมพนั ธ์กบั ชายอ่นื โดยเฉพาะกบั การ 8 ค�ำ พิพากษาฎกี าที่ 1519/2544

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 121 กระท�ำที่บาดตาบาดใจสามี เป็นเหตุผลท่ีได้รับการยอมรับในค�ำพิพากษาว่า จะท�ำให้สามลี งมอื ท�ำร้าย หรอื รวมถึงการฆา่ หญงิ ผเู้ ป็นภรรยาด้วยเหตุบันดาล โทสะ การนอกใจของภรรยาไดถ้ กู จดั ให้เป็นการขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรง ดว้ ยเหตุ ไม่เป็นธรรมตอ่ สามี ประเด็นสืบเนื่องต่อมาก็คือ หากสามีได้กระท�ำต่อชายอื่น แนวค�ำ พพิ ากษาของศาลจะพจิ ารณาการกระท�ำนต้ี า่ งไปจากทส่ี ามกี ระท�ำภรรยาตนเอง หรือไม่ สามฟี ันชายชู้ตายทบ่ี า้ นของตนเอง ศาลฎกี าวนิ ิจฉัยวา่ “ผตู้ าย (ชายช)ู้ และภรรยาของจำ� เลยไดห้ ลบั นอนกระทำ� ชกู้ นั ที่เรือนของจ�ำเลย จ�ำเลย (สามี) ได้กลับมาถึงบ้านพบผู้ตาย กับภรรยาจ�ำเลยนอนกอดกันอยู่ จ�ำเลยได้เรียกภรรยาให้จุด ตะเกียง ผู้ตายยืนขึ้นถือมีดปลายแหลม พอจ�ำเลยเดินเข้าไป ผตู้ ายก็กระโดดแทงจำ� เลย จ�ำเลยจึงใช้มดี ฟัน คดฟี ังไดว้ ่าจ�ำเลย ฟนั ผู้ตายโดยปอ้ งกันตวั และชอ่ื เสียงพอสมควรแกเ่ หตุ ยังไมค่ วร ได้รบั โทษ”9 ในคดีน้ีศาลได้วินิจฉัยว่า การที่สามีฆ่าชายอื่นเป็นการป้องกันตัวเอง และช่ือเสียงพอสมควรแก่เหตุ ข้อเท็จจริงในคดีมีเหตุส�ำคัญ 2 ประการ คือ การมีเพศสัมพันธ์ของภรรยากับชายอ่ืน และการที่ชายอ่ืนใช้มีดแทงจ�ำเลย การปรบั กฎหมายเขา้ กบั คดนี จี้ งึ อยบู่ นฐานของการปอ้ งกนั ตวั เองจากการท�ำรา้ ย ของสามดี ว้ ย แต่อยา่ งไรก็ดี หากเปน็ การตอบโต้บุคคลทจ่ี ะมาท�ำรา้ ยตามปกติ คงไมอ่ าจใหเ้ หตผุ ลไดว้ า่ เปน็ การกระท�ำเพอ่ื ปอ้ งกนั ชอ่ื เสยี ง ค�ำวนิ จิ ฉยั ของศาล 9 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาท่ี 1599/2492 ตามกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 บทบัญญตั ิในเร่อื งป้องกนั ทศ่ี าลนำ�มาปรบั ใชค้ อื มาตรา 50 “บคุ คลที่กระทำ�การอยา่ งหนึง่ อย่างใดแตพ่ อสมควรแกเ่ หตุ โดยมี ความจำ�เป็นเพ่ือป้องกันชีวิตร์ เกียรติยศ และช่ือเสียงหรือทรัพย์ของตัวมันเองก็ดี หรือของผู้อื่นก็ดี เพอื่ ใหพ้ น้ ภยันตราย ซึง่ เกิดโดยผดิ ด้วยกฎหมาย ทา่ นวา่ ไมค่ วรลงอาญาแก่มัน”

122 เพศวิถใี นค�ำ พพิ ากษา ที่เห็นว่าการกระท�ำของสามีที่กระท�ำชายอ่ืนในฐานะเป็นการ “ป้องกันตัว และชื่อเสียง” จึงย่อมรวมเอาเหตุของการเห็นภาพบาดตาบาดใจของชายอ่ืน กับภรรยาของสามีเอาไปเป็นส่วนหน่ึงด้วย แม้ว่าตามกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 จะก�ำหนดการกระท�ำโดยบนั ดาลโทสะไวด้ ว้ ยกต็ าม แตศ่ าลกไ็ มไ่ ดน้ �ำ มาปรับในเหตกุ ารณน์ ้ี แตใ่ นกรณีที่ภรรยาไปมชี ายอ่ืนและไปอยู่กนิ กบั ชายผนู้ นั้ โดยที่ผ้เู ป็น สามีได้ทราบเรื่องราว แต่ไม่ได้เห็นภาพบาดตาบาดใจของภรรยาตนเองกับ ชายอื่น หากสามีท�ำร้ายหรือฆ่าชายอ่ืนก็ยังไม่อาจถือว่าเป็นเหตุบันดาลโทสะ ในการกระท�ำของตน ดงั ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 1932/2514 สามโี กรธชายผ้ตู ายท่ี พาภรรยาของตนไปค้างหลับนอนที่อ่ืน เมื่อสามีไปพบก็ได้แทงผู้ตายจนถึงแก่ ความตาย “นา่ เชอื่ วา่ เหตเุ กดิ ข้ึนเพราะจำ� เลย (สาม)ี โมโหที่ผู้ตาย (ชาย อ่ืน) หลบหนีหน้าท�ำความยุ่งยากให้แก่จ�ำเลย จ�ำเลยจึงมีความ โกรธขน้ึ ทผี่ ตู้ ายพาภรรยาจำ� เลยไปแลว้ มาขอพบยงั หลบหนา้ จงึ ท�ำร้ายผู้ตาย ส่วนที่จ�ำเลยอ้างว่า แทงผู้ตายขณะบันดาลโทสะ โดยอ้างข้อเท็จจริงว่าผู้ตายพูดดูหม่ินจ�ำเลยนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า รบั ฟงั ข้อเทจ็ จรงิ น้ันไม่ได”้ การจะอ้างเหตุบันดาลโทสะในการลงมือกับชายที่ภรรยามีความ สมั พนั ธท์ างเพศ หรอื ไปอยกู่ นิ ดว้ ย หากไมส่ ามารถพสิ จู นถ์ งึ ขอ้ เทจ็ จรงิ กไ็ มส่ ามารถ อา้ งบนั ดาลโทสะไดด้ งั คดที ก่ี ลา่ วมา ตอ้ งปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ชายผนู้ นั้ ไดก้ ระท�ำ การซ่งึ เป็นการดูหมิน่ เหยียดหยามผู้เปน็ สามี จึงจะจดั เป็นบันดาลโทสะ ชายอ่ืนรู้อยู่แล้วว่าหญิงมีสามีแล้ว แต่ก็ยังติดต่อพยายามจะเอา หญิงคนน้ีมาเป็นภรรยา สามีได้ว่ากล่าวตักเตือนและขอร้องชายผู้นี้แล้ว แต่ก็ ไม่เช่อื ฟงั สามตี อ้ งเซง้ รา้ นตดั ผมที่ระยองไปอยู่ทก่ี รงุ เทพ แต่ชายคนดงั กล่าวก็ ยังลักลอบไปพบกับหญิง และในที่สุดฝ่ายหญิงก็หนีไปอยู่กับชายคนนี้ ต่อมา

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 123 สามไี ปพบภรรยากบั ชายเดนิ เทยี่ วดว้ ยกนั ไดพ้ ดู ขอใหภ้ รรยากลบั ไปอยดู่ ว้ ยกนั แต่ถกู สบประมาท จนสามีทนไม่ไหวใชป้ ืนยงิ ชายตาย ศาลฎีกาวนิ จิ ฉัยว่า “การกระทำ� ของผตู้ าย (ชายอ่ืน) อยา่ งน่กี ระทบกระเทือนตอ่ จิตใจของจ�ำเลยผู้เป็นสามีอย่างยิ่ง และเนื่องจากจ�ำเลยยังมี เยื่อใยตัดไม่ขาดจากนางสุนันท์ (ภรรยา) จึงได้ติดตามไปพบ นางสุนันท์ กับผู้ตายในวันเกิดเหตุ ผู้ตายได้กล่าวสบประมาท จ�ำเลยว่า ‘เป็นหน้าตัวเมีย ผู้หญิงเขาไม่รักจะตามมาท�ำไม’ ค�ำกล่าวเช่นนี้ต้องถือว่าเป็นถ้อยค�ำท่ีรุนแรงในกรณีของจ�ำเลย ซึ่งต้องถูกพรากเมียของตนไปโดยชู้รักเป็นเหตุให้จ�ำเลยบันดาล โทสะ เพราะถูกสบประมาทอยา่ งร้ายแรง ที่จำ� เลยยงิ ผตู้ ายเป็น เพราะบนั ดาลโทสะ เนอื่ งจากถกู ขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตอุ นั ไมเ่ ป็นธรรม”10 ซึ่งสามีก็ได้ถูกตัดสินลงโทษฐานฆ่าผู้อื่นตาย แต่การกระท�ำขณะ บันดาลโทสะได้รบั การลดโทษให้จ�ำคกุ 4 ปี การพจิ ารณาคดีจ�ำเลยรับสารภาพ มีประโยชน์แกก่ ารพิจารณาลดโทษให้กง่ึ หนึง่ เหลอื 2 ปี การลงมอื ของสามตี อ่ บคุ คลอน่ื ทกี่ ลา่ วมาเปน็ การกระท�ำทเี่ กดิ ขน้ึ ดว้ ย ความสมัครใจของหญิงท่ีเป็นภรรยา อย่างไรก็ตาม หากปรากฏข้อเท็จจริงว่า ภรรยาถกู ลวนลามหรอื ปลกุ ปลำ้� จากชายอน่ื อนั เปน็ การกระท�ำทห่ี ญงิ มไิ ดเ้ ตม็ ใจ กบั ชายอนื่ หากชายผเู้ ปน็ สามพี บเหน็ หรอื ทราบเรอื่ งและไดก้ ระท�ำการใดๆ ตอ่ ชายอ่ืนท่ีเข้ามาลวนลามภรรยาของตนก็ถือได้ว่ากระท�ำไปโดยบันดาลโทสะ ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 1671/2492 สามีข้ึนเรอื นไปเห็นชายก�ำลังปลุกปล้�ำภรรยา ของตน จงึ ใชพ้ รา้ ฟนั ถกู ตะโพกและบาดแผลอน่ื จากการแยง่ พรา้ เปน็ การกระท�ำ โดยบันดาลโทสะ ซ่งึ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 863/2502 ก็ไดใ้ ห้เหตุผลของการกระ 10 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาที่ 1135/2504

