หนังสือ-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 151 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 2073/2537 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3827/2538 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 6663/2539 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 2957/2541 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 9559/2542 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 627/2543 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 8228/2543 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 1519/2544 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 5793/2544 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 6984/2544



ภาคผนวก คดีการลว่ งละเมดิ ทางเพศ ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 3969/2526 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 2238/2527 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 101/2533 ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 4760/2533 ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 2073/2537 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 536/2528 คดีการละเมดิ ในชีวติ และรา่ งกาย ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 1320/2503 ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 8228/2543

154 เพศวถิ ใี นค�ำ พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 3969/2526 (อัยการนครปฐม : โจทก์ นายเชน เกตษุ า จ�ำเลย) อาญา ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276) ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ยอมความได ้ (ม. 281) วธิ ีพิจารณาความอาญา บรรยายฟอ้ ง (ม. 151) โจทก์บรรยายฟอ้ งวา่ จ�ำเลยขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายโดยกระท�ำ ต่อหน้าธารก�ำนัล พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานนิยามความหมาย ค�ำวา่ ธารก�ำนลั ไวว้ ่า ท่ีชุมนมุ ชน คนจ�ำนวนมาก จึงเป็นถ้อยค�ำทีร่ ูก้ ันอยู่ท่ัวไป ป.อ. ม. 281 มิได้บัญญัติถึงการกระท�ำอันเป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ เพียงแต่บัญญัติว่าการกระท�ำความผิดตาม ม. 276 วรรคแรก ถ้ามิได้เกิดต่อ หน้าธารก�ำนัล เปน็ ความผิดอันยอมความได้ ดงั น้ันตามฟอ้ งโจทกย์ ่อมเป็นท่รี ู้ ว่าจ�ำเลยกระท�ำความผดิ ในชมุ นมุ ชนหรือตอ่ หน้าคนจ�ำนวนมาก และเปน็ การ บรรยายว่าการกระท�ำของจ�ำเลยมิใช่ความผิดอันยอมความได้ จึงเป็นฟ้องที่ สมบูรณ์ตาม ป.ร.อ. ม.158(5) แลว้ ________________ ศาลชัน้ ตน้ พพิ ากษาว่า จ�ำเลยมคี วามผดิ ตาม ป.อ. ม. 276, 83 จ�ำ คุก 8 ปี รบั สารภาพ ลดโทษให้กง่ึ หนึง่ จ�ำคกุ 4 ปี ศาลอุทธรณว์ ินิจฉัยว่า ฟ้อง โจทกไ์ มม่ ขี อ้ เทจ็ จรงิ และรายละเอยี ดเกย่ี วกบั บคุ คลทเี่ กยี่ วขอ้ งพอสมควรอนั จะ ท�ำใหจ้ �ำเลยเขา้ ใจวา่ จ�ำเลยไดก้ ระท�ำความผดิ ตอ่ หนา้ ธารก�ำนลั ตามทโ่ี จทกฟ์ อ้ ง เปน็ ฟ้องท่ีไม่สมบูรณต์ าม ป.ว.อ. ม. 158(5) พิพากษาแก้เป็นวา่ มีความผดิ ตาม ม. 276 จ�ำคุก 4 ปี รบั สารภาพลดโทษใหก้ ่ึงหนึ่ง จ�ำคุก 2 ปี ใหร้ อการลงโทษ ไวม้ ีก�ำหนด 3 ปี โจทก์ฎกี า

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 155 ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 บัญญตั ิวา่ “การกระท�ำความผดิ ตามมาตรา 276 วรรคแรก.................ถ้า มิได้เกิดต่อหน้าธารก�ำนัล................เป็นความผิดอันยอมความได้” ค�ำว่า “ธารก�ำนลั ” ทปี่ รากฏอยใู่ นพจนานกุ รมฉบบั ราชบณั ฑติ สถาน พ.ศ. 2524 นยิ าม ความหมายไวว้ า่ ทช่ี มุ นมุ ชน คนจ�ำนวนมาก จงึ เปน็ ถอ้ ยค�ำทรี่ กู้ นั อยทู่ วั่ ไป อนง่ึ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 มิได้บัญญัติถึงการกระอันเป็นความผิด และก�ำหนดโทษไว้ เพยี งแตบ่ ญั ญตั วิ า่ การกระท�ำความผดิ ตามมาตรา 276 วรรค แรก ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารก�ำนัลเป็นความผิดอันยอมความได้ จึงมิใช่บท ก�ำหนดการกระท�ำอันเป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ อันจะน�ำมาเป็นบท ลงโทษจ�ำเลย ดงั น้ันเมอ่ื โจทก์บรรยายฟ้องวา่ จ�ำเลยขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสยี หายโดยจ�ำเลยกระท�ำตอ่ หนา้ ธารก�ำนลั เชน่ น้ี ยอ่ มเปน็ ทร่ี วู้ า่ จ�ำเลยกระท�ำความ ผดิ ในทช่ี มุ นมุ ชนหรอื ตอ่ หนา้ คนจ�ำนวนมาก และเปน็ การบรรยายวา่ การกระท�ำ ของจ�ำเลยมิใชค่ วามผดิ อันยอมความได้ จึงเปน็ ฟอ้ งท่ีบรรยายถงึ ข้อเทจ็ จริงแก่ การกระท�ำทง้ั หลายท่ีอา้ งวา่ จ�ำเลยได้กระท�ำผิด และรายละเอยี ดเกยี่ วขอ้ งพอ สมควรเท่าที่จะท�ำให้จ�ำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา มาตรา 258 (5) แลว้ เมอ่ื จ�ำเลยใหก้ ารรบั สารภาพ ศาลยอ่ มพพิ ากษา ลงโทษจ�ำเลยได้ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้น แต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีปรากฏ ตามค�ำรอ้ งของผู้เสียหายใหล้ งวนั ท่ี 8 เมษายน 2525 ว่า จ�ำเลยใช้คา่ เสยี หาย ให้แก่ผู้เสียหาย และได้ให้ญาติผู้ใหญ่มาขอขมาต่อญาติผู้ใหญ่ของผู้เสียหาย ผูเ้ สียหายไมป่ ระสงคจ์ ะด�ำเนินคดแี ก่จ�ำเลย ศาลฎกี าเหน็ วา่ มีเหตอุ ันควรปรานี ให้ลงโทษและรอการลงโทษจ�ำเลยดังค�ำพิพากษาศาลอทุ ธรณ์” พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบ ด้วยมาตรา 83 นอกจากทแี่ ก้ใหเ้ ป็นไปตามค�ำ พพิ ากษาศาลอทุ ธรณ์ (สชุ าติ จวิ ะชาติ – พศิ ิษฎ์ เทศะบ�ำรุง – วรี ะ ทรัพย์ไพศาล)

156 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา (ฎีกายอ่ ) ค�ำพิพากษาฎกี าท่ี 2238/2527 (อัยการพจิ ติ ร : โจทก์ นายตุย๋ สงิ หนาถ : จ�ำเลย) อาญา ขม่ ขืนช�ำเรา (ม. 276) วิธีพิจารณาความอาญา พยานหลกั ฐาน การรบั ฟงั พยาน (ม. 227) ความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจ�ำเลยเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมใน ลักษณะของคนท่ีรักกัน ระหว่างไปท�ำงานที่โรงสีข้าว จ�ำเลยเข้าไปในห้องพัก ข่มขืนกระท�ำช�ำเราต่างวันและเวลากันถึง 2 คร้ัง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือ แพรง่ พรายใหผ้ ใู้ ดทราบ แมแ้ ตม่ ารดาของตนซงึ่ ไปท�ำงานแหง่ เดยี วกนั เพงิ่ บอก เมอ่ื ออกจากงานและกลบั ถงึ บา้ นแลว้ หลายวนั บดิ ามารดาผเู้ สยี หายเรยี กจ�ำเลย ไปสอบถามท�ำนองบังคับให้ยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจ�ำเลยไม่ยอมท�ำ ตาม จงึ กล่าวหาด�ำเนนิ คดแี ก่จ�ำเลย ดงั นี้ พยานหลกั ฐานโจทกไ์ มพ่ อฟงั ลงโทษ จ�ำเลยได้ ________________ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ป.อ. ม. 276 จ�ำคุก กรรมละ 2 ปี รวม 4 ปี ศาลอทุ ธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟอ้ ง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “โจทก์น�ำสืบว่าผู้เสียหายเป็นญาติ กบั ภรรยาจ�ำเลย เม่อื วันที่ 5 กรกฎาคม 2525 ผ้เู สยี หายและจ�ำเลยไปสมคั ร งานเปน็ ลกู จา้ งโรงสขี า้ วสหกรณธ์ ญั ญะกจิ ต�ำบลสามงา่ ม อ�ำเภอสามงา่ ม จงั หวดั พจิ ติ ร ผเู้ สยี หายไดง้ านท�ำในวนั นนั้ และพกั อยใู่ นหอ้ งแถวคนงานตดิ กบั หอ้ งพกั ของพ่ีชายและพ่ีสะใภ้ของจ�ำเลย ซ่ึงจ�ำเลยได้มาอาศัยพักอยู่ด้วย คร้ันเวลา ประมาณ 19 นาฬิกา หลังจากผู้เสียหายเลิกงาน เม่ือเวลา 18 นาฬิกาแล้ว ได้ยืมไฟแช็คของจ�ำเลยเพื่อหุงหาอาหาร เม่ือก่อไฟแล้วก็คืนไฟแช็คให้จ�ำเลย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 157 แล้วหันกลับเข้าห้องจะเอาหม้อหุงข้าว จ�ำเลยเดินตามเข้าไปในห้องเข้ากอด ผเู้ สยี หายทางดา้ นหลงั ผลกั ผเู้ สยี หายลม้ ควำ�่ ผเู้ สยี หายพลกิ ตวั จะลกุ หนี จ�ำเลย ข้ึนนง่ั คร่อม ใชม้ ดี จคี้ อ ถอดผา้ ถงุ และกางเกงในขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสยี หาย จนส�ำเร็จความใคร่ 1 คร้งั แล้วพูดขม่ ขูไ่ มใ่ ห้ผเู้ สยี หายแพร่งพรายใหผ้ อู้ ืน่ ลว่ ง รู้ ร่งุ ข้ึนจ�ำเลยไดก้ ลบั ไปอยูบ่ า้ น จนกระทง่ั นางสมพร ดอกแกว้ พีส่ ะใภจ้ �ำเลย ไปถามใหไ้ ปท�ำงานทีโ่ รงสี โดยมีนางประทวน ภู่ออ่ ง มารดาผู้เสียหายตามมา ท�ำงานดว้ ยกันเมื่อวันท่ี 9 กรกฎาคม 2525 ครนั้ ตอ่ มาในวันที่ 13 กรกฎาคม 2525 หลงั จากผเู้ สยี หายเลกิ งานเทย่ี งคนื กลบั หอ้ งพกั สว่ นมารดาผเู้ สยี หายกบั จ�ำเลยซงึ่ เขา้ งานเวรดกึ จากเทยี่ งคนื ถงึ รงุ่ เชา้ เวลา 6 นาฬกิ า คนื นนั้ เวลาประมาณ 3 นาฬกิ า ขณะทผี่ เู้ สยี หายนอนอยู่ในห้องพกั กับน้องอายุ 3 ขวบ จ�ำเลยเขา้ ไป ขบู่ งั คบั ข่มขืนใจกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเรจ็ ความใคร่ 1 ครัง้ และขใู่ หง้ �ำ ความเชน่ คร้งั กอ่ น ผู้เสียหาย มารดาผู้เสยี หาย และจ�ำเลยท�ำงานที่โรงสอี ยถู่ ึง วนั ที่ 19 กรกฎาคม 2525 คนทั้งสามพากันกลบั บ้านเดิมของตนท่ีต�ำบลวังจกิ อ�ำเภอโพธปิ์ ระทบั ช้าง จังหวัดพิจติ ร หลงั จากน้ันผู้เสียหายจงึ ได้เล่าเหตกุ ารณ์ ทเี่ กดิ ขนึ้ ใหม้ ารดาทราบ และไดม้ กี ารเรยี กจ�ำเลยไปสอบถามเพอ่ื ใหร้ บั ผเู้ สยี หาย เลย้ี งดเู ปน็ ภรรยา ดว้ ยเกรงวา่ หากรถู้ งึ หพู ชี่ ายผเู้ สยี หายซง่ึ เปน็ คนมทุ ะลอุ าจถงึ กบั ฆา่ กันได้ แตจ่ �ำเลยไมย่ อมรับ บดิ าผเู้ สยี หายจงึ น�ำความเข้าแจง้ ตอ่ พนกั งาน สอบสวนให้ด�ำเนินคดีแกจ่ �ำเลย จ�ำเลยน�ำสืบว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จ�ำเลยร่วมประเวณีด้วยความ สมัครใจ ระหว่างกลับไปอยู่บ้านผู้เสียหายชักชวนจ�ำเลยให้ทิ้งภรรยาแล้วพาผู้ เสยี หายหนไี ปอย่เู สียดว้ ยกนั จ�ำเลยไม่ยอมท�ำตาม จ�ำเลย ภรรยาจ�ำเลย และ แมย่ ายจ�ำเลยไดไ้ ปพบพดู จากบั บดิ าผเู้ สยี หายจะใหจ้ �ำเลยรบั เลย้ี ง จ�ำเลยไมย่ อม บิดาผ้เู สยี หายโกรธจึงถึงกับคว้าไมต้ ีจ�ำเลย พเิ คราะหแ์ ลว้ ปญั หาวา่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ดงั โจทกฟ์ อ้ งหรอื ไม่ คง ไดค้ วามตามค�ำเบกิ ความของผเู้ สยี หายวา่ ระหวา่ งไปท�ำงานทโี่ รงสขี า้ วสหกรณ์

