หนังสือ-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 51 เปล่ียนแปลงของกฎหมาย ขณะที่บางแนวคิดก็มีอิทธิพล ในการพิจารณาจึง จ�ำเป็นท่ีจะต้องมองกฎหมายผ่านมุมมองนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมในหลายรูป แบบเพื่อให้สามารถเข้าใจถึงระบบกฎหมายและความยุ่งยากท่ีเป็นปัญหาต่อ หญิงอย่างรอบด้าน รวมถึงการวิเคราะห์ท่ีไม่ได้จ�ำกัดอยู่เพียงบทบัญญัติของ กฎหมายเท่าน้ัน หากยังรวมไปถึงผลที่เกิดขึ้นจากการปรับใช้กฎหมายในค�ำ พิพากษาด้วย 2.4 “อ่าน” ค�ำพิพากษาด้วยสายตาของสตรนี ิยม แม้การก�ำหนดถึงสถานะของหญิงในบทบัญญัติของกฎหมายและ มาตรการอื่นๆ อาจเป็นหนทางหน่ึงในการยกระดับและขจัดการกระท�ำท่ีมี ลกั ษณะเปน็ การลดทอนความส�ำคญั ของผหู้ ญงิ ใหล้ ดนอ้ ยลงไป เชน่ การก�ำหนด ให้หญิงชายมีความเสมอภาค การเปิดให้ผู้หญิงสามารถเข้าถึงการศึกษา และต�ำแหน่งงานต่างๆ ภายใต้เงื่อนไขเดียวกันกับที่ผู้ชายได้รับ เป็นต้น ความเปลย่ี นแปลงในลักษณะเชน่ น้ี อาจท�ำให้เกิดความเข้าใจวา่ ผูห้ ญิงไมไ่ ด้ถกู ปฏิบตั ดิ ว้ ยเหตุแหง่ เพศอกี ต่อไป สถานะของผหู้ ญงิ กม็ คี วามเทา่ เทียมกบั ผูช้ าย ดังการมองว่าบทบาทของสตรีกับชายไม่มีความแตกต่างกันเลย24 โดยที่ไม่ได้ ตระหนกั ว่าในความเปน็ จรงิ ว่าแม้จะมีกฎเกณฑ์ซึ่งมลี กั ษณะทชี่ ดั เจน เปน็ ลาย ลกั ษณอ์ กั ษร แตอ่ าจมกี �ำแพงทมี่ องไมเ่ หน็ (Ceiling glass) ด�ำรงอยแู่ ละจะเปน็ เสมอื นเคร่ืองกดี ขวางผู้หญงิ ในการเขา้ ถึงสทิ ธิตา่ งๆ ทีอ่ าจมกี ฎเกณฑ์เปดิ กว้าง เอาไว้ ปรากฏการณใ์ นลกั ษณะเชน่ นอี้ าจไมไ่ ดแ้ สดงออกมาในลกั ษณะทช่ี ดั เจน 24 ตัวอย่างของทรรศนะในลักษณะดังกล่าวปรากฏอย่างกว้างขวางแม้ในกระบวนการยุติธรรม ดูราย ละเอยี ดของทรรศนะนไี้ ดใ้ น บทบาทสตรใี นกระบวนการยตุ ธิ รรม การสมั มนาวชิ าการเฉลมิ พระเกยี รติ สมเดจ็ พระนางเจา้ สริ กิ ติ ิ์ พระบรมราชนิ นี าถ เนอื่ งในโอกาสพระราชพธิ มี หามงคลเฉลมิ พระชนมพรรษา 6 รอบ 12 สิงหาคม 2547 วันท่ี 14 ธนั วาคม 2547 ณ สถาบันพัฒนาข้าราชการฝา่ ยตลุ าการศาล ยตุ ิธรรม ส�ำ นักงานศาลยุตธิ รรม (กรุงเทพฯ: โรงพมิ พ์ชวนพิมพ์, 2547) หนา้ 33

52 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา จบั ตอ้ งได้ แตอ่ าจเปน็ สง่ิ ทยี่ งั คงด�ำรงอยใู่ นวฒั นธรรม ความเชอ่ื ของผคู้ นในสงั คม ซ่ึงก�ำแพงที่มองไม่เห็นน้ีเป็นส่วนหน่ึงของกลไกท่ียังคงรักษาสถานภาพความ เหนือกว่าของชายในสังคมไว้ท่ีสามารถแสดงออกมาได้ ดังพบว่าแม้จะมี บทบัญญัติท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรได้รับรู้ถึงสิทธิของผู้หญิงและความเท่าเทียม ระหวา่ งชายหญงิ ไวก้ ต็ าม ดงั จะพบวา่ ในต�ำแหนง่ งานระดบั สงู ของงานสว่ นใหญ่ โดยเฉพาะในองคก์ รภาครฐั กย็ งั คงเปน็ ต�ำแหนง่ ทผี่ ชู้ ายครอบครองไวอ้ ยู่ มผี หู้ ญงิ เพยี งจ�ำนวนเลก็ นอ้ ยทสี่ ามารถเขา้ ถงึ ต�ำแหนง่ งานดงั กลา่ ว25 แมอ้ าจจะมสี ดั สว่ น ที่ดีกวา่ ทเ่ี คยเปน็ มาในอดตี กต็ าม ดังน้ัน การท�ำความเข้าใจเก่ียวกับสถานภาพของผู้หญิงในความ เปลี่ยนแปลงที่ได้เกิดข้ึน จึงไม่อาจจ�ำกัดไว้เฉพาะกับการพิจารณาถึงกฎหมาย หรือมาตรการอ่ืนๆ ที่ปรากฏข้ึนเพียงอย่างเดียวเท่าน้ัน การท�ำความเข้าใจถึง ผลบังคับใช้และผลที่เกิดข้ึนจริงจากการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ จะท�ำให้เห็น ภาพท่ีของความเข้าใจท่ีมีต่อประเด็นผู้หญิงได้ชัดเจนมากขึ้น ในการพิจารณา ถงึ ความเปลยี่ นแปลงและสถานะภาพของผหู้ ญงิ โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในการบงั คบั ใชก้ ฎเกณฑต์ า่ งๆ มกั จะปรากฏรอ่ งรอยของความเชอื่ ทส่ี ะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ทศั นะ ความเขา้ ใจ ทม่ี ตี ่อสถานภาพของเพศหญงิ ว่าควรจะมีลักษณะอยา่ งไร การคน้ หาถงึ พน้ื ฐานความเขา้ ใจเชน่ นสี้ ามารถคน้ พบไดไ้ มเ่ ฉพาะเพยี ง ในบทบัญญัติของกฎหมายท่ีมีเน้ือหาก�ำหนดให้สิทธิของชายหญิงมีความแตก ต่างกัน แม้หากเป็นกฎหมายที่ไม่ได้น�ำปัจจัยทางด้านเพศมาเป็นข้อก�ำหนด ความแตกตา่ งกส็ ามารถพบไดเ้ ชน่ เดยี วกนั อนั จะปรากฏขน้ึ ในกระบวนการการ บงั คบั ใช้ ซงึ่ ในการบงั คบั ใชก้ ฎหมายสามารถเกดิ ขนึ้ ในหลายระดบั นบั ตง้ั แตเ่ จา้ หน้าท่ขี องรัฐซ่งึ มหี นา้ ทีเ่ กยี่ วข้องโดยตรง เจา้ หน้าทตี่ �ำรวจไปจนกระทงั่ ถงึ การ ปรับใช้กฎหมายเข้าข้อพิพาทของแต่ละคดีโดยศาล อย่างไรก็ตาม ในส่วนของ การปรับใช้กฎหมายโดยศาลหรือการวินิจฉัยช้ีขาดในข้อพิพาทต่างๆ มักถูก 25 วริ ะดา สมสวัสดิ,์ นติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ิยม (เชยี งใหม่: วนิดาเพรส, 2549) หนา้ 114-116

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 53 ยอมรบั กนั วา่ เปน็ การปรบั ใชก้ ฎหมายอยา่ งตรงไปตรงมาโดยไมม่ คี วามรสู้ กึ หรอื ความเช่ือส่วนตัวเข้ามาปะปน การท�ำหน้าที่ของศาลเป็นสิ่งที่เป็นไปตามหลัก วิชาที่มีเหตุผลและตรรกะในทางกฎหมายรองรับ ภายใต้กรอบค�ำอธิบายดัง กลา่ วจงึ ท�ำใหไ้ มม่ กี ารคน้ หารอ่ งรอยของฐานคตสิ ว่ นตวั ของผตู้ ดั สนิ ทปี่ รากฏอยู่ ในค�ำพิพากษา ส�ำหรบั การศกึ ษาในทนี่ ้ี จะปฏเิ สธค�ำอธบิ ายทวี่ างอยบู่ นฐานความเชอื่ เร่ืองความเป็นกลางของค�ำพิพากษา แต่มีสมมุติฐานว่าในค�ำพิพากษาก็จะ ประกอบขึ้นท้ังจากหลักกฎหมายและจากคติความเชื่อส่วนบุคคลของผู้ท�ำการ ตัดสิน ซึ่งได้รับอิทธิพลมาจากกระแสความคิดที่ครอบง�ำสังคมอยู่ในขณะนั้น ค�ำพิพากษาจึงไม่ใช่เพียงค�ำตัดสินที่อาศัยหลักกฎหมายเป็นท่ีต้ังแต่เพียงอย่าง เดียว หากยังประกอบไปด้วยฐานความคิดในหลายด้านเข้ามาเป็นปัจจัยท่ีมี ความส�ำคัญไมน่ ้อยไปกวา่ กนั โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการพิจารณาบนฐานความ คิดภายใต้กรอบความคิดแบบสตรีนิยม อันเป็นประเด็นท่ีถูกละเลยหรือไม่ให้ ความส�ำคัญในกระบวนการท�ำความเข้าใจกับค�ำพิพากษาในการศึกษาทาง กฎหมายของไทย โดยที่ต้องการศึกษาถึงการใช้ฐานคติทางเพศในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี ในการศึกษาน้ีได้ท�ำการศึกษาข้อพิพาทอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา ซงึ่ มคี วามเกย่ี วพนั อยา่ งใกลช้ ดิ กบั เหตทุ างเพศ ซงึ่ จะเลอื กมาศกึ ษาใน 2 ประเภทคอื ประเภทแรก คดคี วามผดิ เกย่ี วกบั เพศ และประเภททส่ี อง คดคี วาม ผิดเก่ียวกับชีวิตและรา่ งกาย26 ซง่ึ ในการวินิจฉยั คดีท้ัง 2 ประเภทนี้ ความเขา้ ใจ 26 ในระหวา่ งการศกึ ษาวจิ ยั ครง้ั น้ี ยงั ไมม่ กี ารปรบั แกป้ ระมวลกฎหมายอาญาในมาตรา 276 ซง่ึ ก�ำ หนด ใหค้ วามผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำ เราเปน็ การกระท�ำ ระหวา่ งผใู้ ดกบั หญงิ ซงึ่ มใิ ชภ่ รรยาของตนเอง ดงั นนั้ ในคดที ม่ี คี วามผดิ ท้งั 2 ฐานความผิดน้ี มีลกั ษณะเบ้อื งต้นทีแ่ ตกตา่ งกนั ในทางข้อกฎหมาย คือ ในคดี ความผิดเก่ียวกับเพศเป็นความผิดท่ีมีบทบัญญัติที่เหตุทางเพศเข้ามาเป็นเงื่อนไขของการพิจารณา วา่ การกระท�ำ ดงั กลา่ วจะเปน็ ความผดิ ตามกฎหมายหรอื ไม่ กลา่ วคอื ในความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำ เรา ผชู้ ายทก่ี ระท�ำ จะเปน็ ความผดิ กต็ อ่ เมอื่ กระท�ำ ตอ่ หญงิ ทมี่ ไิ ดเ้ ปน็ ภรรยา ขณะทใ่ี นคดคี วามผดิ เกยี่ วกบั

54 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา หรือแนวทางในการศึกษาโดยท่ัวไปจะไม่ได้ตระหนักถึงฐานคติทางเพศว่ามี อทิ ธิพลอย่างส�ำคัญ แตเ่ มอื่ ใช้กรอบการพจิ ารณาแบบนิติศาสตรแ์ นวสตรนี ยิ ม จะพบวา่ การตดั สนิ ชขี้ าดมกี ารใหเ้ หตผุ ลซง่ึ สมั พนั ธก์ บั มมุ มองตอ่ เพศสภาพ การ ปฏิบัติ การโตต้ อบ มาเปน็ ส่วนหนง่ึ ประกอบ ทง้ั นี้ ในค�ำวนิ ิจฉัยจ�ำนวนไมน่ อ้ ย ก็ได้กลายเป็นปัจจัยท่ีมีความส�ำคัญในการบ่งบอกถึงผลของค�ำตัดสินท่ีจะ ปรากฏไปในทิศทางใดทิศทางหนึ่ง แนวทางการศึกษาในลักษณะเช่นนี้จึง สามารถช่วยให้มองเห็นแนวความคิดทางด้านเพศซึ่งปรากฏอยู่ในค�ำพิพากษา อันเป็นการยืนยันให้เห็นว่าเพศสภาพและระบบกฎหมายมีความสัมพันธ์อย่าง แนบแนน่ ชีวิตและร่างกาย เป็นบทบัญญัติไม่ได้นำ�เหตุทางเพศเข้ามาเป็นเง่ือนไขของการกำ�หนดความผิด เพอ่ื เปรยี บเทยี บใหเ้ หน็ วา่ ในบทบญั ญตั ทิ ม่ี ลี กั ษณะแตกตา่ งกนั จะมผี ลตอ่ การใชฐ้ านคตทิ างเพศเขา้ มา เป็นเหตุผลในการวนิ ิจฉยั ชีข้ าดหรอื ไม่ อยา่ งไรกต็ าม ระหว่างดำ�เนนิ การจดั พมิ พ์งานช้นิ นีใ้ นคร้ังท่ี 1 ได้มกี ารปรบั แก้บทบญั ญัตใิ นสว่ นนีเ้ มอ่ื พ.ศ. 2550 อันมผี ลท�ำ ให้ความผิดฐานข่มขนื กระทำ�ช�ำ เราไม่ จำ�เป็นตอ้ งกระท�ำ ตอ่ “หญิง” ซงึ่ มิใชภ่ รรยาของตนอีกตอ่ ไป

บทที่ 3 การประกอบสรา้ งความหมายของการขม่ ขืน การกระท�ำที่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราตามท่ีบัญญัติไว้ ในกฎหมายอาญา เปน็ ประเดน็ หนง่ึ ทมี่ กั ถกู อา้ งองิ เมอ่ื มกี ารพจิ ารณาถงึ สถานะ และสิทธิของหญิงในระบบกฎหมายไทย บทบัญญัติของกฎหมายท่ีก�ำหนด ให้การกระท�ำผิดฐานนี้ จะเกิดขึ้นเฉพาะในกรณีที่เป็นการกระท�ำของชายต่อ หญงิ อนื่ ซง่ึ มใิ ชภ่ รรยาของตนเทา่ นนั้ หากเปน็ การกระท�ำตอ่ ภรรยาของตนกจ็ ะ ไมม่ คี วามผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา1 บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายทเ่ี ปน็ รปู ธรรมใน ลักษณะน้ีถูกถือเป็นภาพสะท้อนของสถานะท่ีตกเป็นรองของหญิงในระบบ กฎหมายไทยไดเ้ ป็นอนั หน่งึ นอกจากการพิจารณาถงึ ตัวบทกฎหมาย ซ่งึ สะท้อนใหเ้ ห็นความแตก ตา่ งในสถานะทางกฎหมายระหวา่ งหญงิ กบั ชายแลว้ การน�ำกฎหมายมาปรบั ใช้ เขา้ กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ ในแตล่ ะคดกี จ็ ะตอ้ งมกี ารตคี วามกฎหมายเกดิ ขน้ึ ทง้ั นเ้ี พราะ ถ้อยค�ำท่ีบัญญัตไิ ว้ในกฎหมายนน้ั บางส่วนอาจมีความหมายทช่ี ัดเจน เด็ดขาด 1 มีการแกไ้ ขบทบัญญัตคิ วามผิดเกีย่ วกับเพศใน มาตรา 276 ของประมวลกฎหมายอาญา เมื่อ พ.ศ. 2550 ให้มเี นื้อหาแตกตา่ งไปจากเดมิ ดังนี้ “ผใู้ ดขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำ เราผอู้ นื่ โดยขเู่ ขญ็ ดว้ ยประการใดๆ โดยใชก้ �ำ ลงั ประทษุ รา้ ย โดยผอู้ น่ื นั้นอยู่ในภาวะท่ีไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้ผู้อื่นนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวาง โทษจ�ำ คุกต้งั แต่สป่ี ีถึงยสี่ บิ ปี และปรับตง้ั แตแ่ ปดพนั บาทถงึ สี่หม่นื บาท”

56 เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา สามารถก�ำหนดขอบเขตของความหมายร่วมกนั ได้ เช่น อายุไมเ่ กนิ 15 ปี หญงิ ซ่ึงเป็น/ไม่เป็นภรรยาของชาย เป็นต้น แต่มีถ้อยค�ำในกฎหมายบางส่วนซ่ึงมี ลักษณะคลุมเครือ (penumbra) แม้จะพอมีลักษณะบางอย่างซ่ึงเป็นท่ีเข้าใจ รว่ มกนั วา่ มคี วามหมายอยา่ งไร หรอื สามารถใหค้ �ำนยิ ามในลกั ษณะทวั่ ไปได้ แต่ เม่ือต้องการน�ำเอาข้อเท็จจริงเฉพาะเร่ืองมาปรับเข้ากับกฎหมายก็อาจเกิดข้อ ถกเถียงได้ว่า จะสอดคล้องหรือเป็นส่วนหน่ึงของความหมายดังกล่าวหรือไม่ เช่น ความหมายของค�ำว่าอนาจารก็มีลักษณะท่ีไม่อาจขีดเส้นได้อย่างเด็ดขาด ว่าการกระท�ำในลักษณะใดที่จะเป็นหรือไม่เป็นอนาจารเป็นต้น การให้ความ หมายของค�ำจึงไม่อาจปฏิเสธบทบาทของผู้ใช้กฎหมายได้ว่ามีส่วนอย่างส�ำคัญ ตอ่ การท�ำให้ความหมายนัน้ ปรากฏตัวขนึ้ แมก้ ระทง่ั ความหมายของค�ำบางค�ำซงึ่ อาจมลี กั ษณะเปน็ ทยี่ อมรบั กนั โดยทวั่ ไปในแวดวงของผมู้ อี �ำนาจบงั คบั ใชก้ ฎหมายวา่ เปน็ เสมอื นความจรงิ หรอื เป็นธรรมชาติของค�ำดังกล่าว ดังเช่นความหมายของค�ำว่า “ข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา” ในค�ำพพิ ากษาของศาลไทยไดก้ ลายเปน็ แนวบรรทดั ฐานซง่ึ เปน็ ทย่ี อมรบั สบื เนอื่ งกนั ตอ่ มาโดยปราศจากการโตแ้ ยง้ หรอื ตง้ั ค�ำถาม ความหมายของขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราจงึ ถกู จดจ�ำ อธบิ ายความและสืบทอดต่อผ่านทางค�ำพพิ ากษา จน กลายเป็นเสมือนชุดของความจริงที่ไม่อาจมีความหมายเป็นอย่างอ่ืนไปได้ นอกจากความหมายที่ยึดถือกันอยู่ และอาจไม่ได้ตระหนักว่าความหมายซึ่ง ยอมรบั กนั อยา่ งกวา้ งขวางนน้ั แทจ้ รงิ เปน็ สง่ิ ทถ่ี กู ใหค้ วามหมายและสรา้ งขนึ้ โดย บุคคลทม่ี สี ว่ นเกยี่ วขอ้ ง 3.1 ข่มขนื ตามกฎหมายและข่มขืนตามค�ำพิพากษา ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นการกระท�ำที่ประมวลกฎหมาย อาญาไดก้ �ำหนดไว้ โดยบทบญั ญตั ิทเ่ี ป็นหลกั คอื มาตรา 276 บัญญตั ิว่า

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 57 “ผู้ใดข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญ ด้วยประการใดๆ โดยใชก้ ำ� ลังประทษุ ร้าย โดยหญิงอยใู่ นภาวะท่ี ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยการท�ำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็น บคุ คลอนื่ ตอ้ งระวางโทษจำ� คกุ ตงั้ แตส่ ปี่ ถี งึ ยสี่ บิ ปี และปรบั ตงั้ แต่ แปดพนั ถึงสหี่ มนื่ บาท ถ้าการกระท�ำความผิดตามวรรคแรกได้กระท�ำโดยมีหรือใช้ อาวุธปืน หรือวัตถุระเบิด หรือโดยร่วมกระท�ำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษจ�ำคุกต้ังแต่สิบ ห้าปถี ึงยสี่ ิบปี และปรับตั้งแตส่ ามหม่นื ถงึ สี่หมืน่ บาท หรือจำ� คกุ ตลอดชวี ิต” แมต้ ามประมวลกฎหมายอาญาจะไดบ้ ญั ญตั ใิ หก้ ารขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา หญิง เป็นความผิดที่ต้องได้รับการลงโทษ แต่หากพิจารณาถึงบทบัญญัติ ของกฎหมาย กพ็ บวา่ ไมไ่ ดม้ กี ารนยิ ามความหมายของการกระท�ำทจี่ ะถกู จดั วา่ เปน็ “ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา” เอาไวว้ า่ จะตอ้ งมลี กั ษณะของการกระท�ำในลกั ษณะ เช่นใดบ้าง ข่มขืนกระท�ำช�ำเราจึงเป็นถ้อยค�ำที่จะต้องมีการนิยามหรือสร้าง ความหมายขนึ้ จากผบู้ งั คบั ใชก้ ฎหมาย ซง่ึ การบญั ญตั คิ วามผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำเราไว้ในลักษณะเช่นน้ีเป็นส่ิงท่ีไม่แตกต่างไปจากกฎหมายที่เคยมีผลใช้ บงั คบั อยู่แต่เดมิ 2 เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย ที่ได้ก�ำหนดความผิดเกี่ยว กบั การข่มขนื กระท�ำช�ำเรา ต้งั แต่กฎหมายลักษณะอาญาสบื เนอ่ื งมาจนกระท่ัง 2 กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 243 “ผู้ใดบังอาจใช้อำ�นาจด้วยกำ�ลังกาย หรือด้วยวาจาขู่เข็ญกระท�ำ ชำ�เราขืนใจหญิง ซึ่งมิใช่ ภรรยาของมันเอง ท่านว่าผ้นู ้นั ขม่ ขืนทำ�ชำ�เรา ต้องรวางโทษจ�ำ คุกต้ังแต่ปีหน่ึงขึน้ ไปจนถึงสบิ ปี แลให้ ปรบั ต้ังแตห่ า้ สิบบาทข้ึนไปจนถงึ หา้ ร้อยบาท ดว้ ยอกี โสตหนึ่ง ผู้ใดใช้อุบายหลอกลวงทำ�ชำ�เราขืนใจหญิง ซึ่งมิใช่ภรรยาของมันเอง ท่านว่ามันข่มขืนทำ� ช�ำ เรา มีความผิด ตอ้ งรวางโทษดุจกนั กับทวี่ ่ามาน้นั