124 เพศวถิ ีในค�ำ พพิ ากษา ท�ำในลักษณะเช่นน้ีไว้ว่า การท่ีภรรยาถูกชายอ่ืนข่มเหงรังแกก็ถือว่าเป็นการ ขม่ เหงสามดี ว้ ยเช่นกนั คดีน้ผี ูต้ ายไปพบนางเกษ (ภรรยาของนายสวุ รรณทีเ่ ปน็ จ�ำเลย) อยบู่ า้ นคนเดียวก็คกุ คามวา่ จะช�ำเราจะฆ่า นางเกษไดร้ อ้ งเอด็ องึ ผูต้ าย ท่ีเป็นพระได้รีบหนีลงจากเรือนไป ต่อมาสามีทราบเรื่องจึงออกติดตามไปทัน และท�ำรา้ ยผตู้ ายนอนตายอยบู่ นถนน ทปี่ ระชมุ ใหญศ่ าลฎกี าเหน็ วา่ การกระท�ำ ของนายสวุ รรณจ�ำเลยเปน็ การกระท�ำโดยบนั ดาลโทสะดว้ เหตผุ ลวา่ “การทน่ี าง เกษถกู ข่มเหงรังแกกย็ ่อมเป็นการขม่ เหงนายสวุ รรณสามีดว้ ย” 4.2 คดีท่ีภรรยาเปน็ ผลู้ งมือกระท�ำ นอกจากการมีชายอื่นของภรยาจะเป็นเหตุให้สามีกระท�ำต่อภรรยา หรือชายอื่นโดยบนั ดาลโทสะ ในทางกลบั กนั หากปรากฏว่าสามีมี “หญงิ อ่ืน” ก็เปน็ เหตุให้ภรรยาลงมอื กระท�ำตอ่ สามีได้เชน่ เดียวกนั ชายกับหญิงเป็นสามภี รรยามาประมาณ 11 ปี มีบตุ รชาย 1 คน พกั อาศยั ทจ่ี งั หวัดจันทบรุ ี กอ่ นเกดิ เหตุประมาณ 7 เดอื น สามไี ปท�ำเหมืองพลอย ท่ีจังหวัดตราด ส่วนภรรยาไม่ได้ไปอยู่ด้วยเพราะต้องดูแลบุตรและไปที่เหมือง เป็นครั้งคราว วันเกิดเหตุภรรยาไปหาสามีที่เหมืองเวลาประมาณ 21.00 น. เหน็ บา้ นพกั ปดิ อยจู่ งึ แอบดตู ามชอ่ งประตไู มเ้ หน็ สามนี อนอยกู่ บั หญงิ เปลอื ยกาย ทง้ั คู่ จงึ เคาะประตเู รยี ก เมอื่ สามเี ปดิ ประตหู อ้ งออกมา ภรรยาจงึ ใชอ้ าวธุ ปนื ทน่ี �ำ ตดิ ตัวมาไปยิงสามี 3 นดั จนถงึ แกค่ วามตาย จากข้อเท็จขา้ งต้นศาลวนิ ิจฉยั วา่ “การทจ่ี ำ� เลยเหน็ ผตู้ าย (สาม)ี กบั ผหู้ ญงิ นอนเปลอื ยกายกนั อยู่ ในห้องสองต่อสอง ทั้งยังปรากฏจากค�ำให้การชั้นสอบสวนของ นางจีรารักษ์หญิงซึ่งนอนอยู่กับผู้ตายในขณะนั้นว่า เมื่อมีเสียง เคาะประตนู างจรี ารกั ษไ์ ดต้ ะโกนถามวา่ เคาะทำ� ไม ตามพฤตกิ ารณ์ ดังกล่าวย่อมก็ให้กระทบกระเทือนจิตใจของจ�ำเลยผู้เป็นภรรยา อย่างมาก การที่จ�ำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายในขณะน้ันเชื่อว่า

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 125 จำ� เลยได้กระท�ำไปดว้ ยอารมณ์หึงหวงและโกรธแค้น ควบคมุ สติ ไมไ่ ดแ้ ละไดก้ ระทำ� ไปในขณะทยี่ งั ไมส่ ามรถควบคมุ สตแิ ละระวงั อารมณ์โกรธได้ ถือได้ว่าจ�ำเลยถูกข่มเหงทางด้านจิตใจด้วยเหตุ อันไม่เป็นธรรมแล้ว กรณีเช่นนี้จึงเป็นการกระท�ำความผิดโดย บันดาลโทสะ”11 เช่นเดียวกับการท่ีสามีได้เห็นภาพบาดตาบาดใจ ถ้าภรรยาเป็นผู้ ประสบกับเหตุการณ์ด้วยตนเอง ศาลก็จะถือว่าเป็นเหตุให้บันดาลโทสะเช่น เดยี วกนั แมว้ า่ ในคดนี ภี้ รรยาอาจไมไ่ ดพ้ บสามแี ละหญงิ อนื่ ในขณะทกี่ �ำลงั มเี พศ สมั พันธ์ แต่ขอ้ เทจ็ จริงก็ท�ำให้เขา้ ใจได้วา่ ทั้งสองคนมคี วามสัมพนั ธ์ฉนั ชู้สาวกัน แม้อาจมีข้อสังเกตว่าภรรยาได้ไปหาสามีในเวลากลางคืนพร้อมกับพกอาวุธปืน ไป ซ่งึ อาจมกี ารลว่ งรูข้ ้อเทจ็ จรงิ ดงั กล่าวล่วงหนา้ มาก่อน การกระท�ำนจ้ี งึ อาจ ไม่ใช่ปฏิกิริยาตอบโต้ในทันทีทันใดโดยไม่ได้ย้ังคิด หากแต่มีการตระเตรียมมา ในบางสว่ น อยา่ งไรกต็ ามอาจมคี วามแตกตา่ งกนั ในค�ำพจิ ารณาของศาลระหวา่ ง การยิงสามีตายด้วยเง่ือนไขข้อเท็จจริงว่าภรรยาเห็นหรือไม่ได้เห็นภาพบาดตา ของสามกี ับหญิงอ่นื แม้จะไม่ได้เห็นภาพระหว่างสามีกับหญิงอื่น แต่การที่ภรรยารับรู้ว่า สามีมีหญิงอ่นื ก็อาจท�ำใหข้ อ้ เทจ็ จรงิ น้ีกลายเปน็ เหตบุ นั ดาลโทสะได้ หากมีข้อ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ การกระท�ำอน่ื ๆ ของสามใี นลกั ษณะของการเหยยี ดหยามดถู กู ตอ่ ภรรยา ภรรยานอนเฝา้ หา้ งนาคนเดยี ว สว่ นสามไี ปดมื่ สรุ ากบั เพอ่ื นกลบั มาเวลา 24 นาฬิกา และให้ภรรยาไปหาข้าวมาใหต้ นรับประทาน ภรรยาเดินไปหาขา้ ว ท่ีบา้ นซง่ึ อยูห่ า่ งหา้ งนา 3 เสน้ เมอ่ื เอามาแลว้ สามีก็ไมย่ อมรับประทานกลับ บน่ วา่ ภรรยา และยงั พูดถึงภรรยานอ้ ย “การกระท�ำของผู้เสยี หาย (สาม)ี เป็นการขม่ เหงน�ำ้ ใจจ�ำเลย 11 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 2394/2526

126 เพศวถิ ใี นคำ�พพิ ากษา (ภรรยา) อย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จ�ำเลยใช้ปืนยิง ผ้เู สียหายในขณะนัน้ เป็นการกระทำ� โดยบนั ดาลโทสะ”12 นอกจากเหตุท่ีเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์เชิงชู้สาวแล้ว การที่ภรรยา ลงมอื ตอ่ สามนี นั้ สาเหตสุ �ำคญั อกี ประการหนงึ่ เปน็ ผลมาจากความรนุ แรงภายใน ครอบครัว ดังจะพบว่าในคดีซึ่งภรรยาฆ่าสามีของตนเองน้ัน มีแนวโน้มท่ีจะมี ประวตั ใิ ชค้ วามรุนแรงโดยสามีเกดิ ข้นึ มาก่อน ดงั เช่นในคดีดงั ต่อไปนี้ สามีจะท�ำร้ายภรรยาด้วยไม้หลักแจว ภรรยาหนีเข้าห้อง แต่สามีก็ ติดตามเข้าไปจะท�ำร้ายใหไ้ ด้ ภรรยาจึงยิงไป 1 นัดถูกสามตี าย ศาลวินิจฉยั วา่ “เหน็ วา่ นายฉงิ่ มใิ ชใ่ ครอนื่ แทจ้ รงิ กเ็ ปน็ สามขี องจำ� เลย (ภรรยา) อยกู่ ินทราบอธั ยาศยั กนั มาชา้ นานแล้ว และเคยมเี รอ่ื งกัน ทบุ ตี กันเสมอๆ ก็ไม่ปรากฏว่านายฉิ่งได้เคยท�ำอันตรายแก่จ�ำเลยถึง ขนาดรนุ แรงหรอื มากมายอยา่ งใด ทง้ั ขณะนนั้ ภายในหอ้ งกม็ บี ตุ ร สาวของจำ� เลยอยเู่ ปน็ เพอื่ นอยดู่ ว้ ย จำ� เลยนา่ จะทราบดวี า่ แมน้ าย ฉิ่งตามเข้าไปได้ ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลยย่ิงไปกว่าที่เคยๆ กันมา จ�ำเลยใช้วิธีป้องกันตัวโดยหมายเอาชีวิตนายฉ่ิงเช่นน้ี ราวกับว่ามิใช่ภรรยานายฉ่ิง และหนักไปมาก จึงต้องนับว่า เป็นการป้องกนั ตวั เกนิ สมควรแกเ่ หตุ”13 สามีด่าและตบเตะท�ำร้ายภรรยาจนได้รับอันตราย ภรรยาจึงใช้มีด ปลายแหลมแทงสามี เป็นเหตุให้ถึงแก่ความตาย ศาลรับฟังข้อเท็จจริงและ มคี �ำวินจิ ฉยั ดังน้ี “จำ� เลย (ภรรยา) กบั ผตู้ ายเปน็ สามภี รยิ ากนั ผตู้ ายชอบดมื่ สรุ า จนมึนเมาและทุบตที ำ� ร้ายร่างกายจำ� เลยเป็นประจำ� วนั เกิดเหตุ 12 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 1249/2535 13 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าที่ 1320/2503

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 127 จำ� เลยกบั ผตู้ ายนดั กนั ไปจดทะเบยี นหยา่ ณ ทวี่ า่ การเขตบางกะปิ จำ� เลยไปรอผตู้ ายตามนดั แตผ่ ตู้ ายผดิ นดั เมอ่ื ผตู้ ายมาถงึ ทวี่ า่ การ เขตบางกะปิ จ�ำเลยต่อว่าผู้ตาย ผู้ตายจึงด่าและตบเตะจ�ำเลย จ�ำเลยจึงใช้มีดปลายแหลมแทงผู้ตายหลายครั้ง พิเคราะห์แล้ว เหน็ วา่ แมจ้ ำ� เลยกบั ผตู้ ายจะเปน็ สามภี รยิ ากนั ผตู้ ายกไ็ มม่ อี ำ� นาจ อันชอบธรรมท่ีจะท�ำร้ายจ�ำเลย ฉะนั้น เม่อื ผู้ตายก่อเหตดุ ่าและ ตบเตะท�ำร้ายจ�ำเลยก่อนจนเป็นเหตุให้จ�ำเลยได้รับอันตราย แกก่ าย อนั เปน็ การประทษุ รา้ ยจำ� เลยฝา่ ยเดยี ว จำ� เลยยอ่ มมสี ทิ ธิ ทจ่ี ะปอ้ งกนั ตวั ได้ ดงั นนั้ การทจี่ ำ� เลยใชม้ ดี แทงผตู้ ายดงั กลา่ วเพอ่ื ยับยั้งผู้ตายมิให้ท�ำร้ายจ�ำเลยอีก จึงเป็นการกระท�ำเพ่ือป้องกัน สทิ ธขิ องตนใหพ้ น้ จากการถกู ทำ� รา้ ย แตข่ ณะเกดิ เหตผุ ตู้ ายเพยี ง แตต่ บเตะจำ� เลยโดยไมม่ อี าวธุ แตอ่ ยา่ งใด การทจี่ ำ� เลยใชม้ ดี ปลาย แหลมแทงผู้ตายหลายครั้ง จนปรากฏบาดแผลท่ีตัวผู้ตายถึง 5 แผล คือ ท่ลี �ำตัวข้างซา้ ย หน้าอกข้างซ้าย บรเิ วณลิ้นปี่ เอวขา้ ง ซ้ายและหลังด้านขวา คมมีดทะลุเข้าช่องท้องถูกตับ ตับอ่อน กระเพาะอาหาร และไต ซง่ึ เปน็ อวัยวะสำ� คญั เปน็ เหตใุ หผ้ ตู้ าย ถงึ แกค่ วามตาย ถอื ไดว้ า่ จำ� เลยไดก้ ระทำ� เกนิ กวา่ กรณแี หง่ การจำ� ตอ้ งกระทำ� เพ่อื ปอ้ งกนั การกระทำ� ของจำ� เลยย่อมเปน็ ความผิด ฐานฆา่ คนตายโดยเจตนาเพ่อื ปอ้ งกันเกินสมควรแกเ่ หตุ”14 ชายหญิงอยู่กินกันฉันสามีภรรยาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสเป็นเวลา เกือบ 30 ปี วนั เกดิ เหตภุ รรยาเขา้ ไปปลุกสามที นี่ อนในมงุ้ ตอ่ มาสามีไดร้ บั บาด เจ็บมีบาดแผลถูกเคียวฟันท่ีบริเวณล�ำคอด้านซ้ายและถึงแก่ความตายในเวลา ตอ่ มา ภรรยารบั สารภาพวา่ ไดใ้ ชเ้ คยี วของกลางฟนั สามเี นอื่ งจากถกู สามถี บี เตะ และขม่ ขวู่ า่ จะใชม้ ดี ฟันจ�ำเลยให้ตาย ในความเหน็ ของศาลเหน็ ว่า 14 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 1579/2529

