วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปีที่ 11 ฉบับที่ 2

ทางออกจากปญั หาการไม่มีบทบญั ญตั บิ งั คับของอนสุ ญั ญาสหประชาชาตวิ า่ ด้วยการต่อตา้ นการทุจรติ : นยิ ามค�ำว่าทุจรติ 41 คดลี ะเมิดขา้ มชาติ และกลไกตอ่ ต้านการแข่งขันทางการค้าที่ไมเ่ ปน็ ธรรม unfair trade practices as mentioned in article 29 shall include “any act which is not normal business practice and is intentionally conducted to damage, destroy, damage, impede, prevent against, or restrain other person’s business…”37 Although the guideline for the B.E. 2560 act has not been announced, the author views that article 57 of the current act could be interpreted in the same light as the preceding guideline. Nevertheless, there is still no litigation filing against a bribe payer based on this provision. If bribery was unlawful under this law, any person who is injured from bribery shall be able to sue the bribe payer for compensation under article 69.38 In Germany, Section 4 of the Act Against Unfair Competition provides examples of unfair commercial practices. Section 4(9) states that “Unfairness shall have occurred in particular where a person deliberately obstructs competitors.”39 According to section 4(9), it can be interpreted that unfairness also includes bribery in competitive bidding, but there is still no case study of bribery under this law. If bribery is included in this section, the bribe payer shall be obliged to compensate competitors for the damage emanating from such bribery under section 9.40 (C) Treaty on the Functioning of the European Union This is the treaty between European Union (EU) and its member states organizing EU’s functioning. The status of this treaty is merely a regional anti-unfair competitive law. Article 101-109 of this treaty provide rules on competition among member states. However, there is no provision stating about bribery, or can be interpreted to cover bribery.41 37 Office of The National Broadcasting and Telecommunications Commission. Trade Competition Act B.E. 2542 (Article 29). Retrieved January 1, 2018 from http://onbtc.nbtc.go.th/index.php?option=com_content&view=article& id=744:%E0%B8%9E%E0%B8%A3%E0%B8%9A.%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B9%81%E0%B8%82% E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%82%E0%B8%B1%E0%B8%99%E0%B8%97%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B8%8 1%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%84%E0%B9%89%E0%B8%B2%20%E0%B8%9E.%E0%B8%A8.2542&- catid=53:2012-02-03-12-10-21&Itemid=83 38 Paramee Law. Trade Competition Act B.E. 2560 (Article 69). Retrieved January 1, 2018 from http://www.para- meelaw.com/images/column_1503546385/2560.PDF 39 WIPO. Germany Act Against Unfair Competition (Section 4(9)). Retrieved January 1, 2018 from http://www.wipo.int/ wipolex/en/text.jsp?file_id=229700 40 WIPO. Germany Act Against Unfair Competition (Section 9). Retrieved January 1, 2018 from http://www.wipo.int/ wipolex/en/text.jsp?file_id=229700#LinkTarget_388 41 EU-Lex. Consolidated Version of The Treaty on The Functioning of The European Union (Articles 101-109). Retrieved January 1, 2018 from http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e- 6da6.0023.02/DOC_2&format=PDF

42 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. Analysis: How to Deal with Transnational Corruption by Tort Law and Anti-Unfair Competition Law Tort Laws and Conflict of Law Rules To deal with bribery by tort litigation is based on future economic advantage approach and the filing litigation must fall into the type of civil litigation. As every state has its own sovereignty and judicial power to decide tort case based on its own domestic law, the rules of conflict of laws must be inevitably involved. In case of international contractual tort, the Convention on Choice of Court Agreements (The Hague Convention of 2005) are applied. As damage from corruption does not always originate from a contract or agreement, the Hague Convention may not be applicable (article 2(2)(k)).42 For this reason the general conflict of law rules should be applied. According to transnational character of corruption, if an injured company in international procurement from one country would like to bring tort litigation against corrupting bribe payers in other country, conflict of laws issue inevitably occurs. In transnational tort case, the involving law doctrine is the lex fori and lex loci delicti. The forum courts also have authority to apply their laws to determine whether remedy should be granted to the injured party. This means public policy of a forum state can be used in consideration.43 Under the lex fori, the applicable law is the law of forum where the litigation is filed. Under the lex loci delicti, courts apply the laws of the place where tort is occurred. In practice, these rigid rules do not always serve justice. Thus, the effort to establish new rule or test to determine the governing law has been done, namely “the most significant interest” test.44 42 Hague Conference on Private International Law. Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. Retrieved January 1, 2018 from https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98 43 Zhengxin Huo. (2015). Private International Law. Princeton, Beijing: Dui Wai Jing Chai Mao Yi Da Xue Publishing House (p. 285) 44 Thomas Whipp (1996). Conflict of Laws: The “Significant Interest” Test in Torts. Marquette Law Review, 49(3), 634. Retrieved January 1, 2018 from http://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2586&con- text=mulr