58 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ซึ่งได้มกี ารแก้ไขเพิม่ เตมิ เม่ือ พ.ศ. 2525 การกระท�ำทเ่ี รยี กวา่ ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรากม็ ไิ ดม้ กี ารก�ำหนดถงึ ความหมายอยา่ ง ชัดเจน ดงั นั้น หากมีข้อพิพาททต่ี อ้ งมกี ารวนิ ิจฉยั ช้ขี าดวา่ การกระท�ำน้ันๆ จะ ถกู จดั ใหเ้ ปน็ “การขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา” หรอื ไม่ ศาลในฐานะขององคก์ รผบู้ งั คบั ใชก้ ฎหมายให้เขา้ กบั คดี ก็จะตอ้ งให้ความหมายของการขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราวา่ หมายถงึ การกระท�ำในลักษณะเช่นใด ในการวินิจฉัยข้อพิพาทคดีท่ีเป็นปัญหาว่าจะเป็นการข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราหรอื ไมน่ น้ั มปี ระเดน็ ส�ำคญั เบอื้ งตน้ ทจ่ี ะตอ้ งพจิ ารณาวา่ การกระท�ำทเี่ กดิ เปน็ ขอ้ พพิ าทขน้ึ นน้ั เปน็ การกระท�ำช�ำเรา ตามทก่ี ฎหมายก�ำหนดเอาไวห้ รอื ไม่ ซง่ึ ในประเดน็ น้ี “ศาลฎกี าเหน็ วา่ จะเปน็ การกระท�ำช�ำเราตามกฎหมาย จะตอ้ ง ปรากฏว่าของลับหรืออวัยวะสืบพันธุ์ของชายล่วงล้�ำเข้าไปในช่องสังวาสหรือ อวัยวะสืบพันธุ์ของหญิง”3 ประเด็นส�ำคัญในการชี้ขาดว่าการกระท�ำท่ีเกิดขึ้น จะเปน็ การกระท�ำช�ำเราหรอื ไม่ จงึ อยทู่ กี่ ารพสิ จู นใ์ หเ้ หน็ วา่ อวยั วะเพศของชาย ไดเ้ ขา้ ไปในอวยั วะเพศของหญงิ และการเขา้ ไปนนั้ แมเ้ ขา้ ไปเพยี งเลก็ นอ้ ยกต็ าม ก็ถอื วา่ ได้เกดิ การช�ำเราขึน้ โดยในการสอดใสอ่ วัยวะเพศของชายเข้าไปในของหญงิ นัน้ ไมจ่ �ำเป็น ว่าฝา่ ยชายจะตอ้ งส�ำเรจ็ ความใครห่ รอื มนี ้ำ� อสุจแิ ต่อย่างใด “แมจ้ ะไมม่ นี ำ�้ อสุจิ ถ้าแลในการกระทำ�ผิดเช่นว่ามาในมาตราน้ี หญิงที่ถูกข่มขืนชำ�เราน้ันมีบาดเจ็บถึงสาหัส ทา่ นวา่ มนั ผูก้ ระท�ำ ผดิ นน้ั ตอ้ งรวางโทษจ�ำ คุกต้ังแตส่ องปีขน้ึ ไปจนถงึ สิบปี แลให้ปรับตัง้ แตห่ า้ สบิ บาท ข้นึ ไป จนถงึ พันบาทดว้ ยอกี โสตหน่งึ ถา้ แลหญงิ นนั้ ถงึ ตาย ทา่ นวา่ มนั ผขู้ ม่ ขนื นนั้ ตอ้ งรวางโทษจ�ำ คกุ ตง้ั แตส่ บิ สองปขี นึ้ ไปจนถงึ ยสี่ บิ ปี แลใหป้ รบั ตัง้ แตร่ อ้ ยบาทข้นึ ไปจนถึงสองพนั บาท ด้วยอีกโสตหน่งึ ” ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 มาตรา 276 “ผู้ใดข่มขนื กระท�ำ ชำ�เราหญงิ ซง่ึ มใิ ช่ภริยาของตนโดยขเู่ ขญ็ ด้วยประการใดๆ โดยใชก้ �ำ ลัง ประทษุ รา้ ย โดยหญงิ อยใู่ นภาวะทไี่ มส่ ามารถขดั ขนื ได้ หรอื โดยท�ำ ใหห้ ญงิ เขา้ ใจผดิ วา่ ตนเปน็ บคุ คลอนื่ ต้องระวางโทษจำ�คุกตง้ั แตห่ นึ่งปีถงึ สิบปี และปรบั ตงั้ แต่สองพนั บาทถึงสองหมื่นบาท” 3 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 1048/2516

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 59 ไหลออกมา แตเ่ มอื่ อวัยวะเพศของจ�ำเลยท่ี 1 (ชาย) เข้าไปในอวยั วะเพศของผู้ เสยี หาย (หญิง) แลว้ ก็ถือได้วา่ จ�ำเลยที่ 1 ได้ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสยี หายอัน เป็นความผิดส�ำเรจ็ แลว้ ”4 ความหมายของการกระท�ำช�ำเรา ตามท่ีปรากฏในแนวค�ำพิพากษา ด้วยการยึดถือเอาอวัยวะเพศของชายและหญิงเป็นปัจจัยส�ำคัญ ถือได้ว่า เปน็ การใหค้ วามหมายทมี่ ลี กั ษณะเฉพาะเพม่ิ เตมิ มากขนึ้ จากบทบญั ญตั ทิ เ่ี ขยี น ไว้ในกฎหมาย ความหมายเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นความหมายท่ีมี ลักษณะท่ัวไปอันเป็นท่ีรับรู้และยอมรับกัน ท�ำให้ไม่ปรากฏการโต้แย้งถึงค�ำ อธบิ ายในลกั ษณะดงั กลา่ วเกดิ ขนึ้ หากสบื ทอดตอ่ เนอ่ื งกนั มา อยา่ งไรกต็ าม ค�ำ อธิบายเรื่องการกระท�ำช�ำเราท่ีมุ่งพิจารณาเรื่องอวัยวะเพศของชายและหญิง เปน็ ส�ำคญั มใิ ชส่ งิ่ ทปี่ รากฏอยา่ งชดั เจนเมอื่ พจิ ารณาถงึ การนยิ ามถงึ การกระท�ำ ช�ำเราจากแงม่ มุ อน่ื ในพจนานกุ รม พ.ศ. 2530 ไดใ้ หค้ วามหมายของค�ำวา่ ช�ำเรา และค�ำทีม่ ีความหมายใกล้เคียงไว้ ดังน้ี ช�ำเรา ก. ร่วมประเวณี รว่ มประเวณี ก. รว่ มเสพสงั วาส ประเวณี น. การเสพสงั วาส, การรว่ มรส, ประเพณ;ี ก. ประพฤติผิดเมยี ผอู้ นื่ สงั วาส น. การอยู่ด้วยกนั , การอยรู่ ่วมกนั , การร่วมประเวณี การกระท�ำช�ำเราตามความหมายของพจนานุกรม มีความหมายที่ คลา้ ยคลงึ กบั การรว่ มประเวณแี ละการเสพสงั วาส ความหมายโดยรวมอาจหมาย ถึงการอยูด่ ว้ ยกนั การอยู่ร่วมกัน รวมถึงการรว่ มสังวาสกัน แตก่ ารรว่ มสงั วาส หรือร่วมประเวณีก็ไม่ได้มีการระบุอย่างชัดเจนว่าต้องเป็นเรื่องของอวัยวะเพศ ตอ่ อวยั วะเพศของชายกบั หญงิ เทา่ นน้ั เพราะการอยรู่ ว่ มกนั หรอื อยดู่ ว้ ยกนั ของ บคุ คลมมี ติ ดิ า้ นอนื่ ๆ เขา้ มาประกอบดว้ ย การนยิ ามความหมายของการกระท�ำ 4 คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 6663/2539

60 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา ช�ำเราใหล้ ดทอนเหลอื เพยี งเรอ่ื งของอวยั วะเพศ จงึ เปน็ สงิ่ ทแี่ นวค�ำพพิ ากษาของ ศาลได้สร้างขึ้นและนับวา่ เปน็ ค�ำอธิบายท่ีมลี ักษณะเฉพาะเจาะจงเป็นอย่างย่ิง อิทธิพลของแนวความคิดดังกล่าวท�ำให้ในการพิจารณาถึงการข่มขืน กระท�ำช�ำเรา นอกจากจะตอ้ งเปน็ ไปตามองคป์ ระกอบของกฎหมาย คอื ระหวา่ ง ชายกับหญิงอ่ืนซึ่งมิใช่ภรรยาของชายน้ันแล้ว ก็ยังต้องเป็นการกระท�ำท่ีจัดว่า เป็นการช�ำเรา คือการสอดใส่อวยั วะเพศชายเข้าไปในอวัยวะของหญิง การกระ ท�ำอืน่ ๆ ทนี่ อกเหนือไปจากนีก้ ็ไม่ถกู จัดวา่ เป็นการกระท�ำช�ำเรา ดงั กรณที ่หี ญิง ยอมใหช้ ายซงึ่ เป็นหมอแผนโบราณท�ำการรักษาโรค “ใช้มือคล�ำทั่วร่างกายอัน เปลอื ยเปล่าของผู้เสยี หาย โดยเฉพาะที่นม อวยั วะเพศ ตลอดจนใช้นิ้วมือลว้ ง ช่องคลอดผู้เสียหาย” และให้จ�ำเลยนอนโก้งโค้งโดยชายเอาอวัยวะเพศมาจ่อ หา่ งกน้ เพยี ง 2-3 นวิ้ 5 แตบ่ งั เอญิ สามขี องหญงิ มาพบเขา้ กอ่ นจงึ หยดุ การกระท�ำ ของตน การกระท�ำในลกั ษณะเชน่ นีจ้ งึ ไมอ่ าจถอื ได้วา่ เป็นการช�ำเราหญิง หาก เปน็ เพยี งการอนาจารโดยความยนิ ยอมของฝา่ ยหญงิ การลว่ งละเมดิ ตอ่ รา่ งกาย ของหญงิ ซงึ่ รวมถงึ อวยั วะเพศของหญงิ โดยทม่ี ไิ ดเ้ ปน็ การใชอ้ วยั วะเพศชายมาส อดใส่ก็ไม่เป็นการช�ำเราไม่ว่าจะเป็นการใช้นิ้วมือ วัตถุหรืออวัยวะส่วนใดส่วน หน่ึงของร่างกาย และเช่นเดียวกันในกรณีท่ีหากหญิงถูกบังคับให้ส�ำเร็จความ ใครแ่ กช่ ายดว้ ยวธิ กี ารใดๆทไ่ี มม่ กี ารลว่ งลำ้� อวยั วะเพศของหญงิ เชน่ การส�ำเรจ็ ความใคร่แก่ชายด้วยปากหรือใช้นิ้ว การกระท�ำเช่นนี้ก็ห่างไกลจากการช�ำเรา ในความหมายท่ปี รากฏในค�ำพิพากษา เมื่อการข่มขืนกระท�ำช�ำเราถูกจ�ำกัดให้มีความหมายถึงการสอดใส่ อวยั วะเพศชายเขา้ ไปในอวยั วะเพศหญงิ การกระท�ำอนื่ ใดทเ่ี กดิ ขน้ึ หากยงั ไมอ่ ยู่ ในวสิ ยั ทจี่ ะสอดใสอ่ วยั วะเพศชายเขา้ ไปในของหญงิ กจ็ ะถกู พจิ ารณาวา่ เปน็ การ กระท�ำที่ยังไม่เกี่ยวข้องกับการข่มขืน และไม่ถือว่าเป็นการพยายามข่มขืน กระท�ำช�ำเราดว้ ย 5 ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 5837/2530

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 61 “ขอ้ เทจ็ จริงได้ความวา่ ผู้เสยี หายอายุ 21 ปี มีสามีแล้วแตย่ ัง ไม่มีบตุ ร จ�ำเลยอายุ 42 ปี มภี รรยาและมีบุตรแล้ว บา้ นผู้เสีย หายกับบา้ นจำ� เลยหา่ งกันราว 10 วา วันเกดิ เหตสุ ามีผูเ้ สยี หาย ไม่อยู่ ผู้เสียหายกลับจากนาได้แวะที่บ้านนางปี๋มารดาสามีเวลา ราว 19.00 นาฬกิ าเศษ กนิ ขา้ วอาบนำ้� เสรจ็ กน็ งุ่ ผา้ ซน่ิ กระโจมอก เดินกลบั บ้านซง่ึ อยูห่ ่างราว 15 วา ขณะเดินผา่ นหน้าบา้ นจำ� เลย พบจำ� เลยนุง่ ผ้าขาวมา้ ยืนอยูข่ า้ งร้ัวบา้ น จ�ำเลยถามว่าวันน้ีมีใคร นอนด้วยหรอื เปล่า ผ้เู สียหายตอบว่าไมม่ ี แล้วผู้เสยี หายเดินเขา้ บา้ นไดจ้ ดุ ตะเกยี งแลว้ เดนิ ถอื ตะเกยี งมาถงึ ประตหู อ้ งนอน จำ� เลย แอบเขา้ มากอดผ้เู สยี หายแลว้ ยดั ธนบตั ร 10 บาท ใส่ในมอื ผ้เู สยี หายพร้อมกบั พดู วา่ ‘เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนดว้ ยซักทห่ี น่งึ ’ ผเู้ สยี หายตกใจรอ้ งขนึ้ วา่ ‘พถ่ี าทำ� ไมทำ� กบั ขา้ อยา่ งน’้ี จำ� เลยเอา มอื ปดิ ปากผเู้ สยี หายแลว้ ดบั ตะเกยี ง ใชม้ อื กดผเู้ สยี หายนอนลงท่ี พื้นเรือนแล้วข้ึนคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ ขณะนั้นผู้เสียหาย นอนหงายยงั นงุ่ กระโจมอกอยู่ จำ� เลยกม้ ลงกดั ทแ่ี กม้ และถลกผา้ ซนิ่ ขึ้นจากดา้ นล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลดุ แลว้ วง่ิ ร้องไห้ ลงเรอื นไป ดงั นี้ ศาลฎกี าเหน็ วา่ ลกั ษณะการกระทำ� ของจำ� เลยดงั กล่าวยังไมอ่ ยใู่ นวิสยั ที่จ�ำเลยจะกระท�ำชำ� เราผเู้ สยี หายได้ การก ระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา คงเป็นความผิดเพยี งฐานกระทำ� อนาจารผู้เสยี หาย”6 หากพิจารณาตามแนวค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา ล�ำพังการใช้ก�ำลัง ปลุกปล�้ำจะยังไม่ถือว่าเป็นการพยายามข่มขืน แม้ว่าจะได้เปลื้องเสื้อผ้าของ หญิงและฝา่ ยชายไดถ้ อดเสือ้ ผา้ ของตนเองจนเหลอื แต่กางเกงในแลว้ กต็ าม 6 ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 1685/2516

62 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา “ส�ำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเราและการ กระท�ำอนาจารได้ความจากนายประนอม นายสมจิตร และ นายสวงิ พยานโจทกแ์ ตเ่ พยี งวา่ นายประนอมกบั นายสมจติ รเหน็ จ�ำเลยที่ 1 นงั่ ครอ่ มโจทกร์ ว่ ม (หญงิ ผเู้ สยี หาย) ตรงบรเิ วณท้อง นอ้ ย และเมอ่ื นายสวงิ ขนึ้ ไปดหู ลงั จากทจี่ ำ� เลยทงั้ สองหลบหนไี ป แลว้ กเ็ หน็ เส้อื ชนั้ นอกของโจทกร์ ว่ มถูกเลิกขึ้น เส้ือชัน้ ในถกู เลกิ ลงเหน็ นมขา้ งซา้ ยกางเกงรดู ลงไปสดุ งา่ มขามองเหน็ กางเกงในทงั้ ตัว แมจ้ �ำเลยท่ี 1 จะน�ำสบื รบั ว่าได้ถอดเสือ้ และกางเกงของตน ออกคงเหลอื แตก่ างเกงใน และขณะทก่ี ำ� ลงั จบั นมโจทกร์ ว่ ม พอดี มคี นมา จ�ำเลยท่ี 1 จงึ หลบหนไี ปก็ตาม ลกั ษณะการกระทำ� ของ จ�ำเลยทั้งสองยังไม่อยู่ในวิสัยท่ีจะกระท�ำช�ำเราโจทก์ร่วมได้ แม้ จ�ำเลยท้ังสองให้การรับสารภาพก็ลงโทษจ�ำเลยท้ังฐานน้ีไม่ได้ จำ� เลยทงั้ สองมีความผิดฐานร่วมกนั กระท�ำอนาจารเทา่ นั้น”7 ในมุมมองของศาล แม้ฝ่ายชายจะใช้ก�ำลังปลุกปล้�ำและสามารถคาด เดาได้ว่าหากผู้เสียหายไม่อาจหลบหนี หรือไม่มีบุคคลอ่ืนมาพบเห็นเหตุการณ์ ชายผตู้ กเปน็ จ�ำเลยกค็ งสามารถกระท�ำช�ำเราหญงิ อยา่ งแนน่ อน แมจ้ ะคาดหมาย ได้ว่าผู้กระท�ำมุ่งที่จะกระท�ำช�ำเราหญิง แต่ในการพิจารณาความผิดของศาล เหน็ วา่ เพยี งการกระท�ำในลกั ษณะเทา่ น้ี “ยงั ไมอ่ ยใู่ นวสิ ยั ทจ่ี ะกระท�ำช�ำเราผเู้ สยี หาย” ได้ เพราะฉะนน้ั จงึ ไมอ่ าจลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานพยายามข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกา บุคคลจะมีความผิดถึงข้ัน พยายามขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรากต็ อ่ เมอ่ื ไดม้ เี จตนาจะขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ไดล้ งมอื กระท�ำแล้ว อยใู่ นวิสัยจะช�ำเราไดแ้ ล้ว แตข่ องลับของชายยังไม่เข้าไปในของหญิง8 เช่น ชายเอามืออุดปากหญิงข้ึนคร่อมได้แก้ผ้าของตัวเองและของหญิงแล้ว 7 ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 2268/2529 8 หมายเหตทุ ้ายคำ�พิพากษาฎกี าที่ 1685/2516

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 63 ก�ำลังจะเอาของลับของตนใส่ในของลับของหญิง แต่หญิงผลักไสไม่ยอม มคี น มาพบเข้า ชายจึงหนไี ป9 การกระท�ำทจี่ ะเปน็ ความผดิ ฐานพยายามข่มขืน จงึ ตอ้ ง ปรากฏอยา่ งชดั เจนวา่ ชายไดเ้ อาอวยั วะเพศจอ่ ทชี่ อ่ งคลอด10 หากแตไ่ ม่ ส�ำเรจ็ ซ่ึงอาจเปน็ เหตผุ ลอน่ื ใด เช่น หญงิ ตอ่ สดู้ ิ้นหรือมีคนมาพบเห็นท�ำใหย้ ุติ การกระท�ำ “ข้อเท็จจริงฟังได้ตามค�ำของโจทก์ร่วม (เด็กหญิง) ว่า เมื่อ จำ� เลยถอดกางเกงของโจทกร์ ว่ มออกและถอดกางเกงของตนออก แคห่ วั เขา่ แลว้ จำ� เลยถา่ งขาของโจทกร์ ว่ มออกและข้นึ คร่อมบน ตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของ โจทกร์ ว่ ม แตอ่ วยั วะเพศของจำ� เลยมไิ ดล้ ว่ งลำ�้ เขา้ ไปในชอ่ งคลอด ของโจทกร์ ว่ ม เพราะเยอ่ื พรหมจารยี งั ปกตอิ ยู่ แตบ่ รเิ วณปากชอ่ ง คลอดและแคมในทง้ั สองขา้ งแดงผดิ ปกติ แสดงวา่ จำ� เลยพยายาม สอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมแต่ กระท�ำไมส่ ำ� เร็จ เพราะมีเสียงสนุ ัขเหา่ และคนขึ้นมาบนบา้ นเสยี ก่อน พฤติการณ์บ่งช้ีชัดว่าจ�ำเลยมีเจตนาข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โจทกร์ ว่ ม จำ� เลยลงมอื กระทำ� ความผดิ แลว้ แตก่ ระทำ� ไปไมต่ ลอด จำ� เลยจงึ มีความผิดฐานพยายามข่มขนื กระทำ� ช�ำเรา”11 การให้ความหมายของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราว่าเป็นเรื่องของอวัยวะ เพศชายกบั อวยั วะเพศหญงิ นอกจากเปน็ การสรา้ งความหมายของความผดิ ฐาน ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราใหม้ ลี กั ษณะทเี่ ฉพาะเจาะจงขน้ึ มา มผี ลกระทบอยา่ งส�ำคญั ตอ่ การตดั สนิ วา่ การกระท�ำในลกั ษณะใดจะเปน็ หรอื ไมเ่ ปน็ การขม่ ขนื และมผี ล เกีย่ วเนอ่ื งไปถงึ การกระท�ำท่ีใกลเ้ คยี ง ดังเช่น การพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา 9 คำ�พิพากษาฎกี าที่ 188/2484 10 คำ�พิพากษาฎกี าที่ 2878/2522 11 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 5398/2533