128 เพศวิถใี นค�ำ พพิ ากษา “ผูต้ าย (สาม)ี กบั จำ� เลย (ภรรยา) อยู่กนิ ฉนั สามีภริยากันมา เปน็ เวลานานเกอื บ 30 ปี มบี ตุ รดว้ ยกนั 5 คน ยอ่ มมคี วามสมั พนั ธ์ รกั ใครผ่ กู พนั ซง่ึ กนั และกนั แมป้ รากฏวา่ ทงั้ สองฝา่ ยจะมปี ากเสยี ง ทะเลาะกนั บา้ งกเ็ ปน็ เรอ่ื งธรรมดาระหวา่ งสามภี รยิ า เหตทุ จี่ ำ� เลย ใช้เคียวฟันผู้ตายก็เน่ืองจากถูกผู้ตายถีบและเตะซ่ึงถือเป็นเหตุ เลก็ นอ้ ย เนอ่ื งจากผตู้ ายกบั จำ� เลยเคยทะเลาะและมปี ากเสยี งกนั บอ่ ยครงั้ กรณไี มใ่ ชเ่ หตรุ า้ ยแรงถงึ ขนาดทจี่ ะตอ้ งฆา่ กนั เหน็ ไดจ้ าก จ�ำเลยฟันผู้ตายเพียงคร้ังเดียว ไม่ได้ฟันผู้ตายซ้�ำทั้งท่ีสามารถ ทำ� ได้ และเมอ่ื ไดพ้ จิ ารณาบาดแผลของผตู้ ายซงึ่ มคี วามกวา้ งเพยี ง 1 เซนตเิ มตรลึกประมาณ 3 เซนตเิ มตร แลว้ เหน็ วา่ คอ่ นขา้ งเล็ก ทง้ั ทลี่ ำ� คอเปน็ อวยั วะทอี่ อ่ นนมุ่ แสดงวา่ จำ� เลยฟนั ผตู้ ายไมแ่ รงนกั การท่จี ำ� เลยใชเ้ คยี วฟันออกไปกเ็ พอ่ื จะปอ้ งกันไมใ่ ห้ผตู้ ายเข้ามา ท�ำร้ายจ�ำเลยอีกเท่าน้ัน.... การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นเพียง ความผิดฐานฆ่าผอู้ น่ื โดยไมเ่ จตนาเท่านนั้ ” ในการพจิ ารณาวา่ การกระท�ำของจ�ำเลยเปน็ การปอ้ งกนั พอสมควรแก่ เหตุหรือไม่ เห็นว่า “แม้ผู้ตายกับจ�ำเลยจะเป็นสามีภริยาโดยไม่ได้จดทะเบียน สมรสกัน ผู้ตายก็ไม่มีอ�ำนาจโดยชอบธรรมท่ีจะเตะถีบท�ำร้าย ร่างกายและข่มขู่จะฆ่าจ�ำเลยได้ โดยเฉพาะเหตุคดีน้ีผู้ตายเป็น ฝ่ายก่อขึ้นก่อน กรณีถือได้ว่าเป็นภยันตรายซ่ึงเกิดจากการ ประทษุ รา้ ยอนั ละเมดิ ตอ่ กฎหมายและเปน็ ภยนั ตรายทใ่ี กลจ้ ะถงึ จำ� เลยยอ่ มมีสิทธิท่ีจะปอ้ งกนั ตนเองได้ การท่ีจ�ำเลยใช้เคียวเป็น อาวธุ ฟนั ผตู้ ายไป 1 ครงั้ กเ็ พอื่ จะยบั ยง้ั มใิ หผ้ ตู้ ายทำ� รา้ ยร่างกาย จ�ำเลยอีก เพราะภยันตรายอันเกิดจากการกระท�ำของผู้ตายยัง ไมส่ นิ้ สดุ ลง จงึ เปน็ การกระทำ� เพอ่ื ปอ้ งกนั สทิ ธขิ องตนใหพ้ น้ จาก

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 129 ภยนั ตรายดังกลา่ ว แตอ่ ยา่ งไรก็ตาม ขณะเกิดเหตผุ ตู้ ายเพียงแต่ ถบี เตะจำ� เลยโดยไมม่ อี าวธุ อะไร ทง้ั จำ� เลยไดร้ บั บาดเจบ็ เพยี งเลก็ น้อย แม้จ�ำเลยอา้ งว่าผู้ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วยกเ็ ป็นเรือ่ งขม่ ขู่กนั ระหวา่ งสามภี รยิ า ซงึ่ อาจไมใ่ ชเ่ รอื่ งจรงิ จงั อะไร จงึ มใิ ชภ่ ยนั ตราย ท่ีร้ายแรงอย่างมาก การทีจ่ �ำเลยใชเ้ คียวเป็นอาวุธฟนั ถูกทลี่ �ำคอ ผตู้ ายแมจ้ ะไมม่ เี จตนาฆา่ ดงั ไดว้ นิ จิ ฉยั มา คงมเี จตนาเพยี งทำ� รา้ ย เพ่อื ไม่ให้ผ้ตู ายเข้ามาทำ� รา้ ยจำ� เลยอกี กถ็ อื ไดว้ า่ เปน็ การกระทำ� ท่ีเกินสมควรแก่เหตุ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นความผิดฐาน ฆา่ ผู้อน่ื โดยไม่เจตนาเพ่ือป้องกันเกนิ สมควรแกเ่ หตุ”15 สามีภรรยาทะเลาะเบาะแว้งกัน สามีข่มขู่และไล่ภรรยาให้ออกจาก บา้ น ภรรยาใชป้ ืนยิงสามตี าย ศาลวนิ ิจฉัยดงั น้ี “จำ� เลย (ภรรยา) กับผ้ตู ายเป็นสามภี รรยากันมาประมาณ 7 ปี มบี ตุ รดว้ ยกนั 3 คน และมปี ากเสยี งทะเลาะกนั เสมอๆ ในวนั เกดิ เหตุก่อนจ�ำเลยใช้อาวุธยิงผู้ตาย จ�ำเลยกับผู้ตายก็มีปากเสียง กันทะเลาะกันอีกเช่นเคย การที่ผู้ตายบ่นว่าจ�ำเลย กล่าวหาว่า จำ� เลยพาชายชมู้ านอนทเ่ี ตยี งและไลจ่ ำ� เลยออกจากบา้ น ทงั้ ขวู่ า่ หากจ�ำเลยไม่ไปจากบ้านจะฆ่าจ�ำเลยน้ัน ก็เป็นเรื่องสามีภรรยา เป็นปากเสียงทะเลาะกันตามปกติท่ีเคยเป็นมา จะถือว่าจ�ำเลย ถูกกดขี่ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมนั้นหาได้ไม่ การทจี่ ำ� เลยใชอ้ าวธุ ปนื ยงิ ผตู้ ายถงึ แกค่ วามตายจงึ มใิ ชเ่ หตเุ พราะ บันดาลโทสะ หากแต่เพราะจ�ำเลยโกรธเคืองผูต้ ายที่ผ้ตู ายดา่ ว่า จ�ำเลย”16 15 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 8228/2543 16 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 3874/2529

130 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา โดยในท่ีสุดจ�ำเลยได้ถูกตัดสินลงโทษจ�ำคุก 15 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นตาย โดยเจตนา จากค�ำพิพากษาฎีกาซ่ึงภรรยาได้ลงมือกระท�ำต่อสามี อันเป็นผลสืบ เนื่องมาจากการทะเลาะของท้ังสองฝ่าย หรือการข่มขู่และท�ำร้ายจากสามี สามารถพิจารณาแนวทางวินิจฉัยและเหตุผลท่ีปรากฏในค�ำตัดสินของศาลดัง ต่อไปนี้ ประการแรก จากค�ำพิพากษาท่ีเกิดขึ้นจะเห็นได้ว่า การกระท�ำของ ภรรยาตอ่ สามนี นั้ มคี วามเกย่ี วขอ้ งกบั ความรนุ แรงประเภทหนงึ่ ทปี่ รากฏอยใู่ น ครอบครวั เปน็ สงิ่ ทเี่ กดิ ขนึ้ อยา่ งตอ่ เนอื่ งซำ้� ซากระหวา่ งสามกี บั ภรรยา ไมว่ า่ จะ เปน็ การดดุ า่ วา่ กลา่ ว การขม่ ขหู่ รอื การลงมอื ท�ำรา้ ยจากสามี สามารถเรยี กการก ระท�ำในลกั ษณะเชน่ นว้ี า่ เปน็ ความรนุ แรงในครอบครวั ตอ่ เนอ่ื ง จะเหน็ ไดว้ า่ การ กระท�ำของหญิง จึงเป็นปฏิกิริยาต่อเหตุการณ์ต่างๆ ที่เกิดข้ึนก่อนหน้า กรณี เช่นน้จี งึ ไม่อาจแยกความรุนแรงในครอบครัวแบบตอ่ เนือ่ ง ออกจากเหตุการณ์ ซงึ่ กลายเปน็ คดมี าสกู่ ารพจิ ารณาของศาล หรอื อาจถอื ไดว้ า่ เปน็ สาเหตหุ นง่ึ ของ การท�ำให้ภรรยาลงมอื ฆ่าสามีของตน อย่างไรกต็ าม จากเหตุผลที่ปรากฏในค�ำพิพากษามองว่าการทะเลาะ เบาะแว้งระหวา่ งสามีภรรยา เปน็ เร่ืองทเ่ี กิดขน้ึ ไดใ้ นทกุ ครอบครวั ดงั จะเห็นได้ เม่ือมีการพิจารณาถึงเหตุการณ์ภายในครอบครัวก็จะมองการ “มีปากเสียง ทะเลาะกนั บา้ งกเ็ ปน็ เรอื่ งธรรมดาระหวา่ งสามภี รยิ า” รวมไปถงึ การใชก้ �ำลงั ของ สามีต่อภรรยา ก็นับว่าเป็นส่วนหนึ่งของการกระทบกระทั่งระหว่างล้ินกับฟัน และในกรณที แี่ สดงใหเ้ หน็ วา่ เหตกุ ารณเ์ ชน่ นเ้ี กดิ ขนึ้ บอ่ ยครงั้ การไลภ่ รรยาออก จากบ้าน การขู่ว่าจะฆ่าหากไม่ยอมออกจากบ้าน ก็เป็นเรื่องปกติตามท่ีเคย เป็นมา แม้กระท่ังการทุบตีของสามีก็ควรนับว่าเป็นเรื่องธรรมดาประการหน่ึง ในครอบครัวน้ัน ดงั นั้นจงึ ไมเ่ ป็นท่นี า่ แปลกใจว่าเม่ือมีคดีท่ีสามีท�ำร้ายร่างกาย ภรรยาเกิดขน้ึ แมจ้ ะแผล 6 แห่ง รักษาใหห้ ายได้ภายใน 5 วัน ศาลจะมีความ