ทางออกจากปัญหาการไมม่ บี ทบัญญัติบงั คับของอนุสญั ญาสหประชาชาติวา่ ดว้ ยการต่อตา้ นการทุจรติ : นยิ ามค�ำว่าทุจรติ 43 คดีละเมดิ ข้ามชาติ และกลไกตอ่ ตา้ นการแขง่ ขนั ทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม In 1963, the New York Court of Appeals in Babcock v. Jackson applied New York law to the accident occurred in Ontario between Babcock, the plaintiff, who was traveling from New York to Ontario and the defendant, not because of lex fori, but the court considered relationship between the parties.45 “Where the issue involves standards of conduct, it is more than likely that it is the law of the place of the tort which will be controlling but the disposition of other issues must turn, as does the issue of the standard of conduct itself, on the law of the jurisdiction which has the strongest interest in the resolution of the particular issue presented.”46 One year later, in the case relating with aircraft accident by the airline’s employee in Colorado causing fatal consequence to Mr. Hambrecht, Pennsylvania domicile, the Supreme Court of Pennsylvania abandoned the so-called lex loci delicti and applied Pennsylvania law instead of Colorado law, based on the interest relevance. “Ordinarily, the place of the injury may have an interest in the compensation of those who render medical aid and other assistance to the injured party. However, where death is immediate, as on the present facts, that state has no such interest. The absence of Colorado’s interest on the specific point is amply illustrated by the statute which limits recovery to damages incurred prior to death.”47 Again, in the following year, the Supreme Court of Wisconsin in Ruth E. WILCOX v. Grant W. WILCOX et al. ruled that “… in order to determine the ‘most significant relationship’ consideration should be given to the policies and interests of the forum state, the tort state, and of other states that may have an interest by virtue of the domicile of the parties or other relevant factors. It is obvious that one state may have a legitimate concern with one facet or issue of the case, but not with another, and hence we conclude that it is not necessary in each case to apply only the law of a single state to all phases of the lawsuit.”48 45 Wikipedia. (November 2, 2017). Babcock v. Jackson. Retrieved January 1, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/ Babcock_v._Jackson 46 Babcock v. Jackson. 191 N.E.2d 285, 240 N.Y.S.2d 752, 12 N.Y.2d 484 (N.Y. 1963) 47 Griffith v. United Air Lines, Inc. 203 A.2d 807, 416 Pa. 24 (PA. 1964) 48 Wilcox v. Wilcox. 133 N.W.2d 415, 26 Wis.2d 631 (Wis. 1965)

44 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Under this new doctrine, courts consider the domiciles of parties and the location of the tort to determine the most significant interest. In addition, any agreement which is concluded by parties containing forum selection clause can also be a factor to consider. The question of what is the proper law in each case has to be decided on case by case basis.49 Currently many common law countries have adopted a proper law test. As well as in civil law countries, the rigid rules, namely lex fori and lex loci delicti, also have been replaced with the doctrine of most significant relationship or limited party autonomy.50 In addition to the most significant interest doctrine, governmental interest approach is also adopted. Courts, under this doctrine, compare the law of all relevant states and apply the law of the state that its interest would be impaired the most if the court did not apply its law.51 In practice, with sovereignty power, each state definitely has power to adopt any doctrine or approach as it wishes to do. No central international law regulating conflict of tort laws exists nowadays. Therefore, the use of prospective economic advantage approach in tort case and particularly in corruption cases depends on each country’s practice. Furthermore, whether one country should adopt such approach as a foreign law or by its own law to apply to bribery and corruption cases is still unclear. Overall, there are four ways to apply the prospective economic advantage approach. First, courts in one state may adopt the law of the United States or law of other countries which have the similar test with such approach. Second, courts may apply the prospective economic advantage approach along with the extent of country’s domestic law. Third, for civil law countries, they can enact or amend new tort law to include such test. Fourth, for common law countries, their courts may make new law complying with such test to deal with this issue. 49 USLEGAL. Laws Applicable To Torts. Retrieved January 1, 2018 from https://conflictoflaws.uslegal.com/laws-ap- plicable-to-torts/ 50 Zhengxin Huo. (2015). Private International Law. Princeton, Beijing: Dui Wai Jing Chai Mao Yi Da Xue Publishing House (p. 286) 51 USLEGAL. Laws Applicable To Torts. Retrieved January 1, 2018 from https://conflictoflaws.uslegal.com/laws-ap- plicable-to-torts/