158 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา ธัญญะกิจ ถูกจ�ำเลยเขา้ ไปในห้องพกั ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ซ่ึงตา่ งวนั ตา่ งเวลากัน ถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือแพร่งพราย เรื่องท่ีเกิดข้ึนให้ผู้ใดทราบ แมแ้ ตม่ ารดาของตนซง่ึ ไปเปน็ ลกู จา้ งท�ำงานแหง่ เดยี วกนั การถกู ขม่ ขนื ครงั้ แรก แมม้ ารดาของผเู้ สยี หายจะยงั ไมไ่ ดท้ �ำงานและพกั อยดู่ ว้ ยกนั กต็ าม แตเ่ มอ่ื มารดา ผู้เสียหายไปได้งานท�ำและพักอยู่ที่แห่งเดียวกันแล้ว ต่อมาจึงถูกจ�ำเลยข่มขืน เป็นคร้ังที่สอง ผู้เสียหายก็มิได้แพร่งพราย เพ่ิงจะไปบอกเล่าให้มารดาฟังหลัง จากออกจากงานกลบั ถงึ บา้ นแลว้ อกี หลายวนั จนไดม้ กี ารสอบถามจ�ำเลยบงั คบั ใหร้ บั ผเู้ สยี หายเลยี้ งดเู ปน็ ภรรยา เมอ่ื จ�ำเลยไมย่ อมรบั ทจี่ ะใหเ้ ลกิ กบั ภรรยาเดมิ จึงท�ำให้เกิดเรื่องเป็นคดีกันขึ้น ฝ่ายจ�ำเลยเองก็ยอมรับว่าได้มีการได้เสียกับ ผู้เสียหายจริง แต่เกิดด้วยความสมัครใจทั้งสองฝ่าย นางสมพร ดอกแก้ว พยานโจทก์ซ่ึงอยู่ห้องแถวติดๆ กับห้องผู้เสียหาย และนายประเสริฐ สุขเกิด ผู้ใหญ่บ้านและเป็นกรรมการคนหนึ่งของโรงสีสหกรณ์ธัญญะกิจ พยานจ�ำเลย เบิกความต้องกันว่า สังเกตเห็นความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจ�ำเลยแล้วต่าง เปน็ คนใกลช้ ดิ สนิทสนมเปน็ ไปในลกั ษณะของคนรักกัน กอ่ นที่ผเู้ สียหายจะน�ำ ความไปแจง้ กลา่ วหาจ�ำเลยกไ็ ดค้ วามชดั วา่ บดิ ามารดาของผเู้ สยี หายไปสอบถาม เป็นท�ำนองบังคับให้จ�ำเลยยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เม่ือจ�ำเลยไม่ยอมท�ำ ตามจึงได้กล่าวหาเป็นคดีแก่จ�ำเลยขึ้น อันเป็นข้อพิรุธชวนสงสัยในพฤติการณ์ ของเหตแุ หง่ การแจง้ ความด�ำเนนิ คดแี กจ่ �ำเลยเปน็ อยา่ งยงิ่ พยานหลกั ฐานโจทก์ เป็นทส่ี งสัยไม่พอฟงั ลงโทษจ�ำเลยได้ ศาลอุทธรณพ์ พิ ากษาชอบแลว้ ฎีกาโจทก์ ฟงั ไมข่ ้นึ ” พิพากษายนื (สนิท องั ศุสิงห์ – ส�ำเนยี ง ดว้ งมหาสอน – พิชยั วฒุ จิ �ำนงค์)

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 159 (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 (อัยการอุตรดิดถ์ : โจทก์ นายจีรศักดิ์ อ่วมพรม : จ�ำเลย) อาญา พรากผ้เู ยาว์ (ม. 318, 319) วิธีพจิ ารณาความอาญา พพิ ากษาไม่เกินค�ำฟ้อง (ม. 192) ผู้เสียหายอายุ 16 ปีเศษ ยังอาศัยและอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดู ของบดิ ามารดา แมบ้ ดิ ามารดาจะใหอ้ สิ ระแกผ่ เู้ สยี หายโดยผเู้ สยี หายจะไปเทย่ี ว ที่ไหน กลับเม่ือใดไม่เคยสนใจสอบถามหรือห้ามปราม ผู้เสียหายก็ยังอยู่ใน อ�ำนาจปกครองของบดิ ามารดา การทจี่ �ำเลยพบกบั ผเู้ สยี หายทง่ี านบวชพระแลว้ พาผ้เู สยี หายไปกระท�ำช�ำเราด้วยความสมคั รใจของผ้เู สยี หาย ย่อมเปน็ การล่วง อ�ำนาจปกครองของบิดามารดา จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 การพรากผเู้ ยาวก์ ฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผดิ ไมว่ า่ ผเู้ ยาวจ์ ะเตม็ ใจ ไปดว้ ยหรอื ไม่ โจทกฟ์ อ้ งขอใหล้ งโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 แตท่ างพจิ ารณาฟงั ไดว้ า่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 ศาลย่อมปรับบทลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 319 ได้ มิใช่เปน็ เรอ่ื งข้อเท็จจรงิ ในทางพิจารณากลบั แตกต่างกับฟอ้ ง ________________ โจทก์ฟ้องวา่ จ�ำเลยได้พรากนางสาวกัลยาณี สุวรรณดี อายุ 16 ปี เศษไปเสยี จากนายจวิ แซต่ ัน บดิ า เพ่ือการอนาจาร โดยใช้มีดปลายแหลมขู่ บงั คบั ใหน้ างสาวกลั ยาณไี ปกบั จ�ำเลย และจ�ำเลยไดข้ ม่ ขนื กระท�ำช�ำเรานางสาว กัลยาณี 2 ครั้ง โดยนางสาวกัลยาณีไม่เต็มใจไปด้วย ขอให้ลงโทษจ�ำเลยตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม จ�ำคกุ 3 ปี จ�ำเลยอุทธรณ์ ศาล อทุ ธรณพ์ ิพากษายกฟอ้ ง โจทกฎ์ กี า

160 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ข้อเท็จจริงเบ้ืองต้นฟังได้ตามที่คู่ความน�ำสืบ รับกันวา่ นางสาวกลั ยาณี สวุ รรณดี ผเู้ สยี หายเปน็ ผเู้ ยาวม์ อี ายุกว่าสิบสามปีแต่ ยังไม่เกินสิบแปดปี ก่อนเกิดเหตุคดีนี้ผู้เสียหายเคยได้เสียกับจ�ำเลยมาก่อน 2 ครงั้ ครง้ั แรกผเู้ สียหายว่า ถูกจ�ำเลยใช้มดี ข่บู ังคบั ครงั้ ที่สองผเู้ สยี หายยนิ ยอม สมคั รใจ ปญั หาวนิ จิ ฉยั มวี า่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 ตามทโ่ี จทกฟ์ อ้ งหรอื ไม่ คดไี ดค้ วามจากผเู้ สยี หายวา่ วนั เกดิ เหตคุ ดี น้ีผู้เสียหายกับนางเรียวพากันไปเท่ียวงานบวชพระด้วยรถจักรยาน ขากลับ ปรากฏว่า ยางในรถจักรยานแตก ผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานกลับกับ จ�ำเลย คงให้นางเรยี วจูงรถจักรยานกลบั บ้านกับเพ่อื นบา้ น ระหวา่ งทางจ�ำเลย ให้จอดรถและใช้มีดพกจี้คอผู้เสียหายที่พาไปข่มขืนกระท�ำช�ำเราที่เพิงนาข้าง ถนนรวม 2 ครั้งแล้วจ�ำเลยหลับไป ในข้อท่ีว่าจ�ำเลยได้ใช้มีดจ้ีพาผู้เสียหายไป ข่มขืนกระท�ำช�ำเราหรือไม่นั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยได้ข่มขืน กระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายรวม 2 ครง้ั แตข่ อ้ เทจ็ จรงิ ปรากฏวา่ ผเู้ สยี หายเคยไดเ้ สยี กับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายมาก่อนแล้ว และการท่ีผู้เสียหายไม่ ยอมกลบั บา้ นพรอ้ มนางเรยี ว โดยใหน้ างเรยี วกลบั บา้ นไปกอ่ นทงั้ ๆ ทไี่ มม่ คี วาม จ�ำเปน็ ตอ้ งไปกบั จ�ำเลยนนั้ แสดงวา่ ผเู้ สยี หายมอี บุ ายทจ่ี ะกลบั บา้ นพรอ้ มจ�ำเลย มากกวา่ จากพฤตกิ ารณด์ งั กลา่ ว จงึ ฟงั ไมไ่ ดว้ า่ จ�ำเลยไดใ้ ชม้ ดี จค้ี อผเู้ สยี หายพา ไปขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา แตเ่ กดิ จากความสมคั รใจยนิ ยอมของผเู้ สยี หายใหจ้ �ำเลย กระท�ำช�ำเราเอง ภาระกระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 318 มปี ญั หาทจี่ ะวนิ จิ ฉยั ตอ่ ไปมวี า่ จ�ำเลยกระท�ำความ ผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 หรือไม่ เห็นว่า ผเู้ สยี หายมีอายุ เพียง 16 ปีเศษ ยงั อาศัยและอยู่ในความอปุ การะเลี้ยงดขู องบิดามารดาจะตอ้ ง ได้รับความยินยอมจากบิดามารดาเสียก่อน มิฉะน้ันย่อมถือว่าการกระท�ำเช่น นน้ั เปน็ การลว่ งอ�ำนาจปกครองของบดิ ามารดา ทจ่ี �ำเลยกระท�ำตอ่ ผเู้ สยี หาย แม้ ผ้เู สียหายจะสมัครใจยินยอม กถ็ ือไมไ่ ด้วา่ ได้รบั ความยินยอมเห็นชอบจากบิดา

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 161 มารดาและท�ำใหก้ ระทบกระเทอื นตอ่ อ�ำนาจปกครองของบดิ ามารดา ศาลฎกี า โดยมติท่ีประชุมใหญ่เห็นว่า แม้บิดามารดาผู้เสียหายจะให้อิสระแก่ผู้เสียหาย ท่ีจะไปเท่ียวที่ไหนและกลับเม่ือใด ไม่เคยสนใจสอบถามหรือห้ามปรามผู้เสีย หายก็ยังคงอยู่ในอ�ำนาจปกครองของบิดามารดา การกระท�ำของจ�ำเลยจึง เป็นการพรากผู้เสียหายซ่ึงเป็นผู้เยาว์ไปเสียจากบิดามารดาตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 319 การพรากผูเ้ ยาว์กฎหมายบัญญตั วิ า่ เปน็ ความผิด ไม่ว่าผู้เยาว์จะเต็มใจไปด้วยหรือไม่ แม้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 318 แตท่ างพจิ ารณาฟงั ไดว้ า่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 ศาลย่อมปรับบทลงโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 319 ได้ มิใช่เป็นเรื่องข้อเท็จจริงในทางพิจารณา แตกต่างกับฟ้อง แตเ่ ม่ือพิเคราะห์พฤตกิ ารณ์ท่บี ดิ ามารดาผูเ้ สียหายปลอ่ ยปละ ละเลยขาดการเอาใจใส่ดูแลความประพฤติผู้เสียหายท�ำนองยอมให้ผู้เสียหาย มีอิสระจะปฏิบัติได้อย่างไรก็ได้ เม่ือเกิดเหตุข้ึนแล้วบิดาผู้เสียหายรับว่า ฝา่ ยจ�ำเลยมาสขู่ อผเู้ สยี หายตามประเพณี เพยี งแตต่ กลงคา่ สนิ สอดไมไ่ ดเ้ ทา่ นนั้ จึงเกิดเหตเุ ป็นคดนี ้ขี ึน้ นบั ว่าจ�ำเลยควรไดร้ ับความปรานี พพิ ากษากลบั วา่ จ�ำเลยมคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 จ�ำคุก 3 ปี ปรบั 6,000 บาท ค�ำให้การจ�ำเลยนับว่าเป็นประโยชน์แก่การ พจิ ารณาเหตบุ รรเทาโทษ จงึ ลดโทษใหห้ นงึ่ ในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 88 คงจ�ำคุก 2 ปี ปรบั 4,000 บาท ไมป่ รากฏวา่ จ�ำเลยเคยตอ้ งโทษจ�ำ คกุ มากอ่ นและมเี หตอุ นั ควรปรานี โทษจ�ำคกุ จงึ ใหร้ อการลงโทษไวต้ ามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 56 มกี �ำหนด 2 ปี ไมช่ �ำระคา่ ปรบั ใหบ้ งั คบั ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 29, 30” (สงา่ ศลิ ปประสิทธิ์ – ชูเชิด รกั ตะบตุ ร์ – ธริ พนั ธ์ุ รัศมิทตั )

162 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎกี าที่ 101/2533 (อัยการนครราชสมี า : โจทก์ นายเนอ่ื ง เสรฐิ กระโทก : จ�ำเลย) อาญา ตัวการ (ม. 83) ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเรา โทรมหญงิ (ม. 276 วรรคสอง) กอ่ นเกิดเหตุผ้เู สียหายไปเท่ยี วงานศพที่วดั จนกระท่งั เวลา 21 นาฬิกา เศษ จะกลับบา้ น พบจ�ำเลย ล. และ ช. ซ่งึ รจู้ กั กนั มาก่อน ล. รบั อาสาพาผู้เสีย หายไปส่งบา้ น ผเู้ สียหายตกลงไปด้วย แต่เม่อื ออกจากบริเวณงานไดป้ ระมาณ 1 เสน้ ล. ฉดุ ผเู้ สยี หายเขา้ ปา่ ละเมาะขา้ งทาง อนั เปน็ ทเี่ ปลย่ี วและมดื แลว้ ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายจนส�ำเรจ็ ความใคร่ จากนั้น ล. ก็ผิวปากเปน็ สัญญาณให้ จ�ำเลยกบั ช. เขา้ ไปขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายตอ่ จนส�ำเรจ็ ความใครค่ นละ 1 ครั้ง ดังน้ีลักษณะการกระท�ำของจ�ำเลยกับพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วม เปน็ ตวั การในการผลดั เปลย่ี นกนั ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายดว้ ยกนั เปน็ ความ ผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ________________ โจทกฟ์ อ้ งขอใหล้ งโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3, พระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบั ที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4 จ�ำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นตน้ พิพากษาว่า จ�ำเลยมคี วามผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบ กบั มาตรา 83 พระราชบญั ญตั แิ กไ้ ขเพมิ่ เตมิ ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบั ท่ี 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จ�ำคุก 25 ปี จ�ำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พพิ ากษายืน จ�ำเลยฎกี า