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 131 เห็นว่า “ไม่ส่งผลให้เป็นเหตใุ หเ้ กดิ อันตรายแกก่ ายหรอื จติ ใจภรรยา”17 ลงโทษ ปรับ 100 บาท ประการท่ีสอง เหตุผลในการพิจารณาว่าการกระท�ำของภรรยา เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตหุ รือเกนิ สมควรแกเ่ หตุ การพิจารณาในประเด็นน้ีมีความส�ำคัญอย่างมาก เพราะหากเห็น ว่าการกระท�ำของหญิงเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ ก็จะถือว่าบุคคลน้ัน ไม่มีความผิด18 เมื่อไม่มีความผิดก็ไม่จ�ำเป็นต้องได้รับการลงโทษแต่อย่างใด ถ้าหากเห็นว่าเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ก็ถือว่าเป็นการกระท�ำที่เป็น ความผิดซึ่งได้รับการลงโทษ โดยศาลมีอ�ำนาจที่จะลงโทษน้อยกว่าท่ีกฎหมาย ก�ำหนดไวเ้ พยี งใดก็ได้ รวมทงั้ จะไม่ลงโทษเลยก็ได1้ 9 แต่ยงั ถือว่าการป้องกนั ใน ลักษณะเชน่ น้เี ป็นการกระท�ำทเ่ี ปน็ ความผิด จากขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ กดิ ขน้ึ พบวา่ ปจั จยั ในการวนิ จิ ฉยั วา่ การกระท�ำของ ภรรยาเป็นการป้องกันพอสมควรหรือไม่นั้น จะพิจารณาลักษณะการกระท�ำ ของสามกี ับการใช้อาวธุ ของภรรยาว่ามีความเหมาะสมหรอื ไม่ ทัง้ น้ีศาลเห็นวา่ หากสามีได้ลงมือท�ำร้ายภรรยาด้วยมอื เปล่าปราศจากอาวุธ แตภ่ รรยาปอ้ งกนั ตนเองโดยอาวธุ เชน่ สามเี พยี งแคต่ บ เตะจ�ำเลย (ภรรยา) โดยไมม่ อี าวธุ แตอ่ ยา่ ง ใด ภรรยาใช้มีดปลายแหลมแทงผตู้ ายหลายครง้ั , สามถี บี เตะภรรยาโดยไม่มี 17 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 1078/2511 18 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 บญั ญัตวิ ่า “ผู้ใดจำ�ต้องกระทำ�การใดเพื่อป้องกันสิทธิของตน หรือของผู้อ่ืนให้พ้นภยันตรายซ่ึงเกิดจากการ ประทษุ ร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเปน็ ภยนั ตรายท่ีใกลจ้ ะถึง ถ้าไดก้ ระทำ�พอสมควรแกเ่ หตุ การ กระทำ�นน้ั เปน็ การป้องกันโดยชอบดว้ ยกฎหมาย ผู้น้นั ไมม่ ีความผิด 19 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 บัญญตั วิ า่ “ในกรณที บี่ ัญญตั ไิ ว้ในมาตรา 67 และมาตรา 68 นนั้ ถ้าผกู้ ระท�ำ ได้กระท�ำ ไปเกินสมควรแก่เหตุ หรอื เกนิ กวา่ กรณแี หง่ ความจ�ำ เปน็ หรอื เกนิ กวา่ กรณแี หง่ การจ�ำ ตอ้ งกระท�ำ เพอ่ื ปอ้ งกนั ศาลจะลงโทษ นอ้ ยกวา่ ทกี่ ฎหมายก�ำ หนดไวส้ �ำ หรบั ความผดิ นนั้ เพยี งใดกไ็ ด้ แตถ่ า้ การกระท�ำ นนั้ เกดิ ขนึ้ จากความตนื่ เต้น ความตกใจ หรือความกลัว ศาลจะไม่ลงโทษผู้กระทำ�ก็ได้

132 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา อาวธุ ภรรยาใช้เคยี วฟันเพ่อื ป้องกนั , สามตี ามไปท�ำรา้ ยภรรยา ภรรยาใชป้ ืนยิง กลับไป 1 นัด การกระท�ำของภรรยาโดยใชอ้ าวุธในการปอ้ งกนั ตนเองจากการ ถูกท�ำร้ายโดยสามี จะถือวา่ เป็นการป้องกันเกนิ สมควรแก่เหตุ โดยไมไ่ ด้น�ำเอา ลกั ษณะของการใชอ้ าวธุ เขา้ มาพจิ ารณาประกอบ ดงั นนั้ การใชป้ นื ยงิ เพอื่ ปอ้ งกนั ตัวเพียง 1 นดั หรือการใชเ้ คยี วฟันสามเี พยี ง 1 ครง้ั กถ็ ือวา่ เป็นเหตุท่ี “หนกั ไป มาก” เป็นการป้องกนั เกนิ สมควรแกเ่ หตุ 4.3 หญิงกับชายในเงอื้ มมอื ของกันและกนั จากการพิจารณาถึงคดีที่เป็นการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกาย ซงึ่ เปน็ การกระท�ำทเี่ กดิ ขนึ้ ระหวา่ งสามกี บั ภรรยา จะพบวา่ สถานะของการเปน็ สามแี ละภรรยาจะเปน็ ปจั จยั ส�ำคญั ประการหนง่ึ ตอ่ การวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดในการกระ ท�ำน้ันๆ ว่าเป็นการกระท�ำที่เป็นความผิดหรือเป็นสิ่งที่กฎหมายให้อ�ำนาจไว้ และรวมถึงการก�ำหนดโทษกับบคุ คลผูก้ ระท�ำ หากพิจารณาจากสาเหตขุ องคดี ทเี่ ปน็ ความผดิ ฐานลว่ งละเมดิ ตอ่ ชวี ติ และรา่ งกายระหวา่ งสามภี รรยา จะพบวา่ มีสาเหตสุ �ำคัญ 2 ประการทที่ �ำให้เกดิ เป็นขอ้ พพิ าทขึ้น ประการแรกจะเป็นเหตุ มาจากความสัมพันธ์ทางด้านชู้สาว และสาเหตุประการที่สองเป็นผลหรือ เก่ยี วข้องกบั ความรุนแรงภายในครอบครวั ส�ำหรับการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกายระหว่างสามีภรรยาอันมา จากสาเหตุของความสัมพันธ์ด้านชู้สาว เป็นมาจากการที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ประพฤตติ วั นอกใจจากสามหี รอื ภรรยาของตน โดยปรากฏใหเ้ หน็ นบั ตงั้ แตก่ าร มเี พศสมั พนั ธน์ อกการสมรส การแสดงเจตนาจะเลกิ รากบั อกี ฝา่ ยหนงึ่ หรอื การ กลา่ วถ้อยค�ำเยาะเย้ยจากบคุ คลทส่ี าม การกระท�ำตา่ งๆ ในลกั ษณะเช่นน้ี ค�ำ พิพากษาฎีกาได้ถือว่าเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระท�ำถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุท่ี ไม่เป็นธรรม ซึ่งอาจเป็นผลให้เกิดความรู้สึกโกรธและได้กระท�ำการบางอย่าง ตอบโต้กลับไปต่อสามีหรือภรรยา และรวมถึงกรณีท่ีผู้มีส่วนร่วมเป็นบุคคล

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 133 ภายนอกแล้วแตก่ รณี การกระท�ำที่เกิดขึ้นในลักษณะเช่นนี้มีแนวโน้มท่ีจะถูกวินิจฉัยว่า เปน็ การกระท�ำโดยบนั ดาลโทสะ ซงึ่ ปรากฏในค�ำพพิ ากษาฎกี าทภ่ี รรยาก�ำลงั มี เพศสมั พนั ธก์ บั ชายอน่ื แลว้ สามมี าพบเขา้ การกระท�ำในลกั ษณะนถี้ อื วา่ เปน็ การ ขม่ เหงอย่างร้ายแรงตอ่ ชายผ้เู ปน็ สามี อยา่ งไรกต็ าม ไมใ่ ชแ่ ต่เพียงการพบเห็น ภรรยาขณะมเี พศสมั พนั ธ์กบั ชายอ่ืนเท่านัน้ การทภ่ี รรยาจะเลิกรากบั สามเี พอื่ ไปอยกู่ นิ กบั ชายอน่ื กถ็ กู นบั เขา้ มาใหเ้ ปน็ การขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตไุ มเ่ ปน็ ธรรมดว้ ยเชน่ กนั เมอื่ เปน็ การขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงฝา่ ยชายผเู้ ปน็ สามจี งึ สามารถ กระท�ำการโต้ตอบได้ การพิจารณาข้อเท็จจริงไปในลักษณะเช่นน้ี ท�ำให้เกิด ความเขา้ ใจวา่ เมอื่ หญงิ แตง่ งานเปน็ ภรรยาของชายใดแลว้ ชายผเู้ ปน็ สามกี ย็ อ่ ม เปน็ เจา้ ของประเวณีของหญงิ นนั้ หากมกี ารลว่ งประเวณีหญิงผู้เป็นภรรยาโดย ชายอนื่ ก็ยอ่ มมีผลต่อสามดี ว้ ย อยา่ งไรกต็ าม หากพจิ ารณาถงึ การลว่ งละเมดิ ตอ่ ชวี ติ และรา่ งกายโดยที่ ภรรยาเป็นผู้กระท�ำอันมีสาเหตุที่มาจากความสัมพันธ์ด้านชู้สาว เม่ือภรรยา พบเห็นสามีนอนอยู่กับหญิงอื่นหรือการท่ีสามีบ่นด่าภรรยาขณะท่ีกล่าวถึงเมีย นอ้ ย เมอื่ ภรรยาท�ำรา้ ยหรอื ฆา่ สามี แนวค�ำตดั สนิ ของศาลฎกี ากเ็ ปน็ ไปในทศิ ทาง เดียวกันกับท่ีฝ่ายสามีกระท�ำต่อภรรยาในเหตุด้านชู้สาว ด้วยการให้เหตุผล วา่ การกระท�ำของภรรยาเกดิ ขนึ้ จากการขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตอุ นั ไมเ่ ปน็ ธรรม ภรรยาจงึ ไดก้ ระท�ำไปดว้ ยเหตบุ นั ดาลโทสะซง่ึ สามารถไดร้ บั โทษเชน่ เดยี ว กับกรณที ีฝ่ ่ายชายเปน็ ผลู้ งมอื กระท�ำ ดังนั้นในการละเมิดต่อชีวิตและร่างกายระหว่างสามีภรรยาอันมีเหตุ จากความสมั พนั ธช์ สู้ าวนอกการสมรส ไมว่ า่ ผกู้ ระท�ำจะเปน็ ฝา่ ยภรรยาหรอื สามี ในค�ำพิพากษาฎกี ามบี รรทดั ฐานว่า การกระท�ำดังกลา่ วเปน็ เหตุท่ีท�ำใหอ้ ีกฝ่าย หน่ึงเกิดบันดาลโทสะได้ การให้เหตุผลในลักษณะดังกล่าวกับท้ังสองฝ่ายจึง สะท้อนให้เห็นค�ำอธิบายที่อยู่บนรากฐานของระบบครอบครัวแบบผัวเดียว