64 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา 3.2 ความยนิ ยอมและการขัดขืน แมว้ า่ จะมกี ารช�ำเราระหวา่ งชายและหญงิ เกดิ ขน้ึ แตก่ ไ็ มไ่ ดห้ มายความ ว่าชายจะมีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยทันที การช�ำเราท่ีท�ำให้ชา ยมีความผิดในข้อหานี้จะเกิดข้ึนก็ต่อเมื่อเป็นการกระท�ำที่เกิดข้ึนด้วยการ บังคับหรือโดยท่ีฝ่ายหญิงไม่ได้ยินยอมต่อการให้อวัยวะเพศของชายล่วงล้�ำ เข้าไปในอวัยวะเพศของตน หากการช�ำเราน้ันเกิดข้ึนด้วยความสมัครใจหรือ ด้วยความยินยอมของฝ่ายหญิง ก็ไม่ถือว่าการมีเพศสัมพันธ์ดังกล่าวเป็นการ ขม่ ขืนแตอ่ ย่างใด การวนิ จิ ฉยั ในประเดน็ เรอ่ื งความยนิ ยอมจงึ เปน็ ประเดน็ ทม่ี คี วามส�ำคญั เพราะจะท�ำใหก้ ารอธบิ ายถงึ การช�ำเราทเี่ กดิ ขน้ึ เปน็ ความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำเราหรือเป็นการสมยอมของหญิงก็ท�ำให้ชายผู้กระท�ำไม่มีความผิดใน ขอ้ พพิ าทของคดขี ม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ประเดน็ เรอ่ื งความยนิ ยอมจงึ มกั ถกู หยบิ ยก ข้ึนมาเป็นข้อโต้แย้งอยู่เสมอ โดยฝ่ายชายที่ตกเป็นจ�ำเลยในข้อหานี้มักจะอ้าง ว่าการช�ำเราที่กระท�ำต่อหญิงเกิดข้ึนด้วยความยินยอมพร้อมใจของอีกฝ่าย ขณะที่หญิงซ่ึงเป็นผู้เสียหายก็จะให้เหตุผลว่าเหตุการณ์ท่ีเกิดข้ึนด้วยความไม่ สมคั รใจของตน การจะวนิ จิ ฉยั วา่ เพศสมั พนั ธร์ ะหวา่ งชายกบั หญงิ ทเ่ี กดิ ขน้ึ เปน็ เพราะความสมคั รใจหรอื การขม่ ขนื บงั คบั จากชาย เปน็ ประเดน็ ทม่ี คี วามยงุ่ ยาก ในการวนิ ิจฉยั ชข้ี าดมใิ ชน่ ้อย เนือ่ งจากในเหตกุ ารณท์ เ่ี ปน็ ขอ้ พิพาทเรอื่ งการขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรานนั้ เปน็ คดที มี่ กั เกดิ ในสถานทร่ี โหฐานหรอื เปน็ สถานทที่ ล่ี บั หลู บั ตาผคู้ น เชน่ โรงแรม บา้ นพกั อาศยั ปา่ ละเมาะ หรือในชว่ งเวลาท่ีปราศจากผ้คู นซึ่งจะมารเู้ ห็น ท�ำให้ คดเี ป็นจ�ำนวนมากปราศจากประจักษพ์ ยานซึง่ เป็นผ้รู บั ร้เู หตุการณด์ ว้ ยตนเอง มายนื ยนั ลักษณะของการช�ำเราวา่ เกดิ ในรปู แบบอยา่ งใด ดังน้ัน ในการตดั สนิ ว่าการช�ำเรานั้นเป็นการยินยอมของหญิงหรือเป็นการบังคับขืนใจของชาย จึงจ�ำเป็นต้องมกี ารพเิ คราะหถ์ ึงพยานหลกั ฐานอน่ื ๆ หรอื ปัจจัยแวดลอ้ มเข้ามา

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 65 ประกอบการตัดสินใจ เพื่อให้สามารถบ่งชี้ถึงลักษณะของการช�ำเราที่เกิดข้ึน เพ่ือน�ำไปส่กู ารตดั สินวา่ เหตุการณน์ ัน้ เปน็ ข่มขืนกระท�ำช�ำเราหรอื ไม่ จากการศึกษาค�ำพิพากษาฎีกาของไทย พบว่ามีประเด็นส�ำคัญที่ถูก หยิบยกขึ้นมาเป็นเหตุผลในการท่ีจะตัดสินใจว่าการกระท�ำนั้นเป็นการข่มขืน กระท�ำช�ำเราหรือเป็นการยินยอมให้ชายช�ำเราด้วยความสมัครใจโดยประเด็น ส�ำคญั ในการพจิ าณามี ๓ ประเดน็ คอื ระยะเวลา บาดแผล และภมู ิหลังของ ผเู้ สียหาย 1) ระยะเวลา ภายหลงั จากเหตกุ ารณท์ ม่ี กี ารกลา่ วอา้ งวา่ เกดิ การขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ไปจนถึงการด�ำเนินการต่างๆ เพ่ือให้เกิดการลงโทษแก่บุคคลซ่ึงเป็นผู้กระท�ำ ไม่ว่าจะเป็นการแจ้งความกับเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจ การบอกกล่าวเหตุการณ์ท่ีเกิด ขน้ึ กบั บคุ คลใกลช้ ดิ การไปพบแพทยเ์ พอื่ ตรวจหารอ่ งรอยของการขม่ ขนื ระยะ เวลาในการด�ำเนนิ การทใี่ กลห้ รอื ทอดหา่ งจากเหตกุ ารณ์ เชน่ 1 วนั หรอื 1 เดอื น จะเป็นประเด็นที่มีความส�ำคัญในการพิจารณาว่าการช�ำเราที่เกิดข้ึนเป็นการ ขม่ ขนื หรือเปน็ ความสมัครใจของหญิงนน้ั ตามแนวค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา ถ้าหญิงซ่ึงเป็นผู้เสียหายจากการ ข่มขืนได้แจ้งความกับเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจภายในเวลาที่ต่อเนื่องกับเหตุการณ์หรือ ในทนั ทที สี่ ามารถด�ำเนนิ การได้ มแี นวโนม้ ทศี่ าลจะรบั ฟงั วา่ เหตกุ ารณท์ เี่ กดิ ขนึ้ เป็นเรื่องของการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ดังปรากฏในคดีเป็นจ�ำนวนมากซึ่งผู้เสีย หายไดแ้ จ้งเหตกุ บั เจ้าหน้าท่ตี �ำรวจอย่างรวดเรว็ ภายหลงั จากเหตุการณ์ เหตุเกิดเวลา 3.00 น. เศษ หญงิ สาวออกไปรอซ้อื มะพรา้ วจากแมค่ า้ แต่ถกู ชาย 2 คนใช้มดี จ้ีไปขม่ ขืน มีพยานเหตุการณ์เบกิ ความยนื ยันเห็นชายที่ เปน็ จ�ำเลยทงั้ 2 คน “ใช่แตเ่ ทา่ น้ัน น.ส.เพลนิ (หญิง) ไดไ้ ปแจง้ ตอ่ เจ้าพนักงาน ตอนเชา้ ทนั ที เจา้ พนักงานจงึ ติดตามตัวจ�ำเลยท้ัง 2 มาได้ในเวลาอันรวดเรว็ ”12 12 ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 1729/2498

66 เพศวิถีในค�ำ พิพากษา หญงิ ผเู้ สียหายไปเท่ยี วงานศพที่วัดจนกระทง่ั เวลา 21.00 น. เศษ จะ กลับบ้านพบชายซ่ึงรูจ้ กั กนั มาก่อนอาสาจะพาไปสง่ บา้ น หญิงตกลงไปด้วยแต่ เมื่อออกจากบรเิ วณงานไดป้ ระมาณ 1 เส้น กถ็ ูกฉดุ เข้าปา่ ละเมาะข้างทางแล้ว ถูกชายกบั พวกขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา “หลงั จากจ�ำเลยกับพวกหลบหนีไปแลว้ ผเู้ สียหาย (หญิง) เดนิ กลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหน่ึง เมื่อพบสิบต�ำรวจเอกกิตติ ศกั ด์ิ ศกั ดสิ์ ุริยวงศ์ ซ่งึ กำ� ลงั เขา้ เวรรกั ษาความสงบอยู่ในบรเิ วณ งาน ผเู้ สยี หายกแ็ จง้ เหตดุ งั กลา่ วใหส้ บิ ตำ� รวจเอกกติ ตศิ กั ดท์ิ ราบ ทันที แล้วพาสิบต�ำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจ�ำเลยกับพวก พบ จำ� เลยกลบั มาเดนิ ในบรเิ วณงานอกี เมอ่ื จำ� เลยเหน็ ผเู้ สยี หายและ สิบตำ� รวจเอกกิตตศิ กั ดิ์ก็วง่ิ หนี อันเป็นพิรุธอยา่ งย่งิ ”13 การแจง้ ตอ่ เจา้ หนา้ ทตี่ �ำรวจอยา่ งรวดเรว็ หลงั จากเกดิ เหตุ เพอื่ ใหม้ กี าร ติดตามจับกุมตัวผู้ก่อเหตุ นับเป็นปัจจัยส�ำคัญที่จะท�ำให้ศาลให้น้�ำหนักกับ ปากค�ำของหญงิ ผู้เสียหาย และถ้าในการสอบสวนมีหลกั ฐานอนื่ ใดมาประกอบ กย็ ิ่งท�ำให้พยานหลักฐานของทางฝา่ ยผู้เสียหายมคี วามน่าเชื่อถอื ย่งิ ขึน้ “ศาลฎกี าเหน็ วา่ นางแดงและนางแผว้ พาผู้เสยี หาย (หญงิ ใบ้) ไปแจง้ ความแกเ่ จา้ หนา้ ทตี่ ำ� รวจในระยะกระชน้ั ชดิ กบั เวลาทเี่ กดิ เหตุ ซึ่งผู้เสียหายได้แสดงท่าทางให้เป็นท่ีรู้ได้ว่า จ�ำเลยท้ังสอง ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และเมื่อได้ตัวจ�ำเลยท้ังสองมาใน คนื เกดิ เหตุ ผเู้ สยี หายกช็ ตี้ วั จำ� เลยทง้ั สองวา่ เปน็ คนรา้ ย ประกอบ กบั จำ� เลยท่ี 1 ให้การรับสารภาพในชัน้ สอบสวน และจำ� เลยท่ี 2 ใหก้ ารรบั สารภาพในช้นั มอบตัววา่ ได้ร่วมกันข่มขนื กระทำ� ช�ำเรา ผเู้ สียหาย ทงั้ ยังได้พาเจา้ หน้าที่ต�ำรวจไปท�ำแผนท่ีเกิดเหตุ และ 13 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาท่ี 101/2533

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 67 แสดงทา่ ทางใหเ้ จา้ หนา้ ทตี่ ำ� รวจถา่ ยภาพประกอบคำ� รบั สารภาพ พยานหลักฐานโจทกม์ ีนำ�้ หนกั มัน่ คง”14 แมว้ า่ ภายหลงั เกดิ เหตผุ เู้ สยี หายจะไมไ่ ดแ้ จง้ ใหเ้ จา้ หนา้ ทตี่ �ำรวจทราบ แต่ได้บอกกล่าวให้แก่บุคคลใกล้ชิดก่อนท่ีจะได้มาด�ำเนินการกับทางเจ้าหน้าท่ี ต�ำรวจในระยะเวลาอนั รวดเรว็ กรณเี ชน่ นก้ี ถ็ อื วา่ ปากค�ำของผเู้ สยี หายมนี ำ�้ หนกั รับฟงั ได้เชน่ กัน “รุง่ ขน้ึ จากวนั เกดิ เหตุโจทก์ (อัยการ) มี จ่าสบิ ต�ำรวจสมพงษ์ เจ้าหน้าท่ีต�ำรวจสายตรวจเป็นพยานว่า นายพุฒบิดาผู้เสียหาย (หญิง) ไปแจ้งว่าจ�ำเลยเป็นคนร้ายรายนี้ แล้วน�ำจ่าสิบต�ำรวจ สมพงษ์ไปจับจ�ำเลย โดยผู้เสียหายเป็นคนชี้ให้จับ หลังจากน้ัน โจทก์มีร้อยต�ำรวจตรีชนะชัยเป็นพยานว่านายพุฒ นางส�ำอาง บดิ ามารดาของผ้เู สยี หายและผู้เสียหายไดน้ ำ� ความเรอื่ งนี้ไปแจ้ง ตอ่ รอ้ ยตำ� รวจตรชี นะชยั ใหด้ ำ� เนนิ คดแี กจ่ ำ� เลย ขณะมาแจง้ ความ จา่ สิบต�ำรวจสมพงษไ์ ด้คมุ ตวั จ�ำเลยมาดว้ ย ข้อเทจ็ จริงจึงเชอ่ื ได้ ว่า ท่ีเจ้าหน้าที่ต�ำรวจได้ตัวจ�ำเลยมาด�ำเนินคดีก็เพราะนายพุฒ นำ� ความไปแจง้ ตอ่ จา่ สบิ ตำ� รวจสมพงษ์ แสดงวา่ ภายหลงั เกดิ เหตุ เมื่อผเู้ สยี หายพบบดิ า มารดา ผเู้ สยี หายได้แจง้ ให้ทราบว่าจำ� เลย เป็นคนร้ายรายนี้ ดังนี้ค�ำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน�้ำหนัก มนั่ คงเช่ือถือและรับฟงั เปน็ ความจริงได้”15 การแจง้ ความกบั เจา้ หนา้ ทตี่ �ำรวจอยา่ งรวดเรว็ ซงึ่ อาจมผี ลน�ำไปสกู่ าร ได้พยานหลักฐานต่างๆ เพ่ิมข้ึน ก็ย่ิงเป็นการยืนยันว่าข้อความที่ผู้เสียหาย กลา่ วอา้ งนัน้ มนี ้ำ� หนกั น่าเช่อื ถือมากยิง่ ข้นึ 14 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าที่ 2449/2527 15 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาท่ี 2115/2533

68 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา “ผูเ้ สียหายเบกิ ความยนื ยันวา่ จำ� เลยที่ 1 ท่ี 2 และท่ี 3 ข่มขนื กระท�ำช�ำเราตน โดยจ�ำเลยท่ี 1 ใช้มีดขู่มิให้ผู้เสียหายร้องและ ช่วยกันจับแขนและขาผู้เสียหาย ปรากฏรายละเอียดตามท่ีศาล ฎีกายกข้ึนกล่าวในข้อน�ำสืบของโจทก์ (อัยการ) ในคืนวันรุ่งข้ึน จากวันเกิดเหตุ ผู้เสียหายเล่าเรื่องที่จ�ำเลยท่ี 1 ที่ 2 และท่ี 3 ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราตนเพราะถกู นางรงุ มารดาคาดคน้ั ถาม นางรงุ และผู้เสียหายพากันไปบ้านบิดามารดาจ�ำเลยท่ี 1 บอกบิดา มารดาจำ� เลยท่ี 1 วา่ ผเู้ สยี หายถกู จำ� เลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา เมื่อไปแจ้งความต่อผู้ใหญ่บ้านและพนักงาน สอบสวน ผเู้ สียหายกย็ นื ยนั วา่ จ�ำเลยท่ี 1 ท่ี 2 และท่ี 3 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราตน จนกระทั่งร้อยต�ำรวจตรีสงครามพนักงาน สอบสวนสง่ ตวั ผเู้ สยี หายไปใหแ้ พทยต์ รวจรา่ งกาย แพทยต์ รวพบ วา่ เยื่อพรหมจารฉี กี ขาด มีน�ำ้ อสจุ ิในช่องคลอดของผเู้ สยี หาย”16 ซึ่งแนวการวินิจฉัยในลักษณะเช่นนี้ก็ได้รับการยอมรับว่ามีน�้ำหนักใน การรับฟงั เปน็ อย่างมากในค�ำวินจิ ฉัยของศาล “ขอ้ เทจ็ จรงิ จึงฟงั ยุติไดว้ า่ จ�ำเลยไดร้ ่วมประเวณกี บั ผ้เู สยี หาย ในวนั เวลาและสถานทเี่ กดิ เหตุ คงมปี ญั หาทต่ี อ้ งวนิ จิ ฉยั วา่ จำ� เลย ไดใ้ ชอ้ าวธุ ปนื ขม่ ขจู่ นผเู้ สยี หายจำ� ยอมใหจ้ ำ� เลยกระทำ� ชำ� เราหรอื ไม่ ปัญหาดังกล่าวข้อเท็จจริงฟังยุติตามค�ำพิพากษาศาลช้ันต้น แล้วว่าจ�ำเลยได้ยิงปืนในบริเวณเกิดเหตุในเวลาเกิดเหตุ หากผู้ เสียหายเป็นใจยินยอมร่วมประเวณีกับจ�ำเลยก็ไม่มีเหตุใดๆ ท่ี จ�ำเลยจะต้องยิงปืนในขณะจะได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย เป็นการเจือสมกับค�ำเบิกความของผู้เสียหายว่า จ�ำเลยยิงปืนขู่ บงั คับใหผ้ ู้เสียหาย จ�ำต้องยอมให้จ�ำเลยกระทำ� ช�ำเรา ประกอบ 16 คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 563/2528

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 69 กบั ผูเ้ สียหายได้แจง้ เหตวุ า่ ถกู จำ� เลยใช้อาวุธปนื ขม่ ขบู่ งั คับข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ในทนั ทีทพ่ี บกบั นางจงรักษ์ มารดาของผู้เสียหาย หากผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณกี ับจ�ำเลย คงไมห่ าเหตกุ ล่าว หากลั่นแกล้งจ�ำเลย และนางจงรักษ์ได้แจ้งเหตุที่เกิดขึ้นต่อ พนั ตำ� รวจโทประสาร ญาตขิ องนางจงรกั ษใ์ นตอนเชา้ วนั เกดิ เหตุ และได้ไปแจ้งเหตุต่อพนักงานสอบสวนในวันเดียวกัน และ เจ้าพนักงานต�ำรวจได้พากันออกไปตรวจสถานท่ีเกิดเหตุ และ พบของกลางในบริเวณเกิดเหตุซ่ึงสมจริงตามค�ำเบิกความของ ผู้เสียหาย แสดงว่าผู้เสียหายบอกเล่าเหตุการณ์ที่เกิดข้ึนตาม ความเปน็ จริง”17 การแจง้ ความกบั เจา้ หนา้ ทตี่ �ำรวจโดยผเู้ สยี หาย จงึ ถอื เปน็ ปจั จยั ส�ำคญั ท่ีท�ำให้ศาลเหน็ วา่ ค�ำเบกิ ความของผเู้ สียหายมี “นำ้� หนักม่ันคง เช่ือถือและรับ ฟงั เปน็ ความจรงิ ” ในกรณที มี่ พี ยานหลกั ฐานอนื่ เขา้ มาประกอบกจ็ ะชว่ ยเพม่ิ นำ�้ หนกั ใหม้ ากขนึ้ ในการรบั ฟงั ปากค�ำจากผู้เสียหาย อย่างไรกต็ าม แม้พยานหลัก ฐานอนื่ ทไี่ ด้ จะไมไ่ ดส้ อดคลอ้ งหรอื ไมไ่ ดส้ นบั สนนุ ขอ้ เทจ็ จรงิ ตามทผ่ี เู้ สยี หายได้ กล่าวอ้าง แต่ค�ำให้การของผู้เสียหายท่ีได้ด�ำเนินการอย่างรวดเร็วด้วยการแจ้ง กับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจในระยะเวลาอันรวดเร็วหลังเหตุการณ์ก็ยังถือว่ามีน�้ำหนัก อยา่ งมาก ชาย 3 คนได้ร่วมกันข่มขืนหญิงสาวและฆ่าชายท่ีมากับหญิงตาย ในขณะเกดิ เหตไุ มม่ บี ุคคลอืน่ ใดรูเ้ หน็ เหตุการณ์ “ศาลฎีกาได้พิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์ (อัยการและ มารดาของผู้ตาย) จ�ำเลย (ชาย 3 คนทถี่ ูกฟอ้ งวา่ กระท�ำผดิ รว่ ม กัน) ท้ังสองฝ่ายโดยละเอียดแล้ว แม้คดีนี้โจทก์จะมีประจักษ์ พยานรเู้ หน็ ในขณะเกดิ เหตเุ พยี งปากเดยี วคือ นางไสว เหวย่ี น ผู้ 17 คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 627/2543