สมชาย ปรชี าศิลปกลุ 163 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ปัญหาท่ีต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจ�ำเลยมีว่า จ�ำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางอ�ำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมี ลกั ษณะเปน็ การโทรมหญงิ หรอื ไม่ นางอ�ำนวย บญุ สขุ ผเู้ สยี หายเบกิ ความวา่ พบ จ�ำเลย นายล่ิมและนายเชิดในบริเวณงานศพ นายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับ บ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายล่ิมก็เดินออกจากบริเวณ งาน ขณะเดนิ มาไดป้ ระมาณ 1 เสน้ นายลม่ิ ฉดุ มอื ผเู้ สยี หายเขา้ ไปในปา่ ละเมาะ ข้างทาง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเส้ือผ้าผู้เสียหายออก ท�ำการข่มขืน กระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายจนส�ำเร็จความใคร่ จากนน้ั นายลิ่มผวิ ปากเป็นสัญญาณ สกั ครจู่ �ำเลยและนายเชดิ กเ็ ขา้ มาขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายตอ่ จนส�ำเรจ็ ความ ใครค่ นละ 1 ครงั้ เหน็ วา่ กอ่ นเกดิ เหตผุ เู้ สยี หายไปเทยี่ วงานศพทวี่ ดั บา้ นนาราก ต�ำบลอรพิมพ์ อ�ำเภอครบรุ ี ผเู้ สยี หายเทีย่ วงานจนถงึ เวลา 21 นาฬกิ าเศษ จะ กลับบา้ น พบจ�ำเลย นายลิ่ม และนายเชิด ซงึ่ เปน็ คนร้จู กั กันมากอ่ น เมอ่ื นาย ลมิ่ รบั อาสาจะพาผเู้ สยี หายไปสง่ บา้ น ผเู้ สยี หายกต็ กลง เมอ่ื ออกจากบรเิ วณงาน มาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายล่ิมฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้าง ทาง ใชม้ อื ปดิ ปากผเู้ สยี หายขม่ ขผู่ เู้ สยี หายไมใ่ หร้ อ้ ง ผลกั ผเู้ สยี หายนอนลงทพ่ี น้ื แล้วข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ หลังจากน้ันนายล่ิมได้ ผวิ ปากเป็นสญั ญาณเรยี กให้จ�ำเลยและนายเชดิ เขา้ มาขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สีย หายตอ่ จนส�ำเรจ็ ความใคร่คนละ 1 คร้งั ขณะเกิดเหตเุ ปน็ เวลาค�่ำคืน บรเิ วณที่ เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จ�ำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมา ผู้ เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจ�ำเลยกับพวก ท�ำรา้ ยไดห้ ากขดั ขนื จงึ ไมก่ ลา้ รอ้ งขอความชว่ ยเหลอื ในสภาพเชน่ นน้ั ผเู้ สยี หาย ตกอยู่ในภาวะท่ีไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระท�ำช�ำเราของจ�ำเลยกับพวกได้ หลงั จากจ�ำเลยกบั พวกหลบหนไี ปแลว้ ผเู้ สยี หายเดนิ กลบั เขา้ ไปในบรเิ วณวดั อกี ครง้ั หนงึ่ เมอื่ พบสบิ ต�ำรวจเอกกติ ตศิ กั ด์ิ ศกั ดส์ิ รุ ยิ วงศ์ ซงึ่ ก�ำลงั เขา้ เวรรกั ษาความ สงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบต�ำรวจเอกกิตติศักดิ์

164 เพศวถิ ีในค�ำ พพิ ากษา ทราบทนั ที แลว้ พาสบิ ต�ำรวจเอกกติ ตศิ กั ดติ์ ามหาจ�ำเลยกบั พวก พบจ�ำเลยกลบั มาเดนิ อยใู่ นบรเิ วณงานอกี เมอื่ จ�ำเลยเหน็ ผเู้ สยี หายและสบิ ต�ำรวจเอกกติ ตศิ กั ดิ์ กว็ ่ิงหนี อันเปน็ พิรธุ อยา่ งยงิ่ ประกอบกบั จ�ำเลยน�ำสบื รบั วา่ ได้ร่วมประเวณกี ับ ผเู้ สยี หายจรงิ แตบ่ า่ ยเบยี่ งตอ่ สวู้ า่ ผเู้ สยี หายสมคั รใจยนิ ยอมโดยอา้ งวา่ ผเู้ สยี หาย ชักชวนให้จ�ำเลยด่ืมสุรา จ�ำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายล่ิมกับผู้เสียหายพา กันเดนิ ออกไป สว่ นจ�ำเลย นายวนิ ยั และนายสง่า ไปดลู เิ ก ขณะดูลิเกนายลม่ิ มาบอกวา่ ผเู้ สยี หายนง่ั รออยู่ จ�ำเลยไปกบั นายลมิ่ พบผเู้ สยี หายนอนเปลอื ยกาย อยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายชวนให้จ�ำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จ�ำเลยหา ได้น�ำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่าง ใดไม่ เปน็ การกลา่ วอา้ งลอยๆ ฟงั ไมไ่ ดว้ า่ ผเู้ สยี หายสมคั รใจยนิ ยอมใหจ้ �ำเลยกบั พวกผลดั เปลย่ี นกนั รว่ มประเวณกี บั ผเู้ สยี หาย ผเู้ สยี หายและพยานอนื่ ของโจทก์ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจ�ำเลยมาก่อน เหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปร�ำ ใส่ร้ายจ�ำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน�้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจาก ความสงสยั วา่ จ�ำเลยกบั พวกรว่ มกนั ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายอนั มลี กั ษณะ เป็นการโทรมหญิงตามฟอ้ งจรงิ พยานจ�ำเลยไม่มีน้�ำหนักหักลา้ งได้ สว่ นขอ้ ทจี่ �ำเลยฎกี าวา่ จ�ำเลยมไิ ดร้ ว่ มหรอื เปน็ ตวั การกระท�ำความผดิ ด้วย ไมอ่ าจลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ได้น้ัน เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจ�ำเลยกับพวกมีนายล่ิมและนายเชิด อยู่ในบริเวณงานศพ เม่ือนายล่ิมข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จ ความใคร่ นายล่ิมก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จ�ำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายต่อจนส�ำเรจ็ ความใครค่ นละ 1 คร้ัง ลกั ษณะการกระท�ำ ของจ�ำเลยและพวกดงั กลา่ ว แสดงวา่ มเี จตนารว่ มเปน็ ตวั การในการผลดั เปลยี่ น กันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ค�ำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 165 ฎีกาของจ�ำเลยทุกข้อฟังไมข่ ึน้ แต่ศาลฎกี าเห็นวา่ ขอ้ น�ำสบื ของจ�ำเลยท่รี บั ว่า ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายนั้น เป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้ พพิ ากษาแกเ้ ปน็ วา่ ลดโทษใหจ้ �ำเลยหนงึ่ ในสาม ตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 78 คงจ�ำคกุ 10 ปี นอกจากนแี้ ก้ให้เปน็ ไปตามค�ำพพิ ากษาศาล อทุ ธรณ์” (พนิ จิ ฉิมพาลี – เคยี ง บุญเพิ่ม – อุระ หวงั ออ้ มกลาง)

166 เพศวิถใี นค�ำ พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 4760/2533 (อยั การเพชรบุรี โจทก์ สบิ ต�ำรวจโทสมชาย แจม่ ประเสรฐิ กบั พวก จ�ำเลย) อาญา ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276) หนว่ งเหน่ียวกักขัง (ม. 310) พรากผูเ้ ยาว ์ (ม. 318) หลายกรรม (ม. 91) พยายาม (ม. 80) วิธพี ิจารณาความอาญา ฎีกา (ม. 195, 225) ความสงบเรียบรอ้ ย พระราชบัญญตั ิ อาวุธปืนฯ พ.ศ. 2490 (ม. 7, 8ทว,ิ 72, 72ทวิ) การที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษจ�ำเลยทั้งสองในความผิดฐานพรากผู้ เยาวก์ บั ฐานหนว่ งเหนย่ี วกกั ขงั วา่ เปน็ ความผดิ กรรมเดยี วผดิ ตอ่ กฎหมายหลาย บท ลงโทษฐานพรากผู้เยาว์บทหนักนั้น ยังไม่ถูกต้องเนื่องจากกรณีเป็นความ ผิดหลายกรรมต่างกัน ต้องลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ศาลฎีกาก็ ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ แม้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจ�ำเลยทั้งสองตามค�ำ พพิ ากษาศาลชัน้ ต้น ________________ โจทกฟ์ อ้ งขอใหล้ งโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 310, 318, 91, 83, 80 พระราชบญั ญตั อิ าวุธปนื เครอื่ งกระสนุ ปนื วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิง่ เทียมอาวธุ ปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จ�ำเลยทงั้ สองใหก้ ารปฏเิ สธ ศาลชนั้ ตน้ พพิ ากษาวา่ จ�ำเลยทงั้ สองมคี วามผดิ ตาม

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 167 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310, 318, 91, 83 พระราชบญั ญตั ิอาวุธปนื เคร่ืองกระสุนปนื วัตถรุ ะเบิด ดอกไมเ้ พลงิ และส่งิ เทียมอาวุธปนื พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทว,ิ 72, 72 ทวิ อันเปน็ ความผิดหลายกรรมต่างกนั ให้ลงโทษ ทุกกรรมเป็นกระทงความผิดฐานพรากผู้เยาว์กับหน่วงเหน่ียวกักขังท�ำให้ผู้เสีย หายปราศจากเสรีภาพในรา่ งกายเปน็ กรรมเดยี ว ให้ลงโทษบทหนกั ตามมาตรา 318 วรรคสาม จ�ำคุกคนละ 6 ปี ฐานมีอาวุธปนื ไวใ้ นครอบครองโดยไม่ไดร้ บั อนุญาต จ�ำคุกคนละ 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวโดยไม่ได้รับอนุญาต จ�ำคุก คนละ 6 เดอื น และจ�ำเลยที่ 1 ยงั มคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง จ�ำคุก 15 ปี ส่วนจ�ำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 80 จ�ำคุก 10 ปี รวมจ�ำคกุ จ�ำเลยท่ี 1 มีก�ำหนด 22 ปี 6 เดือนจ�ำคุกจ�ำเลยท่ี 2 มีก�ำหนด 17 ปี 6 เดือน จ�ำเลยทั้งสองอทุ ธรณ์ ศาลอุทธรณ์แก้เป็นว่า จ�ำเลยท้งั สองมคี วามผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 319 วรรคหนงึ่ จ�ำคุกคนละ 2 ปี และปรับคนละ 4,000 บาท โทษจ�ำคกุ ใหร้ อไว้ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ช�ำระคา่ ปรับ ใหด้ �ำเนินการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้ยกฟอ้ งโจทก์ใน ข้อหาความผิดฐานมีและพาอาวุธปืน ฐานหน่วงเหน่ียวกักขังให้ปราศจาก เสรีภาพในร่างกาย ฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โจทกฎ์ กี า ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “จ�ำเลยที่ 1 มีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา นางสาวแสงเดือน ผเู้ สยี หาย ส่วนจ�ำเลยท่ี 2 ไดล้ งมอื กระท�ำความผดิ แลว้ แต่ ยังมิได้สอดใส่อวัยวะเพศล่วงล�้ำเข้าไปในช่องอวัยวะเพศของเด็กหญิงปิยะฉัตร ผู้เสียหาย เพราะผู้เสียหายรอ้ งขดั ขืนและจ�ำเลยท่ี 2 ส�ำเรจ็ ความใคร่เสียก่อน จ�ำเลยท่ี 2 จึงมคี วามผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผูเ้ สียหายทั้งสองยัง เป็นผู้เยาว์ขณะเกิดเหตุนางสาวแสงเดือนอยู่ในความดูแลของนางผ่องศรี นายจ้างและเด็กหญิงปิยะฉัตรอยู่ในความปกครองของนางเกสินีผู้อุปการะ

168 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา เล้ียงดู การกระท�ำของจ�ำเลยทั้งสองเป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเสียจาก บดิ ามารดาผปู้ กครองหรอื ผดู้ แู ลเพอ่ื การอนาจารโดยผเู้ ยาวไ์ มเ่ ตม็ ใจไปดว้ ย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม และฐานหนว่ งเหนย่ี วหรอื กกั ขงั เปน็ เหตใุ หผ้ เู้ สยี หายทงั้ สองปราศจากเสรภี าพในรา่ งกายตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 310 วรรคแรก แต่ทางน�ำสืบของโจทก์ไมป่ รากฏว่าได้ยึดอาวธุ ปนื ไมม่ เี ครอ่ื งหมายทะเบยี นไดจ้ ากจ�ำเลยทงั้ สองเปน็ ของกลาง จงึ ยงั ฟงั ไมไ่ ดว้ า่ จ�ำเลยท้ังสองกระท�ำความผิดในข้อหาความผิดต่อพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ตามที่โจทก์กล่าวหา ค�ำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาล ฎีกา ฎีกาโจทกฟ์ ังขน้ึ บางส่วน อน่ึง แม้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจ�ำเลยท้ังสองตามค�ำพิพากษาศาลช้ัน ต้น แต่ท่ีศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษจ�ำเลยทั้งสองในความผิดฐานหน่วงเหน่ียว กักขงั เป็นความผดิ กรรมเดียวผดิ ตอ่ กฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพรากผู้เยาว์ บทหนกั นั้น ยงั ไม่ถกู ต้อง เนอื่ งจากกรณเี ปน็ ความผดิ หลายกรรมตา่ งกนั ตอ้ ง ลงโทษทกุ กรรมเป็นกระทงความผิดไป เห็นควรปรบั บทลงโทษให้ถกู ตอ้ ง และ เมอื่ พจิ ารณาขอ้ ทจ่ี �ำเลยทงั้ สองไดช้ ดใชเ้ งนิ คา่ ท�ำขวญั เปน็ ทพ่ี อใจแกม่ ารดาของ ผู้เสียหายท้งั สองแลว้ เหน็ ควรก�ำหนดโทษความผิดสองฐานนใ้ี นสถานเบาลง” พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 310 วรรคแรก มาตรา 318 วรรคสาม จ�ำเลยท่ี 1 ยงั มคี วามผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และจ�ำเลยที่ 2 ยงั มคี วาม ผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 อกี ด้วย เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ให้ลงโทษ จ�ำเลยทง้ั สองในความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรก และมาตรา 318 วรรคสาม รวมจ�ำคุกคนละ 4 ปี ลงโทษจ�ำเลยท่ี 1 ในความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง จ�ำคกุ 15 ปี ลงโทษจ�ำเลย ที่ 2 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบ

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 169 มาตรา 80 จ�ำคกุ 10 ปี รวมจ�ำคกุ จ�ำเลยท่ี 1 มกี �ำหนด 19 ปี จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 14 ปี ทางน�ำสืบของจ�ำเลยทงั้ สองเป็นประโยชนแ์ ก่การพจิ ารณา นบั เปน็ เหตบุ รรเทาโทษลดโทษใหห้ นงึ่ ในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 12 ปี 8 เดอื น จ�ำคกุ จ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 4 ปี 4 เดือน นอกจากทแี่ กใ้ หเ้ ป็นไปตามค�ำพพิ ากษาศาลอุทธรณ์ (ถาวร ตนั ตราภรณ์ – วนิ ัย กันนะ – ประศาสน์ ธ�ำรงกาญจน์)