134 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา เมียเดียว (monogamy) อันเป็นระบบครอบครัวท่ีฝ่ายชายและหญิงสามารถ มีภรรยาหรือสามีได้คราวละคนเดียวเท่าน้ัน การเป็นสามีภรรยาก่อให้เกิด สิทธิหน้าที่ระหว่างกันในด้านต่างๆ และรวมไปถึงการมีสิทธิเหนือประเวณี ของอีกฝ่าย หากมีบุคคลใดมาล่วงละเมิดประเวณีของสามีหรือภรรยาก็ย่อม จัดว่าเป็นการกระท�ำท่ีถือว่าเป็นการข่มเหงต่อตนเองด้วย ค�ำพิพากษาฎีกา ทเ่ี กดิ ขน้ึ จงึ ไมไ่ ดเ้ ปน็ เพยี งการยอมรบั สทิ ธขิ องสามเี หนอื ประเวณขี องหญงิ ผเู้ ปน็ ภรรยาเท่านัน้ หากยังยอมรบั สิทธิของภรรยาเหนอื ประเวณีของชายผ้เู ป็นสามี ดว้ ยเชน่ กนั สว่ นการลว่ งละเมดิ ตอ่ ชวี ติ และรา่ งกายอนั เปน็ ผลสบื เนอื่ งมาจากความ รุนแรงในครอบครัว คดีส่วนมากท่ีเกิดข้ึนจะมีภรรยาเป็นผู้ลงกระท�ำต่อสามี จนได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตาย และภรรยาถูกด�ำเนินการในฐานะของ จ�ำเลยผู้กระท�ำความผิด มีข้อสังเกตต่อแนวทางของค�ำวินิจฉัยและการให้เหตุ ในค�ำพิพากษาฎีกา ดังต่อไปน้ี ประการแรก การใหค้ �ำอธบิ ายกบั ความรนุ แรงในครอบครวั วา่ เปน็ เรอื่ ง “ธรรมดาๆ”, “ปกติตามที่เคยเป็นมา”, “ที่เกิดขึ้นเสมอ” โดยมองไม่เห็นว่า เปน็ ปจั จัยหน่ึงทนี่ �ำมาส่กู ารตอบโต้ของภรรยา การแยกขาดระหว่างเหตุการณ์ ทส่ี ง่ั สมตดิ ตอ่ กนั มากบั เหตกุ ารณท์ เี่ ปน็ ผลสดุ ทา้ ย ยอ่ มเปน็ เสมอื นการใหค้ วาม ชอบธรรมกับการทบุ ตี การท�ำร้ายซึ่งสามไี ดก้ ระท�ำลง เพราะเมอ่ื เปน็ เรื่องปกติ กห็ มายความวา่ ทง้ั 2 ฝา่ ย ไดต้ ระหนกั และยอมรบั ถงึ ความปกตขิ องการกระท�ำ ดังกล่าว แตไ่ มไ่ ด้มีการพิจารณาวา่ เร่อื งธรรมดาๆ ท่เี คยเกดิ ขน้ึ อาจสร้างการ ส่ังสมความไม่พึงพอใจระยะยาวของฝ่ายภรรยาซึ่งเป็นผู้ถูกกระท�ำ จนกระทั่ง ถึงวันหนงึ่ ก็อาจเปน็ เรอื่ งท่ีไมอ่ าจยอมใหเ้ ป็นเรื่องปกตอิ กี ต่อไป แม้การกระท�ำ ของสามอี าจไมไ่ ดแ้ ตกต่างไปจากเดิม ประการทส่ี อง นอกจากนย้ี งั เปน็ การมองความรนุ แรงภายในครอบครวั แบบต่อเน่ืองในลักษณะคงท่ี ดังเม่ือเห็นว่าเป็นเรื่องปกติที่เคยเกิดข้ึน

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 135 ความรุนแรงท่อี าจจะเป็น “ฟางเส้นสดุ ท้าย” ของภรรยา จึงไม่ไดม้ คี วามหมาย แตกตา่ งจากการกระท�ำในคร้งั อน่ื ที่เกดิ ขึน้ ก่อนหน้า มกี ารให้เหตุผลสนับสนนุ ไว้อย่างชดั เจนว่า สามีภรรยาอยูด่ ้วยกนั มา เคยมเี รอ่ื งทุบตีกันเสมอๆ แตส่ ามี ไม่เคยท�ำร้ายภรรยาถึงขนาดรุนแรง ดังนั้น วันเกิดเหตุถ้าสามีตามภรรยา ท่ีหนีเข้าไปในห้องได้ “ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลย (ภรรยา) ยิ่งไปกว่าท่ี เคยๆ กนั มา”20 ซึ่งการมองความรุนแรงท่ีสามีกระท�ำต่อภรรยาในลักษณะคงท่ี เชน่ ถ้าแต่เดมิ เคยเพียงตบเตะ ส่งิ ทจ่ี ะเกิดข้ึนต่อไปกจ็ ะไม่มากไปกว่าทีไ่ ด้เคย กระท�ำมา อาจเปน็ สง่ิ ทข่ี ดั กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ สถานการณท์ เี่ ปน็ สาเหตอุ าจมรี าย ละเอียดหรือลักษณะที่แตกต่างกัน ซึ่งส่งผลให้การกระท�ำอาจมีความรุนแรง แตกต่างออกไป และไม่อาจคาดหมายได้โดยง่าย เช่น สามีว่ากล่าวภรรยาแต่ ภรรยาไมเ่ ชื่อและโตแ้ ย้ง เกิดการวิวาทกับสามี สามใี ช้มีดฟนั ภรรยา 11 แผล จนถึงแก่ความตาย21 สามีภรรยาโต้เถียงกันเร่ืองกล้วยท่ีเก็บไว้ สามีเกิดความ โมโหจึงใช้ไม้ตีภรรยา แต่ไปโดนหญิงอื่นท่ีภรรยายืนเกาะหลังอยู่ เป็นเหตุให้ หญิงน้ันถึงแก่ความตาย22 ประการทีส่ าม ในการป้องกันตัวของภรรยาจะพบข้อเท็จจริงประการ หนงึ่ ว่า ต้องมกี ารใชอ้ าวุธเปน็ เคร่อื งมือ เหตุของการใชอ้ าวธุ คงเป็นทต่ี ระหนัก กนั ดวี า่ เนอ่ื งจากโดยสว่ นใหญผ่ หู้ ญงิ จะมสี รรี ะรา่ งกายทเี่ สยี เปรยี บตอ่ ผชู้ ายใน ดา้ นของพละก�ำลงั ความแขง็ แรง เพราะฉะนนั้ หากตอ้ งการตอบโตต้ อ่ การขม่ ขู่ หรือท�ำร้ายของฝา่ ยชาย จึงยากท่ีจะกระท�ำด้วยมอื เปล่า แตเ่ มอื่ มกี ารใชอ้ าวธุ ในการปอ้ งกนั ตวั กรณเี ชน่ นก้ี ม็ แี นวโนม้ ทจ่ี ะถกู ตดั สนิ วา่ เปน็ การปอ้ งกนั ตวั เกนิ สมควรแกเ่ หตุ การวนิ จิ ฉยั เรอื่ งการปอ้ งกนั พอสมควรแกเ่ หตเุ ปน็ ประเดน็ ทเ่ี กยี่ ว 20 คำ�พพิ ากษาฎกี าท่ี 1320/2503 21 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาท่ี 837/2496 22 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาที่ 447/2510

136 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา พันถึงหลักในการพิจารณาเร่ืองการป้องกันโดยท่ัวไป ซ่ึงการพิจารณาว่าการ กระท�ำขนาดไหน จึงจะถือว่าพอสมควรในการป้องกันสิทธิ ต้องพิจารณาจาก ลักษณะของภัย23 เช่น หากเขาจะท�ำให้ถึงตายก็มีสิทธิป้องกันถึงตายด้วย โดยเป็นการเทียบสัดส่วนแห่งภัย หากภัยน้ันท�ำให้ถึงตายได้ ผู้ป้องกันมีสิทธิ ปอ้ งกันดว้ ยสิ่งท่ีท�ำให้ถึงตายได้ ไม่เปน็ การเกนิ สมควรแก่เหตุ หรอื กรณที ไี่ ม่ได้ สัดส่วนแห่งภัยก็อาจเป็นการป้องกันท่ีพอสมควรแก่เหตุได้ถ้าเป็นการป้องกัน ดว้ ยไม่มที างเลอื กอื่น หากน�ำเอาแนวทางวินิจฉัยดังกล่าวมาปรับใช้กับกรณีการป้องกันตัว ของหญิงผู้เป็นภรรยา ซึ่งต้องเผชิญกับความรุนแรงภายในครอบครัวแบบต่อ เน่ือง ก็เป็นไปได้ยากท่ีจะเกิดการป้องกันอันถือว่าการกระท�ำที่พอสมควรแก่ เหตุ เพราะสว่ นใหญค่ วามรุนแรงที่เกดิ ขึ้นก็ด้วยการใชก้ �ำลังของสามี และเกดิ ข้ึนอย่างสม�่ำเสมอ หากฝ่ายภรรยาต้องการยุติการกระท�ำของอีกฝ่ายก็จ�ำเป็น ตอ้ งใชอ้ าวธุ เขา้ มาชว่ ย เมอ่ื ประกอบกบั ทศั นะทม่ี องวา่ การทะเลาะตบตรี ะหวา่ ง สามีภรรยาเป็นเรื่อง “ธรรมดา” ที่สามารถเกิดข้ึนได้ในทุกครอบครัว การใช้ อาวธุ ไมว่ า่ จะท�ำใหส้ ามถี งึ แกค่ วามตายหรอื บาดเจบ็ กเ็ ปน็ สงิ่ ทเี่ กนิ ความเหมาะ สมท่ีภรรยาไม่ควรกระท�ำ หากกระท�ำไปก็อาจเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่ เหตุ หรอื อาจเปน็ ความผดิ ฐานฆ่าผอู้ น่ื โดยเจตนาก็ได้ 23 ทวเี กยี รติ มีนะกนษิ ฐ, กฎหมายอาญา หลักและปัญหา. พมิ พ์คร้งั ที่ 6 (กรงุ เทพฯ : สำ�นกั พมิ พ์ นิติธรรม,2547) หน้า 263-264

บทท่ี 5 อคติ 5 ในค�ำ พพิ ากษา การเคล่ือนไหวในมิติทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการคุ้มครองสิทธิและ การยกระดับสถานภาพของผู้หญงิ ในสงั คมไทย สงั คมไทยมกั จะให้ความส�ำคญั หรือมุ่งเน้นไปที่ตัวบทกฎหมายท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นส�ำคัญ ด้วยการ พิจารณาวา่ มีบทบัญญตั ใิ นเร่ืองใดบ้างทหี่ ญิงไดร้ บั การคุ้มครองแตกตา่ งไปจาก ชาย หรอื บทบญั ญตั ใิ นเรอื่ งใดทใี่ หก้ ารคมุ้ ครองตอ่ หญงิ ในลกั ษณะของการจ�ำกดั หรอื กดี กนั สทิ ธบิ างดา้ นโดยอาศยั เหตทุ างดา้ นเพศมาเปน็ ตวั ก�ำหนด และหนทาง ในการแก้ไขก็เกิดข้ึนด้วยการเรียกร้องหรือเสนอให้มีการแก้ไขปรับปรุง บทบัญญตั ิทถี่ กู พิจารณาวา่ เปน็ อปุ สรรคตอ่ การสรา้ งการค้มุ ครองผู้หญงิ ทา่ มกลางการผลกั ดนั และการเคลอ่ื นไหวไปในทศิ ทางดงั กลา่ ว กลบั มี การให้ความส�ำคัญค่อนข้างน้อยในการพิจารณาความยุ่งยากที่เกิดข้ึนจากการ ปรับใช้กฎหมายว่าจากบทบัญญัติท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรเมื่อถูกน�ำมาปรับใช้ เพอื่ แกไ้ ขขอ้ พพิ าทตา่ งๆ แลว้ บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายทเ่ี ปน็ ตวั หนงั สอื สามารถ น�ำไปปกปอ้ งชวี ติ ของผหู้ ญงิ ไดจ้ รงิ หรอื ไม่ ผลทเ่ี กดิ จากการบงั คบั โดยเจา้ หนา้ ที่ ของรัฐเป็นที่สอดคล้องหรือขัดแย้งกับกฎหมาย การให้ความส�ำคัญกับผลของ กฎหมายที่เป็นจริงมากกว่าการพิจารณากฎหมายท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรแต่ เพียงอย่างเดียว ซ่ึงไม่ได้หมายความว่าจะเกิดเป็นผลขึ้นในทางปฏิบัติเสมอไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งในขั้นตอนการปรับใช้กฎหมายเข้ากับข้อพิพาทต่างๆ