70 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา เสียหายก็ดี แต่ศาลฎีกาพิเคราะห์เห็นว่าพยานปากน้ีเบิกความ ประกอบชอบดว้ ยเหตผุ ลมนี ำ้� หนกั นา่ เชอื่ ถอื โดยหลงั จากเกดิ เหตุ แล้วผู้เสียหายก็ได้รีบไปเล่าบอกกับมารดาของผู้ตายในทันที เมอื่ พบกบั จา่ สบิ ตำ� รวจยทุ ธศลิ ป์ ผเู้ สยี หายกเ็ ลา่ เหตกุ ารณใ์ หฟ้ งั วา่ จำ� เลยทงั้ 3 ไดส้ มคบกนั ตผี ตู้ ายและผลดั กนั ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เรา ผ้เู สยี หาย ตลอดจนการจำ� คนรา้ ยไดว้ ่าเป็นจำ� เลยที่ 2 และชาย อีก 2 คน ซ่ึงเป็นนักมวยมาชกในงานปีใหม่ เป็นเหตุให้จ่า สิบต�ำรวจยุทธศิลป์พาผู้เสียหายไปจับจ�ำเลยท่ี 1 ได้ท่ีบ้านนาย มงคลผู้จัดการมวยในเช้ามดื วนั นน้ั และจบั จ�ำเลยท่ี 2 ที่ 3 ได้ใน เวลากระชั้นชิดกัน......ที่จ�ำเลยกล่าวในฎีกาว่าศาลไม่ควรรับฟัง ว่าผู้เสียหายถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเราเพราะนายแพทย์ประสิทธิ์ วะน�ำ้ ค้าง พยานโจทกผ์ ู้ชันสูตรของลบั ผเู้ สยี หายเบิกความว่า ไม่ พบร่องรอยของการฉีกขาดของอวัยวะสืบพันธุ์ใหม่ๆ ของผู้เสีย หาย และไม่พบเช้ืออสุจิด้วยน้ัน การตรวจไม่พบเช้ืออสุจินี้ นายแพทยป์ ระสทิ ธ์ิ วะนำ�้ คา้ ง เบกิ ความตอ่ ไปวา่ อาจเปน็ เพราะ ช่องคลอดถูกล้างเสียก่อนก็ได้ ส่วนที่ไม่มีรอยฉีกขาดใหม่ๆ ของอวัยวะสืบพันธุน์ ้ัน ศาลฎีกาเห็นวา่ อาจเป็นเพราะผ้เู สียหาย เคยช�ำเรากับชายอื่นมาแล้วก็ได้ ตามรายงานชันสูตรบาดแผล ของนายแพทย์ท้ายฟ้อง ก็ปรากฏว่าพบเย่ือพรหมจารีมีรอยฉีก ขาดเกา่ ดังน้ัน คำ� เบกิ ความของนายแพทย์ประสิทธิ์ วะน้�ำค้าง พยานโจทก์นี้ จึงไม่เป็นเหตุให้ท�ำลายน�้ำหนักถ้อยค�ำเบิกความ ของผู้เสียหายได้”18 การเลา่ เหตกุ ารณก์ บั คนใกลช้ ดิ ภายหลงั การเกดิ เหตแุ ละการแจง้ ความ ทเี่ กิดขึ้นอยา่ งรวดเร็ว จึงไดร้ บั ความส�ำคัญในค�ำพิพากษาตามที่ไดก้ ลา่ วอ้างถงึ 18 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 619/2513

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 71 และเปน็ การแสดงออกทถ่ี ูกใหค้ วามหมายว่า หมายถึง การไม่ยนิ ยอมของหญิง ผู้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา และจากการพิจารณาถึงค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ระยะเวลาที่รวดเร็วและกระช้ันชิดในการแจ้งความนับเป็นประเด็นที่มีความ ส�ำคญั อยา่ งยงิ่ แมก้ ระทงั่ ในกรณพี ยานหลกั ฐานอน่ื ทพี่ บอาจไมไ่ ดส้ นบั สนนุ ขอ้ เท็จจริงตามที่ฝ่ายหญิงกล่าวอ้าง ในทรรศนะของศาลก็ยังคงให้น�้ำหนักกับ ปากค�ำทเี่ กิดขน้ึ อย่างรวดเร็วมากกว่าพยานหลกั ฐานอ่ืนๆ หญงิ ถกู ชาย 2 คนใชม้ ดี ปลายแหลมเปน็ อาวธุ จข้ี บู่ งั คบั ผลดั กนั กระท�ำ ช�ำเรา “เมื่อเกิดเหตุแล้วผู้เสียหายได้เล่าเร่ืองให้สามีทราบและแจ้ง ความร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนทันที โดยระบุชื่อคนร้ายว่า เปน็ จ�ำเลยทง้ั สอง เม่อื จบั จ�ำเลยทั้งสองได้ ผู้เสยี หายชตี้ วั จ�ำเลย ทง้ั สองวา่ เปน็ คนรา้ ยรว่ มกนั ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราผเู้ สยี หาย ในชนั้ สอบสวนจำ� เลยท่ี 1 กใ็ หก้ ารรบั สารภาพทงั้ ไปชที้ เ่ี กดิ เหตปุ ระกอบ คำ� รบั สารภาพและ ถา่ ยรปู ไว้ เมอ่ื พนกั งานสอบสวนไปตรวจทเี่ กดิ เหตุพบถุงยางอนามัยท่ีใช้แล้ว 2 ถุง ตกอยู่ในท่ีเกิดเหตุ การท่ี แพทย์ตรวจไม่พบตัวอสุจิในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ได้ความ จากคำ� เบกิ ความของผเู้ สยี หายวา่ คนรา้ ยสวมถงุ ยางอนามยั ขณะ ขม่ ขืนกระทำ� ช�ำเราผเู้ สยี หาย จงึ ไม่ใช่ข้อยืนยนั ว่าผู้เสียหายมิได้ ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา พยานหลักฐานจ�ำเลยทั้งสองไม่อาจหัก ล้างพยานหลกั ฐานโจทก์ได้”19 เม่ือการด�ำเนินการอย่างรวดเร็วของหญิงผู้เสียหายเป็นส่ิงท่ีหมายถึง การไม่ยินยอม ดังน้ัน ในทางกลับกันหากข้อพิพาทที่หญิงกล่าวอ้างว่าชายได้ กระท�ำช�ำเราตนโดยตนเองไม่ได้ยินยอม แต่ภายหลังเหตุการณ์ ทางฝ่ายหญิง 19 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 9559/2542

72 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา กลบั ไมไ่ ดด้ �ำเนินการอย่างใดๆ อยา่ งรวดเร็วเม่ือสามารถจะกระท�ำได้ เชน่ การ แสดงอาการขดั ขนื ในทนั ทท่ี สี่ ามารถกระท�ำได้ การเปดิ เผยเรอื่ งราวทเ่ี กดิ ขน้ึ ให้ กับบุคคลอ่ืนได้รบั ทราบ รวมถึงระยะเวลาในการแจ้งความตอ่ เจ้าหน้าทีต่ �ำรวจ ท่ีทอดยาวห่างจากเหตุการณท์ ก่ี ล่าวอ้าง การกระท�ำในลักษณะเช่นนีข้ องหญิง กจ็ ะไดร้ บั ความนา่ เชอื่ ถอื ทแ่ี ตกตา่ งไปอยา่ งสนิ้ เชงิ กบั การแจง้ ความอยา่ งรวดเรว็ ชายซึ่งตกเปน็ จ�ำเลยให้การว่าไดช้ วนเด็กหญิงอายุ 11 ปเี ศษ ซึง่ เปน็ ผู้ เสยี หายไปทห่ี อ้ งพกั ของจ�ำเลย ในหอ้ งพักไมม่ ีคนงานอยู่ ทัง้ สองได้พดู กอดจูบ กนั และในเวลาประมาณ 20.00 น. กไ็ ดน้ อนหลบั อยู่ในมุ้งเดยี วกนั จนถงึ เวลา 23.00 น. จ�ำเลยเหน็ เพอื่ นคนงานหลบั หมดแลว้ จงึ รว่ มประเวณกี บั เดก็ หญงิ วนั รุ่งขึ้นไปที่ท�ำงานพบมารดาของผู้เสียหาย จ�ำเลยได้รับสารภาพว่าได้เสียกับผู้ เสยี หายและยนิ ดรี บั เลยี้ งผเู้ สยี หายแตต่ กลงกนั ไมไ่ ด้ มารดาผเู้ สยี หายจงึ ไปแจง้ ความทสี่ ถานีต�ำรวจเพื่อด�ำเนนิ คดีกับจ�ำเลย ส�ำหรบั ผเู้ สยี หายเบกิ ความวา่ “เม่ือไปน่ังคอยจ�ำเลยเปลี่ยนเสื้อผ้าที่ระเบียงหน้าห้องจ�ำเลย จำ� เลยเอานำ�้ เปป๊ ซใ่ี หด้ มื่ ผเู้ สยี หายดม่ื ยงั ไมท่ นั หมดแกว้ กถ็ อื แกว้ น้ำ� เข้าไปในหอ้ งนงั่ ตรงท่ีกางมุ้งไว้ได้ 20 นาที รู้สกึ มนึ งง ลม้ ตัว ลงนอนหลบั ไป มารสู้ กึ ตวั ใกลส้ วา่ ง จำ� เลยนอนทบั ตวั อยู่ กางเกง ในและกางเกงยีนผู้เสียหายถูกถอดอยู่ปลายเท้า จ�ำเลยก็ไม่ได้ สวมเสื้อผ้าเช่นกัน จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนมีน�้ำเมือก เปียกทีอ่ วัยวะเพศของผเู้ สยี หาย ในตอนเชา้ ผเู้ สยี หายลกุ ไปลา้ ง หน้าในห้องนำ�้ และต่อมาไปทีท่ ำ� งาน”20 จะเห็นได้ว่าท้ังจ�ำเลยและผู้เสียหายต่างให้การรับกันว่าได้มีการร่วม ประเวณกี ันเกดิ ขึ้น แต่ประเด็นท่ีเปน็ ข้อพิพาทกค็ อื วา่ การกระท�ำนเี้ กดิ ข้ึนโดย 20 คำ�พพิ ากษาฎกี าที่ 536/2528

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 73 ความยนิ ยอมของเด็กหญงิ ตามการใหป้ ากค�ำของฝ่ายชาย หรือเปน็ การมอมยา ของฝ่ายชายตามค�ำใหก้ ารของเด็กหญิง ซ่ึงศาลกไ็ ด้น�ำเอาเรอื่ งของการด�ำเนิน การอยา่ งรวดเรว็ ของผเู้ สยี หายมาเปน็ ประเดน็ ส�ำคญั ในการชวี้ า่ ขอ้ เทจ็ จรงิ จาก ฝา่ ยใดทน่ี ่าเชือ่ ถือมากกว่ากัน “เมื่อน�ำค�ำเบิกความของจ�ำเลยและผู้เสียหายมาฟังประกอบ กันแล้ว รูปคดีน่าเชื่อตามที่จ�ำเลยว่าผู้เสียหายและจ�ำเลยต่าง สมัครใจที่จะร่วมประเวณีกัน หากผู้เสียหายถูกจ�ำเลยให้ดื่มน้�ำ เป๊ปซ่ีมอมเมาผู้เสียหายจนหมดสติไม่รู้สึกตัว แต่เหตุใดเมื่อมา รสู้ กึ ตวั วา่ ถกู จำ� เลยกระทำ� ชำ� เรา ผเู้ สยี หายจงึ ไมร่ อ้ งขอความชว่ ย เหลือจากคนงานท่นี อนอยูใ่ กล้ๆ มุง้ ของจ�ำเลย นอกจากน้ีเม่อื ผู้ เสยี หายมกี ำ� ลงั ลกุ ขน้ึ ไดแ้ ทนทจ่ี ะแจง้ เรอื่ งทเี่ กดิ ขน้ึ ใหค้ นงานคน ใดคนหน่ึงท่ีนอนอยู่ในห้องจ�ำเลยได้ทราบ ผู้เสียหายกลับเข้า ห้องน้�ำล้างหน้า ต่อมาก็กลับไปท่ีท�ำงานโดยไม่ได้เล่าให้ผู้ใดฟัง เหมือนไม่มีอะไรผิดปกติ จนกระทั่งมารดาผู้เสียหายมาถาม จงึ บอกเรอ่ื งทไ่ี ปนอนกบั จำ� เลยในคืนเกิดเหตุให้ฟัง”21 เหตผุ ลในการวนิ จิ ฉยั จงึ เปน็ การยำ้� ใหเ้ หน็ ถงึ ความเชอื่ ในการปฏบิ ตั ติ วั ของทางฝ่ายหญิงว่า หากเป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเราจริงก็จะต้องมีการ แสดงออกหรอื บอกเล่าเรือ่ งราวแกบ่ คุ คลอื่นในทนั ทที ส่ี ามารถจะกระท�ำได้ แต่ ถ้าหากภายหลังเหตุการณ์และหญิงอยู่ในสภาพแวดล้อมท่ีสามารถบอกเล่าแก่ คนอนื่ ไดแ้ ตไ่ มก่ ระท�ำ กรณเี ชน่ นค้ี วามนา่ เชอ่ื ถอื ในการใหป้ ากค�ำของผเู้ สยี หาย กจ็ ะมนี ำ้� หนกั นอ้ ยหรอื ไมถ่ กู ใหค้ วามส�ำคญั แมว้ า่ ในค�ำพพิ ากษาฎกี าทกี่ ลา่ วมา ทางฝ่ายผู้เสียหายจะได้แจ้งความในวันรุ่งขึ้น อันเป็นระยะเวลาท่ีใกล้ชิดกับ เหตุการณ์ทีเ่ กิดข้นึ 21 คำ�พิพากษาฎีกาท่ี 536/2528

74 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ดังนน้ั หากเปน็ กรณที ่ไี ดม้ กี ารช�ำเราระหวา่ งชายหญงิ เกดิ ข้นึ แตผ่ ่าน พ้นไปเป็นระยะเวลาหลายวัน เหตุการณจ์ ึงคอ่ ยเป็นทรี่ บั รูแ้ ก่บคุ คลอื่น รวมไป ถึงการแจ้งความกับเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจท่ีห่างจากวันท่ีเกิดเหตุ กรณีเช่นนี้ก็ย่อม เป็นการยากมากขึ้นทศ่ี าลจะเช่ือถอื ในปากค�ำของทางฝา่ ยผ้เู สยี หาย คดนี ที้ างฝา่ ยโจทกก์ ไ็ ดน้ �ำสบื วา่ หญงิ ผเู้ สยี หาย เปน็ ญาตกิ บั ภรรยาของ ชายผตู้ กเป็นจ�ำเลย ไดถ้ ูกกระท�ำช�ำเราในระหว่างไปท�ำงานท่โี รงสีขา้ ว เมือ่ วนั ท่ี 5 กรกฎาคม 2525 โดยฝ่ายชายได้ใชม้ ดี เป็นอาวุธ หลงั กระท�ำช�ำเราส�ำเร็จ ได้ข่มขู่ไม่ให้แพร่งพรายให้ผู้อื่นทราบ ต่อมามารดาของหญิงได้ตามมาท�ำงาน ดว้ ยเม่ือวันท่ี 9 กรกฎาคม ในคืนวนั ที่ 13 กรกฎาคม ระหวา่ งท่ีมารดาของหญิง เข้าเวรท�ำงานดึก จ�ำเลยได้เข้าไปบังคับขืนใจกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จ ความใคร่และข่มขดู่ ังเชน่ ครง้ั กอ่ น ต่อมาวันท่ี 19 กรกฎาคม ทัง้ 3 คนไดก้ ลับ บ้านเดิมของตนที่จังหวัดพิจิตร หญิงจึงเล่าเรื่องให้มารดาของตนทราบและมี การเรียกจ�ำเลยไปสอบถามเพ่ือให้รับเลี้ยงดูหญิง แต่ตกลงกันไม่ได้ บิดาของ หญงิ จงึ น�ำความเข้าแจ้งกับเจา้ หนา้ ทต่ี �ำรวจใหด้ �ำเนนิ คดีกับจ�ำเลย ทางฝ่ายจ�ำเลยโต้แย้งว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จ�ำเลยร่วมประเวณี ดว้ ยความสมัครใจ หลังจากกลบั ไปอย่บู า้ น หญิงผู้เสยี หายชกั ชวนจ�ำเลยใหท้ ้ิง ภรรยาและไปอยู่กับผู้เสียหาย แต่จ�ำเลยไม่ยอมท�ำตาม จ�ำเลย ภรรยาจ�ำเลย และแม่ยายจ�ำเลย ได้ไปพบกับบิดาผู้เสียหายซ่ึงจะให้จ�ำเลยรับเลี้ยงแต่จ�ำเลย ไมย่ อม ศาลพิเคราะหแ์ ลว้ “ปัญหาว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่ คงได้ ความตามคำ� เบกิ ความของผเู้ สยี หายวา่ ระหวา่ งไปทำ� งานทโี่ รงสี ข้าวสหกรณธ์ ญั ญะกิจ ถกู จำ� เลยเข้าไปในหอ้ งพกั ขม่ ขืนกระท�ำ ช�ำเรา ซ่ึงต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะ หรอื แพรง่ พราย เรื่องท่เี กดิ ข้นึ ใหผ้ ้ใู ดทราบ แมแ้ ตม่ ารดาของตน ซ่ึงไปเป็นลูกจ้างท�ำงานแห่งเดียวกัน การถูกข่มขืนคร้ังแรก

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 75 แม้มารดาของผู้เสียหายจะยังไม่ได้ไปท�ำงานและพักอยู่ด้วยกัน ก็ตาม แต่เมื่อมารดาของผู้เสียหายไปได้งานท�ำและพักอยู่ ท่ีเดียวกันแลว้ ตอ่ มาจึงถกู จำ� เลยข่มขนื เป็นคร้ังทีส่ อง ผู้เสียหาย กม็ ไิ ดแ้ พรง่ พราย เพง่ิ จะไปบอกเลา่ ใหม้ ารดาฟงั หลงั จากออกจาก งานกลับถึงบ้านแล้ว อีกหลายวัน จนได้มีการสอบถามจ�ำเลย บงั คบั ใหร้ บั ผเู้ สยี หายเลย้ี งดเู ปน็ ภรรยา เมอื่ จำ� เลยไมย่ อมรบั ทจ่ี ะ ใหเ้ ลกิ กับภรรยาเดมิ จงึ ทำ� ให้เกิดเร่อื งเป็นคดขี น้ึ ”22 ในความเห็นของศาล การด�ำเนินการที่ล่าช้าในการแสดงถึงการ ถูกข่มขืนเป็น “พิรุธ” ท่ีท�ำให้ส่อไปว่าเหตุท่ีเกิดข้ึนไม่ควรเป็นการกระท�ำโดย บังคับขืนใจ และหากมีข้อเท็จจริงอ่ืนมาสนับสนุนไปในทางท่ีท�ำให้เห็นว่าการ ช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นเพราะความยินยอม ดังเช่นในคดีท่ีกล่าวมาข้างต้น ก็จะมี การน�ำเอาข้อเท็จจริงอื่นๆ มาอธิบายประกอบสนับสนุนให้เห็นว่าเหตุการณ์ที่ เกิดขึ้นเป็นเร่ืองของการยินยอมมิใช่การข่มขืน ดังการเจรจาเพ่ือให้จ�ำเลยรับ เล้ียงดูผู้เสียหายแต่ตกลงกันไม่ได้ จึงได้มีการแจ้งความเกิดข้ึน ในความเห็น ของศาลจึง “เป็นข้อพิรุธชวนสงสัยในพฤติการณ์ของเหตุแห่งการแจ้งความ ด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลยเป็นอยา่ งย่งิ ” ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ระยะเวลาในการด�ำเนินการของ หญงิ ผ้เู สียหายเปน็ ปจั จยั ส�ำคญั ต่อการวนิ ิจฉัยของศาล ถ้าหากหญิงได้บอกเลา่ เร่ืองราวแก่ผู้อ่ืนทันทีท่ีสามารถกระท�ำได้ รวมถึงการแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ ต�ำรวจภายในระยะเวลาอันรวดเร็ว การให้ปากค�ำของหญิงก็จะถูกพิจารณา ว่าน่าเชื่อถือและรับฟังเป็นความจริงได้ ตรงกันข้าม หากหญิงปล่อยให้เวลา จากเหตุการณ์ท่ีเกิดข้ึนทอดยาวออกไป โดยไม่ยอมกระโตกกระตากให้ผู้อื่น รับรู้เมื่อมีโอกาส รวมทั้งการแจ้งความท่ีอาจต้องล่าช้าออกไป ในกรณีเช่นน้ี การให้ถ้อยค�ำของฝ่ายหญิงก็เป็นสิ่งท่ีชวนให้มีข้อพิรุธน่าสงสัย และไม่มีความ 22 ค�ำ พิพากษาฎกี าท่ี 2238/2527

76 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา นา่ เชอื่ ถือแก่การรับฟัง อยา่ งไรกต็ าม ในค�ำพพิ ากษาของศาลฎกี าไมไ่ ดใ้ หเ้ หตผุ ลไวอ้ ยา่ งชดั เจน วา่ เพราะเหตใุ ดจงึ วางบรรทดั ฐานวา่ การด�ำเนนิ การของหญงิ ในระยะเวลาทใ่ี กล้ ชดิ กบั เหตกุ ารณ์ จงึ แสดงถงึ ความนา่ เชอ่ื ถอื มากกวา่ การทงิ้ เวลาใหท้ อดยาวออก ไป ค�ำพิพากษาท่ีเกิดข้ึนมีแนวโน้มที่จะยอมรับว่า หากเป็นการข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราแล้วก็เป็นเร่ือง “ปกติ” ที่ผู้เสียหายต้องด�ำเนินการอย่างรวดเร็ว ความ เข้าใจและค�ำอธิบายเช่นนี้อาจสืบเน่ืองมาจากแนวคิดที่ให้ความส�ำคัญกับหญิง ในเรื่องของความประพฤติและความบริสุทธ์ิทางเพศว่าเป็นส่ิงที่มีคุณค่าเป็น อย่างมากส�ำหรับผู้หญิง เม่ือหญิงถูกกระท�ำในลักษณะของการย�่ำยีและท�ำให้ หญิงต้องเส่ือมคุณค่าลงก็ควรต้องกระท�ำการเพ่ือตอบโต้ ดังการให้เหตุผลเมื่อ มีการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากการที่หญิงมีอายุ 15 ปีเศษถูกชายข่มขืน จนต้ังครรภ์ข้ึน ศาลได้ให้ค�ำอธิบายว่าการกระท�ำในลักษณะนี้ท�ำให้ “ค่าของ ความเปน็ สาวยอ่ มตกตำ�่ จนกระทงั่ บดั นกี้ ย็ งั ไมม่ ชี ายใดประสงคจ์ ะแตง่ งานดว้ ย อนาคตของโจทก์ (หญิง) ต้องสูญเสียไปอย่างแกไ้ มไ่ ด”้ 23 การมปี ฏกิ ริ ยิ าโตต้ อบอยา่ งทนั ทเี นอื่ งจากการขม่ ขนื จงึ เปน็ ความคาด หมายที่หญิงควรต้องกระท�ำในทรรศนะของศาล เพื่อเป็นการลงโทษแก่ชายท่ี กระท�ำความผิด แม้ค�ำอธิบายน้ีจะเป็นที่ยอมรับกันดังปรากฏในค�ำพิพากษา จ�ำนวนมาก แต่ขณะเดียวกันก็ได้ยอมรับเช่นกันว่าการตกเป็นผู้เสียหายในคดี ขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรานน้ั เปน็ สงิ่ ทไี่ มพ่ งึ ปรารถนาเปน็ อยา่ งยงิ่ เนอ่ื งจาก “การถกู ชายท่ีไม่ใช่สามีข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นเรื่องที่น่าอับอายขายหน้า”24 “ต้อง อับอายเส่ือมเสียต่อเกียรติยศชื่อเสียงของตนเองและวงศ์ตระกูล”25 ซ่ึงก็ไม่ได้ จ�ำกดั ไว้เพียงเฉพาะหญงิ ทเ่ี ปน็ โสดเท่าน้ัน แม้ “เป็นหญิงมสี ามแี ล้ว หากไมม่ ี 23 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาท่ี 2238/2527 24 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 563/2528 25 ค�ำ พิพากษาฎีกาท่ี 2957/2541