170 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา (ฎกี าย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 2073/2537 (อัยการประจ�ำศาลจังหวัดสวรรคโลก : โจทก์ นายไพรัตน์ พมุ่ หมนั กบั พวก : จ�ำเลย) อาญา ผูส้ นบั สนนุ (ม. 86) ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276 วรรคสอง) จ�ำเลยทง้ั สองผลดั กนั กระท�ำช�ำเราผเู้ สียหาย จ�ำเลยที่ 1 กระท�ำช�ำเรา ด้วยความยินยอมของผู้เสียหายจึงไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ส่วน จ�ำเลยที่ 2 กระท�ำช�ำเราโดยที่ผู้เสียหายมิได้ยินยอมจึงมีความผิดฐานข่มขืน กระท�ำช�ำเรา แตเ่ มอื่ การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ไมเ่ ปน็ ความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำเราเสยี แล้ว การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 2 จึงไมเ่ ขา้ ลกั ษณะเปน็ การโทรมหญงิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง จ�ำเลยท่ี 2 คงมคี วามผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรกเท่านัน้ จ�ำเลยท่ี 1 ได้สมคบร่วมคดิ กนั มาก่อนกับจ�ำเลยท่ี 2 ว่าจะใหจ้ �ำเลยท่ี 2 กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายด้วยโดยเม่ือจ�ำเลยท่ี 1 กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายเสร็จ แลว้ จ�ำเลยที่ 1 กอ็ อกจากหอ้ งไป เปดิ ประตไู วใ้ หจ้ �ำเลยที่ 2 เขา้ ไปขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำเราผเู้ สยี หาย ถอื ไดว้ า่ เปน็ การชว่ ยเหลอื หรอื ใหค้ วามสะดวกแกจ่ �ำเลยที่ 2 ใน การกระท�ำความผดิ จ�ำเลยท่ี 1 จึงมคี วามผดิ ฐานเป็นผู้สนบั สนุนจ�ำเลยที่ 2 ใน การกระท�ำความผดิ ฐานข่มขนื กระท�ำช�ำเรา ________________ โจทกฟ์ ้องวา่ จ�ำเลยท้ังสองรว่ มกนั ข่มขนื กระท�ำช�ำเรานางสาว เฟ่อื ง ฟ้า บรุ ีรกั ษ์ ผู้เสยี หาย อายุ 16 ปี ซึ่งมใิ ชภ่ รยิ าของจ�ำเลยทั้งสอง โดยใช้ก�ำลัง ประทษุ ร้าย กอดปล�ำ ผลดั กนั ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราผู้เสยี หายจนส�ำเร็จความใคร่ คนละหลายครั้งหลายหน ในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยผู้เสียหายอยู่ใน

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 171 ภาวะที่ไมส่ ามารถขัดขนื ได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรคสอง จ�ำเลยทง้ั สองให้การปฏเิ สธ ศาลชั้นต้นพพิ ากษาวา่ จ�ำเลยท่ี ๒ มีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 276 วรรคแรก จ�ำคกุ 4 ปี ทางน�ำสบื ของจ�ำเลยท่ี 2 เปน็ ประโยชน์ แกก่ ารพิจารณา มเี หตบุ รรเทาโทษลดโทษให้ 3 ใน 8 ตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 78คงจ�ำคุกจ�ำเลยท่ี 2 ไว้ มีก�ำหนด 2 ปี 6 เดอื น ให้ยกฟอ้ งส�ำหรับ จ�ำเลยที่ 1 โจทกอ์ ุทธรณข์ อให้ลงโทษจ�ำเลยท้งั สองตามฟ้อง ศาลอุทธรณภ์ าค 2 พิพากษาแกเ้ ปน็ ว่า จ�ำเลยท้งั สองมีความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง พระราชบญั ญัติแก้ไขเพมิ่ เตมิ ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับท่ี 5) พ.ศ. 2525 จ�ำคุกคนละ 15 ปี จ�ำเลยท้ังสองฎกี า ศาลฎีกาวนิ จิ ฉยั ว่า “ขอ้ เทจ็ จรงิ ฟังไดใ้ นเบือ้ งต้นว่า ผเู้ สยี หายกับจ�ำเลย ทง้ั สองอยู่หมูบ่ า้ นเดยี วกัน รู้จักกนั เปน็ อยา่ งดี โดยเฉพาะจ�ำเลยท่ี 1 เคยเปน็ คนรักกับผเู้ สยี หาย วันเกดิ เหตุเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จ�ำเลยท้งั สองพบผู้ เสียหายขณะท่ีเก็บใบย่านางอยู่ท่ีบ่อคลอง จ�ำเลยที่ 1 ชวนผู้เสียหายไปบ้าน จ�ำเลยที่ 2 ซง่ึ หา่ งจากทนี่ น่ั ประมาณ 1 กโิ ลเมตร ผเู้ สยี หายตกลงไดเ้ อาใบยา่ นาง ไปเกบ็ ทบ่ี า้ นกอ่ นแลว้ จงึ ไปกบั จ�ำเลยทง้ั สอง ขณะนนั้ ไมม่ คี นอน่ื อยู่ ไดข้ นึ้ ไปบน บ้าน จ�ำเลยท่ี 1 ปดิ ประตู จ�ำเลยที่ 2 ไปซอ้ื สุรา 50 ดีกรี มา 1 แบน และร่วม ดม่ื กนั ทง้ั สามคน แลว้ จ�ำเลยที่ 2 ลงไปขา้ งลา่ ง จ�ำเลยท่ี 1 รว่ มประเวณกี บั ผเู้ สยี หาย อกี สองวนั ต่อมา มารดาผเู้ สียหายรู้เรอื่ ง จึงไดด้ �ำเนนิ คดีกับจ�ำเลยท้ังสอง ในปญั หาทว่ี า่ จ�ำเลยทงั้ สองไดก้ ระท�ำผดิ หรอื ไม่ ส�ำหรบั จ�ำเลยที่ 1 นน้ั

172 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา จากพฤติการณ์ท่ีเคยเป็นคนรักของผู้เสียหาย เมื่อชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็ ตกลงไปดว้ ย จนกระทงั่ รว่ มดม่ื สรุ าในหอ้ งซงึ่ ปดิ ประตู โดยไมป่ รากฏการขดั ขนื อนั จรงิ จงั ตอ่ มาเมอื่ จ�ำเลยท่ี 2 ลงจากบา้ นไป จงึ มกี ารรว่ มประเวณี ทผี่ เู้ สยี หาย เบกิ ความวา่ ผ้เู สียหายขอคุยท่ใี ตถ้ นุ บา้ น จ�ำเลยท่ี 1 พดู วา่ หากไมข่ ึน้ ไปคยุ บน บ้านจะไม่ให้กลับบ้านนั้น หากจะพูดจริงก็น่าจะเป็นเร่ืองพูดตัดพ้อล้อเล่นกัน มากกว่า ไม่มีลักษณะเป็นการข่มขู่แต่ประการใด เพราะถ้าเป็นเรื่องจริงจัง ผู้ เสียหายก็ไม่น่าจะกลัวอะไร จะกลับบ้านเสียตอนนั้นก็ยังได้ เพราะผู้เสียหาย เบิกความว่า ขา้ งบา้ นจ�ำเลยท่ี 2 มบี า้ นอย่หู ลายหลัง ส่วนการด่มื สรุ ากน็ ่าเชื่อ วา่ ผเู้ สยี หายมไิ ดถ้ กู บงั คบั แตอ่ ยา่ งใด และจากปรมิ าณทด่ี มื่ ไมน่ า่ เชอื่ วา่ จะท�ำให้ หมดสตจิ นเปน็ เหตใุ หจ้ �ำเลยที่ 1 ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ค�ำเบิกความเกย่ี วกบั การ ขัดขืนตา่ งๆ กไ็ ม่สมเหตุสมผล ขาดความนา่ เชือ่ ถือ คดจี ึงฟังไมไ่ ดว้ า่ จ�ำเลยท่ี 1 ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย เชอ่ื วา่ จ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณกี บั ผ้เู สยี หายด้วย ความยินยอมของผูเ้ สียหาย จ�ำเลยที่ 1 จึงไม่มีความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ผู้เสยี หาย ส�ำหรับจ�ำเลยท่ี 2 นน้ั จากพฤตกิ ารณท์ ่ีเป็นเจา้ ของบา้ น เปน็ ผู้ไปซ้อื สรุ าและกับแกล้ม แสดงว่าได้มกี ารนดั แนะตกลงกนั ไว้กบั จ�ำเลยที่ 1 แลว้ วา่ จะ ให้จ�ำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีกบั ผเู้ สยี หายดว้ ย ในชน้ั สอบสวน จ�ำเลยที่ 1 กเ็ บิก ความว่า จ�ำเลยท่ี 2 ก็ไดร้ ว่ มประเวณกี บั ผเู้ สยี หาย ทง้ั ในฎกี าของจ�ำเลยท้ังสอง ก็มิได้ปฏิเสธว่า จ�ำเลยที่ 2 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ตรงกันข้ามกลับมี ขอ้ ความตอนหนงึ่ วา่ “แสดงใหเ้ หน็ วา่ การทจี่ �ำเลยทง้ั สองรว่ มประเวณกี บั ผเู้ สยี หายเนอ่ื งจากผเู้ สยี หายยนิ ยอม” และตอนทา้ ยฎกี ากม็ วี า่ “ขอศาลฎกี าทเี่ คารพ ได้โปรดพพิ ากษากลบั ค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยขอให้พพิ ากษายืนตามศาล ชั้นต้นด้วย” จึงฟังไดว้ ่า จ�ำเลยท่ี 2 ไดร้ ่วมประเวณีกบั ผเู้ สยี หาย และจากค�ำ เบิกความของผู้เสียหายที่ว่าู้เสียหายได้ขัดขืนดิ้นรนมิได้ยินยอมให้จ�ำเลยที่ 2 รว่ มประเวณี ประกอบกบั ขอ้ ทีจ่ �ำเลยท่ี 2 มิได้เป็นคนรักของผูเ้ สียหาย ทัง้ การ

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 173 ที่หญิงจะยินยอมให้ชายอื่นร่วมประเวณีโดยที่คนรักของตนรู้เห็นด้วยนั้นเป็น เรื่องผิดวิสัย ค�ำเบิกความของผู้เสียหายจึงสมเหตุสมผลน่าเชื่อ คดีจึงฟังได้ว่า จ�ำเลยท่ี 2 ข่มขนื กระท�ำช�ำเราผ้เู สยี หายโดยผูเ้ สยี หายมิไดย้ ินยอมด้วยอันเป็น ความผิด แต่เมื่อการกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราเสียแลว้ การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 2 จึงไมเ่ ข้าลกั ษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสอง จ�ำเลยที่ 2 คงมีความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก เท่าน้ัน และส�ำหรับจ�ำเลย ที่ 1 นน้ั แมก้ ารท่ีเปน็ การร่วมประเวณกี ับผเู้ สียหาย โดยผเู้ สียหายยินยอมและ ไมเ่ ป็นความผิด แต่ข้อเทจ็ จรงิ เชือ่ ว่า จ�ำเลยทง้ั สองไดส้ มคบรว่ มคิดกันมากอ่ น ว่าจะให้จ�ำเลยท่ี 2 ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และการท่ีจ�ำเลยท่ี 1 ร่วม ประเวณกี บั ผเู้ สยี หายกอ่ น เมอ่ื เสรจ็ แลว้ กอ็ อกจากหอ้ งไปเปดิ ประตไู วใ้ หจ้ �ำเลย ท่ี 2 เข้าไปข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย ย่อมเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความ สะดวกแก่จ�ำเลยท่ี 2 ในการกระท�ำความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสยี หาย จ�ำเลยท่ี 2 จงึ มีความผิดฐานเปน็ ผ้สู นับสนนุ จ�ำเลยท่ี ๒ ในการกระท�ำความผิด ฐานข่มขนื กระท�ำช�ำเราผ้เู สยี หาย” พพิ ากษาแกเ้ ปน็ วา่ จ�ำเลยที่ 1 มคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 86 ให้จ�ำคกุ 2 ปี 8 เดอื น จ�ำเลยที่ 2 มคี วามผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ให้จ�ำคุก 4 ปี (นิเวศน์ ค�ำผอง – ไพศาล รางชางกูร – ประสิทธิ์ แสนศิริ)

174 เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา (ฎกี าย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 536/2528 (อัยการสมุทรปราการ : โจทก์ นายมนัสชยั ศรีวเิ ศษ : จ�ำเลย) อาญา อายนุ ้อย (ม. 76) พรากผเู้ ยาว์ (ม. 317) จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายอายุ 11 ปีเศษ โดยผู้เสียหายยินยอม แมจ้ �ำเลยอายุ 20 ปี กส็ มควรลดมาตราสว่ นโทษให้ 1 ใน 3 ตาม ป.อ. ม. 76 ผู้เสียหายอายุ 11 ปเี ศษ และจ�ำเลยชวนกันไปเทยี่ วโดยป้าของผู้เสยี หายอนุญาตแล้วได้พากันไปค้างที่บ้านจ�ำเลย ก่อนท่ีผู้เสียหายจะนอนค้างน้ัน จ�ำเลยได้บอกให้ผูเ้ สียหายกลบั บ้านแล้ว แต่ผูเ้ สยี หายไมก่ ลบั ดงั น้ี จ�ำเลยไมไ่ ด้ พรากผุ้เยาว์ไปเสยี จากบิดามารดา จึงไม่มีความรับผิดตาม ป.อ. ม. 317 ________________ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ป.อ. ม. 277, 317 ประกาศของคณะปฏวิ ตั ิ ฉบบั ที่ 11 ข้อ 7, 12 ฐานกระท�ำช�ำเราผเู้ สียหายจ�ำ คุก 3 ปี ฐานพรากผ้เู สยี หายไปจากบิดามารดาเพอ่ื การอนาจาร จ�ำคกุ 2 ปี รวม จ�ำคุก 5 ปี จ�ำเลยใหก้ ารรบั สารภาพชัน้ จับกุมและชน้ั สอบสวน ลดโทษ 1 ใน 3 คงจ�ำคุก 3 ปี 4 เดือน ศาลอุทธรณพ์ ิพากษากลบั ใหย้ กฟ้อง โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “มีปัญหาว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความ ผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 หรอื ไม่ โจทกฎ์ กี าวา่ ผเู้ สยี หายอายุ เพียง 11 ปี การกระท�ำของจ�ำเลยจงึ เปน็ ความผดิ ตามมาตรา 277 ปัญหาวา่ เด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ผู้เสียหายมีอายุเท่าใดนั้น โจทก์อ้างส�ำเนา ทะเบียนบา้ นเอกสารหมาย ปจ. 3 และสูติบัตรเอกสารหมาย ปจ. 4 ปรากฏ ตามเอกสารน้ีว่าเดก็ หญงิ แนะดะห์หรอื แมะดะห์ เกษสุรยิ งศ์ เกดิ เมอ่ื วนั ที่ 7 พฤษภาคม 2512เปน็ บตุ รนายเซน็ นางจนั ทร์ แตต่ ามค�ำเบกิ ความของผเู้ สยี หาย