138 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา ที่กระท�ำโดยศาล อันถือเป็นองค์กรที่มีอ�ำนาจในการท�ำหน้าท่ีตัดสินข้อพิพาท ตา่ งๆ ทไี่ ด้เกิดขึ้น ดังจะเหน็ ไดว้ ่าในงานศึกษาในแวดวงดา้ นนติ ิศาสตรข์ องไทย มีงานเป็นจ�ำนวนนอ้ ยมากที่เข้าไปศกึ ษาวิเคราะห์ค�ำวนิ ิจฉัยของศาล สาเหตุส�ำคัญที่ท�ำให้ไม่ค่อยจะปรากฏงานศึกษาวิเคราะห์ถึงค�ำ พพิ ากษาของศาล เปน็ ผลมาจากกระแสความคดิ หลกั ทค่ี รอบง�ำระบบกฎหมาย ของสงั คมไทย ซงึ่ มคี วามเขา้ ใจวา่ ในการท�ำหนา้ ทขี่ องศาลเปน็ สง่ิ ทด่ี �ำเนนิ ไปตาม หลักวิชาโดยไม่มีการน�ำเอาความเช่ือ ทัศนคติส่วนบุคคล ความเห็นหรือ ประสบการณส์ ว่ นตวั เขา้ มาปะปน บทบาทของผพู้ พิ ากษาคอื การตดั สนิ ขอ้ พพิ าท ตา่ งๆ ไปตามบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายอยา่ งตรงไปตรงมาเฉกเชน่ การท�ำงานของ ระบบเครื่องยนต์ อันเป็นการท�ำงานตามระบบ ขั้นตอน หรือกล่าวได้ว่าเป็น ความคดิ แบบนติ ศิ าสตร์เชิงกลไก อย่างไรก็ตาม แนวความคิดแบบนิติศาสตร์เชิงกลไกท่ีมีอิทธิพลอย่าง กวา้ งขวางในระบบกฎหมายของไทย เปน็ สงิ่ ทถ่ี กู โตแ้ ยง้ และทา้ ทายจากกระแส ความคิดหลายส�ำนักว่ามิได้มีค�ำอธิบายที่สมบูรณ์หรือถูกต้องโดยปราศจาก ข้อโตแ้ ยง้ แนวความคดิ สจั นยิ มทางกฎหมายแบบอเมรกิ าไดท้ �ำการวเิ คราะหแ์ ละ แสดงใหเ้ หน็ วา่ การปรบั ใชก้ ฎหมายของศาลมไิ ดเ้ ปน็ สงิ่ ทเี่ กดิ ขนึ้ ในลกั ษณะของ กลไกโดยไม่มีปัจจัยอื่นเข้ามาประกอบ แต่ผู้พิพากษาในฐานะของผู้ปรับใช้ กฎหมาย มสี ว่ นอยา่ งยง่ิ ในการตดั สนิ ขอ้ พพิ าทไมใ่ ชเ่ ฉพาะเพยี งการพจิ ารณาตวั บทกฎหมายเท่านัน้ ความรู้ ความเชอื่ ของบุคคลผู้ทท่ี �ำหน้าทตี่ ัดสนิ มีสว่ นอย่าง ส�ำคัญต่อการก�ำหนดผลของค�ำตัดสิน แนวความคิดนี้จึงเป็นการโต้แย้งต่อ กระแสความคิดนิติศาสตร์เชิงกลไกพร้อมกับงานศึกษาถึงค�ำพิพากษาของศาล ท่ีแสดงให้เห็นว่าค�ำพิพากษามิใช่เป็นเร่ืองของการปรับใช้ตัวบทกฎหมายเพียง อยา่ งเดียว ส�ำหรบั แนวความคดิ นติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ยิ ม ไดอ้ ธบิ ายระบบกฎหมาย

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 139 จากมุมมองทางด้านเพศโดยได้รับอิทธิพลมาจากแนวคิดสตรีนิยมซ่ึงมองว่า เหตุที่สถานะของผู้หญิงต้องตกเป็นรองเน่ืองจากอยู่ภายใต้อุดมการณ์แบบ ปิตาธิปไตยหรือชายเป็นใหญ่ สถาบันในทางสังคมล้วนอยู่ภายใต้อิทธิพล ของความคิดดังกล่าว เมื่อน�ำเอาแนวความคิดน้ีมาพิจารณากฎหมายก็จะให้ ค�ำอธิบายว่ากฎหมายเป็นส่ิงที่อยู่ภายใต้ความคิดของชายโดยกีดกันเอา ประสบการณ์ ความรู้ ความรู้สึกของหญงิ ออกไป ระบบกฎหมายจงึ ไมไ่ ดเ้ ปน็ ส่ิงที่มีความเป็นกลางทางด้านเพศอย่างท่ีถูกอธิบายกันในระบบความรู้ของ นิติศาสตร์กระแสหลกั จากการน�ำเอาแนวความคดิ ทง้ั สองมาเปน็ เครอื่ งมอื ในการในการศกึ ษา ท�ำความเขา้ ใจกฎหมาย โดยมงุ่ ศกึ ษาไปทคี่ �ำพพิ ากษาของศาลฎกี าไทยบนพ้นื ฐานความคดิ วา่ การวินจิ ฉัยของศาลมใิ ช่สิง่ ท่ดี �ำเนนิ ไปตามกลไกอนั เป็นภววิสยั หากมคี วามเชอ่ื หรอื ความคิดของผตู้ ดั สนิ เข้าไปเกย่ี วขอ้ งด้วย ซงึ่ จะเนน้ ไปทค่ี ดี ซึ่งสามารถสะท้อนให้เห็นถึงฐานคติทางเพศของผู้ตัดสินที่มีอิทธิพลต่อค�ำ พิพากษาทไี่ ด้เกดิ ข้นึ ในความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศ ข้อโต้แย้งท่ีมักปรากฏข้ึนในการ เรียกร้องอยู่บ่อยครั้งก็คือ การก�ำหนดให้การข่มขืนกระท�ำช�ำเราที่ชายกระท�ำ ต่อหญิงเป็นความผิด แม้ว่าจะเป็นสิ่งท่ีชายกระท�ำต่อหญิงผู้เป็นภรรยาก็ตาม ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญาปจั จุบนั ได้ก�ำหนดใหก้ ารขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราจะ เป็นความผิดก็ต่อเม่ือเป็นการกระท�ำของชายอื่นต่อหญิงท่ีมิใช่ภรรยา การให้ ความส�ำคญั กบั ประเดน็ ดงั กลา่ วพรอ้ มกบั การมองขา้ มหรอื ไมใ่ หค้ วามส�ำคญั กบั ค�ำวนิ จิ ฉยั ของศาลในคดที เ่ี กยี่ วขอ้ งกบั ความผดิ ฐานลว่ งละเมดิ ทางเพศ จงึ ท�ำให้ ไม่มีการพิจารณาถึงค�ำพิพากษาของศาลว่าได้ถูกตัดสินพร้อมกับฐานคติทาง เพศของตน การสร้างความหมายของการกระท�ำช�ำเราและความยินยอมนับเป็น ประเดน็ ทม่ี คี วามส�ำคญั อยา่ งมากและเปน็ ประเดน็ ทสี่ ะทอ้ นถงึ มมุ มองและความ

140 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา เข้าใจของศาลต่อพฤติกรรมทางเพศที่จะน�ำมาใช้เป็นบรรทัดฐานต่อการช้ีขาด ถงึ ความถกู ผิดในขอ้ พิพาท ปฏเิ สธไมไ่ ดว้ า่ ในบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายหรอื ตรรกะในกฎหมายหลาย ประเด็นเม่ือน�ำมาปรับใช้กับกรณีท่ีเป็นการล่วงละเมิดทางเพศแล้ว อาจก่อให้ เกดิ ผลทสี่ ามารถตงั้ ค�ำถามไดว้ า่ หลกั การดงั กลา่ วเปน็ สงิ่ ทม่ี เี หตผุ ลรองรบั เพยี ง พอหรือไม่ หากพิจารณาจากมุมมองของหญิงดังตัวอย่างจากการที่จะลงโทษ ชายทขี่ ม่ ขนื กระท�ำช�ำเราหญงิ อนื่ โดยใชป้ นื ซงึ่ มบี ทลงโทษทห่ี นกั กวา่ การขม่ ขนื โดยไม่มีปืนนัน้ ปนื ที่ชายน�ำมาใชจ้ ะตอ้ งเปน็ ปืนจริงทสี่ ามารถใชท้ �ำรา้ ยผอู้ ืน่ ได้ ตามกฎหมายอาวุธปืนอนั เปน็ การพิจารณาเจตนาของตวั บคุ คลผู้กระท�ำ แตใ่ น ด้านตรงกันข้าม ถ้าพิจารณาจากทางฝ่ายหญิงที่เป็นผู้เสียหาย หากไม่มีส่ิงท่ีดู เหมอื นเป็นอาวุธปนื ฝ่ายหญงิ อาจต่อสู้ขดั ขืนอยา่ งเต็มที่ แต่เพราะปนื ของฝา่ ย ชายจงึ ท�ำใหห้ ญงิ ไมก่ ลา้ ขดั ขนื เพราะเกรงจะถกู ท�ำรา้ ยจนถงึ แกช่ วี ติ ส�ำหรบั ฝา่ ย หญิงแล้วไม่ว่าส่ิงที่ชายใช้ประกอบการข่มขืนจะเป็นของปลอมหรือไม่ก็ตาม แตใ่ นทรรศนะของหญงิ สง่ิ นนั้ ก็คอื ปืน นอกจากการตงั้ ค�ำถามในเชงิ หลกั การของกฎหมายทใ่ี ชบ้ งั คบั ทว่ั ไป ที่ ถูกน�ำมาใช้กับกรณีการล่วงละเมิดทางเพศแล้ว การท�ำความเข้าใจถึงหลัก กฎหมายทีศ่ าลได้สรา้ งข้ึนในค�ำพพิ ากษาก็เปน็ ส่งิ ทมี่ คี วามส�ำคัญเช่นเดยี วกนั ดงั จะเหน็ ไดว้ า่ ความหมายของการช�ำเราเปน็ สง่ิ ทก่ี ฎหมายไมไ่ ดบ้ ญั ญตั ิ เอาไว้ถึงรายละเอียดว่าการกระท�ำในลักษณะเช่นใดจึงจะจัดว่าเป็นการช�ำเรา แต่ศาลได้สร้างความหมายของการช�ำเราข้ึนจากการวินิจฉัยช้ีขาดในคดีโดย ได้ให้ความหมายว่าการช�ำเราต้องเป็นเร่ืองของอวัยวะเพศชายล่วงล้�ำเข้าไปใน อวยั วะเพศหญิง การกระท�ำใดทมี่ ไิ ด้มลี กั ษณะดงั กลา่ วก็จะไม่ถกู ตดั สนิ ว่าเป็น การช�ำเรา ดงั นนั้ การช�ำเราจงึ ไมใ่ ชเ่ พยี งเรอื่ งระหวา่ งชายกบั หญงิ ทไี่ มใ่ ชภ่ รรยา เทา่ นน้ั หากยังต้องเปน็ เร่ืองของอวยั วะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิงด้วย ความหมายของการช�ำเราเช่นนี้ได้ถูกยอมรับและถูกใช้เป็นแนว