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 77 มูลความจริงก็คงจะไม่กล้าเปิดเผยแจ้งความว่าตนได้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา เพราะเป็นเร่อื งท่นี ่าอบั อาย”26 สงิ่ ไม่พึงปรารถนาคงไมใ่ ช่เพยี งความน่าอับอาย เท่าน้นั หากการคน้ หาความจรงิ ในกระบวนการยตุ ธิ รรม ร่างกายของหญงิ ก็จะ ตอ้ งถกู รกุ ลำ�้ จากบรรดาผู้เก่ียวข้องซ่งึ ล้วนแตเ่ ปน็ บคุ คลแปลกหน้าแทบทัง้ สน้ิ “ถ้าผู้เสียหายไม่ถูกพวกจ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราจริงแล้ว ก็ คงไมก่ ลา้ นำ� เหตกุ ารณท์ น่ี า่ อบั อายขายหนา้ สำ� หรบั ลกู ผหู้ ญงิ มาก ล่ันแกล้งใส่ร้ายจ�ำเลย เพราะอย่างน้อยเจ้าพนักงานสอบสวนก็ ตอ้ งส่งผู้เสียหายไปใหแ้ พทยต์ รวจของลับ ซ่ึงย่อมเปน็ สง่ิ ท่ีไม่พึง ประสงคส์ �ำหรับหญงิ เป็นอย่างยง่ิ ”27 อาจกล่าวได้ว่า มีการตระหนักถึงความเส่ือมเสียและความยุ่งยาก ทห่ี ญงิ ผเู้ สยี หายจะตอ้ งเผชญิ เมอื่ ตอ้ งเขา้ ไปสกู่ ระบวนการยตุ ธิ รรม ซงึ่ อาจไมไ่ ด้ จ�ำกัดไว้เพียงเท่าที่ถูกกล่าวอ้างในค�ำพิพากษาเท่านั้น แต่อาจมีประเด็นอ่ืนๆ ท่ีติดตามมาขึ้นอยู่กับเง่ือนไขและลักษณะเฉพาะตัวของหญิงแต่ละคน ซ่ึงอาจ เป็นปัจจัยท่ีท�ำให้หญิงต้องคิด ก่อนที่จะร้องแรกแหกกะเชอถึงส่ิงที่ตนเองโดน กระท�ำ หรือก่อนที่จะเข้าแจ้งความกับเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจก็อาจต้องใคร่ครวญ เปน็ อยา่ งดี เพราะการเขา้ สกู่ ระบวนการยตุ ธิ รรมจะท�ำใหต้ อ้ งมตี น้ ทนุ หลายดา้ น ที่ต้องจ่าย ไม่เพียงเฉพาะการเสียเวลากับการให้ปากค�ำกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ศาล การซกั ถามของทนาย แต่ยงั รวมไปถึงความอบั อายตามบรรทัดฐานความ เช่อื ของสงั คมไทย เฉพาะอยา่ งหากเป็นกรณที ไ่ี ดใ้ ช้กระบวนการยุตธิ รรมเปน็ ท่ี พ่ึงแลว้ ประสบกบั การยกฟ้อง เม่ือพิจารณาในแง่น้ี จะพบว่ามีความขัดแย้งของการให้เหตุผลในค�ำ พิพากษาปรากฏอยู่ ด้านหน่ึงค�ำพิพากษาจะให้ความน่าเช่ือถือกับการด�ำเนิน การของหญิงที่ต้องเป็นไปอย่างรวดเร็ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากภายหลังเกิด 26 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 9559/2542 27 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 619/2513

78 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา เหตุการณ์ช�ำเราท่ีหญิงสามารถบอกกล่าวกับผู้อ่ืน หรือแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ ต�ำรวจได้แล้ว และหญิงได้กระท�ำทันทีภายในเวลาท่ีกระช้ันชิดกับเหตุการณ์ ตรรกะเช่นน้ีจึงเรียกร้องให้หญิงตอบสนองต่อการข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยเห็น ว่าเป็นเร่ืองที่เป็นบรรทัดฐานของหญิงท่ีถูกข่มขืน แต่ในอีกด้านหนึ่ง ก็มีค�ำ อธิบายว่าการตกเป็นผู้เสียหายเป็นเรื่องที่จะสร้างภาระอย่างมากแก่หญิงหาก น�ำคดเี ขา้ สกู่ ระบวนการยตุ ธิ รรม การ “เปลอื งตวั ” ของหญงิ ท�ำใหต้ อ้ งมกี ารคดิ ไตรต่ รองอยา่ งระมดั ระวงั และชง่ั นำ�้ หนกั ถงึ สง่ิ ทจ่ี ะไดก้ ลบั คนื มาและสงิ่ ทจี่ ะเสยี ไปอกี หากจะตอ้ งมกี ารด�ำเนนิ คดเี กดิ ขน้ึ ดงั นน้ั การคาดหวงั จะมกี ารด�ำเนนิ การ เกดิ ขนึ้ อย่างฉับพลันตามความเชอ่ื ทีถ่ กู อธบิ ายในค�ำพิพากษา จึงอาจไมไ่ ด้เปน็ เหตผุ ลซงึ่ ครอบคลมุ มติ ิที่รอบดา้ นของหญงิ ไดอ้ ย่างเพยี งพอ 2) บาดแผล การช�ำเราระหว่างชายกับหญิงที่เป็นการข่มขืนต้องเกิดขึ้นโดยหญิง ไมไ่ ด้สมัครใจ เมื่อเปน็ เช่นนั้นการแสดงออกทางกายภาพด้วยการขดั ขนื จงึ เปน็ สงิ่ ทจี่ ะแสดงใหเ้ หน็ ถงึ ความไมย่ นิ ยอมพรอ้ มใจของหญงิ หากชายยงั คงตอ้ งการ ช�ำเราหญงิ กม็ กี ารใชก้ �ำลงั ดว้ ยตรรกะเชน่ นก้ี ารขม่ ขนื จงึ ยอ่ มมรี อ่ งรอยของการ ใชก้ �ำลงั ปรากฏขน้ึ และเปน็ หลกั ฐานทมี่ นี ำ้� หนกั ตอ่ การยนื ยนั ถงึ ความไมย่ นิ ยอม ท่ีปรากฏในค�ำพิพากษา ชาย 2 คนร่วมกันปลุกปล�้ำและท�ำร้ายหญิงจนสลบ ชายถอดเส้ือผ้า และกางเกงของตนเองออกเรยี บรอ้ ยแตบ่ งั เอญิ มคี นมาพบเขา้ จงึ กระท�ำการไม่ ส�ำเรจ็ “ผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องปรากฏว่า โจทก์ร่วม (หญิงผู้เสียหาย) มีโลหิตออกใต้ตาขาวท้ังสองข้าง มี รอยแดงทค่ี อดา้ นขวายาวประมาณ 2 นว้ิ กวา้ งประมาณ 1/3 นวิ้ ดา้ นซา้ ยยาวประมาณ 1/3 นว้ิ เจบ็ คอในเวลากลนื ซง่ึ นายถนอม

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 79 เติมกล่ินจันทร์ แพทย์ผู้ตรวจเบิกความว่า ลักษณะบาดแผล เช่นน้ีเป็นการถูกบีบคออย่างรุนแรง โลหิตเดินไม่สะดวกท�ำให้ เส้นโลหิตฝอยในตาขวาแตก หากไม่ได้รับความช่วยเหลื อทันทว่ งทอี าจถึงตายได้ และถ้าผู้ถกู บบี สลบไป โอกาสท่จี ะตาย มีไดเ้ สมอ”28 บาดแผลท่ีเกิดขึ้นแก่หญิงผู้เสียหายท�ำให้แสดงถึงการขัดขืน ย่ิงหาก เป็นบาดแผลที่มีความรุนแรงต่อผู้เสียหายมาก ก็ย่ิงมีน้�ำหนักมากขึ้นในการ ยนื ยนั ถงึ ความไมย่ นิ ยอมพรอ้ มใจ และบาดแผลนไ้ี มจ่ �ำกดั เฉพาะบาดแผลทเี่ กดิ ขน้ึ จากการใชก้ �ำลงั เพอื่ ใหก้ ารขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราส�ำเรจ็ เทา่ นน้ั แมเ้ ปน็ บาดแผล ทเี่ กิดขึ้นภายหลังการข่มขนื ก็ถกู ให้ความส�ำคัญเอาไว้ไม่แตกต่างกนั “เหน็ ไดว้ า่ มลู เหตทุ จี่ ำ� เลยทำ� รา้ ยผเู้ สยี หาย สบื เนอ่ื งมาจากการ ที่จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และคงเกรงว่าผู้เสียหาย จะน�ำความไปบอกกับคนอ่ืนให้ทราบถึงเร่ืองท่ีเกิดข้ึน และเพ่ือ เป็นการปกปิดความผิดของจ�ำเลย จึงใช้ไม้ไผ่ที่ปลายมีตา แหลมคม ขนาดวดั โดยรอบท่โี คนไม้ 6 เซนตเิ มตรคร่ึง ทีป่ ลายไม้ 5 เซนติเมตร ยาว 1 เมตร และอีกอันหน่งึ ท่โี คนไม้ 4 เซนติเมตร ครึ่ง ที่ปลายไม้ 4 เซนติเมตร แทงท่ีคอผู้เสียหายมีโลหิตไหล กระทืบทห่ี น้าและทอ้ งผู้เสียหายซ่ึงมีอายเุ พียง 9 ขวบ จนสลบ ปรากฏบาดแผลตามรายงานชนั สตู รบาดแผลของแพทยท์ า้ ยฟอ้ ง รวม 10 แห่ง คอื แกม้ ซา้ ย หางตาซา้ ย ในปาก รมิ ฝีปาก คอ ไหปลารา้ โดยเฉพาะทไี่ หปลารา้ ซา้ ยฉกี ขาดกวา้ ง 0.2 เซนตเิ มตร 28 ค�ำ พิพากษาฎีกาท่ี 2268/2529 อย่างไรก็ตาม ในคดีน้ีจำ�เลยทั้ง 2 คนไม่ได้ถูกลงโทษในความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา แม้จะไดท้ �ำ ร้ายร่างกายผูเ้ สยี หาย เนอื่ งจากในความเหน็ ของศาลเห็นวา่ การกระทำ�ของจำ�เลย “ยังไม่ ไดอ้ ยใู่ นวสิ ัย” ท่จี ะกระทำ�ช�ำ เราผู้เสียหายได้ จึงมคี วามผดิ ฐานรว่ มกันอนาจารเท่านั้น

80 เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา ยาว 2 เซนติเมตร คอดา้ นซ้ายฉกี ขาดกวา้ ง 0.5 เซนตเิ มตร ยาว 2 เซนติเมตร คอดา้ นขวาแผลที่ 1 ฉีกขาดกว้าง 0.2 เซนติเมตร ยาว 1 เซนตเิ มตร แผลท่ี 2 กวา้ ง 0.2 เซนตเิ มตร ยาว 2 เซนตเิ มตร จำ� เลยเชอ่ื วา่ ผู้เสียหายถึงแก่ความตายแล้วจึงสลบไป ปลอ่ ยให้ผู้ เสยี หายนอนสลบอยู่ตรงที่เกดิ เหตจุ นกระท่งั ฟื้น”29 เม่อื บาดแผลเป็นส่งิ ท่ยี นื ยนั อาการขดั ขนื ของหญงิ การให้ปากค�ำของ หญิงผเู้ สยี หายก็จะถอื ว่าเป็นสิง่ มีนำ�้ หนกั ในการรบั ฟงั ของศาล มากกวา่ การให้ ปากค�ำของผทู้ ่ีปราศจากร่องรอยในการขดั ขืน เด็กหญิงถูกภารโรงซ่ึงรู้จักกันมาก่อนกระท�ำช�ำเราและได้ท�ำร้าย รา่ งกายเดก็ หญงิ จนสลบมาฟืน้ ทโ่ี รงพยาบาล แพทยต์ อ้ งผ่ากะโหลกศีรษะและ เจาะท่ลี �ำคอไม่สามารถพูดได้ หลังเกดิ เหตปุ ระมาณ 20 วัน ได้เขยี นข้อความ แจ้งว่าภารโรงเป็นคนข่มขืนและท�ำร้ายตน เม่ือต�ำรวจไปน�ำตัวภารโรงมาให้ดู ตัว เด็กหญงิ กย็ ืนยัน “ผู้เสียหายเป็นเด็กมีอายุเพียง 8 ปี ถึงจะมีสาเหตุกับจ�ำเลย เก่ียวกับเร่ืองผู้เสียหายเคยลักกุญแจห้องเรียนและอาหารของ โรงเรยี นซงึ่ อยใู่ นความดแู ลของจำ� เลยมากอ่ น แตก่ ไ็ มม่ คี วามรา้ ย แรงถงึ ขนาดทจ่ี ะใส่ร้ายจ�ำเลยโดยไม่เป็นจรงิ ทั้งเบิกความเชือ่ ม โยงกับค�ำของนางพัชรีย์ มหามิตร พยานโจทก์ว่า ขณะท่ีผู้เสีย หายนอนพักรักษาตัวอยู่ท่ีโรงพยาบาลและอยู่ในความดูแลของ ตน ผเู้ สยี หายไดเ้ ขยี นขอ้ ความลงในกระดาษระบวุ า่ จำ� เลยขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราและทำ� รา้ ยผเู้ สยี หาย...... ขอ้ เทจ็ จรงิ เชอ่ื วา่ หลงั จาก ผู้เสียหายได้รับการผ่าตัดมีอาการดีข้ึนแล้วแต่พูดยังไม่มีเสียง เพราะถูกเจาะคอ ได้เขียนข้อความลงในกระดาษระบุว่าจ�ำเลย 29 ค�ำ พิพากษาฎกี าที่ 833/2519

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 81 เป็นคนข่มขืนกระท�ำช�ำเราและท�ำร้ายตนให้ผู้อื่นทราบ ซึ่งศาล ฎีกาเหน็ ว่า ผ้เู สียหายเป็นเด็กขณะเขียนขอ้ ความอยูร่ ะหว่างเจบ็ ป่วยต้องพักรักษาตัวอยู่ท่ีโรงพยาบาล หากไม่เป็นความจริง ยากท่ีผู้ใดจะเสี้ยมสอนได้ ท้ังต่อมาเมื่อถูกสอบสวนและให้ ดตู วั จำ� เลย ผเู้ สยี หายกย็ นื ยนั วา่ จำ� เลยเปน็ คนรา้ ยรายน้ี ประกอบ กับไดค้ วามจากนายแพทยป์ กรณ์และนางพชั รียพ์ ยานโจทก์ที่ว่า หลงั เกิดเหตปุ ระมาณ 10 วนั พยานทง้ั สองไดต้ รวจดูผู้เสียหาย และพบโดยบังเอิญว่าท่ีบริเวณทวารหนักมีรอยช�้ำแดง และท่ี ระหว่างชอ่ งคลอด กบั รูทวารหนักมีรอยถลอกเล็กนอ้ ย ซง่ึ พยาน ท้งั สองมคี วามเห็นว่าถกู ของแข็งไมม่ คี มทิ่มหรือแทง จึงท�ำให้ค�ำ ของผเู้ สยี หายมนี ำ้� หนกั ยงิ่ ขน้ึ ......ทผี่ เู้ สยี หายเบกิ ความวา่ อวยั วะ เพศของจ�ำเลยได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายน้ันน่าจะ เปน็ เพราะความไรเ้ ดยี งสาของผเู้ สยี หายซง่ึ เปน็ เดก็ ยอ่ มรไู้ มถ่ งึ วธิ ี การเพศก็เป็นได”้ 30 การใหค้ วามส�ำคญั กบั ปากค�ำของผเู้ สยี หายทไ่ี ดร้ บั บาดเจบ็ อยา่ งรนุ แรง จะได้รับการรับฟังและเป็นผลให้ข้อเท็จจริงบางประการถูกลดทอนน�้ำหนัก และมองข้ามไป ท้ังท่ีหากเป็นในคดีท่ัวไปข้อเท็จจริงดังกล่าวจะต้องได้รับการ ใส่ใจและเป็นประเด็นที่ต้องน�ำมาขบคิด ส�ำหรับในคดีท่ีกล่าวมาข้างต้นมี 2 ประเดน็ คอื การมขี อ้ พพิ าทกนั มากอ่ นหนา้ ระหวา่ งผเู้ สยี หายซง่ึ กค็ อื เดก็ หญงิ กับภารโรงท่ีตกเป็นจ�ำเลย เหตุพิพาทอาจท�ำให้เกิดความเกลียดชังระหว่าง คู่กรณีและอาจน�ำมาซึ่งการใส่ความหรือการให้ปากค�ำท่ีมีการต่อเติมเสริมแต่ง เร่ืองตา่ งๆ เพม่ิ ขน้ึ การรบั ฟังปากค�ำของพยานในลกั ษณะเชน่ น้ีจึงตอ้ งท�ำด้วย ความระมดั ระวงั ประการทส่ี อง การใหป้ ากค�ำทขี่ ดั กบั หลกั ฐานของผเู้ ชยี่ วชาญ ดงั ท่ีผเู้ สียหายเบกิ ความว่าจ�ำเลยใสอ่ วัยวะเพศชายเขา้ ไปในอวัยวะเพศของตน 30 คำ�พพิ ากษาฎกี าที่ 857/2536

82 เพศวถิ ใี นคำ�พพิ ากษา แต่จากการตรวจของแพทย์กลับไม่ปรากฏตามท่ีผู้เสียหายกล่าวอ้าง ท้ัง 2 ประเดน็ ศาลไดพ้ จิ ารณาและใหค้ วามเหน็ ไปในทางทเ่ี ปน็ ประโยชนต์ อ่ ผเู้ สยี หาย โดยทั้งนี้อาจเป็นผลมาจากกรณีท่ีผู้เสียหายเป็นเด็ก อันเป็นอีกประเด็นหนึ่ง ท่ีศาลจะให้ความส�ำคัญอย่างมากในการรับฟังข้อเท็จจริงของคดีข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ซึ่งในประเด็นน้จี ะไดท้ �ำวเิ คราะห์ในเน้ือหาส่วนถดั ไป ในกรณที หี่ ญงิ ซง่ึ เปน็ ผเู้ สยี หายถงึ แกค่ วามตายโดยมบี าดแผลจากการ ท�ำร้ายและการข่มขืนเป็นสิ่งท่ีรับฟังได้อย่างหนักแน่นว่าการกระท�ำที่เกิดขึ้น เปน็ การช�ำเราโดยทหี่ ญงิ ไมไ่ ดย้ นิ ยอม หากมคี ดใี นลกั ษณะเชน่ น้ี ประเดน็ ในการ พจิ ารณาของศาลทส่ี �ำคญั มแี ตเ่ พยี งวา่ บคุ คลทต่ี กเปน็ จ�ำเลยเปน็ ผทู้ กี่ ระท�ำความ ผดิ หรือไม่ การพิจารณาพยานหลักฐานต่างๆ เชน่ เส้นผม ขนจากอวัยวะเพศ ที่อย่ขู องจ�ำเลยในเวลาเกดิ เหต3ุ 1 ก็เพยี งเพอื่ เป็นการยนื ยนั วา่ จ�ำเลยเปน็ บคุ คล ท่ีลงมือกระท�ำการดงั กล่าวหรอื ไมเ่ ทา่ น้นั ความรุนแรงของบาดแผลมีส่วนสัมพันธ์กับความเชื่อถือในการยืนยัน ว่าเหตุการณ์ท่ีเกิดข้ึนเป็นเรื่องของการข่มขืน หากบาดแผลมีความรุนแรง เฉพาะอย่างย่ิงถ้าหญิงถึงแก่ชีวิตก็ไม่จ�ำเป็นต้องมีข้อพิสูจน์อ่ืนใดเก่ียวกับ ประเด็นเรื่องความยินยอม แต่หากในกรณีที่บาดแผลของหญิงเป็นบาดแผล ท่ีไม่อาจท�ำอันตรายจนถึงแก่ชีวิตหรือพิการ หากเป็นแผลท่ีสามารถรักษาให้ หายได้ภายในระยะเวลาไม่นาน ลักษณะของบาดแผลเช่นนี้ก็จะเป็นส่วนหนึ่ง ในการเพม่ิ นำ้� หนกั ใหก้ บั ค�ำกลา่ วอา้ งของหญงิ ในการพจิ ารณาเมอ่ื ประกอบกบั ขอ้ เท็จจรงิ อืน่ ๆ อยั การฟ้องวา่ ชาย 2 คน รว่ มกันขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราหญิงโดยใช้มีด และปนื เป็นอาวุธ “ศาลฎีกาได้พิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้วเห็นว่า นอกจากโจทกจ์ ะมตี วั ผเู้ สยี หาย (หญงิ ) เบกิ ความยนื ยนั วา่ จำ� เลย 31 คำ�พพิ ากษาฎกี าที่ 4437/2531