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 175 และนางสารี่มารดาของผู้เสียหายว่า ผู้เสียหายเป็นบุตรนายเจริญและนางสาร่ี จึงมีปัญหาว่าผู้เสียหายกับเด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ท่ีระบุไว้ในเอกสาร หมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เปน็ บคุ คลคนเดียวกนั หรอื ไม่ เห็นว่าเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เปน็ เอกสารถา่ ยมาจากตน้ ฉบบั เม่ือจ�ำเลยเบกิ ความรบั วา่ ผู้ เสยี หายชอื่ เดก็ หญงิ แนะดะห์ เกษสรุ ยิ งศ์ ขอ้ เทจ็ จรงิ จงึ ตอ้ งฟงั วา่ ผเู้ สยี หาย และ เดก็ หญิงแนะดะห์หรอื แมะดะห์ทรี่ ะบุในเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เป็น บคุ คลคนเดียวกัน เกดิ เม่ือวันท่ี 7 พฤษภาคม 2512 อายุขณะเกดิ เหตุ 11 ปี เศษ สว่ นช่ือบิดามารดาไม่ตรงกันกบั ค�ำเบกิ ความของผ้เู สยี หายกบั นางสารี่นน้ั ก็อาจเป็นว่าคนทั้งสองอาจมีชื่ออื่นต่างหากจากท่ีระบุไว้ในเอกสารก็ได้ ที่ศาล อทุ ธรณไ์ มเ่ ชอ่ื วา่ ผเู้ สยี หายเปน็ คนเดยี วกบั เดก็ หญงิ แนะดะหห์ รอื แมะดะหต์ าม ท่ีระบุไวใ้ นเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 และไม่เชอื่ วา่ ผ้เู สียหายมีอายตุ ำ�่ กวา่ 13 ปี เพราะตามค�ำเบกิ ความของรอ้ ยต�ำรวจเอกสนธยา พนกั งานสอบสวน กบั ค�ำเบกิ ความของจ�ำเลย นางเสนห่ ์ นายเทยี นทอง และนายเทียนชัย พยาน ของจ�ำเลยว่า ผู้เสยี หายรูปรา่ งใหญ่โต มที รวงอกใหญ่ คาดวา่ มอี ายุ 16 ปี นัน้ จงึ ไมต่ อ้ งดว้ ยความเหน็ ศาลฎกี า ฎกี าของโจทกว์ า่ ผเู้ สยี หายอายเุ พยี ง 11 ปเี ศษ ตามท่ปี รากฏในเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 ฟงั ข้นึ การท่ีจ�ำเลยได้กระท�ำ ช�ำเราผู้เสียหายซ่ึงมีอายุไม่เกิน 13 ปี แม้ผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ยินยอม ก็ตาม จ�ำเลยย่อมมีความผิดตามที่บัญญัติไว้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่เพื่อจะใช้ดุลพินิจในการลงโทษจ�ำเลยจึงเห็นสมควรวินิจฉัย ขอ้ เทจ็ จรงิ ตอ่ ไปวา่ ผเู้ สยี หายไดย้ นิ ยอมใหจ้ �ำเลยกระท�ำช�ำเราหรอื ไม่ พเิ คราะห์ แผนท่ีสังเขปแสดงท่ีเกิดเหตุบันทึกการน�ำช้ีท่ีเกิดเหตุประกอบค�ำรับสารภาพ ของจ�ำเลยตามเอกสาร หมาย ป.จ. 1 ท่ีโจทกอ์ ้างเป็นพยานตอ่ ศาลแล้วเห็นว่า ให้องที่เกิดเหตุนอกจากมีมุ้งที่จ�ำเลยและผู้เสียหายนอนกันแล้ว ก็มีมุ้งคนงาน กอ่ สร้าง 7-8 คน กางนอนอยู่ใกลม้ ุ้งจ�ำเลยอกี 2 หลงั จ�ำเลยให้การในเอกสาร ปจ. 1 วา่ เม่ือจ�ำเลยชวนผู้เสียหายไปทีห่ อ้ งพกั ของจ�ำเลยเพ่ือจ�ำเลยจะเปลยี่ น

176 เพศวถิ ใี นคำ�พิพากษา เสอื้ ผา้ ไปเทย่ี วพระสมทุ รเจดยี น์ น้ั ในหอ้ งพกั ไมม่ คี นงานอยู่ จ�ำเลยและผเู้ สยี หาย พดู คยุ กอดจบู กนั ในเวลา 20 นาฬกิ าผเู้ สยี หายไดน้ อนหลบั ในมงุ้ เดยี วกบั จ�ำเลย จนถึงเวลา 23 นาฬิกา จ�ำเลยเห็นเพ่ือนคนงานหลับหมดแล้วจึงร่วมประเวณี กบั ผเู้ สยี หาย รงุ่ เชา้ เวลา 8 นาฬกิ าจงึ พากนั ไปทท่ี �ำงานพบนางสารมี่ ารดาผเู้ สยี หาย จ�ำเลยรับสารภาพวา่ ไดน้ อนหลบั และไดเ้ สียกับผู้เสียหายและไดพ้ ากนั ไป ตกลงท่ีบ้านมารดาผู้เสียหาย จ�ำเลยยินดีรับเล้ียงผู้เสียหายแต่ตกลงกันไม่ได้ มารดาผู้เสียหายจึงพาจ�ำเลยไปที่สถานีต�ำรวจนครบาลคลองตัน แจ้งให้เจ้า พนักงานต�ำรวจด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลย ส�ำหรับผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อไปนั่ง คอยจ�ำเลยเปลีย่ นเส้ือผา้ ท่ีระเบยี งหนา้ ห้องจ�ำเลย จ�ำเลยเอานำ้� เปป๊ ซใ่ี ห้ด่มื ผู้ เสียหายดื่มยังไม่ทันหมดแล้วก็ถือแก้วน�้ำเข้าไปในห้องนั่งตรงท่ีกางมุ้งไว้ได้ 20 นาที รสู้ ึกมนึ งง ลม้ ตัวลงนอนหลับไป มารสู้ ึกตวั ใกลส้ ว่าง จ�ำเลยนอนทับตวั อยู่ กางเกงในและกางเกงยนี ผเู้ สยี หายถกู ถอดอยปู่ ลายเทา้ จ�ำเลยกไ็ มไ่ ดส้ วมเสอ้ื ผา้ เชน่ กนั จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หายจนมนี ำ�้ เมอื กเปยี กทวั่ อวยั วะเพศของผเู้ สยี หาย ในตอนเชา้ ผู้เสียหายลกุ ไปล้างหนา้ ในหอ้ งน�้ำและต่อมาก็ไปท่ีท�ำงาน เมอ่ื น�ำค�ำเบิกความของจ�ำเลยและผู้เสียหายมาฟังประกอบกันแล้ว รูปคดีน่าเชื่อ ตามท่ีจ�ำเลยน�ำสืบว่าผู้เสียหายและจ�ำเลยต่างสมัครใจร่วมประเวณีกัน หากผู้ เสยี หายถกู จ�ำเลยใหด้ ม่ื นำ�้ เปป๊ ซมี่ อมเมาผเู้ สยี หายจนหมดสตไิ มร่ สู้ กึ ตวั แตเ่ หตุ ใดเมอ่ื มารสู้ กึ ตวั วา่ ถกู จ�ำเลยกระท�ำช�ำเรา ผเู้ สยี หายจงึ ไมย่ อมรอ้ งขอความชว่ ย เหลือจากคนงานท่นี อนอยใู่ กล้ๆ ม้งุ ของจ�ำเลย นอกจากนี้เมอื่ ผู้เสียหายมีก�ำลงั ลุกขึ้นได้แทนที่จะแจ้งเรื่องที่เกิดขึ้นให้คนงานคนใดคนหน่ึงท่ีนอนอยู่ในห้อง จ�ำเลยได้ทราบ ผเู้ สียหายกลบั เข้าห้องน�้ำลา้ งหนา้ ตอ่ มาก็กลบั ไปท่ที �ำงานโดย ไม่ได้บอกเลา่ ให้ผใู้ ดฟงั เหมือนไม่มีอะไรผิดปกติ จนกระท่งั มารดาผูเ้ สยี หายมา ถงึ จงึ บอกเร่ืองทีไ่ ปนอนกับจ�ำเลยในคนื เกดิ เหตุใหฟ้ ัง การที่ผ้เู สยี หายไดส้ มคั ร ใจร่วมประเวณีกบั จ�ำเลย แมจ้ �ำเลยจะมอี ายุ 20 ปี กเ็ ห็นสมควรลดมาตราส่วน โทษใหจ้ �ำเลยตามท่บี ญั ญัติไวใ้ นประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 177 มปี ญั หาตอ่ ไปวา่ จ�ำเลยไดพ้ รากผู้เสยี หายไปจากมารดาผเู้ สยี หายตาม ท่ีโจทก์ฎีกาหรือไม่ เห็นว่าในวันเกิดเหตุ ผู้เสียหายและจ�ำเลยชวนกันไปเท่ียว โดยผเู้ สยี หายไดร้ บั อนญุ าตจากนางกมิ เฮยี ง ปา้ ของผเู้ สยี หายแลว้ และไดพ้ ากนั ไปทบี่ า้ นพกั ของจ�ำเลย เหตทุ ผ่ี เู้ สยี หายนอนคา้ งทบ่ี า้ นของจ�ำเลยนนั้ ผเู้ สยี หาย ว่าเป็นเพราะผเู้ สียหายถกู จ�ำเลยมอมยา สว่ นจ�ำเลยน�ำสบื ว่าไมไ่ ดม้ อมยาผู้เสยี หาย ในคนื น้นั เวลาประมาณ 18.00 นาฬกิ าคร้งั หนงึ่ และเวลาประมาณ 20.00 นาฬิกาอีกครั้งหนึ่ง จ�ำเลยได้บอกผู้เสียหายกลับบ้านแต่ผู้เสียหายไม่ยอมกลับ เม่ือพิเคราะห์ประกอบข้อเท็จจริงท่ีฟังว่า ผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับ จ�ำเลยในคืนเกิดเหตุแล้ว น่าเชื่อตามท่ีจ�ำเลยน�ำสืบ เม่ือข้อเท็จจริงฟังได้ว่าใน คืนเกิดเหตุจ�ำเลยได้บอกผู้เสียหายกลับบ้านดังกล่าวแล้ว แต่ผู้เสียหายไม่ยอม กลับเอง กรณีจึงยังฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลยได้พรากผู้เสียหายไปจากมารดาตามฟ้อง ของโจทก์ ศาลอทุ ธรณพ์ พิ ากษายกฟอ้ งโจทกใ์ นขอ้ หานี้ ชอบแลว้ ฎกี าของโจทก์ ขอ้ น้ีฟังไม่ขึน้ พิพากษาแก้ค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจกิ ายน พ.ศ. 2514 ขอ้ 7, 12 ลดมาตราสว่ นโทษตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 76 ให้หน่ึงในสามแล้ว จ�ำคุก 1 ปี 4 เดือน จ�ำเลยให้การรับ สารภาพในชนั้ สอบสวนและชน้ั ศาลเปน็ ประโยชนแ์ กก่ ารพจิ ารณา ปรานลี ดโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ ใหก้ ึ่งหนึ่งคงจ�ำคกุ จ�ำเลยไว้ 8 เดือน (แปดเดือน) เม่ือพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับจ�ำเลยไม่เคยกระท�ำ ความผดิ มากอ่ น เหน็ สมควรใหจ้ �ำเลยไดม้ โี อกาสกลบั ตวั โทษจ�ำคกุ จงึ ใหร้ อการ ลงโทษไวต้ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีก�ำหนด 2 ปี นอกจากทแ่ี ก้ ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์” (สมศักดิ์ เกดิ ลาภผล – อ�ำนวย อินทุภูติ – โกมล อศิ รางกูล ณ อยุธยา)

178 เพศวถิ ใี นคำ�พพิ ากษา ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี 1320/2503 อาญา ป้องกนั เกินสมควรแก่เหตุ สามีจะท�ำร้ายภริยาด้วยไม้หลักแจว ภริยาหนีเข้าห้องเรือนไป สามีก็ ตดิ ตามจะเขา้ ไปท�ำร้ายภรยิ าให้ได้ ภรยิ าจึงใชป้ ืนยิง 1 นดั ถูกสามถี ึงแกค่ วาม ตาย เชน่ นี้ เป็นการป้องกนั แตเ่ กินสมควรแก่เหตุ ______________________ ค�ำพพิ ากษา ในพระปรมาภไิ ธยพระมหากษัตริย์ ท่ี 1320/2503 ศาลฎกี า วนั ที่ 14 เดอื นตุลาคม พุทธศักราช 2503 ความอาญา โจทก์ ระหวา่ ง พนกั งานอยั การจงั หวดั พระนครศรอี ยุธยา จ�ำเลย นางต้ม บ�ำรุงกจิ เร่อื ง ฆ่าคนตายโดยเจตนา จ�ำเลยฎกี าคดั คา้ นค�ำพพิ ากษาศาลอทุ ธรณ์ ลงวนั ที่ 16 เดอื นกมุ ภาพนั ธ์ พทุ ธศักราช 2503 โจทกฟ์ อ้ งขอใหล้ งโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และขอใหร้ ิบปืนเปน็ ของกลางเสียด้วย โดยกล่าวความในฟอ้ งวา่ เม่ือวนั ท่ี 18 ตุลาคม 2503 เวลากลางวัน จ�ำเลยได้ใชป้ ืนยิงนายฉิง่ สามขี องจ�ำเลยโดยเจตนา