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 141 บรรทัดฐานของศาลในการวินิจฉัยมาอย่างต่อเน่ือง ซ่ึงเท่ากับเป็นการยอมรับ วา่ การกระท�ำในลกั ษณะเชน่ นเ้ี ทา่ นน้ั จงึ จะเปน็ การช�ำเรา และไดก้ ลายเปน็ เรอ่ื ง ทเ่ี ปน็ “ปกต”ิ หรอื เปน็ “ความจรงิ ” จนไมป่ รากฏค�ำถามหรอื ขอ้ สงสยั ใดๆ เกดิ ข้ึน หากพิจารณาจากแนวค�ำพิพากษาในลักษณะน้ีย่อมแสดงให้เห็นถึงการ ยอมรับรูปแบบความสัมพันธ์ทางเพศระหว่างชายกับหญิงเท่านั้นที่ถือเป็น บรรทดั ฐานหลกั หรอื พฤตกิ รรมทางเพศทไ่ี ดร้ บั การปกปอ้ ง หากมใี ครลว่ งละเมดิ บรรทัดฐานน้ีก็จะต้องถูกลงโทษเพื่อให้เกิดความศักด์ิสิทธ์ิและตอกย้�ำรูปแบบ ความสัมพันธ์ทางเพศแบบเดิมให้ด�ำรงอยู่ต่อไป แต่ถ้าหากเป็นการล่วงละเมิด ในลักษณะอ่ืนนอกเหนือจากอวัยวะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิง หรือเป็นการ กระท�ำท่ีมิใช่เป็นเพศชายกระท�ำต่อหญิง การกระท�ำนั้นก็ไม่ถูกจัดว่าเป็นการ ขม่ ขนื ในประเดน็ เรอ่ื งความยนิ ยอมซง่ึ เปน็ ประเดน็ ส�ำคญั ในการตดั สนิ วา่ การ ช�ำเราท่ีเกิดจะเป็นการกระท�ำที่เป็นการข่มขืนหรือความสมคั รใจ กไ็ ด้มกี ารน�ำ เอาพฤติกรรมทางเพศบางประการมาเป็นปัจจัยส�ำคัญในการพิจารณาคดีคือ บาดแผล ระยะเวลาในการด�ำเนนิ คดี และภมู หิ ลงั ของผเู้ สยี หาย หากขอ้ เทจ็ จรงิ ใดมีลักษณะที่สอดคล้องกับบรรทัดฐานท่ีปรากฏในค�ำตัดสินของศาลฎีกาก็ สามารถคาดเดาผลท่จี ะเกดิ ข้ึนจากการตัดสนิ ได้ การวางแนวค�ำวินจิ ฉยั ในการ พจิ ารณาเรื่องความยนิ ยอม แมว้ า่ ในด้านหนึ่งอาจเป็นการสรา้ งความสม�ำ่ เสมอ ใหก้ บั การวนิ จิ ฉยั ชขี้ าดคดี แตใ่ นอกี ดา้ นกไ็ มอ่ าจปฏเิ สธไดว้ า่ แนวบรรทดั ฐานที่ เกิดข้ึนเป็นส่ิงที่สะท้อนพฤติกรรมทางเพศซึ่งถูกยึดเป็นบรรทัดฐานในบรรดาผู้ ตัดสนิ เช่น การคาดหมายวา่ หากเป็นการข่มขนื กระท�ำช�ำเราแลว้ ผู้หญิงท่ีตก เปน็ ผเู้ สยี หายควรจะตอ้ งด�ำเนนิ การทางกฎหมายอยา่ งรวดเรว็ ในทนั ทที ม่ี โี อกาส ความเข้าใจในลักษณะดังกล่าวอาจไม่สามารถใช้อธิบายกับเหตุการณ์ทุก เหตุการณไ์ ดเ้ สมอไป หากข้นึ อย่กู ับปัจจยั แวดล้อมอ่นื ๆ ท่ีมผี ลต่อการตัดสนิ ใจ ของหญิงผเู้ สยี หายทส่ี ามารถแตกต่างกันไปไดใ้ นตวั ของหญิงแต่ละคน

142 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา การขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราเปน็ ปรากฏการณท์ มี่ คี วามซบั ซอ้ น แตก่ ารวาง แนวค�ำพิพากษาในการพิจารณาเร่ืองความยินยอมท่ีถูกจ�ำกัดลงด้วยการให้ ความส�ำคญั กบั ปจั จยั บางประการ จงึ เปน็ การลดทอนใหร้ ปู แบบของการขม่ ขนื ในค�ำพิพากษาของศาลกลายเป็นเพียงเร่ืองของการกระท�ำของชายแปลกหน้า โดยฝ่ายหญิงได้ต่อสู้ขัดขืนทางร่างกายอย่างเต็มท่ี และภายหลังจากถูกข่มขืน ก็ได้ด�ำเนินการในทางกฎหมายทันที ทั้งที่ในเหตุการณ์ของการข่มขืนท่ีเกิดข้ึน เป็นข่าวหรือเป็นข้อพิพาทขึ้นสู่การตัดสินของศาลมีรูปแบบอื่นท่ีหลากหลาย ออกไป เช่น การขม่ ขืนจากคนใกลช้ ดิ ข่มขนื โดยการใช้การขม่ ขู่บงั คบั ด้านอ่ืนๆ การใชร้ ะยะเวลาในการไตรต่ รองของหญงิ ทยี่ าวนานกอ่ นจะตดั สนิ ใจด�ำเนนิ คดี กับบุคคลผู้ก่อเหตุ แนววินิจฉัยของศาลจึงอาจท�ำให้การข่มขืนในบางกรณีไม่ อาจถูกนับใหเ้ ป็นการข่มขืนในค�ำวนิ จิ ฉัยของศาล จากการศึกษาถึงค�ำพิพากษาของศาลในคดขี ม่ ขนื กระท�ำช�ำเราจะพบ วา่ จากบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายทกี่ �ำหนดความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราเอาไว้ แตใ่ นการปรับใช้กฎหมายโดยศาลกม็ กี ารใช้ความเชื่อ ค�ำอธบิ าย ทรรศนะของ ผู้ท่ีท�ำการตัดสินเข้าไปเป็นส่วนหน่ึงของการวินิจฉัย ในการปรับใช้กฎหมาย จงึ เป็นเรอ่ื งทม่ี ีการสร้างความหมายบางประการให้เกดิ ขน้ึ ส�ำหรบั ในคดขี ม่ ขืน กระท�ำช�ำเราจะพบว่ามีแนวค�ำพิพากษาที่ได้กลายเป็นบรรทัดฐานของการ ตัดสินสืบเน่ืองต่อมา สะท้อนให้เห็นถึงการยอมรับบรรทัดฐานดังกล่าวว่าเป็น ความจริงหรือเป็นเรื่องที่เป็นธรรมชาติ และยังสะท้อนถึงค่านิยมร่วมกันใน พฤติกรรมทางเพศของผู้พิพากษาท่ีได้รับมาจากสังคมผ่านปัจจัยและ กระบวนการต่างๆ ในสว่ นคดที เ่ี ปน็ การละเมดิ สทิ ธติ อ่ ชวี ติ และรา่ งกายมปี ระเดน็ พจิ ารณา ท่ีแตกต่างออกไป บทบัญญัติของกฎหมายในการคุ้มครองสิทธิในชีวิตและ รา่ งกายเปน็ การก�ำหนดความผดิ ในลกั ษณะทว่ั ไป และไมไ่ ดม้ บี ทบญั ญตั กิ �ำหนด ให้การกระท�ำความผิดระหว่างสามีและภรรยามีโทษท่ีแตกต่างไปจากการ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 143 กระท�ำระหว่างบุคคลทั่วไป แต่ในการศึกษาถึงค�ำพิพากษาที่เป็นข้อพิพาท ระหว่างสามีและภรรยาในเรื่องของการละเมิดสิทธิในชีวิตและร่างกาย ความสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิงในฐานะของการเป็นสามีภรรยากัน เป็นประเด็นส�ำคัญท่ีศาลจะน�ำมาเป็นเหตุผลในการก�ำหนดความผิดและการ ลงโทษของผู้กระท�ำ ในข้อพิพาทระหว่างสามีภรรยาที่มีสาเหตุมาจากฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดได้ กระท�ำการนอกใจต่อคู่ของตน และอีกฝ่ายหนึ่งได้ทราบถึงข้อเท็จจริงหรือ ประสบกับเหตกุ ารณ์ดังกล่าวด้วยตนเอง เช่น สามพี บภรรยาก�ำลังท�ำชกู้ บั ชาย อน่ื หากสามไี ดท้ �ำรา้ ยหรอื ฆา่ หญงิ ผเู้ ปน็ ภรรยาและรวมไปถงึ ชายชทู้ ม่ี ามคี วาม สัมพันธ์กับภรรยาของตน ในทรรศนะของศาลมีแนวโน้มที่จะอธิบายว่า การกระท�ำดังกล่าวเป็นการกระท�ำโดย “บันดาลโทสะ” อันเนื่องมาจากถูก ขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตไุ มเ่ ปน็ ธรรม การยอมรบั ใหก้ ารกระท�ำของชายเปน็ เหตุบันดาลโทสะได้ก็เป็นส่ิงสืบเนื่องมาจากการยอมรับว่าการเป็นสามีภรรยา กันถือเป็นความชอบธรรมท่ีชายจะเป็นเจ้าของประเวณีแห่งหญิงนั้น เพราะ ฉะน้ันเม่ือใครมาล่วงประเวณีของภรรยา ชายผู้เป็นสามีจึงตกอยู่ในฐานะของ การถกู ขม่ เหงดว้ ยเหตทุ ไ่ี มเ่ ปน็ ธรรมและมคี วามชอบธรรมทจ่ี ะโตต้ อบตอ่ การก ระท�ำดงั กลา่ ว อย่างไรก็ตาม แนวค�ำพิพากษาในลักษณะเช่นนี้อาจช่วยให้เกิดความ เข้าใจวา่ เมอ่ื ท�ำการแตง่ งานกันแล้ว ชายจะเปน็ เจ้าของในประเวณีของหญงิ แต่ เพยี งฝา่ ยเดยี ว แตจ่ ากการศกึ ษาถงึ ค�ำพพิ ากษาในคดที ภ่ี รรยาเปน็ ผลู้ งมอื กระท�ำ ตอ่ สามดี ว้ ยเหตใุ นลกั ษณะเดยี วกนั คอื ฝา่ ยชายนอกใจจากฝา่ ยหญงิ ผเู้ ปน็ ภรรยา โดยไปเป็นชูก้ ับหญงิ อ่นื การพจิ ารณาความผดิ และโทษของภรรยาก็มแี นวโน้ม ในลกั ษณะทถี่ อื วา่ การกระท�ำทเี่ กดิ ขน้ึ ภรรยาไดก้ ระท�ำไปโดยเหตบุ นั ดาลโทสะ เชน่ เดยี วกนั แนววนิ จิ ฉยั ของศาลในลกั ษณะเชน่ นยี้ อ่ มแสดงใหเ้ หน็ วา่ ในความ เห็นของศาลการเป็นสามีภรรยากันไม่เพียงท�ำให้ชายเป็นเจ้าของประเวณีของ