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 83 ท้ังสองพาผู้เสียหายไปที่ดงอ้อยข้างบ้านแล้วจ�ำเลยขู่จะฆ่า ผเู้ สยี หาย โดยจำ� เลยท่ี 1 มปี นื และจำ� เลยที่ 2 มมี ดี จำ� เลยทงั้ สอง ไดผ้ ลดั กนั ชำ� เราผู้เสียหายแลว้ โจทกก์ ย็ งั มบี นั ทึกการตรวจสอบ สถานที่เกดิ เหตุ (เอกสารหมายเลข จ.2 ) ทรี่ อ้ ยตำ� รวจเอกพชิ ัย ทำ� ขน้ึ มาแสดงวา่ ทดี่ งออ้ ยตรงทผี่ เู้ สยี หายอา้ งวา่ ถกู ขม่ ขนื กระทำ� ช�ำเรามีร่องรอยการต่อสู้ขัดขวาง มีต้นอ้อยหักล้มหลายต้น พื้น ดินมีรอยกระจุยกระจายของใบอ้อยซ่ึงปกคลุมดินอยู่ เอกสาร หมายเลข จ.2 นี้ จงึ สนบั สนนุ ค�ำของผู้เสียหายในข้อนใ้ี ห้นา่ เชือ่ ถอื วา่ ผเู้ สยี หายถกู ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราทดี่ งออ้ ย ประกอบกบั นาย ต�ำแหน่ง ผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านก็เบิกความว่าในวันรุ่งข้ึนจากวันเกิด เหตุ พยานได้ตรวจดูตัวผู้เสียหายพบว่า ท่ีมือผู้เสียหายบริเวณ ฝ่ามือมีแผลข้างละแผล ที่คอมีรอยเล็บข้างละ 2 รอย บริเวณ ขาอ่อนท้ังสองข้างมีรอยเขียวช้�ำเหมือนถูกทุบ และนายสาย พช่ี ายของผเู้ สียหายกเ็ บิกความสนบั สนนุ ค�ำของนายตำ� แหน่งใน ข้อน้ีด้วยว่า ในวันเกิดเหตุพยานดูที่ฝ่ามือของผู้เสียหายท้ังสอง ข้างปรากฏว่ามีรอยมีดบาดเป็นรอยใหม่ ค�ำของนายต�ำแหน่ง และนายสายจึงสนับสนุนค�ำของผู้เสียหายให้ฟังได้ว่า จ�ำเลย คนใดคนหนึ่งได้ใช้มีดขู่จะท�ำร้ายผู้เสียหายและผู้เสียหายคง ขัดขนื ตอ่ ส้”ู 32 บาดแผลท่ีเกิดขึ้นกับผู้เสียหายจึงเป็นหลักฐานส�ำคัญยืนยันถึงความ ไมส่ มคั รใจในการมเี พศสมั พนั ธ์ แมว้ า่ ลกั ษณะของบาดแผลอาจสามารถชว่ ยบง่ ชถี้ งึ ความไมส่ มคั รใจของหญงิ ได้ แตก่ อ็ าจเกดิ ค�ำถามขนึ้ วา่ ในกรณที มี่ ขี อ้ พพิ าท เร่ืองการข่มขืนโดยหญิงผู้เสียหายไม่มีบาดแผลใดๆ กรณีเช่นน้ีก็อาจท�ำให้น�้ำ หนักความน่าเชอ่ื ถือในปากค�ำของหญงิ ลดลง 32 ค�ำ พิพากษาฎกี าท่ี 227/2529

84 เพศวถิ ใี นคำ�พิพากษา 3) ภูมิหลงั ของผู้เสียหาย ความเปน็ มาและประวตั ขิ องหญงิ ซง่ึ ตกเปน็ ผเู้ สยี หายเปน็ ปจั จยั ส�ำคญั ประการหนึ่งท่ีศาลจะน�ำมาเป็นเหตุผลในการวินิจฉัยว่าการช�ำเราท่ีเกิดเป็น ขอ้ พพิ าทขนึ้ เปน็ การสมยอมหรอื เปน็ การขม่ ขนื โดยประเดน็ ทไ่ี ดร้ บั ความสนใจ คือ ลักษณะความสัมพันธ์ของชายกับหญิงท่ีเป็นคู่กรณีว่ามีอยู่ในลักษณะใด คนรกั แฟน หรอื ไม่เคยรจู้ ักกนั มาก่อน และอีกประเดน็ หนึง่ กค็ ืออายุของหญิง ว่าเป็นเด็กหรือบรรลุนิติภาวะแล้ว ท้ังความสัมพันธ์ของชายกับหญิงและอายุ ของหญิงเป็นประเด็นท่ีจะถูกอ้างอิงอย่างมากเม่ือต้องการช้ีขาดในประเด็น ว่าการมเี พศสัมพนั ธท์ เี่ กิดเป็นข้อถกเถียงขึน้ วา่ เปน็ การข่มขนื หรอื ไม่ ในดา้ นของความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งชายกบั หญงิ หากชายและหญงิ ทเ่ี ปน็ คพู่ พิ าทกนั ในคดลี ว่ งละเมดิ ทางเพศ เคยมคี วามสมั พนั ธใ์ นลกั ษณะทใี่ กลช้ ดิ กนั เปน็ พเิ ศษ เชน่ เคยเปน็ คนรกั กนั เคยมคี วามสมั พนั ธท์ างเพศกนั มากอ่ น รปู แบบ ของความสัมพันธ์เช่นน้ีในสายตาของศาลแล้ว มีแนวโน้มท่ีจะอธิบายว่าการ ช�ำเราทเ่ี กดิ ขึ้นเป็นเรื่องของความยินยอมมากกว่าการขม่ ขืน หญิงผู้เสียหายอ้างว่าถูกชายข่มขืน แต่ชายท่ีตกเป็นจ�ำเลยอ้างว่า เป็นการมีเพศสัมพันธ์ด้วยความยินยอม ประเด็นหน่ึงที่ถูกหยิบยกขึ้นมา พจิ ารณากค็ อื ลกั ษณะของความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งชายกบั หญงิ ทงั้ พยานของฝา่ ย โจทก์และจ�ำเลยเบิกความต้องกันว่า “สังเกตเห็นความสัมพันธ์ของผู้เสียหาย กับจ�ำเลยแล้วต่างเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมเป็นไปในลักษณะของคนรักกัน”33 และได้กลายเป็นเหตุผลหนึ่งท่ถี กู น�ำมาพจิ ารณาวา่ การช�ำเราทเ่ี กิดขึน้ เป็นเรอื่ ง ของการสมยอม แม้ว่าในค�ำพิพากษา เหตุผลของการเป็นคนรักกันอาจเป็นส่วนหน่ึง ทป่ี ระกอบเขา้ กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ ในการพจิ ารณาวา่ การช�ำเราทเี่ กดิ ขน้ึ ไมใ่ ชเ่ รอ่ื งของ การข่มขืน ซึ่งอาจท�ำให้มองได้ว่าเหตุผลน้ีไม่ใช่เป็นประเด็นท่ีมีความส�ำคัญ 33 ค�ำ พิพากษาฎีกาท่ี 2238/2527

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 85 อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในค�ำพิพากษาก็จะเห็นได้อย่างชัดเจนว่าลักษณะ ของความสมั พนั ธข์ องชายหญงิ มสี ว่ นอยา่ งมากตอ่ การชข้ี าดของศาลในประเดน็ เรือ่ งการยนิ ยอมหรือข่มขนื ลักษณะของการเป็นคนรักระหว่างชายหญิง จึงเป็นความสัมพันธ์ที่ สามารถน�ำไปสู่การมีเพศสัมพันธ์ด้วนความสมัครใจของทั้งสองฝ่าย แม้ว่าใน ค�ำพพิ ากษาฎีกา เหตผุ ลของการเป็นคนรักกัน อาจเปน็ ส่วนหนงึ่ ทีป่ ระกอบเข้า กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ อน่ื ในการพจิ ารณาวา่ การช�ำเราทเี่ กดิ ขนึ้ ไมใ่ ชเ่ รอ่ื งของการขม่ ขนื ซ่งึ อาจท�ำใหม้ องไดว้ า่ เหตุผลนีไ้ ม่ใช่เปน็ ประเดน็ ท่ีมีความส�ำคญั อย่างไรก็ตาม หากพจิ ารณาในค�ำพิพากษาอืน่ ๆ กจ็ ะเห็นไดช้ ัดเจนว่า ลักษณะความสมั พนั ธ์ ของชายหญงิ มสี ว่ นอยา่ งมากตอ่ การชขี้ าดของศาลในประเดน็ เรอ่ื งยนิ ยอมหรอื ข่มขนื และความเขา้ ใจเช่นนีไ้ มไ่ ด้จ�ำกดั เอาไว้เฉพาะลักษณะของความสมั พันธ์ ในชว่ งเวลาปัจจุบนั เท่านัน้ หากเคยเป็นคนรักกนั มาก่อนหรอื เคยมีเพศสมั พันธ์ กนั มา โดยไมม่ กี ารด�ำเนนิ คดใี ดๆ เกดิ ขนึ้ ถา้ ในภายหลงั ไดม้ เี พศสมั พนั ธก์ นั ใหม่ และเกิดเป็นข้อพิพาทขึ้นว่าเป็นการข่มขืนหรือไม่ ความสัมพันธ์ท่ีเคยเป็นมา ของท้ังคู่ กจ็ ะถกู หยบิ ยกขน้ึ มาเปน็ ประเดน็ ส�ำคัญของการพจิ ารณา “คดไี ดค้ วามจากผเู้ สยี หายวา่ วนั เกดิ เหตคุ ดนี ผี้ เู้ สยี หายกบั นาง เรยี วพากันไปเท่ยี วงานบวชพระดว้ ยรถจกั รยาน ขากลับปรากฏ ว่ายางในรถจักรยานแตก ผู้เสียหายได้นั่งซ้อนท้ายรถจักรยาน กลับกับจ�ำเลย คงให้นางเรียวจูงรถจักรยานกลับบ้านกับเพ่ือนบ้าน ระหวา่ งทาง จ�ำเลยไดจ้ อดรถและใช้มีดพกจ้ที ค่ี อผู้เสียหายพาไป ขม่ ขืนกระท�ำชำ� เราท่ีเพงิ นาขา้ งถนนรวม 2 คร้ัง แล้วจำ� เลยหลบั ไป ในขอ้ ทวี่ า่ จำ� เลยไดใ้ ชม้ ดี จพ้ี าผเู้ สยี หายไปขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เรา หรือไม่น้ัน ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราผูเ้ สียหาย 2 ครงั้ แตข่ ้อเทจ็ จรงิ ปรากฏว่าผูเ้ สยี หายเคยได้ เสียกับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายมาก่อนแล้ว และ

86 เพศวิถใี นคำ�พพิ ากษา การที่ผู้เสียหายไม่ยอมกลับบ้านพร้อมกับนางเรียวโดยให้นาง เรียวกลับบ้านไปก่อน ท้ังๆ ท่ีไม่มีความจ�ำเป็นต้องไปกับจ�ำเลย นน้ั แสดงวา่ ผเู้ สยี หายมอี บุ ายทจ่ี ะกลบั บา้ นพรอ้ มจำ� เลยมากกวา่ จากพฤติการณ์ดังกล่าวจึงฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยได้ใช้มีดจ้ีคอผู้เสีย หายพาไปขม่ ขืนกระทำ� ชำ� เรา แตเ่ กิดจากความสมคั รใจยนิ ยอม ของผู้เสยี หายให้จ�ำเลยกระทำ� ช�ำเราเอง”34 ลักษณะของการท่ีหญิงเคยได้เสียกับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจเป็น ประเดน็ ส�ำคญั ทถ่ี กู หยบิ ยกขน้ึ มา และมผี ลตอ่ ค�ำตดั สนิ เปน็ อยา่ งมากโดยทไี่ มม่ ี ข้อเท็จจริงอ่ืนมาประกอบการพิจารณา จึงสามารถกล่าวได้ว่าในมุมมองของ ศาลจะพบวา่ เมอื่ เคยมเี พศสมั พนั ธก์ นั ดว้ ยความสมคั รใจมาแลว้ กย็ อ่ มสามารถ ทจ่ี ะเกดิ ข้ึนตอ่ ไปไดอ้ ีกในอนาคตเฉกเช่น “ววั เคยขา ม้าเคยข่”ี 35 คดีน้ีชาย 2 คน ตกเป็นจ�ำเลยในข้อหาร่วมกันข่มขืนหญิงผู้เสียหาย ซ่งึ มิใชภ่ รรยาของจ�ำเลยทง้ั สอง โดยผลัดกันข่มขนื กระท�ำช�ำเราจนส�ำเร็จความ ใครอ่ นั เปน็ การกระท�ำในลกั ษณะของการโทรมหญงิ ขอ้ เทจ็ จรงิ ในการพจิ ารณา ของศาลฟังได้ว่า หญิงผู้เสียหายกับจ�ำเลยทั้งสองอยู่หมู่บ้านเดียวกัน รู้จักกัน เปน็ อย่างดี และจ�ำเลยท่ี 1 เคยเป็นคนรักผเู้ สียหาย วนั เกดิ เหตุประมาณ 12 นาฬกิ า จ�ำเลยทัง้ สองพบผเู้ สียหายขณะท่ีเกบ็ ใบยา่ นางอยทู่ ีบ่ ่อคลอง จ�ำเลยท่ี 34 ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 35 เปน็ ทนี่ า่ สงั เกตวา่ ความเชอ่ื ตอ่ พฤตกิ รรมทางเพศในลกั ษณะดงั กลา่ วไมไ่ ดจ้ �ำ กดั อยเู่ ฉพาะในขน้ั ตอน การชี้ขาดของศาลเท่านนั้ เพราะในคดีนี้อัยการซึ่งเป็นโจทกฟ์ อ้ งคดี กม็ ิไดท้ ำ�การฟ้องจำ�เลยในขอ้ หา ข่มขืนกระทำ�ชำ�เราแต่อย่างใด หากเป็นการฟ้องว่าจำ�เลยได้พรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการ อนาจาร อนั เป็นฐานความผดิ ท่ีมีบทลงโทษน้อยกว่าความผดิ ฐานข่มขนื กระทำ�ช�ำ เรา เหตทุ ่อี ัยการไม่ ส่ังฟ้องในข้อหาข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา แม้จะทราบถึงข้อเท็จจริงท่ีได้มีการชำ�เราหญิงผู้เสียหายขึ้น อาจเปน็ เพราะไดร้ ับรู้วา่ ชายหญิงเคยได้เสยี กันด้วยความสมัครใจกันมาก่อน ซึง่ ท�ำ ให้เชื่อไปในทศิ ทาง เดียวกันกับความเห็นท่ีปรากฏในคำ�พิพากษา หรือมิฉะน้ันก็อาจเป็นไปได้ว่าแม้จะมีความเห็นที่แตก ต่างแต่ก็ตระหนักว่า ด้วยข้อเท็จจริงดังกล่าวจะทำ�ให้มีโอกาสน้อยที่จะชนะคดี จึงฟ้องไปเพียงฐาน ความผดิ ทีม่ คี วามเป็นไปได้ในการชนะคดี

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 87 1 ชวนผเู้ สียหายไปบ้านชายที่ตกเป็นจ�ำเลยท่ี 2 ผู้เสยี หายตกลงไปกับจ�ำเลยท้งั สอง ขณะนั้นไม่มีคนอื่นอยไู่ ด้ข้ึนไปบนบ้าน จ�ำเลยที่ 2 ไปซอื้ สุรามารว่ มด่ืมกัน 3 คน แล้วจ�ำเลยที่ 2 ลงไปข้างล่าง จ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมามารดาของผ้เู สียหายทราบเร่อื ง จงึ ไดด้ �ำเนนิ คดกี บั จ�ำเลยทัง้ สอง ในการพิจารณาความผิดมีการแยกวินิจฉัยการกระท�ำของจ�ำเลยท่ี 1 และ 2 ไว้ดงั นี้ “ส�ำหรับจ�ำเลยท่ี 1 น้ัน จากพฤติการณ์ที่เคยเป็นคนรักของ ผเู้ สยี หาย เมอื่ ชวนผเู้ สยี หาย ผเู้ สยี หายกต็ กลงไปดว้ ย จนกระทงั่ รว่ มดม่ื สรุ าในหอ้ งซงึ่ ปดิ ประตู โดยไมป่ รากฏการขดั ขนื อนั จรงิ จงั ต่อมาเมือ่ จ�ำเลยท่ี 2 ลงจากบา้ นไปจงึ มกี ารร่วมประเวณี ทีผ่ ู้เสีย หายเบกิ ความวา่ ผเู้ สียหายขอคุยทใี่ ต้ถนุ บ้าน จ�ำเลยท่ี 1 พดู ว่า หากไมข่ น้ึ ไปคยุ บนบา้ นจะไมใ่ หก้ ลบั บา้ นนน้ั หากจะพดู จรงิ กน็ า่ จะเป็นเรื่องพูดตัดพ้อล้อเล่นกันมากกว่า ไม่มีลักษณะเป็นการ ข่มขู่แตป่ ระการใด เพราะถา้ เปน็ เรอ่ื งจริงจังผเู้ สยี หายกไ็ ม่น่าจะ กลัวอะไร จะกลับบ้านเสียตอนน้ันก็ยังได้ เพราะผู้เสียหายเบิก ความวา่ ข้างบ้านจำ� เลยท่ี 2 มีบ้านอยหู่ ลายหลงั ส่วนการดืม่ สุรา กเ็ ชอื่ วา่ ผ้เู สยี หายมิไดถ้ กู บงั คบั แตอ่ ยา่ งใด และจากปรมิ าณทดี่ ืม่ ไม่น่าเชื่อว่าจะท�ำให้หมดสติจนเป็นเหตุให้จ�ำเลยที่ 1 ข่มขืน กระท�ำช�ำเรา คำ� เบกิ ความเกี่ยวกบั การข่มขนื ตา่ งๆ กไ็ ม่สมเหตุ สมผล ขาดความน่าเช่ือถือ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลยท่ี 1 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย เช่ือวา่ จ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณกี บั ผู้เสีย หายด้วยความยินยอมของผเู้ สียหาย จ�ำเลยท่ี 1 จึงไม่มคี วามผดิ ฐานขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราผ้เู สยี หาย”36 36 คำ�พิพากษาฎกี าที่ 2073/2537

88 เพศวถิ ีในค�ำ พพิ ากษา ส�ำหรบั การช�ำเราของจ�ำเลยท่ี 1 กบั ผเู้ สยี หาย ในค�ำพพิ ากษาไดว้ นิ จิ ฉยั ในประเดน็ ความสมั พนั ธข์ องบคุ คลทง้ั สอง และประเดน็ สภาพแวดลอ้ มประกอบ และมคี วามเหน็ วา่ ผเู้ สยี หายยนิ ยอมรว่ มประเวณกี บั จ�ำเลยท่ี 1 เพราะหากหญงิ ขัดขนื ก็สามารถทจี่ ะกระท�ำไดโ้ ดยไมย่ ากล�ำบาก จ�ำเลยท่ี 1 ไม่มคี วามผดิ การ พิจารณาว่าการช�ำเราท่ีเกิดข้ึนเป็นเร่ืองของความยินยอมหรือการข่มขืนจึงดู เสมือนว่าได้ค�ำนึงถึงปัจจัยหลายด้านประกอบกัน โดยท่ีประเด็นเรื่องความ สมั พนั ธข์ องชายและหญงิ ในอดตี เปน็ เพยี งประเดน็ หนงึ่ เทา่ นนั้ ทน่ี �ำมาสนบั สนนุ ค�ำวินิจฉัยของศาลและมิใช่เป็นเร่ืองท่ีมีความส�ำคัญมากในการช้ีขาดข้อพิพาท ของคดี อย่างไรกต็ าม หากพจิ ารณาตอ่ ไปถึงค�ำวนิ ิจฉัยถึงความผดิ ของจ�ำเลยที่ 2 ก็จะพบไดว้ า่ ความสัมพนั ธข์ องชายผู้เปน็ จ�ำเลยท่ี 2 กบั หญิงสาวผู้เสียหายที่ มิได้มีลักษณะพิเศษเช่นจ�ำเลยท่ี 1 ลักษณะของความสัมพันธ์เช่นนี้ท�ำให้ค�ำ พพิ ากษาถงึ ความผิดของจ�ำเลยที่ 2 แตกต่างไปจากจ�ำเลยท่ี 1 อย่างสิ้นเชงิ โดยส�ำหรับจ�ำเลยที่ 2 น้นั ในระหว่างการพิจารณาของศาล รบั ฟงั ได้ วา่ จ�ำเลยท่ี 2 ไดร้ ่วมประเวณกี ับผูเ้ สยี หายแต่กด็ ้วยความยินยอมของผู้เสียหาย “ฟงั ได้ว่าจ�ำเลยท่ี 2 ได้รว่ มประเวณีกบั ผ้เู สียหาย และจากค�ำ เบกิ ความของผเู้ สยี หายทว่ี า่ ผเู้ สยี หายไดข้ ดั ขนื ดนิ้ รนมไิ ดย้ นิ ยอม ใหจ้ �ำเลยท่ี 2 ร่วมประเวณี ประกอบกับขอ้ ท่ีจำ� เลยที่ 2 มไิ ดเ้ ปน็ คนรักของผู้เสียหาย ท้ังการท่ีหญิงจะยินยอมให้ชายอ่ืนร่วม ประเวณโี ดยทคี่ นรกั ของตนรเู้ หน็ ดว้ ยเปน็ เรอ่ื งผดิ วสิ ยั คำ� เบกิ ความ ของผเู้ สยี หายจงึ สมเหตผุ ลนา่ เชอ่ื คดจี งึ ฟงั ไดว้ า่ จำ� เลยท่ี 2 ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราโดยผเู้ สยี หายมไิ ดย้ นิ ยอมด้วยอันเปน็ ความผิด”37 ทงั้ เวลาและสถานทเ่ี กดิ เหตทุ จ่ี �ำเลยท่ี 2 ไดช้ �ำเราผเู้ สยี หายกอ็ ยใู่ นชว่ ง เวลาที่ต่อเน่ือง และเปน็ สถานท่แี ห่งเดยี วกันกบั จ�ำเลยท่ี 1 ได้ช�ำเราผ้เู สยี หาย 37 คำ�พิพากษาฎีกาท่ี 2073/2537