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 179 ฆ่าคนให้ตาย นายฉ่ิงได้ถึงแก่ความตายเพราะพิษบาดแผลท่ีถูกจ�ำเลยยิงน้ัน เหตุเกิดท่ีต�ำบลข้าวเม่า อ�ำเภออุทัย จังหวัดพระนครศรีอยุธยา พนักงาน สอบสวนได้สอบสวนจนกระทงั่ มคี �ำส่ังเด็ดขาดไมฟ่ ้องจ�ำเลยแลว้ แตต่ อ่ มาได้มี ผรู้ อ้ งเรยี นขนึ้ จงึ ด�ำเนนิ การสอบสวนไดพ้ ยานหลกั ฐานใหม่ อนั ส�ำคญั แกค่ ดี ซง่ึ น่าจะท�ำให้ศาลลงโทษได้ จงึ ฟ้องจ�ำเลย จ�ำเลยให้การปฏิเสธต่อสู้ว่า จ�ำเลยไม่ได้ยิงนายฉ่ิง แต่ปืนของนายฉิ่ง ได้ล่นั ขึ้นเองถูกนายฉงิ่ ถึงแก่ความตาย ศาลชน้ั ตน้ พจิ ารณาแลว้ ไมเ่ ชอื่ ฟงั พยานโจทกท์ เ่ี บกิ ความวา่ เหน็ จ�ำเลย ยิงนายฉ่งิ และเห็นว่ารูปคดอี าจเป็นดังทจ่ี �ำเลยน�ำสบื ต่อสูว้ า่ นายฉงิ่ จะท�ำร้าย จ�ำเลย จ�ำเลยหนีเข้าห้องเรือนปิดประตูไม่ให้ตามเข้าไป นายฉิ่งใช้ไม้ตีและ กระแทกประตูจนประตูเปิด และปืนของนายฉ่ิงที่วางอยู่ข้างฝาล้มลงด้วยแรง กระเทอื นเลยลน่ั ไปถกู นายฉิง่ เขา้ เอง จงึ พพิ ากษายกฟอ้ งโจทก์ โจทกอ์ ุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องกับศาลช้ันต้นท่ีไม่เช่ือพยานโจทก์ว่าได้รู้เห็น เหตุการณ์จริง แต่เห็นว่าตามพฤติการณ์แห่งเร่ืองประกอบกับบาดแผลของ ผตู้ ายทถี่ กู กระสนุ ปนื โดยทางเขา้ กบั ทางออกตรงกนั นน้ั ท�ำใหไ้ มน่ า่ เชอื่ วา่ รปู เรอ่ื ง จะเป็นดังท่ีจ�ำเลยน�ำสืบต่อสู้ เม่ือไม่เชื่อว่าปืนล้ม ล่ันไปถูกนายฉิ่งเข้าเองแล้ว คดีย่อมมีเหตุผลแวดล้อมกรณีบ่งช้ีว่าจ�ำเลยเป็นผู้ยิงนายฉ่ิงถึงแก่ความตายแน่ และศาลอทุ ธรณว์ นิ จิ ฉยั ตอ่ ไปวา่ จ�ำเลยยงิ นายฉง่ิ เพราะนายฉง่ิ จะท�ำรา้ ยจ�ำเลย ด้วยไม้หลักแจว จ�ำเลยหนีเข้าห้องเรือนไป นายฉิ่งก็ติดตามจ�ำเข้าไปท�ำร้าย จ�ำเลยให้ได้ จ�ำเลยจึงยิงนายฉิ่งเช่นนี้เป็นไปเพ่ือป้องกันสิทธิของตน แต่เกิน สมควรแกเ่ หตุ ตอ้ งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64, 69 ซง่ึ พเิ คราะห์ แลว้ เหน็ สมควรลงโทษจ�ำคกุ จ�ำเลยเพยี ง ๒ ปี จงึ พพิ ากษากลบั ค�ำพพิ ากษาศาล ชน้ั ตน้ วา่ จ�ำเลยมคี วามผดิ ฐานฆา่ คนตายโดยเจตนา ตอ้ งตามประมวลกฎหมาย

180 เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา อาญา มาตรา 288 และ 68, 69 ให้ลงโทษจ�ำคกุ จ�ำเลย 2 ปี สว่ นปนื ของกลาง เปน็ ของนายฉิ่งผ้ตู ายไมค่ วรรบิ จ�ำเลยฎีกาฝ่ายเดยี ว ขอให้ยกฟ้องโจทก์ตามค�ำพพิ ากษาศาลช้นั ต้น ศาลฎกี าตรวจส�ำนวนปรกึ ษาคดแี ลว้ ไดค้ วามตามทางพจิ ารณาวา่ นาย ฉิ่ง ผูต้ ายกับจ�ำเลยเป็นสามภี รยิ ากนั มานานแล้ว เกดิ บตุ รด้วยกันหลายคน และ บตุ รสาว คนโตไดส้ ามอี อกเรอื นไปอยตู่ า่ งหากใกลๆ้ กนั เหตรุ า้ ยเกดิ ขน้ึ บนเรอื น ที่นายฉง่ิ กบั จ�ำเลยอยดู่ ว้ ยกันเมือ่ ตอนบ่ายประมาณ 17 นาฬิกา ในวันที่โจทก์ กลา่ วหานัน้ โดยนายอุดมลกู จา้ งท�ำนาไปขอเงนิ จากจ�ำเลย จ�ำเลยใหไ้ ป นายฉิง่ ไมพ่ อใจ เลยเปน็ ปากเสยี งกันข้นึ ระหว่าสามภี ริยา นายอดุ มลูกจา้ งได้เงินแล้ว ก็ลงเรือพายไปจากบ้าน นายฉ่ิงลงเรือพายตามไปบ้าง แต่ไม่ทันกันจึงกลับมา ท�ำรา้ ยจ�ำเลย จ�ำเลยกบั เดก็ หญงิ สาลบ่ี ตุ รคนเลก็ หนเี ขา้ หอ้ งเรอื นงบั ประตดู นั ไว้ เพือ่ ไมใ่ หน้ ายฉ่ิงตามเข้าไป นายฉง่ิ กจ็ ะตามเข้าไปให้ไดด้ ้วยก�ำลังโทสะถงึ กับใช้ ไม้หลักแจวตีฝาและกระแทกประตูเสียงโครมคราม แล้วในระหว่างน้ันเองปืน ของนายฉ่ิง ซง่ึ เป็นปืนยาวลกู ซองไดล้ น่ั มาจากภายในหอ้ ง 1 นดั กระสุนปืนถูก นายฉิง่ ที่ใต้ทอ้ งน้อยแถบขวา ซง่ึ ปรากฏ ตามรายงานชันสูตรพลิกศพว่า กระสุน ปนื เขา้ ตรงระหว่างไข่ดนั กับโคนลงึ ค์ เหนอื กระดูกเชิงกรานเล็กน้อย ทะลุออก ตรงกน้ กบด้านหลงั แผลตรงกัน ชั่วครูเ่ ดยี วนายฉงิ่ ก็ขาดใจตาย นางจ�ำลองบตุ ร สาวคนโตและนายปริง่ สามีนางจ�ำลองได้ยินเสียงดัง ไปถงึ จงึ ได้มาดูว่าเกดิ อะไร ขนึ้ กบั ยงั มผี อู้ ยบู่ า้ นใกลเ้ รอื นเคยี งและไดย้ นิ เหตกุ ารณพ์ ากนั มาดแู ละเยย่ี มถาม ข่าวอีกหลายคน ความทราบถึงต�ำรวจและอ�ำเภอก็ได้มา ยังท่ีเกิดเหตุ แล้วได้ ควบคุมตัวจ�ำเลยไปสอบสวน แตก่ ารสอบสวนในตอนน้ัน ไดผ้ ล ไปในรูปว่าปืน พิงอยู่ข้างฝาได้ล้มลงลั่นไปถูกนายฉ่ิงเข้าเอง จึงมีค�ำส่ังเด็ดขาดไม่ฟ้องจ�ำเลย ตอ่ มานายเชดิ นอ้ งชายนายฉง่ิ ไดร้ อ้ งเรยี นไปจนถงึ กระทรวงมหาดไทย โดยทราย จากนายเนียมและคนโจษขานกันว่าความจริงจ�ำเลยจ�ำเลยยิงนายฉ่ิงตาย จึงด�ำเนินการสอบสวนกันขึ้นใหม่ โดยมีนายเนียม นายค�ำ และผู้อ่ืนอีกหลาย

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 181 คนซ่งึ มิได้ถูกสอบสวนในคราวก่อนเป็นพยานในคราวน้ี กบั ไดส้ อบสวนนายปร่ิ งบุตรเขยจ�ำเลยซ่ึงเปน็ พยานในคราวกอ่ นใหเ้ ป็นพยานในคราวนดี้ ว้ ย ได้ความในเบ้อื งตน้ ดังน้ี ส่วนพยานของโจทกท์ ส่ี อบสวนกันใหม่ ร้เู หน็ เหตกุ ารณป์ ระการใดนน้ั ปรากฏในศาลชน้ั ตน้ พจิ ารคณาวา่ นายเนยี มเปน็ หลาน เขยจ�ำเลยอยู่บ้านใกล้เคียงกัน แต่นายผิวพ่อนายเนียมกับจ�ำเลยไม่ถูกกันอยู่ จนถงึ ไมพ่ ดู จากัน นายเนียมอา้ งวา่ ไดม้ าน่ังคุยอยกู่ ับนายฉ่ิงก่อนแลว้ จงึ เห็น เหตุการณ์ตั้งแต่นายฉ่ิงกับจ�ำเลยเป็นปากเสียงกัน การที่ปืนล่ันถูนายฉ่ิงก็โดย เมอ่ื จ�ำเลยกับเดก็ หญงิ สาลี่บตุ รสาวหนนี ายฉิง่ เขา้ ห้องเรอื นไปแล้ว และขณะที่ นายฉิ่งก�ำลังตีฝากระแทกประตูจะตามเข้าไปน้ัน บานประตูแง้มออกเล็กน้อย แลว้ ปากกระบอกปนื กโ็ ผลอ่ อกมาทางนน้ั นายฉงิ่ ไดค้ วา้ ปากกระบอกปนื ไว้ นาย ปร่ิงซ่ึงมาถึงตอนนายฉ่ิงเอาหลักแจวตีฝาและยืนดูเหตุการณ์อยู่กับนายเนียม ดว้ ย ไดเ้ ขา้ ไปดงึ นายฉงิ่ ออกมา ปนื กล็ น่ั ขนึ้ นายฉงิ่ ลม้ ลงทนั ที นายเนยี มกบั นาย ปร่ิงจึงเข้าประคอง นางจ�ำลองภริยานายปริ่งก็มาถึงพอดี นางจ�ำลองได้พูดว่า “แมไ่ มค่ วรจ�ำท�ำพอ่ เลย” สว่ นจ�ำเลยกบั เดก็ หญงิ สาลมี่ ไิ ดอ้ อกมาจากหอ้ ง กลบั กระโดดออกทางหน้าต่างลุยน�้ำไปท่ีบ้านนายเนียม ถือปืนกระบอกนั้นไปด้วย นายค�ำ่ เบิกความว่า ไปลงข่ายดกั ปลาอยู่หา่ งเรือนนายฉิง่ ราว 6 วา ได้ยนิ เสยี นายฉิ่งด่าจ�ำเลยและตีฝาเรือนปึงปัง แล้วสัก 3 นาทีก็ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น มองไม่เห็นอะไร เพราะฝาเรืองบัง ได้ยินแต่เสียงนางจ�ำลองร้องข้ึนภายหลังที่ ปืนดังแลว้ วา่ “แม่ไมค่ วรจะยิงพอ่ ” และ “อสี าลมี่ งึ อยยู่ ังไง มึงจบั ปืนเสยี พ่อก็ ไมต่ าย” ไดย้ นิ เชน่ นน้ั นายคำ�่ จงึ รบี พายเรอื แวะเขา้ ไปและขน้ึ ดบู นเรอื น เหน็ นาง จ�ำลองก�ำลังประคองนายฉ่ิงอยู่ นายค่�ำได้กลับลงเรือพายไปตามนายจ่ิมบุตร นายฉิง่ ท่รี า้ นตดั ผม ตอนกลบั มาลงเรือนเหน็ จ�ำเลยกบั เดก็ หญิงสาลี่กระโดดลง มาทางหน้าต่างลุยน้�ำไป จ�ำเลยถือปืนยาวไปด้วย นอกจากน้ี พยานโจทก์อีก หลายคนอ้างว่าไดย้ ินโจษขานกันว่า จ�ำเลยยงิ นายฉิ่งบ้าง แยง่ ปืนกันบา้ ง ไม่มี ใครว่าปืนล้มลั่นข้ึนเลย ส่วนนายปร่ิงซึ่งเคยเป็นพยานมาแต่คราวก่อน แทนท่ี

182 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา จะเบิกความต่อศาลโดยสอดคล้องต้องกับค�ำนายเนียมดังท่ีให้การไว้ในคราว สอบสวนใหม่ กลบั เบกิ ความวา่ ความจรงิ เปน็ ดงั ทใ่ี หก้ ารไวใ้ นชนั้ สอบสวนคราว กอ่ น คอื ไดย้ นิ เสยี งปนื ดงั แลว้ จงึ ไดร้ บี ลงจากบา้ นมาทเี่ รอื งเกดิ เหตุ เหน็ จ�ำเลย และเด็กหญิงสาลี่ประคองนายฉ่ิงอยู่ ถามจ�ำเลยได้ตอบรับว่า ปืนล้มล่ันไปถูก นายฉ่ิง คร้นั ต่อมาหลงั จากเกดิ เหตุแล้วหลายเดือนมตี �ำรวจไปข่นู ายปริง่ ว่า ถา้ ไม่ให้การปรักปร�ำจ�ำเลยจะต้องถูกเป็นจ�ำเลยด้วย ถูกขู่เช่นนั้นแล้วจึงให้การ คราวสอบสวนใหมว่ า่ เหน็ จ�ำเลยยิงนายฉ่ิง ศาลฎีกาวิเคราะห์ค�ำเบิกความของพยานโจทก์เห็นว่า คงมีนายเนียม เทา่ นนั้ ทอ่ี า้ งวา่ จ�ำเลยยงิ นายฉง่ิ โดยไดเ้ หน็ เหตกุ ารณแ์ ตต่ น้ จนปลาย ซงึ่ ถา้ ฟงั ได้ วา่ เป็นความจรงิ แลว้ จ�ำเลยกต็ อ้ งเปน็ คนยงิ นายฉิ่งแน่ แต่ค�ำเบกิ ความของนาย เนยี มขดั กบั พยานปากอนื่ และขดั ตอ่ เหตผุ ลดงั ทศี่ าลชนั้ ตน้ และศาลอทุ ธรณเ์ หน็ พ้องต้องกันว่า ไม่น่าเช่ือว่าจ�ำได้มารู้เห็นเหตุการณ์จริงๆ ส่วนนายปร่ิงท่ีนาย เนยี มวา่ รเู้ หน็ เหตกุ ารณค์ กู่ บั ตนนนั้ มาถงึ ศาลเขา้ กไ็ มย่ นื ยนั เสยี แลว้ โดยอา้ งวา่ ถูกขู่เข็ญให้ปรักปร�ำจ�ำเลย เป็นอันโจทก์ไม่มีพยานที่จะรับฟังได้ว่า ได้ไปเห็น จ�ำเลยยงิ นายฉงิ่ แตแ่ มจ้ ะเปน็ เชน่ นนั้ กจ็ ะยกฟอ้ งของโจทกเ์ สยี ดงั ทจ่ี �ำเลยกลา่ ว ในฎกี ายงั หาไดไ้ ม่ เพราะพยานหลกั ฐานแวดลอ้ มคดขี องโจทกย์ งั มอี ยู่ กลา่ วคอื มีค�ำเบกิ ความของนายคำ�่ ทว่ี า่ ลงขา่ ยดกั ปลาอยูไ่ ด้ยนิ เสียของนางจ�ำลองตัดพอ้ วา่ “แมไ่ ม่ควรจะยิงพ่อ อสี าลม่ี ึงอยู่ยงั ไง มึงจบั ปนื เสยี พอ่ กไ็ มต่ าย” กบั ว่าเหน็ จ�ำเลยถือปืนกระโดดลงจากหน้าต่างลุยน้�ำไปกับเด็กหญิงสาล่ี อันเป็นเหตุ สมควรแสดงวา่ คงเปน็ เรอื่ งทจี่ �ำเลยยงิ นายฉง่ิ ไมใ่ ชป่ นื ลม้ ลน่ั ขนึ้ เอง นางจ�ำลอง จึงได้ตัดพ้อมารดาและน้องสาวเช่นนั้น และแทนที่จ�ำเลยจะอยู่สู้หน้าประคับ ประคองสามี กลบั หลบหนไี ปพรอ้ งดว้ ยปนื อนั เปน็ วตั ถพุ ยาน จรงิ อยนู่ ายคำ�่ เปน็ พยานท่ีได้มาใหม่เม่ือสอบสวนคราวหลัง และเบิกความไม่รับสมกับนายเนียม อยบู่ า้ ง แตน่ ายจอมผใู้ หญบ่ า้ นเปน็ พยานประกอบค�ำนายคำ่� อยวู่ า่ เคยสอบถาม นายค�่ำเมื่อแรกเหตุเกิด นายค�่ำก็ว่าได้ยินและได้เห็นเช่นท่ีเบิกความต่อศาล