144 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา หญิงเท่าน้ัน ในทางตรงกันข้ามหญิงก็เป็นเจ้าของประเวณีของชายได้เช่นกัน หากชายไปเป็นชู้หรือมีเพศสัมพันธ์กับหญิงอ่ืนและภรรยาได้พบเห็น การกระ ท�ำของหญงิ ทเ่ี ปน็ ผลมาจากการรบั รดู้ งั กลา่ วกถ็ กู ถอื วา่ เปน็ เหตบุ นั ดาลโทสะได้ แนวค�ำวนิ จิ ฉยั ของศาลจงึ เทา่ กบั ยอมรบั ระบบผวั เดยี วเมยี เดยี ว (monogamy) ว่าเป็นพฤติกรรมทางเพศท่ีมีความชอบธรรมและต้องได้รับการคุ้มครอง การ ประพฤตติ นนอกใจคูค่ รองเปน็ สง่ิ ที่ตอ้ งถกู หา้ มและถือว่าเปน็ เหตุใหค้ ู่สมรสถกู ข่มเหงจากการกระท�ำในลักษณะน้ี แมใ้ นสว่ นของการประพฤตนิ อกใจของสามภี รรยา จะไมพ่ บค�ำวนิ จิ ฉยั ที่มลี ักษณะแตกตา่ งกันไปมากนัก ซงึ่ จะท�ำให้เขา้ ใจวา่ ในกรณที บ่ี ทบัญญตั ขิ อง กฎหมายไม่ได้ก�ำหนดให้ลักษณะที่พิเศษแก่ชายหรือหญิง ในการปรับใช้ กฎหมายของศาลก็จะกระท�ำไปบนหลักความเสมอภาคเท่าเทียมกัน แต่เม่ือ พจิ ารณาถงึ ค�ำพพิ ากษาในเหตลุ ว่ งละเมดิ ตอ่ ชวี ติ และรา่ งกายอนั มสี าเหตมุ าจาก ความรนุ แรงต่อเนอื่ งภายในครอบครวั ก็จะพบลกั ษณะบางประการ ซ่ึงสะทอ้ น ถงึ ความเข้าใจของศาลต่อสถานะของชายหญิงภายในครอบครวั ค�ำพพิ ากษาของศาลยนื ยนั วา่ การเปน็ สามภี รรยาไมเ่ ปน็ เหตใุ หฝ้ า่ ยชาย มอี �ำนาจในการท�ำรา้ ยฝา่ ยหญงิ อนั เป็นการให้ความคมุ้ ครองต่อหญิง แต่ในคดี ท่ีหญิงตกเป็นจ�ำเลยในข้อหาท�ำร้ายร่างกายหรือฆ่าสามีของตนอันเป็นเหตุมา จากความรนุ แรงตอ่ เนอ่ื งทตี่ นเองถกู กระท�ำมาโดยตลอด กระทง่ั วนั หนงึ่ ไดล้ งมอื ตอบโต้เป็นผลให้สามีได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตายก็ตาม ศาลมักจะ พจิ ารณาถงึ ความรนุ แรงภายในครอบครวั ทช่ี ายกระท�ำตอ่ หญงิ วา่ เปน็ เรอื่ งปกติ เหมือนลิ้นกับฟันที่ต้องกระทบกันบ้างเป็นธรรมดา ข้ออ้างของหญิงในการ ปอ้ งกนั ตนเองมกั จะไมไ่ ดร้ บั ความส�ำคญั ยง่ิ หากเปน็ กรณที เ่ี กดิ ขนึ้ บอ่ ยครง้ั และ การกระท�ำนน้ั ไมท่ �ำใหภ้ รรยาบาดเจบ็ สาหสั การกลา่ วอา้ งในการปอ้ งกนั ตวั ของ หญงิ กย็ งิ่ จะมนี ำ�้ หนกั นอ้ ยลง ดว้ ยค�ำอธบิ ายวา่ เมอื่ เคยเกดิ ขนึ้ มาแลว้ และไมเ่ ปน็ อันตรายรุนแรงแก่ภรรยา การตอบโต้ของภรรยาท่ีท�ำให้สามีตายหรือบาดเจ็บ

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 145 สาหสั แมจ้ ะถกู รบั ฟงั วา่ เปน็ การปอ้ งกนั ตนเองแตก่ เ็ ปน็ การกระท�ำทเี่ กนิ กวา่ เหตุ ดงั นน้ั แมจ้ ะไมย่ อมรบั อ�ำนาจของชายในการใชค้ วามรนุ แรงตอ่ ภรรยา แต่แนวค�ำวินิจฉัยของศาลในด้านหน่ึงก็เท่ากับปฏิเสธไม่รับรู้ต่อความรุนแรง ภายในครอบครวั ทเ่ี กดิ มาอยา่ งตอ่ เนอื่ ง ซง่ึ ความรนุ แรงในลกั ษณะนก้ี ม็ กั จะเกดิ กับหญงิ ผู้เป็นภรรยาอนั เน่ืองมาจากข้อจ�ำกัดทางด้านกายภาพ จากการศึกษาถึงค�ำพิพากษาทั้งในส่วนของคดีท่ีเกี่ยวกับการล่วง ละเมิดทางเพศและคดกี ารละเมดิ สิทธิในชวี ิตและรา่ งกาย ไดแ้ สดงใหเ้ ห็นวา่ ใน การปรับใช้กฎหมายของศาลเข้ากับข้อเท็จจริง นอกจากจะเป็นการน�ำ บทบัญญัติของกฎหมายมาใช้บังคับแล้ว ศาลก็ยังได้สร้างความหมายและ บรรทดั ฐานบางประการขนึ้ ในการใชก้ ฎหมาย ซงึ่ การกระท�ำดงั กลา่ วเกดิ ขนึ้ ทง้ั ในดา้ นของการท�ำใหถ้ อ้ ยค�ำบางค�ำในกฎหมายมลี กั ษณะเฉพาะขนึ้ มา และความ หมายนกี้ ถ็ กู เขา้ ใจวา่ เปน็ สง่ิ ทเี่ ปน็ ธรรมชาตหิ รอื เปน็ เรอ่ื งปกติ นอกจากนก้ี ย็ งั ได้ วางบรรทดั ฐานในการวนิ จิ ฉยั ชขี้ าดขอ้ พพิ าทในคดบี นพน้ื ฐานของความเชอ่ื ทมี่ ี ต่อพฤติกรรมทางเพศระหว่างชายหญิงว่าชายและหญิงควรท�ำหรือไม่ควรท�ำ อะไร ในลกั ษณะเชน่ ไร ความคาดหวงั นกี้ ไ็ ดก้ ลายเปน็ มาตรฐานของการก�ำหนด ความผิดและโทษในขอ้ พิพาทไม่วา่ โดยผตู้ ัดสินจะตระหนักรู้หรือไม่กต็ าม ค�ำพิพากษาจึงมิใช่เป็นเรื่องของการน�ำเอากฎหมายมาปรับใช้เข้ากับ คดีอยา่ งทีม่ กั จะเขา้ ใจกนั หากมีความเช่อื ทรรศนะ ความคิดเหน็ ของผู้ตัดสนิ เขา้ ไปเปน็ สว่ นหนง่ึ อยา่ งไมอ่ าจปฏเิ สธ และปรากฏการณใ์ นลกั ษณะนกี้ ส็ ามารถ เกิดขึ้นไม่ว่ากฎหมายในเร่ืองน้ันๆ จะได้มีบทบัญญัติที่ก�ำหนดให้สถานะของ ความเป็นเพศมีผลบางประการทางกฎหมาย หรือเป็นกฎหมายท่ีมิได้ค�ำนึงถึง ลักษณะของความเป็นเพศเอาไว้แต่อย่างใด ดังเช่นท่ีได้ท�ำการศึกษาถึงค�ำ พิพากษาในคดีเก่ียวกับการล่วงละเมิดทางเพศและการละเมิดต่อชีวิตและ ร่างกายก็สามารถมองเห็นถึงการใช้ฐานความเชื่อด้านเพศวิถีของชายหญิงเข้า มาก�ำกบั และสง่ ผลตอ่ การตดั สนิ

146 เพศวิถีในคำ�พพิ ากษา เพราะฉะนน้ั ในท่ามกลางความพยายามทจ่ี ะผลกั ดันให้เกิดกฎหมาย ที่ให้ความส�ำคัญกับสถานะของหญิง ทั้งในด้านของการปกป้องและส่งเสริม สถานะของหญิงให้เกิดเพิ่มมากขึ้นกว่าท่ีเป็นอยู่ การมุ่งเน้นไปที่การเขียน กฎหมายในเร่ืองต่างๆ ให้มีเน้ือหาที่ครอบคลุมกว้างขวางมากขึ้นเช่นที่ก�ำลัง กระท�ำกนั อยใู่ นปจั จบุ นั แมอ้ าจมคี วามส�ำคญั แตส่ ง่ิ ทไี่ มอ่ าจละเลยไปไดเ้ ชน่ กนั ก็คือ การท�ำความเข้าใจกับสภาพความเป็นจริงว่ากฎหมายน้ันได้ถูกบังคับใช้ อยา่ งไรจากองค์กรท่ีมหี น้าที่ในการปรบั ใช้กฎหมาย

บรรณานุกรม จรัญ โฆษณานันท์. นติ ปิ รัชญา. พมิ พ์ครงั้ ท่ี 2 กรงุ เทพฯ : โรงพมิ พช์ วนพมิ พ์, 2532. ชลิดาภรณ์ สง่ สัมพนั ธ.์ เม่ือผู้หญงิ คดิ จะมหี นวด. กรงุ เทพฯ: โครงการจัดพมิ พ์ คบไฟ, 2549. ทวเี กยี รติ มนี ะกนษิ ฐ. กฎหมายอาญา หลกั และปญั หา. พมิ พค์ รง้ั ที่ 6 กรงุ เทพฯ: ส�ำ นักพิมพน์ ิตธิ รรม, 2547. วารณุ ี ภูรสิ นิ สิทธ์ิ. สตรีนิยม : ขบวนการและแนวคดิ ทางสังคมแห่งศตวรรษ ท2ี่ 0. กรุงเทพฯ: โครงการจดั พิมพค์ บไฟ, 2545. วิระดา สมสวสั ดิ.์ นติ ิศาสตร์แนวสตรนี ยิ ม. เชยี งใหม่ : วนิดาเพรส, 2549. สมยศ เชื้อไทย. คำ�อธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักท่ัวไป. พิมพ์ครั้งท่ี 3 กรุงเทพฯ: โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, 2538. BOOKS Andrew Altman. Critical Legal Studies. New Jersey: Princeton University Press, 1993. Carole Galligan. In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development. Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1982.

148 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา Catharine A. MacKinnon. Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination 250 n 13 (1979) Gary Minda. Postmodern Legal Movement: Law and Jurispru- dence at Century’s End. New York University Press, 1995 Hans Kelsen. Pure Theory of Law. (trans. By M. Knight) California: University of California Press,1967. Hilaire McCoubry and Nigel D. White. Jurisprudence. London: Blackstone Press Limited, 1993. Jerome Frank. Court on Trail. Princeton, New Jerry: Princeton University Press, 1949. Jerome Frank. Law and Modern Mind. Massachusetts: Peter Smith, 1970. Kairy D. “Legal Reasoning” in Kairy D. (ed.) The Politics of Law. New York: Pantheon, 1982. Karl Llewellyn. The Common Law Tradition. Boston; Massachu- setts: Little, Brown & Co., 1960. Katharine T. Bartlett. Gender Law 1 Duke Journal of Gender Law & Policy. 1, 14 (1994) L. B. Curzon. Jurisprudence. London: Cavendish Publishing, 1995. Lawrence M. Freidman. Law and Society: An Introduction. New Jersey: Prentice Hall, Inc., Englewood Cliffs.,1977. Martha Chamallas. Introduction to Feminist Legal Theory. New York: Aspen Law & Business, 1998. .

ค�ำ พพิ ากษาฎกี า ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 188/2484 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 642/2489 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1599/2492 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 1390/2493 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 837/2496 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1729/2498 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 165/2503 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 1320/2503 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 1135/2504 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 551/2509 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 447/2510 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 1078/2511 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 619/2513 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 1048/2516 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1685/2516 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 2573/2518 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 833/2519 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 2878/2522 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 2394/2526

150 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 3969/2526 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 2200/2527 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 2238/2527 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 2449/2527 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 536/2528 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 563/2528 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 227/2529 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 1579/2529 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 2268/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3874/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 949/2530 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 4465/2530 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 5837/2530 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 4437/2531 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 6659/2531 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 430/2532 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 101/2533 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 2115/2533 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 3863/2533 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 5398/2533 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 1249/2535 ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 857/2536