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 89 รวมถงึ ปจั จยั แวดลอ้ มตา่ งๆ กอ็ ยใู่ นลกั ษณะเดยี วกนั แตผ่ ลของค�ำพพิ ากษากลบั เห็นว่าการกระท�ำของจ�ำเลยท่ี 2 เป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ไม่อาจปฏิเสธ ได้ว่ามเี พยี งความสัมพนั ธข์ องผเู้ สยี หายกบั จ�ำเลยที่ 1 และจ�ำเลยที่ 2 เท่านั้น ซงึ่ มคี วามแตกตา่ งกนั การทเ่ี คยเปน็ คนรกั หรอื ไมเ่ คยเปน็ คนรกั จงึ เปน็ ประเดน็ ส�ำคัญต่อการวินิจฉัยความผิดของชายผู้กระท�ำ ขณะท่ีปัจจัยแวดล้อมอื่น สามารถถูกอธิบายเพื่อให้รองรับต่อข้อสมมติฐานในความสัมพันธ์แบบคนรัก และไม่ใชค่ นรกั ได้ ดังตัวอย่างจากการวินจิ ฉัยความผิดของจ�ำเลยท่ี 1 มีการให้ เหตผุ ลวา่ สถานทเี่ กดิ เหตมุ บี า้ นใกลเ้ คยี งหลายหลงั ถา้ ผเู้ สยี หายขดั ขนื ตอ่ การก ระท�ำของจ�ำเลยท่ี 1 กย็ ่อมสามารถกระท�ำได้ แต่กลบั ไมก่ ระท�ำการใดๆ ยอ่ ม แสดงว่าผู้เสียหายได้ยินยอมร่วมประเวณีกับจ�ำเลยท่ี 1 แต่ในขณะที่เมื่อ พจิ ารณาความผดิ ของจ�ำเลยที่ 2 ซง่ึ เกดิ เหตใุ นสถานทเี่ ดยี วกนั ค�ำพพิ ากษากลบั มองข้ามเหตุผลเร่ืองสถานที่ซ่ึงได้หยิบยกข้ึนมาในการพิจารณาความผิดของ จ�ำเลยที่ 1 หากไปใชเ้ หตผุ ลอนื่ ดงั การใหค้ �ำอธบิ ายวา่ เปน็ เรอ่ื งผดิ วสิ ยั ทห่ี ญงิ จะ ใหช้ ายอนื่ ช�ำเราโดยคนรกั ของตนรอู้ ยดู่ ว้ ย ซงึ่ การใหเ้ หตผุ ลในลกั ษณะดงั กลา่ ว ก็เป็นผลมาจากการรับฟังข้อเท็จจริงว่าบุคคลทั้งสองมิได้มีความสัมพันธ์ใดๆ เป็นพิเศษต่อกัน เพราะฉะนั้น ประเด็นส�ำคัญซึ่งน�ำมาสู่การให้ค�ำอธิบายและ การตดั สนิ ช้ีขาดของจ�ำเลยท่ี 1 และจ�ำเลยที่ 2 จึงวางอย่บู นเรอื่ งความสัมพนั ธ์ ทีแ่ ตกตา่ งกนั ของผู้เสยี หายกับจ�ำเลยทงั้ สอง นอกจากความสมั พนั ธใ์ นลกั ษณะของคนรกั แลว้ หากชายหญงิ นน้ั เคย อย่กู ินหรือได้แตง่ งานและใช้ชีวติ อยรู่ ว่ มกัน แม้ต่อมาภายหลังจะได้แยกกันอยู่ โดยทยี่ งั ไมไ่ ดท้ �ำการหยา่ ใหถ้ กู ตอ้ ง หากฝา่ ยชายไดใ้ ชก้ �ำลงั เพอื่ ขม่ ขนื หรอื บงั คบั ขู่เข็ญเพื่อให้กลับมาอยู่กินกันฉันสามีภรรยาตามเดิม การกระท�ำของชายก็จะ ไดก้ ารอธบิ ายวา่ เปน็ สงิ่ ทก่ี ระท�ำไดโ้ ดยไมผ่ ดิ ตอ่ กฎหมาย ดงั กรณที เ่ี ปน็ ขอ้ พพิ าท ระหวา่ งชายหญงิ ซงึ่ เคยอยกู่ นิ เปน็ สามภี รรยากนั มากอ่ นแตต่ อ่ มาแยกกนั อยู่ ตอ่ มาฝา่ ยชายใชก้ �ำลังบังคบั พาหญิงไปอยดู่ ว้ ยกัน ซง่ึ ชายก็ไดถ้ กู ฟ้องเป็นจ�ำเลย

90 เพศวิถใี นค�ำ พิพากษา “พิเคราะห์แล้วเห็นว่า กรณีที่จ�ำเลยพาผู้เสียหายไปและ หนว่ งเหนยี่ วกกั ขงั ผเู้ สยี หาย เพอื่ ใหผ้ เู้ สยี หายยอมอยกู่ นิ เปน็ สามี ภรยิ ากับตนตามเดมิ โดยจ�ำเลยกบั ผูเ้ สียหายเคยอยกู่ ินเปน็ สามี ภริยากันมาก่อนแยกกันอยู่เพราะจ�ำเลยทะเลาะกับผู้เสียหาย ก่อนเกิดเหตุประมาณ 4 เดือน ซ่ึงตามข้อเท็จจริงยังไม่ปรากฏ ชัดวา่ จำ� เลยหย่าขาดกับผ้เู สียหายตามศาสนาอิสลาม โดยนาย หยา่ มหุ มนี บดิ าผเู้ สยี หายเบกิ ความวา่ จำ� เลยกบั ผเู้ สยี หายทำ� พธิ ี แต่งงานกันตามลัทธิศาสนาอิสลาม และนายหะยีตอหะ กาจี โตะ๊ อหิ มา่ มประจำ� มสั ยดิ ในหมบู่ า้ น พยานจำ� เลยเบกิ ความรบั รอง ว่า จ�ำเลยกับผู้เสียหายยังไม่ขาดจากการเป็นสามีภริยากัน การทจี่ ำ� เลยพาผเู้ สยี หายไปเพอื่ กระทำ� อนาจารและขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เรา จงึ อาจเปน็ กรณที จี่ ำ� เลยกระทำ� ไปโดยเขา้ ใจวา่ จำ� เลยมสี ทิ ธิ กระท�ำได้กับภริยาซึ่งมีบุตรด้วยกัน และบุตรก็ยังอยู่กับจ�ำเลย อันเสมือนกับท�ำโดยวิสาสะ ย่อมไม่เข้าลักษณะกระท�ำโดยมี เจตนาร้าย การกระทำ� ของจ�ำเลยจงึ ไม่เป็นความผิดฐานพาหญิง ไปเพอื่ การอนาจาร หน่วงเหน่ยี วกักขงั และขม่ ขืนกระทำ� ชำ� เรา ผ้เู สียหาย”38 การเป็นสามีภรรยากันไม่ได้ให้อ�ำนาจแก่สามีที่ชอบด้วยกฎหมาย ท่ีจะฉุดคร่าภรรยาไปเพื่อการอนาจารและหน่วงเหน่ียวกักขังไว้ หากสามี กระท�ำการดังกล่าวก็ย่อมมีความผิด ส�ำหรับการใช้ก�ำลังข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ภรรยาน้ัน แม้จะไม่มีความผิดในฐานข่มขืนเน่ืองจากตามกฎหมายบุคคลผู้ถูก กระท�ำต้องเป็น “หญิงซึ่งมิใช่ภรรยา” อย่างไรก็ตาม สามีก็อาจมีความผิดใน ฐานอ่ืนได้ เช่น ความผิดต่อเสรีภาพหรือความผิดต่อร่างกาย แต่ในข้อพิพาท ข้างต้น ศาลเห็นว่าจ�ำเลยไม่ต้องรับผิดด้วยเหตุผลว่าจ�ำเลยกระท�ำไปโดย 38 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 430/2532

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 91 ส�ำคัญผิด39 ค�ำพิพากษาในลักษณะเดียวกันน้ีได้เคยมีการตัดสินมาก่อนแล้ว โดยชายกบั หญงิ ผเู้ สยี หายไมใ่ ชส่ ามภี รรยาโดยชอบดว้ ยกฎหมาย แตเ่ คยไดเ้ สยี กนั มา ตอ่ มาผเู้ สยี หายแยกตวั ไปอยู่ทีอ่ ื่น เมื่อฝ่ายชายมาพบหญงิ ก็ฉดุ เพือ่ ให้ มาอยู่กินด้วยกันตามเดิม ศาลฎีกายกฟ้องความผิดของชายในฐานฉุดคร่าและ หนว่ งเหนยี่ วกกั ขงั โดยใหเ้ หตผุ ลกบั การกระท�ำของชายผเู้ ปน็ จ�ำเลยวา่ “จ�ำเลย เข้าใจโดยสจุ ริตว่าผู้เสยี หายเป็นภริยาจ�ำเลย”40 การอ้างเหตุส�ำคัญผิดของชายน้ันอาจแยกได้เป็น 2 ประการ41 คือ ประการแรก ส�ำคัญผิดว่าตนเองเป็นสามีท่ีชอบด้วยกฎหมาย และประการที่ สอง ส�ำคญั ผิดวา่ การเปน็ สามที ่ีชอบดว้ ยกฎหมาย ท�ำให้เกิดอ�ำนาจทจี่ ะฉุดคร่า ภรรยาไปเพ่ือการอนาจาร มีอ�ำนาจหน่วงเหน่ียวกักขังและบังคับร่วมประเวณี กับภรรยาได้ โดยความเห็นของนักกฎหมายเห็นวา่ 42 การอ้างเหตสุ �ำคัญผดิ เพยี งวา่ หญงิ เปน็ ภริยาของตนนน้ั นา่ จะยังไมเ่ พยี งพอทีจ่ ะท�ำใหก้ ารกระท�ำของจ�ำเลย ไมเ่ ปน็ ความผดิ ฐานฉดุ ครา่ และหนว่ งเหนยี่ วกกั ขงั หากควรตอ้ งใหเ้ หตผุ ลตอ่ ไป ว่าชายเข้าใจโดยสุจริตว่าสามีมีสิทธิท่ีจะกระท�ำการดังกล่าวต่อภรรยาได้ ดังท่ี ปรากฏในค�ำพิพากษาฎกี าที่ 430/2532 ข้อสังเกตตอ่ การให้เหตุผลรองรบั เหตุ ส�ำคัญผิด ในกรณีน้ีนับได้ว่าเป็นการยอมรับอ�ำนาจของชายเหนือหญิงที่เป็น ภรรยา (หรอื แม้เพยี งอยู่กนิ ด้วยกันกต็ าม) ในการใชก้ �ำลังใหภ้ รรยาตอ้ งอย่ภู าย ใต้อ�ำนาจบงั คับ แม้จะเปน็ การกระท�ำท่ีละเมดิ ต่อกฎหมายก็ตาม ประเดน็ ควร 39 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 บญั ญัตวิ ่า “ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด ถา้ มอี ยจู่ รงิ จะท�ำ ใหก้ ารกระท�ำ ไมเ่ ปน็ ความผดิ หรอื ท�ำ ใหผ้ กู้ ระท�ำ ไมต่ อ้ งรบั โทษ หรอื ไดร้ ับโทษนอ้ ยลง แมข้ ้อเท็จจริงน้ันจะไมม่ ีอยจู่ ริง แตผ่ ูก้ ระท�ำ ส�ำ คญั ผดิ ว่ามอี ย่จู รงิ ผกู้ ระทำ�ยอ่ มไม่มี ความผดิ หรอื ได้รับยกเวน้ โทษ หรอื ไดร้ ับโทษน้อยลง แลว้ แตก่ รณี” 40 คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 642/2489 41 ความเห็นของเกยี รติขจร วัจนะสวัสด์ิ ในหมายเหตุทา้ ยคำ�พพิ ากษาฎกี าท่ี 430/2532 42 ความเหน็ ของเกยี รติขจร ในคำ�พิพากษาเดียวกนั

92 เพศวิถใี นค�ำ พิพากษา วเิ คราะหต์ อ่ ไปคอื หากชายผเู้ ปน็ สามอี า้ งเหตใุ นการกระท�ำทรี่ นุ แรงตอ่ ชวี ติ หรอื รา่ งกายของภรรยาวา่ เป็นเหตุส�ำคญั ผิดทีส่ ามีกระท�ำกบั ภรรยาได้ ค�ำพพิ ากษา ของศาลจะยอมรับเหตุส�ำคัญผิดในลักษณะดังกล่าวหรือไม่ จะมีอะไรเป็นสิ่งที่ บอกวา่ การส�ำคญั ผดิ ในลกั ษณะเชน่ ใดทย่ี อมรบั ใหส้ ามารถรบั ฟงั ได้ การกระท�ำ เช่นใดที่พ้นไปจากการอ้างเหตุส�ำคัญผิด และการยอมรับเหตุส�ำคัญผิดของ ชายในการบงั คบั ขเู่ ขญ็ หญงิ เปน็ สงิ่ ทส่ี ะทอ้ นใหเ้ หน็ ไดห้ รอื ไมว่ า่ การบงั คบั ขเู่ ขญ็ หญงิ โดยชายผเู้ ปน็ สามเี ปน็ ความผดิ ทปี่ รากฏอยโู่ ดยทวั่ ไป ดงั นนั้ เมอ่ื มกี ารอา้ ง เหตุดงั กล่าว ค�ำพพิ ากษาของศาลจึงยอมรับวา่ เปน็ ส่งิ ที่สามารถเกดิ ขึ้นได้อย่าง ไมล่ ังเลแม้แตน่ อ้ ย ความสัมพันธ์ของชายหญิงท่ีมีความแนบแน่นมากกว่าคนปกติท่ัวไป จึงมีความส�ำคัญในการวินิจฉัยชี้ขาดของศาล ขณะท่ีในด้านตรงกันข้าม หาก ชายและหญงิ ทเ่ี ปน็ คพู่ พิ าทกนั เปน็ บคุ คลทไี่ มเ่ คยรจู้ กั กนั มากอ่ นทจี่ ะเกดิ เหตุ ก็ จะเป็นประเด็นที่สนับสนุนว่าการกระท�ำของชายน้ัน มีแนวโน้มท่ีจะเป็นการ ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเรา ชายแสดงตนเป็นต�ำรวจและได้หลอกลวงหญิงสาวไปกระท�ำช�ำเรา หญิงผู้เสียหายเบิกความว่าถูกชายที่ตกเป็นจ�ำเลยบังคับให้ถอดเส้ือผ้าและใช้ อาวธุ ปนื ขม่ ขู่ ท�ำใหผ้ เู้ สียหายต้องยอมใหก้ ระท�ำช�ำเรา สว่ นจ�ำเลยเบิกความวา่ ผเู้ สยี หายยินยอมให้ร่วมเพศดว้ ย หลังจากน้ันกไ็ ด้บอกใหจ้ �ำเลยซอื้ ยาคมุ มาให้ “เห็นว่าผู้เสียหายยังเป็นนักเรียนและอายุยังน้อย ไม่รู้จักกับ จ�ำเลยมาก่อน เหตุการณ์ดงั กลา่ วไมเ่ ปน็ ความจริงผ้เู สียหายกไ็ ม่ นา่ จะเบกิ ความเชน่ นนั้ จงึ ไมน่ า่ เชอื่ วา่ จะเบกิ ความเพอ่ื กลน่ั แกลง้ ใส่ร้ายจำ� เลย ส่วนทจ่ี �ำเลยอ้างว่าผเู้ สยี หายยินยอมก็ไมม่ ีเหตผุ ล เพราะจ�ำเลยเองก็เบิกความว่าผู้เสียหายกลัวมีท้อง จึงไม่น่าเชื่อ ว่าผเู้ สยี หายจะยนิ ยอมให้จำ� เลยกระทำ� ช�ำเราดงั ท่จี �ำเลยอ้าง”43 43 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 5793/2544

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 93 การปราศจากความสัมพันธก์ ันมาก่อนจะเปน็ เหตุผลวา่ เม่ือไมร่ จู้ กั กัน กไ็ มม่ เี หตผุ ลใดทจี่ ะมากลน่ั แกลง้ หรอื ใสร่ า้ ยบคุ คลนนั้ ความนา่ เชอ่ื ถอื ในปากค�ำ ของหญงิ จงึ มนี ำ้� หนกั แกก่ ารรบั ฟงั แมว้ า่ จะเปน็ ประจกั ษพ์ ยานเพยี งคนเดยี วใน การกล่าวหาฝ่ายชายกต็ าม “ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานมหกรรมช้างท่ีโค้ง ดอนเมอื ง และพบจำ� เลยท่ี 2 กบั พวกทห่ี นา้ บรเิ วณงาน ผเู้ สยี หาย ไม่เคยรู้จักจ�ำเลยท่ี 2 กับพวกมาก่อน แต่จ�ำเลยท่ี 2 ได้เข้ามา ทกั ทายและเขา้ ไปเทยี่ วงานดว้ ยกนั จนกระทง่ั ตกดกึ ผเู้ สยี หายจะ กลบั บ้านกข็ อให้จำ� เลยที่ 2 กบั พวกไปส่ง จ�ำเลยท่ี 2 ท�ำรีรอวา่ จะรอเพอ่ื นกอ่ น แตเ่ มอ่ื ผเู้ สยี หายเดนิ ออกจากบรเิ วณงาน กเ็ หน็ จำ� เลยที่ 2 กบั พวกเดนิ นำ� หนา้ ไปกอ่ น ครน้ั ถงึ ทเี่ กดิ เหตผุ เู้ สยี หาย ก็ถูกชายวัยรุ่นซ่ึงมีจ�ำเลยท่ี 1 รวมอยู่ด้วยฉุดไปข่มขืนกระท�ำ ชำ� เราข้างทาง ส่วนจำ� เลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่ ผูเ้ สยี หายพดู ขอรอ้ งวา่ อย่าทำ� หนูเลย จ�ำเลยที่ 2 ตอบวา่ อีกคนหนึ่ง ศาลฎกี า เหน็ วา่ ผูเ้ สียหายไมเ่ คยมสี าเหตโุ กรธเคืองกับจำ� เลยที่ 2 มาก่อน และมิใช่ผู้ซึ่งมีความประพฤติเส่ือมเสียในทางประเวณี ย่อมไม่มี เหตุอย่างใดอันควรระแวงว่าผู้เสียหายจะกลั่นแกล้งเบิกความ ปรกั ปรำ� จำ� เลยท่ี 2 โดยปราศจากความจริง แม้โจทกจ์ ะมีผูเ้ สยี หายเป็นพยานร้เู หน็ เพียงปากเดียวกร็ บั ฟงั ได”้ 44 แม้ในกรณีท่ีหญิงและชายอาจรู้จักกันมาก่อน แต่เป็นความสัมพันธ์ ในลกั ษณะอืน่ ที่ไม่ได้เปน็ ไปในลักษณะของความสมั พนั ธฉ์ ันท์ชสู้ าว กรณเี ชน่ น้ี เม่ือมีข้อพิพาทเกิดขึ้น ค�ำพิพากษาของศาลก็จะตัดสินไปในทิศทางที่รับฟัง ปากค�ำของหญิงเช่นเดียวกันกับท่ีเป็นเร่ืองเกิดข้ึนระหว่างชายหญิงท่ีไม่ได้รู้จัก กนั มาก่อนหรือไมไ่ ดม้ ีความสนทิ สนมใดๆ เปน็ พเิ ศษ 44 คำ�พิพากษาฎกี าที่ 2200/2527