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 183 ซงึ่ ตา่ งกบั นายเนยี มทน่ี ายจอมสอบถามแลว้ บอกวา่ ขณะเกดิ เหตไุ มอ่ ยไู่ ปลงเบด็ การทีน่ ายคำ�่ มไิ ด้เป็นพยานด้วยในการสอบสวนคราวก่อนเล่า ความปรากฏอยู่ วา่ แมน้ ายจอมกม็ ไิ ดเ้ ปน็ พยานดว้ ยเชน่ เดยี วกนั และการสอบสวนในคราวกอ่ น นนั้ รปู การแสดงวา่ พนกั งานผสู้ อบสวนบกพรอ่ งตอ่ หนา้ ทจี่ นถงึ แกท่ างราชการ สงั่ ลงโทษทางวนิ ยั แกน่ ายอ�ำเภอและปลดั อ�ำเภอทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั การสอบสวนใน คราวนนั้ ไปแลว้ จงึ ไมน่ า่ ระแวงวา่ นายคำ�่ ตลอดจนนายจอมจะเปน็ พยานทป่ี ลกุ ปน้ั ขนึ้ ภายหลงั แต่อยา่ งใด ทัง้ ยังมีพยานโจทกป์ ากอนื่ ได้แก่ นางล�ำพวนภรยิ า นายจอมและนายสิงโตเสมียนอนามัยจังหวัด ซงึ่ ไปเยยี่ มและดเู หตกุ ารณใ์ นวัน เกดิ เหตพุ รอ้ มกบั นายจอม เบกิ ความเชน่ เดยี วกบั นายจอมวา่ ถามนางจ�ำลองถงึ การทน่ี ายฉง่ิ ถกู ปนื นางจ�ำลองกว็ า่ แยง่ ปนื กนั ถามเดก็ หญงิ สาลก่ี ว็ า่ จ�ำเลยหยบิ เอาปนื หนเี ขา้ หอ้ งไปแลว้ ปนื จะลนั่ ขนึ้ อยา่ งไรไมร่ ู้ และไดย้ นิ เสยี งคนในทน่ี นั้ พดู กันว่าจ�ำเลยยิง นางชั้นเพื่อนบ้านเรือนเคียงไปเยี่ยมนางจ�ำลองก็บอกว่าแม่ยิง พอ่ และไม่พบเห็นจ�ำเลยอยู่ทนี่ ้ันในขณะนัน้ นายทองอยกู่ บั นายชดกว็ า่ นาย จ่ิงบุตรนายฉงิ่ บอกวา่ แมย่ ิงพอ่ ตาย โดยนายทองอยู่พายเรอื มาพบนายจง่ิ จะไป แจ้งเหตแุ ก่ต�ำรวจทพ่ี ักอยู่โรงหมูแถวน้ัน ถามขน้ึ นายจิ่งกบ็ อกเชน่ นัน้ ส่วนนาย ชดไดย้ นิ นายจ่งิ ตะโกนบอกต�ำรวจเชน่ นั้นเหมือนกัน ซ่ึงแสดงว่าใครๆ กไ็ ดย้ ิน เสยี งโจษขานกนั ในขณะนน้ั วา่ จ�ำเลยยงิ นายฉง่ิ ไมม่ ใี ครแมแ้ ตจ่ �ำเลยเองจะกลา่ ว ในขณะนน้ั วา่ ปนื ลม้ ลนั่ ขนึ้ ดงั่ ทจ่ี �ำเลยตงั้ รปู ตอ่ สคู ดใี นภายหลงั ทง้ั แทนทจี่ �ำเลย จะอยู่สู้หน้าประคับประคองสามีเยี่ยงภริยาท่ัวๆ ไป จะพึงกระท�ำในเม่ือสามี ประสพเหตุร้ายแรงดังนี้ จ�ำเลยกลับรีบหลบไปเสียให้พ้นพร้อมกับปืนอันเป็น วัตถุพยานด้วย เมื่อถูกน�ำตัวกลับมาแล้วก็มีกิริยามึนตึงต่อศพนายฉ่ิง และไม่ พูดจากับใครๆ ในทน่ี น้ั ไดแ้ ต่นั่งกินหมากเฉยอยู่ พฤติการณ์ของจ�ำเลยเช่นน้ี ย่อมเป็นเหตุผลแสดงอีกว่า เพราะจริงใจจ�ำเลยอยู่ว่า จ�ำเลยยิงนายฉ่ิงน่ันเอง จงึ แสดงออกซงึ่ พริ ธุ เชน่ นน้ั ทจี่ �ำเลยน�ำสบื แกว้ า่ ปนื ลม้ ลน่ั ถกู นายฉง่ิ แลว้ จ�ำเลย กบั เดก็ หญงิ สาลไี่ ดอ้ อกจากหอ้ งมาชว่ ยประคองนายฉง่ิ ดว้ ย แตแ่ ลว้ รสู้ กึ หนา้ มดื

184 เพศวถิ ใี นค�ำ พิพากษา จะเป็นลมเพราะความเสียใจ เลยให้เด็กหญิงสาล่ีพาลงเรือไปพักอยู่บ้านนาง ส�ำเภาภรยิ านายเนยี มซงึ่ เปน็ หลานสาว สว่ นปนื จ�ำเลยมไิ ดน้ �ำไปเอง โดยวา่ นาย บุญเลิศบุตรชาย เป็นผู้น�ำไปไว้ที่นั่นเพราะมีคนมาที่บ้านมาก เกรงปืนจะหาย น้นั ไมช่ อบดว้ ยเหตผุ ลอนั ควรจะเชอ่ื ฟงั ตามไปด้วยได้ นอกจากเหตผุ ลท่ปี รากฏจากการน�ำสืบของโจทกด์ ุจกลา่ วแลว้ การท่ี กระสนุ ปนื แลน่ มาถกู นายฉง่ิ ตรงระหวา่ งไขด่ นั กบั โคนลงึ ค์ เหนอื กระดกู เชงิ กราน เลก็ นอ้ ย แลว้ ทะลอุ อกตรงกน้ กบดา้ นหลงั แผลตรงกน้ ตามทปี่ รากฏในรายงาน ชนั สตู รพลิกศพนัน้ ย่อมแสดงวา่ วิถีกระสนุ อยูใ่ นระดบั ขนานกับพื้นเรือน และ ปากกระบอกปืนอยูส่ งู เสมอกน้ กบของนายฉง่ิ ด้วย ซ่ึงสมทจ่ี ะเป็นฐานแผลเกิด จากถกู คนยงิ มาในระดบั นน้ั และไมส่ มทจี่ ะเปน็ ไปไดว้ า่ เกดิ จากปนื ทพี่ งั ฝาเรอื น ไว้แล้วล้มลงมาถูก เพราะถา้ กรณีเป็นวา่ ปนื ล้มแลว้ ล่นั ข้ึนไดเ้ อง วิถีกระสนุ จอุ ยู่ ระดับขนานกับพ้ืนเรือน ในเม่ือฐานแผลอยู่สูงจากพื้นเรือนเสมอก้นกบ เช่นนี้ อย่างไรได้ ฐานแผลท่ีนายฉ่ิงต้องกระสินปืนจึงเป็นพยานหลักฐานแวดล้อมคดี ให้ฟังให้ได้ม่ันคงยิ่งข้ึนอีกว่า จ�ำเลยยิงปืนมาถูกนายฉิ่ง หาใช่ปืนล้มล่ันมาถูก นายฉง่ิ ไม่ ดงั นี้ แมค้ ดจี ะไมม่ ปี ระจกั ษพ์ ยานเหน็ จ�ำเลยยงิ นายฉง่ิ กด็ ี แตม่ พี ยาน หลกั ฐานตามทโ่ี จทกน์ �ำสบื ไดแ้ วดลอ้ มคดอี ยวู่ า่ จ�ำเลยยงิ นายฉง่ิ เชน่ นขี้ อ้ แกต้ วั ของจ�ำเลยที่ว่าปนื ลม้ ลน่ั ขน้ึ เองตามท่นี �ำสบื มานัน้ จงึ ฟังไม่ได้ ต้องฟงั วา่ จ�ำเลย ยิงนายฉ่ิงโดยเจตนาฆ่าให้ตายตามที่โจทก์ฟ้อง และโดยท่ีนายฉ่ิงลุแก่โทสะจะ ตามเขา้ ไปท�ำรา้ ยจ�ำเลย โดยไมป่ รากฏเหตุอนั สมควรจ�ำเลยจงึ ไดย้ งิ นายฉ่งิ รูป คดพี อถอื ไดว้ า่ จ�ำเลยจ�ำตอ้ งกระท�ำไปเพอ่ื ปอ้ งกนั ตวั แตเ่ ปน็ การเกนิ สมควรแก่ เหตุ กล่าวคือ นายฉิ่งมิใช่ใครอ่ืนแปลกหน้ามาแต่ไหน แท้จริงก็เป็นสามีของ จ�ำเลย อยกู่ ินทราบอัธยาศัยกนั มาช้านานแล้ว และเคยมีเรื่องทะเสาะทบุ ตกี ัน เสมอๆ ก็ไม่ปรากฏว่านายฉ่ิงได้เคยท�ำอันตรายแก่จ�ำเลยถึงขนาดรุนแรงหรือ มากมายอยา่ งใด ทง้ั ขณะนน้ั ภายในหอ้ งกม็ บี ตุ รสาวของจ�ำเลยเปน็ เพอื่ นอยดู่ ว้ ย จ�ำเลยน่าจะทราบดีว่าแม้นายฉ่ิงจะตามเข้าไปได้ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลย

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 185 ย่ิงไปกว่าท่ีเคยๆ กันมา จ�ำเลยใช้วิธีป้องกันโดยหมายเอาถึงชีวิตนายฉ่ิงเช่นนี้ ราวกบั วา่ มใิ ชภ่ รยิ านายฉง่ิ และหนกั นกั ไปมาก จงึ ตอ้ งนบั วา่ เปน็ การปอ้ งกนั ตวั เกนิ สมควรแก่เหตุ ค�ำอทุ ธรณ์พพิ ากษาจ�ำคุกจ�ำเลยเพยี ง 2 ปี และโจทก์พอใจ ไม่ฎีกาต่อมาก็เป็นคุณแก่จ�ำเลยดีแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะแก้ไขแต่อย่างใด ฎีกาของจ�ำเลยฟังไม่ขน้ึ จึงพพิ ากษายนื ตามค�ำพพิ ากษาศาลอุทธรณ์ และใหย้ กฎกี าจ�ำเลย การุณย์ นราทร ประจักษ์ ศภุ อรรถ อนุสสร นติ ิสาร

186 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา (ฎกี ายอ่ ) ค�ำพพิ ากษาฎีกาที่ 8228/2543 (อัยการจังหวัดเชียงราย : โจทก์ นางดี ปญั ญางาม : จ�ำเลย) อาญา เจตนา (ม. 59) ป้องกนั เกินสมควรแก่เหตุ (ม. 69) ฆ่าผอู้ ่ืน (ม. 288) ฆา่ ผ้อู ่นื โดยไมเ่ จตนา (ม. 290) ผู้ตายกับจ�ำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยไม่จดทะเบียนกันมาเป็นเวลา นานเกือบ 30 ปี มบี ุตรดว้ ยกัน 5 คน มีความสัมพันธร์ กั ใครผ่ ูกพนั ซง่ึ กนั และ กนั แม้จะมปี ากเสยี งทะเลาะกนั บ้างกเ็ ปน็ เรอื่ งธรรมดาระหว่างสามีภริยา เหตุ ทจี่ �ำเลยใชเ้ คยี วฟนั ผตู้ ายกเ็ นอื่ งจากถกู ผตู้ ายถบี และเตะซง่ึ ถอื เปน็ เหตเุ ลก็ นอ้ ย กรณีไม่ใช่เหตุร้ายแรงถึงขนาดท่ีจะต้องฆ่ากัน จ�ำเลยฟันผู้ตายเพียงคร้ังเดียว การที่เคียวถูกท่ีล�ำคอผู้ตายเป็นเร่ืองบังเอิญ กรณียังถือไม่ได้ว่าจ�ำเลยมีเจตนา ฆ่าผู้ตาย การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นเพยี งความผิดฐานฆา่ ผอู้ ่นื โดยไมเ่ จตนา แม้ผู้ตายกับจ�ำเลยจะเป็นสามีภริยาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ผตู้ ายกไ็ มม่ อี �ำนาจโดยชอบธรรมทจี่ ะเตะถบี ท�ำรา้ ยรา่ งกายและขม่ ขจู่ ะฆา่ จ�ำเลย ได้ เมอ่ื ผตู้ ายเปน็ ฝา่ ยกอ่ เหตขุ นึ้ กอ่ น กรณถี อื ไดว้ า่ เปน็ ภยนั ตรายซงึ่ เกดิ จากการ ประทษุ รา้ ยอนั ละเมดิ ต่อกฎหมาย และเปน็ ภยันตรายทใี่ กล้จะถงึ จ�ำเลยยอ่ มมี สทิ ธทิ ีจ่ ะป้องกันตนเองได้ การทีจ่ �ำเลยใชเ้ คยี วเป็นอาวุธฟันผตู้ ายไป 1 ครั้ง ก็ เพอ่ื จะยับยง้ั มใิ หผ้ ูต้ ายท�ำร้ายรา่ งกายจ�ำเลยอกี จงึ เปน็ การกระท�ำเพอ่ื ปอ้ งกัน สทิ ธขิ องตนใหพ้ น้ จากภยนั ตรายดงั กลา่ ว แตข่ ณะเกดิ เหตผุ ตู้ ายเพยี งแตถ่ บี เตะ จ�ำเลยโดยไม่มีอาวุธ ทั้งจ�ำเลยได้รับบาดเจ็บเพียงเล็กน้อย แม้จ�ำเลยอ้างว่าผู้ ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วยก็เป็นเร่ืองข่มขู่กันระหว่างสามีภริยา ซ่ึงอาจไม่ใช่เร่ือง จรงิ จงั จงึ มิใช่ภยันตรายท่ีรา้ ยแรงอย่างมาก การที่จ�ำเลยใช้เคียวเปน็ อาวธุ ฟัน

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 187 ถกู ท่ลี �ำคอผู้ตาย แม้จะมเี จตนาเพยี งท�ำร้ายเพอื่ ไม่ใหผ้ ู้ตายเข้ามาท�ำรา้ ยจ�ำเลย อีก กถ็ อื ไดว้ ่าเปน็ การกระท�ำทเ่ี กนิ สมควรแก่เหตุ การกระท�ำของจ�ำเลยจงึ เปน็ ความผดิ ฐานฆ่าผอู้ ่นื โดยไมเ่ จตนา เพ่ือป้องกนั เกินสมควรแกเ่ หตุตามประมวล กฎหมายอาญามาตรา 290 ประกอบด้วยมาตรา 69 ________________ โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันท่ี 1 สิงหาคม 2538 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จ�ำเลยใชเ้ คยี วปลายแหลมยาวประมาณ 10 นวิ้ กวา้ งประมาณ 0.7 นว้ิ เปน็ อาวธุ แทงคอนายอ้วน ปัญญางาม 1 ที โดยเจตนาฆา่ เป็นเหตใุ หน้ ายอว้ นถึงแก่ความ ตาย ขอใหล้ งโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และรบิ ของกลาง จ�ำเลยใหก้ ารต่อสูอ้ า้ งเหตปุ ้องกนั ศาลชนั้ ต้นพพิ ากษาว่า จ�ำเลยมคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 68, 69 จ�ำคกุ 8 ปี ค�ำรับสารภาพช้นั จบั กมุ และ สอบสวนและทางน�ำสบื ของจ�ำเลยเปน็ ประโยชนแ์ กก่ ารพจิ ารณา มเี หตบุ รรเทา โทษ ลดโทษใหก้ ่งึ หน่ึง คงจ�ำคกุ 4 ปี รบิ ของกลาง จ�ำเลยอทุ ธรณ์ ศาลอุทธรณภ์ าค 5 พพิ ากษาแก้เปน็ วา่ ใหล้ งโทษจ�ำคกุ 5 ปี ค�ำรับ สารภาพชนั้ จบั กมุ และสอบสวนตลอดจนทางน�ำสบื ของจ�ำเลยเปน็ ประโยชนแ์ ก่ การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหน่ึงคง จ�ำคุก 2 ปี 6 เดือน นอกจากทแี่ กใ้ หเ้ ป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลชั้นตน้ จ�ำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในค�ำพิพากษาศาล ช้นั ตน้ อนญุ าตใหฎ้ กี าในปญั หาข้อเทจ็ จรงิ ศาลฎกี าวนิ จิ ฉยั วา่ “ขอ้ เทจ็ จรงิ รบั ฟงั ไดว้ า่ ผตู้ ายกบั จ�ำเลยอยกู่ นิ ฉนั สามีภริยาโดยไม่จดทะเบียนกัน ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง

188 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา ขณะท่ผี ูต้ ายนอนอยู่ในมุ้งบนบา้ น นางด้วง เมอื งมา จ�ำเลย ได้เขา้ ไปปลุกผู้ตาย ในมุ้ง ต่อมาผู้ตายได้รับบาดเจ็บมีบาดแผลถูกเคียวฟันที่บริเวณล�ำคอด้านซ้าย แลว้ ถึงแกค่ วามตายในเวลาต่อมา มปี ญั หาตอ้ งวนิ จิ ฉยั ตามฎกี าของจ�ำเลยวา่ จ�ำเลยกระท�ำความผดิ ฐาน ฆ่าผู้อื่นโดยเจตนาเพื่อป้องกันเกินสมควรแก่เหตุตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พพิ ากษามาหรอื ไม่ ทจี่ �ำเลยฎกี าและน�ำสบื อา้ งวา่ จ�ำเลยไมม่ เี จตนาฆา่ บาดแผล ของผตู้ ายเกดิ ขน้ึ โดยบงั เอญิ เนอื่ งจากผตู้ ายกระโดดเขา้ มาจะท�ำรา้ ย จงึ ถกู เคยี ว ที่จ�ำเลยถืออยู่น้ันเห็นว่า แม้โจทก์จะไม่มีพยานรู้เห็นขณะเกิดเหตุว่าจ�ำเลยใช้ เคียวฟันผู้ตายจริงหรือไม่ แต่โจทก์มีบันทึกค�ำให้การช้ันสอบสวนของจ�ำเลย เอกสารหมาย จ.7 ซึง่ ให้การรบั สารภาพวา่ จ�ำเลยได้ใช้เคียวของกลางฟนั ผู้ตาย เนื่องจากถูกผตู้ ายถบี เตะและข่มขู่วา่ จะใชม้ ีดฟนั จ�ำเลยให้ตาย ซ่ึงค�ำใหก้ ารดงั กลา่ วจ�ำเลยไดใ้ หป้ ากค�ำไวใ้ นวนั เกดิ เหตอุ นั เปน็ ระยะเวลาใกลช้ ดิ กบั เหตกุ ารณ์ ไมท่ นั ทจ่ี �ำเลยมเี วลาคดิ เสรมิ แตง่ หรอื หาขอ้ แกต้ วั เพอื่ จะใหพ้ น้ จากความรบั ผดิ ทั้งยังเป็นค�ำรับที่เป็นผลร้ายแก่ตนเอง หากจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำก็ไม่มีเหตุผลใด ทจี่ ะใหก้ ารยอมรบั เชน่ นนั้ นอกจากนี้ โจทกก์ ย็ งั มรี อ้ ยต�ำรวจเอกสรุ ชน ขวดแกว้ พนักงานสอบสวน ซ่ึงไม่เคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองกับจ�ำเลยมาก่อน มาเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยให้การรับสารภาพโดยสมัครใจ น่าเช่ือว่าจ�ำเลย ใหก้ ารรับสารภาพไปตามความจริงและโดยสมคั รใจ ขอ้ เทจ็ จริงฟังไดว้ า่ จ�ำเลย ใชเ้ คยี วฟนั ถกู ทลี่ �ำคอผตู้ ายจรงิ หาใชผ่ ตู้ ายกระโดดเขา้ มาถกู เคยี วทจี่ �ำเลยถอื ไว้ เองแตอ่ ย่างใดไม่ ปัญหาต่อไปมีว่า จ�ำเลยกระท�ำโดยมีเจตนาฆ่าผู้ตายหรือไม่ เห็นว่า ผู้ตายกับจ�ำเลยอยกู่ นิ ฉนั สามีภรยิ ากนั มาเปน็ เวลานานเกอื บ 30 ปี มบี ุตรดว้ ย กนั 5 คน ยอ่ มมีความสมั พันธ์รกั ใครผ่ กู พนั ซึ่งกันและกนั แมป้ รากฏว่าทั้งสอง ฝ่ายจะมีปากเสียงทะเลาะกันบ้างก็เป็นเรื่องธรรมดาระหว่างสามีภริยา เหตุที่ จ�ำเลยใช้เคียวฟันผู้ตายก็เน่ืองจากถูกผู้ตายถีบและเตะซึ่งถือเป็นเหตุเล็กน้อย

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 189 เนอ่ื งจากผตู้ ายกบั จ�ำเลยเคยทะเลาะและมปี ากเสยี งกนั บอ่ ยครง้ั กรณไี มใ่ ชเ่ หตุ ร้ายแรงถึงขนาดทจ่ี ะตอ้ งฆ่ากนั เหน็ ไดจ้ าก จ�ำเลยฟันผตู้ ายเพยี งครั้งเดยี ว ไม่ ได้ฟันผู้ตายซ้�ำทั้งท่ีสามารถท�ำได้ และเม่ือได้พิจารณาบาดแผลของผู้ตายซ่ึงมี ความกว้างเพียง 1 เซนตเิ มตร ลึกประมาณ 3 เซนตเิ มตร แลว้ เหน็ วา่ คอ่ นขา้ ง เลก็ ทง้ั ทีล่ �ำคอเป็นอวัยวะทอ่ี ่อนนุม่ แสดงวา่ จ�ำเลยฟันผูต้ ายไมแ่ รงนกั การท่ี จ�ำเลยใช้เคียวฟันออกไปก็เพ่ือจะป้องกันไม่ให้ผู้ตายเข้ามาท�ำร้ายจ�ำเลยอีก เทา่ นน้ั ในเวลาชลุ มนุ เชน่ นน้ั ไมน่ า่ เชอื่ วา่ จ�ำเลยจะมโี อกาสเลอื กฟนั อวยั วะส�ำคญั ของผู้ตาย การทเี่ คียวถกู ทล่ี �ำคอผู้ตายจึงอาจเป็นเรอื่ งบงั เอิญ กรณยี ังถอื ไม่ได้ ว่าจ�ำเลยมเี จตนาฆา่ ผู้ตายดังที่ศาลอทุ ธรณ์ภาค 5 วินจิ ฉยั มา การกระท�ำของ จ�ำเลยจงึ เป็นเพยี งความผดิ ฐานฆา่ ผู้อื่นโดยไมเ่ จตนาเทา่ นัน้ ปญั หาตอ่ ไปมีวา่ การกระท�ำของจ�ำเลยเปน็ การปอ้ งกนั พอสมควรแก่ เหตหุ รือไม่ เห็นวา่ แมผ้ ตู้ ายกบั จ�ำเลยจะเปน็ สามภี รยิ า โดยไม่ไดจ้ ดทะเบียน สมรสกัน ผูต้ ายกไ็ ม่มอี �ำนาจโดยชอบธรรมท่ีจะเตะถีบท�ำรา้ ยร่างกายและขม่ ขู่ จะฆา่ จ�ำเลยได้ โดยเฉพาะเหตคุ ดนี ้ี ผตู้ ายเปน็ ฝา่ ยกอ่ ขนึ้ กอ่ น กรณถี อื ไดว้ า่ เปน็ ภยนั ตรายซง่ึ เกดิ จากการประทษุ รา้ ยอนั ละเมดิ ตอ่ กฎหมาย และเปน็ ภยนั ตราย ทใ่ี กลจ้ ะถงึ จ�ำเลยยอ่ มมสี ทิ ธทิ จ่ี ะปอ้ งกนั ตนเองได้ การทจี่ �ำเลยใชเ้ คยี วเปน็ อาวธุ ฟันผู้ตายไป 1 ครั้ง ก็เพ่ือจะยับย้ังมิให้ผู้ตายท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยอีกเพราะ ภยนั ตรายอนั เกดิ จากการกระท�ำของผตู้ ายยงั ไมส่ น้ิ สดุ ลง จงึ เปน็ การกระท�ำเพอ่ื ปอ้ งกนั สทิ ธขิ องตนใหพ้ น้ จากภยนั ตรายดงั กลา่ ว แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ขณะเกดิ เหตุ ผตู้ ายเพยี งแตถ่ บี เตะจ�ำเลยโดยไมม่ อี าวธุ อะไร ทงั้ จ�ำเลยไดร้ บั บาดเจบ็ เพยี งเลก็ น้อย แม้จ�ำเลยอ้างว่าผู้ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วย ก็เป็นเร่ืองข่มขู่กันระหว่างสามี ภรยิ าซ่งึ อาจไม่ใชเ่ รื่องจรงิ จงั อะไร จึงมใิ ชภ่ ยนั ตรายท่ีร้ายแรงอย่างมาก การท่ี จ�ำเลยใชเ้ คยี วเปน็ อาวธุ ฟนั ถกู ทล่ี �ำคอผตู้ ายแมจ้ ะไมม่ เี จตนาฆา่ ดงั ไดว้ นิ จิ ฉยั มา คงมเี จตนาเพยี งท�ำรา้ ยเพอื่ ไมใ่ หผ้ ตู้ ายเขา้ มาท�ำรา้ ยจ�ำเลยอกี กถ็ อื ไดว้ า่ เปน็ การ กระท�ำท่เี กินสมควรแกเ่ หตุ การกระท�ำของจ�ำเลย จงึ เป็นความผดิ ฐานฆ่าผูอ้ นื่

190 เพศวิถีในคำ�พพิ ากษา โดยไมเ่ จตนา เพอ่ื ปอ้ งกนั เกนิ สมควรแกเ่ หตุ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290 ประกอบด้วย มาตรา 69 สว่ นทจ่ี �ำเลยฎกี าขอใหล้ งโทษสถานเบา และรอการลงโทษนนั้ เหน็ วา่ เหตคุ ดนี เี้ กดิ จากการทะเลาะเบาะแวง้ กนั ระหวา่ งสามภี รยิ า โดยผตู้ ายเปน็ ผกู้ อ่ ประกอบกับจ�ำเลยเป็นหญิงมีอายุมากแล้ว สมควรวางโทษจ�ำเลยสถานเบา แต่เน่ืองจากจ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟันผู้ตาย โดยที่ผู้ตายไม่มีอาวุธ ถือได้ว่า เป็นพฤติการณร์ า้ ยแรงยงั ไมม่ ีเหตสุ มควรทจ่ี ะรอการลงโทษให้” พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290 ประกอบด้วยมาตรา 69 จ�ำคุก 2 ปี ลดโทษให้กง่ึ หนง่ึ ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคกุ 1 ปี นอกจากทแ่ี ก้ คงใหเ้ ปน็ ไปตามค�ำ พพิ ากษาศาลอุทธรณภ์ าค 5 (สุรพล เจยี มจูไร – ปราโมทย์ ชพานนท์ – ประชา ประสงค์จรรยา)