94 เพศวิถีในค�ำ พิพากษา “เห็นว่า ผู้เสียหายเคยเป็นลูกศิษย์ของจ�ำเลยมาก่อน ย่อมมี ความเคารพย�ำเกรงตามวัฒนธรรมไทยอยู่แล้ว เมื่อไม่เคยมี สาเหตุโกรธกันมาก่อน จึงไม่มีสาเหตุอันใดท่ีผู้เสียหายจะแกล้ง กล่าวหาปรักปร�ำจ�ำเลยให้ต้องรับโทษ อีกท้ังการน�ำเร่ืองน้ีมา เปิดเผยหากไม่เป็นความจริง มีแต่จะเกิดความเสียหายแก่ผู้เสีย หายซ่ึงเป็นหญิงย่ิงข้ึน จึงเช่ือได้ว่าผู้เสียหายเบิกความไปตาม เหตุการณท์ ไ่ี ด้ประสบมา”45 ในกรณีที่หญิงซ่ึงเป็นผู้เสียหายไม่ได้มีความสัมพันธ์เป็นพิเศษ กบั ชายในลกั ษณะของชสู้ าว หากหญงิ นน้ั ยงั มอี ายนุ อ้ ยกจ็ ะเปน็ การเพม่ิ นำ�้ หนกั ความน่าเช่ือถือในปากค�ำของหญิงมากข้ึน และถือเป็นพยานหลักฐานที่ส�ำคัญ ตอ่ การลงโทษชายผ้กู อ่ เหตุ “แม้โจทก์จะมีผู้เสียหายเพียงผู้เดียวที่ประสบเหตุการณ์รายน้ี เป็นพยาน แต่ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 13 ปีเศษ และก�ำลังเรียนหนังสืออยู่ช้ันมัธยมศึกษาปีท่ี 1 ทั้งไม่ปรากฏ เคยมีเพศสัมพันธ์มาก่อน ค�ำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าว มีรายละเอียดล�ำดับเรื่องราวเชื่อมโยงกันสมกับเหตุการณ์ท่ี เกิดข้ึน ถ้อยค�ำไม่มีข้อพิรุธให้ระแวงสงสัยว่าผู้เสียหายจะนึก คดิ เสรมิ แตง่ เร่อื งราวข้ึนมาปรักปร�ำผูใ้ ดใหต้ ้องรบั โทษ”46 หรอื ในคดที ีผ่ ู้เสยี หายเปน็ เด็กหญิง “เหตกุ ารณก์ ารทถี่ กู คนรา้ ยขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เรานนั้ หากไมเ่ ปน็ ความจริงและไม่ได้เกิดข้ึนกับผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กนักเรียน อายุเพียง 15 ปีเศษ แล้วคงจะไม่กล่าวอ้างให้ตนเองต้องได้รับ 45 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6510/2544 46 คำ�พพิ ากษาฎีกาท่ี 2957/2541

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 95 ความเสอ่ื มเสียเปน็ แน”่ 47 สถานะของการเปน็ เดก็ โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ การเปน็ “ผบู้ รสิ ทุ ธ”์ิ จงึ เปน็ เหตผุ ลทที่ �ำใหศ้ าลเหน็ วา่ การใหป้ ากค�ำนน้ั มคี วามนา่ เชอื่ ถอื มากกวา่ บคุ คลทว่ั ไป เน่ืองจากสภาพของการเป็นเด็กหญิง การแต่งเติมหรือกุเร่ืองราวขึ้นมาเอง ถูกประเมินวา่ เปน็ สง่ิ ท่ีเป็นไปไดย้ ากโดยเฉพาะในกรณขี องการถูกข่มขืน 3.3 ความผิดอนั ควรปรานี หลังจากที่ได้มีการพิจารณาแล้วว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิดตามที่ถูกกล่าว หา ในขนั้ ตอนตอ่ ไปก็คอื การพิจารณาว่าจะก�ำหนดโทษแกจ่ �ำเลยอยา่ งไร โดย ทว่ั ไปการก�ำหนดโทษแกจ่ �ำเลยกจ็ ะตอ้ งเปน็ ไปตามกรอบทก่ี ฎหมายไดก้ �ำหนด ไว้ เช่น ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราตามมาตรา 276 มีโทษจ�ำคุกต้ังแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรบั ต้งั แตแ่ ปดพนั บาทถงึ ส่ีหม่ืนบาท อยา่ งไรกด็ ี นอกจาก การพจิ ารณาโทษตามกรอบอัตราโทษท่ีกฎหมายก�ำหนดไวแ้ ล้ว ศาลก็สามารถ ทจี่ ะก�ำหนดการลงโทษแตกตา่ งไปจากทก่ี ฎหมายก�ำหนดไวก้ ไ็ ด้ โดยเฉพาะอยา่ ง ย่ิงการลงโทษในสถานเบาซึ่งตำ่� กว่าท่ีกฎหมายก�ำหนดเป็นข้ันต่ำ� เอาไว้ ซงึ่ ตาม ประมวลกฎหมายอาญามีบัญญตั ไิ ว้ในหลายส่วน เช่น เหตุอันควรปราน4ี 8 เหตุ บรรเทาโทษ49 เหตบุ นั ดาลโทสะ50 เป็นต้น 47 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 6984/2544 48 มาตรา 56 บญั ญัติวา่ “ผู้ใดกระทำ�ความผิดซ่ึงมีโทษจำ�คุก และในคดีน้ันศาลจะลงโทษจำ�คุกไม่เกิน 3 ปี ถ้าไม่ปรากฏ ว่า ผู้นั้นได้รับโทษจำ�คุกมาก่อน หรือปรากฏว่าได้รับโทษจำ�คุกมาก่อน แต่เป็นโทษสำ�หรับความผิด ท่ีได้กระทำ�โดยประมาท หรือความผิดลหุโทษ เม่ือศาลได้คำ�นึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สตปิ ัญญา การศกึ ษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิต นิสยั อาชพี และสิง่ แวดลอ้ มของผ้นู ้นั หรือสภาพ ความผิด หรือเหตุอื่นอันควรปราณีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้น้ันมีความผิด แต่รอการกำ�หนดโทษไว้ หรือกำ�หนดโทษแต่รอการลงโทษไว้ แล้วปล่อยตัวไป เพ่ือให้โอกาสผู้นั้น กลบั ตวั ภายในระยะเวลาทศ่ี าลจะไดก้ �ำ หนด แตต่ อ้ งไมเ่ กนิ หา้ ปนี บั แตว่ นั ทศี่ าลพพิ ากษา โดยจะก�ำ หนด

96 เพศวถิ ีในค�ำ พพิ ากษา เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย จะพบว่าในบทบัญญัติ ของกฎหมายค่อนข้างจะเปิดโอกาสให้ศาลสามารถใช้เหตุผลในการลงโทษ ใหเ้ ปน็ คณุ แกบ่ คุ คลผกู้ ระท�ำความผดิ ไดก้ วา้ งขวาง ซงึ่ กเ็ ปน็ ชอ่ งทางทศี่ าลไดน้ �ำ มาปรับใช้แก่ผู้กระท�ำความผิดในคดีอาญาทั่วไป ซ่ึงในท่ีนี้จะได้มีการพิจารณา ว่าในคดีที่เกี่ยวกับการล่วงละเมิดทางเพศ จะมีการกระท�ำในลักษณะเช่นใด ท่ีศาลจะหยิบยกขึ้นมาเป็นเหตุผลเพ่ือลงโทษบุคคลท่ีกระท�ำความผิดน้อยกว่า ท่ีกฎหมายก�ำหนด 1) การก�ำหนดโทษน้อยกวา่ ท่กี ฎหมายก�ำหนด ในคดีที่เก่ียวกับการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา หากศาลได้พิจารณาแล้วว่า จ�ำเลยผู้ถูกกล่าวหากระท�ำความผิดจริง เหตุส�ำคัญประการหนึ่งท่ีสามารถ น�ำมาใช้อ้างเป็นเหตุผลเพ่ือท่ีจะให้ศาลลงโทษน้อยกว่าท่ีกฎหมายได้บัญญัติ ก็คอื การทีฝ่ ่ายชายผกู้ ระท�ำความผิดมอบเงินใหก้ บั ทางฝ่ายผู้เสยี หาย ไมว่ า่ จะ เรยี กเงินน้ีว่าค่าท�ำขวัญ ค่าเสียหาย หรอื ในชอ่ื อน่ื ใดกต็ าม อยั การฟ้องวา่ จ�ำเลยกบั พวกอีก 1 คน ได้ร่วมกันขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา หญิงผู้เสียหายซ่ึงมิใช่ภรรยาของจ�ำเลยโดยใช้ก�ำลังประทุษร้ายและจ�ำเลย เงอ่ื นไขเพ่ือคุมความประพฤติองผ้นู ัน้ ด้วยหรอื ไมก่ ไ็ ด้” 49 มาตรา 78 บญั ญตั ิว่า “เม่ือปรากฏว่ามีเหตุบรรเทาโทษ ไม่ว่าจะมีการเพิ่มหรือการลดโทษตามบทบัญญัติแห่งประมวล กฎหมายน้ี หรอื กฎหมายอน่ื แลว้ หรอื ไม่ ถา้ ศาลเหน็ สมควรจะลดโทษไมเ่ กนิ กงึ่ หนงึ่ ของโทษทจี่ ะลงแก่ ผู้กระท�ำ ความผดิ นน้ั ก็ได้ เหตบุ รรเทาโทษนนั้ ไดแ้ กผ่ กู้ ระท�ำ ความผดิ เปน็ ผโู้ ฉดเขลาเบาปญั ญาตกอยใู่ นความทกุ ขอ์ ยา่ งสาหสั มีคุณความดีมาแต่ก่อน รู้สึกความผิดและพยายามบรรเทาผลร้ายแห่งความผิดนั้น ลุแก่โทษต่อเจ้า พนักงาน หรือให้ความรแู้ ก่ศาลอนั เป็นประโยชน์แกก่ ารพจิ ารณา หรอื เหตอุ ืน่ ที่ศาลเหน็ ว่ามีลกั ษณะ ทำ�นองเดยี วกนั ” 50 มาตรา 72 บญั ญัติวา่ “ผใู้ ดบนั ดาลโทสะโดยถกู ขม่ เหงอยา่ งรา้ ยแรงดว้ ยเหตอุ นั ไมเ่ ปน็ ธรรม จงึ กระท�ำ ความผดิ ตอ่ ผขู้ ม่ เหง ในขณะนั้น ศาลจะลงโทษผนู้ ัน้ น้อยกว่าท่ีกฎหมายก�ำ หนดไว้ส�ำ หรับความผดิ นัน้ เพียงใดกไ็ ด”้

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 97 กบั พวกก็ไดผ้ ลัดกนั ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่คนละ 1 คร้ัง ศาลชน้ั ตน้ ได้พพิ ากษาลงโทษจ�ำเลยฐานข่มขนื กระท�ำช�ำเรา ลงโทษจ�ำคกุ 4 ปี ลดโทษกึง่ หนึง่ ดว้ ยเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 คงจ�ำคุก 2 ปี นอกจากน้ี กย็ งั มเี หตุอื่นประกอบ “จ�ำเลยไม่เคยต้องโทษจ�ำคุกมาก่อน และชดใช้ค่าเสียหาย ให้แก่ฝ่ายผู้เสียหาย แล้วผู้เสียหายก็ไม่ติดใจเอาความกับ จำ� เลย สมควรให้โอกาสจำ� เลยกลบั ตัวเปน็ พลเมืองดี โทษจำ� คุก ใหร้ อการลงโทษไวม้ กี ำ� หนด 2 ปี และกำ� หนดเงอื่ นไขคมุ ประพฤติ จ�ำเลย”51 แม้ว่าทางฝ่ายโจทก์จะอุทธรณ์จนช้ันศาลฎีกา แต่ในที่สุดศาลฎีกา กไ็ ดม้ ีค�ำพิพากษายนื ตามค�ำตัดสินของศาลชั้นตน้ คดีจึงยุติลงโดยการทจ่ี �ำเลย ได้รับการรอลงโทษ 2 ปี พรอ้ มกับการคมุ ประพฤติ ศาลฎีกาพิพากษาว่าจ�ำเลย 2 คนมีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ความผดิ ฐานพรากผเู้ ยาวไ์ ปเพอ่ื การอนาจารโดยผเู้ ยาวไ์ มเ่ ตม็ ใจไปดว้ ย และฐาน หน่วงเหนี่ยวกักขังเป็นเหตุให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกาย ในการ จะก�ำหนดโทษของจ�ำเลยท้ังสอง ศาลก็ได้น�ำเอาเหตุผลเร่ืองการมอบเงิน จากทางฝา่ ยจ�ำเลยขึน้ มาเป็นประเดน็ พิจารณา “และเมอ่ื พจิ ารณาขอ้ ทจ่ี ำ� เลยทงั้ สองไดช้ ดใชเ้ งนิ คา่ ทำ� ขวญั เปน็ ท่ีพอใจแกม่ ารดาของผูเ้ สียหายทัง้ สองแลว้ เห็นควรก�ำหนดโทษ ความผดิ สองฐานนใี้ นสถานเบาลงมา”52 การมอบเงนิ ของฝา่ ยชายใหแ้ กห่ ญงิ ผเู้ สยี หายสามารถน�ำมาเปน็ เหตผุ ล ในการก�ำหนดโทษท่ีน้อยกว่ากฎหมายก�ำหนดได้ แม้ในการข่มขืนนั้นจะมี 51 คำ�พิพากษาฎกี าท่ี 3863/2533 52 ค�ำ พพิ ากษาฎีกาที่ 4760/2533

98 เพศวถิ ใี นค�ำ พิพากษา ลักษณะท่ีไม่สามารถยอมความได้ก็ตาม53 ในคดีนี้ค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ลงโทษจ�ำเลยฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราต่อหนา้ ธารก�ำนัล “แต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีปรากฏตามค�ำร้องของผู้เสียหาย ลงวนั ที่ 8 เมษายน 2525 ว่าจ�ำเลยใชค้ า่ เสยี หายให้แกผ่ ู้เสยี หาย และได้ให้ญาติผู้ใหญ่มาขอขมาต่อญาติผู้ใหญ่ของผู้เสียหาย ผเู้ สยี หายไมป่ ระสงคจ์ ะดำ� เนนิ คดแี กจ่ ำ� เลย ศาลฎกี าเหน็ วา่ มเี หตุ อนั ควรปรานีให้ลงโทษ และรอการลงโทษจ�ำเลยดงั ค�ำพพิ ากษา ศาลอุทธรณ์”54 ซงึ่ ศาลอทุ ธรณไ์ ดพ้ พิ ากษาวา่ จ�ำเลยมคี วามผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำช�ำเรา ลงโทษจ�ำคกุ 4 ปี จ�ำเลยรบั สารภาพลดโทษกงึ่ หนง่ึ จ�ำคกุ 2 ปี ใหร้ อการลงโทษ ไว้มกี �ำหนด 3 ปี นอกจากการมอบเงินให้กับทางฝ่ายผู้เสียหายแล้ว การแสดงท่าที ของฝ่ายผู้เสียหายในลักษณะที่แสดงให้เห็นได้ว่าไม่ติดใจเอาความหรือไม่ ประสงค์จะด�ำเนินคดีกับทางจ�ำเลยก็เป็นส่ิงท่ีศาลก็ได้ให้ความส�ำคัญเช่น เดียวกนั ในการก�ำหนดสถานเบา ดงั การแสดงอยา่ งชัดเจนวา่ ผเู้ สยี หายไม่ตดิ ใจ เอาความกบั ทางจ�ำเลยแลว้ อกี ประเดน็ หนงึ่ ซงึ่ สามารถเชอ่ื มโยงกบั การมอบเงนิ ใหแ้ กผ่ เู้ สยี หาย หรอื การไมต่ ดิ ใจเอาความกบั จ�ำเลยได้ กค็ อื การทผ่ี เู้ สยี หายแจง้ ความด�ำเนนิ คดกี บั จ�ำเลย หากแตใ่ นชนั้ พจิ ารณาไมไ่ ดม้ าใหป้ ากค�ำกจ็ ะเปน็ เหตุ หนึง่ ท่ที �ำใหศ้ าลยกฟ้องได้ อัยการฟ้องว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางสาวล�ำพองซึ่งมิใช่ ภรรยาจนส�ำเร็จความใครห่ ลายครง้ั โดยภายหลงั เกดิ เหตผุ ู้เสยี หายได้ร้องทกุ ข์ 53 ความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา หากมิได้เกิดต่อหน้าธารกำ�นัล ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ�ได้รับ อันตรายสาหัส หรือถึงแก่ความตาย หรอื มิได้กระท�ำ แก่ผ้สู บื สันดาน ศิษย์ซึ่งอยูใ่ นดูแล ผูอ้ ยู่ในความ ควบคมุ ตามหนา้ ท่รี าชการ หรอื ผู้อยใู่ นความปกครอง ในความพทิ กั ษ์ หรอื ในความอนุบาล เป็นความ ผดิ ทส่ี ามารถยอมความได้ ตามมาตรา 281 54 ค�ำ พิพากษาฎกี าท่ี 3969/2526

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 99 กับเจ้าพนักงานต�ำรวจ ส่วนจ�ำเลยให้การว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณี กับตนโดยไม่ได้บังคับขู่เข็ญ ในชั้นการพิจารณาของศาล ผู้เสียหายไม่ได้มา ให้การ ศาลฎีกาพจิ ารณาแลว้ มคี วามเห็นว่า “คดนี โ้ี จทกไ์ มส่ ามารถทจี่ ะไดต้ วั นางสาวลำ� พอง ผเู้ สยี หายและ นางเยน็ มารดาผเู้ สยี หายมาเบกิ ความเปน็ พยาน คงมแี ตค่ ำ� ใหก้ าร ของคนทั้งสองในช้ันสอบสวนซ่ึงให้การไว้ว่า จ�ำเลยกับพวกได้ รว่ มกนั ฉดุ ครา่ นางสาวลำ� พองไป และนางสาวลำ� พองใหก้ ารดว้ ย ว่า จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางสาวล�ำพองในระหว่างคืนที่ โจทก์หา โดยมีนายวัลลภ ธีราทรง พนกั งานสอบสวนเบกิ ความ ประกอบวา่ นางสาวลำ� พองกบั นางเยน็ ใหก้ ารชนั้ สอบสวนไวเ้ ชน่ นน้ั กบั มนี ายปลม้ื ฤกษ์วิธี ผู้ใหญบ่ ้านเบกิ ความว่า นางเยน็ ได้ไป แจ้งความต่อนายปล้ืมในวันเกิดเหตุว่า จ�ำเลยกับพวกได้ฉุดคร่า พานางสาวลำ� พองไป ส่วนจ�ำเลยนำ� สืบว่านางสาวล�ำพองรกั ใคร่ กับจำ� เลย พากนั หนไี ป ศาลอทุ ธรณ์จงึ เห็นวา่ จะรับฟงั หลกั ฐาน พยานโจทกด์ งั กลา่ วมาลงโทษจำ� เลยไมไ่ ด้ ตามประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 95(2) ซ่ึงศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย เพราะค�ำให้การในชั้นสอบสวนของนางสาวล�ำพองกับของนาง เยน็ จะรบั ฟงั ประกอบได้ กแ็ คเ่ พยี งวา่ คนทงั้ สองไดใ้ หก้ ารไวใ้ นชน้ั สอบสวนเช่นน้ันจริง แต่ความจริงจะเป็นอย่างไรแน่ ในชั้นศาล โจทกก์ จ็ ะตอ้ งมพี ยานมาเบกิ ความวา่ จำ� เลยไดก้ ระทำ� ผดิ เมอ่ื ชน้ั ศาลโจทก์ก็ไม่มีพยานมาแสดงว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา นางสาวล�ำพอง เช่นน้ี เพียงแต่ค�ำช้ันสอบสวนก็ยังฟังไม่ได้ว่า จำ� เลยกระท�ำผดิ ดังฟ้อง”55 55 ค�ำ พพิ ากษาฎกี าที่ 165/2503

100 เพศวิถใี นคำ�พิพากษา การที่ผู้เสียหายไม่มาให้การในศาลท�ำให้ยากท่ีจะลงโทษแก่จ�ำเลย ผ้ถู กู กลา่ วหาได้ แม้ว่าในคดนี ้ันทางฝา่ ยจ�ำเลยจะได้ใหก้ ารรบั สารภาพไว้ในช้ัน การจบั กมุ กต็ าม แตก่ ย็ งั มคี วามจ�ำเปน็ ทผ่ี เู้ สยี หายจะตอ้ งมาเบกิ ความในชน้ั การ พจิ ารณาของศาล “พเิ คราะหแ์ ลว้ ไดค้ วามในเบอื้ งตน้ วา่ จำ� เลยไดร้ ว่ มประเวณกี บั ผู้เสียหาย ซ่ึงเป็นผู้อยู่ในความปกครองจริง มีปัญหาท่ีจะต้อง วนิ จิ ฉยั วา่ จำ� เลยไดก้ ระทำ� การขม่ ขนื ผเู้ สยี หายหรอื ไม่ คดนี โี้ จทก์ ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยาน คงมีแต่ค�ำให้การ ชนั้ สอบสวนของผเู้ สยี หาย ซง่ึ ใหก้ ารยนื ยนั วา่ จำ� เลยไดก้ ระทำ� การ ข่มขืนผู้เสียหายหลายครั้ง จนกระทั่งผู้เสียหายต้ังครรภ์ข้ึน ปรากฏตามเอกสารหมาย จ. 2 เห็นว่าคดีน้ีคงมีแต่ค�ำให้การ ชนั้ สอบสวนของผเู้ สยี หาย พยานของโจทกป์ ากอน่ื ทเี่ บกิ ความถงึ ในข้อเท็จจริงท่ีว่า ผู้เสียหาย ได้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเราก็ล้วน แต่รับฟังมาจากผู้เสียหาย จึงเป็นพยานบอกเล่าทั้งสิ้น ค�ำรับ สารภาพในชนั้ จบั กมุ ของจำ� เลยตามเอกสารหมาย จ. 1 กไ็ มม่ รี าย ละเอยี ดวา่ ผเู้ สยี หายถกู ขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เรา ทไ่ี หน อยา่ งไร จำ� เลย ให้การปฏิเสธในชน้ั สอบสวนและช้ันศาลตลอดมา เหน็ ว่าพยาน หลกั ฐานโจทก์ยงั ไม่พอฟังลงโทษจ�ำเลย ทีศ่ าลอุทธรณ์พิพากษา ยกฟอ้ งนั้นศาลฎกี าเหน็ พอ้ งด้วย”56 ถงึ จะเปน็ ค�ำพดู ของผเู้ สยี หายในชนั้ สอบสวนกอ่ นทจ่ี ะตายกไ็ มถ่ อื วา่ มี น�้ำหนักเพียงพอต่อการลงโทษผู้เสียหายหากปราศจากประจักษ์พยานอ่ืน ดัง การให้ปากค�ำของผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่าถูกจ�ำเลยหลอกลวงไปข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราท่ีบ้านของจ�ำเลย และเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจได้สอบปากค�ำผู้เสียหายซึ่งก�ำลัง 56 คำ�พพิ ากษาฎกี าท่ี 949/2530