ทางออกจากปัญหาการไมม่ บี ทบัญญตั บิ งั คบั ของอนุสญั ญาสหประชาชาตวิ ่าดว้ ยการตอ่ ตา้ นการทุจรติ : นยิ ามค�ำว่าทจุ รติ 45 คดลี ะเมิดขา้ มชาติ และกลไกต่อต้านการแข่งขันทางการค้าทไ่ี ม่เป็นธรรม Anti-Unfair Competition Laws and Enforcement The anti-unfair competition law can be referred as anti-monopoly law or anti-trust law as well. At present, there is no anti-unfair competition law at international level. The existing laws are domestic laws and regional law of the European Union. Unlike tort law, anti-unfair competition laws are public laws in some extent. Thus, it cannot be used to enforce any act occurred out of its territory. This could be a problem if bribe is paid in the countries that have no anti-unfair competition law. If the bribe is paid in the countries that have anti-unfair competition law, the problem will be whether the law can be enforced in such case. Therefore, according to this research, except the case in California and the law in China, there is still no clear-cut on enforcing this law with bribery in other countries. Problems and Solutions Problems After reading relevant laws and analyzing the possibility of using tort litigation and unfair practice litigation against transnational corruption, there are numerous problems and unclear issues as follow; 1. Not every country use economic advantage approach in tort law It is clear that the courts in California recognize prospective economic approach and apply it to the case of bribery in competitive bidding, while it is unclear that German, New Zealand and Thai tort law can be applied in such case. It can be seen that Chinese tort law does not recognize and protect future economic advantage. Therefore, in case of bribe paid in international trade, tort litigation cannot be brought against such bribery in some countries. 2. There is no global standard for conflict of law rules on tort Regarding to the first problem, it is supposed to look at foreign tort law if we cannot find such governing law in the forum country. As mentioned above, Chinese tort law does not protect future economic advantage. Assuming that a foreign firm tries to bribe a Chinese public official, what will be the legal consequence? Article 146 of the General Principles of Civil Law of

46 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. People’s Republic of China relies on the lex loci delicti which provides that “With regard to compensation for damages resulting from a tortious act, the lex loci delicti shall be applied. If both parties are nationals of the same country or domicile, the law of their own country or of their place of domicile may also be applied.” Under this provision, problem will not arise if California law can be applied. If not, the consequence would probably turn to the opposite way. If the parties are from different countries, Chinese law might be applied which means nothing can be sued for. 3. Anti-unfair competition law in some countries probably may not be able to deal with bribery in competitive bidding. From the previous topic, only China who obviously includes bribery in unfair competition acts so that the conductor is responsible for compensation. The California law, bribery was recognized by the court as unfair competition act, but the law itself does not clearly state and does not provide any remedy for it. In addition, the anti- unfair competition laws in Thailand and Germany were written with broad language and there is no case brought to the courts grounded on those laws. Thus, there is no precedent demonstrating that bribery in competitive bidding is an unfair business practice. 4. Lack of “corruption” definition in the UNCAC Definitions are essential for drafting a law. Unfortunately, the UNCAC does not contain the definition of “corruption” which is the key issuethat the convention aims to deal with. This makes the term “corruption” become interpretable among the State Parties and lead to ununified practice in combating corruption. Furthermore, this would open the gap for heads of the State Parties and the states’ agencies to interpret the term “corruption” to exclude some improper acts performed by their public officials. Solutions to the Problems In order to solve the problems mentioned above, the author believes that these following solutions will work properly. 1. Creating new convention on transnational tort litigation

ทางออกจากปญั หาการไม่มีบทบญั ญตั บิ งั คบั ของอนุสัญญาสหประชาชาตวิ า่ ด้วยการตอ่ ตา้ นการทุจรติ : นยิ ามคำ� ว่าทจุ รติ 47 คดลี ะเมดิ ขา้ มชาติ และกลไกตอ่ ตา้ นการแขง่ ขันทางการค้าท่ีไมเ่ ป็นธรรม According to the author’s study and research, the author found that tort law in private international law area and conflict of laws area are not as developed as contract law, while a society and technology have become more complex and infringement of rights is increasing. As the Hague Convention of 2005 on Choice of Court cannot be applied to tort disputes, the author has the opinion of establishing new convention on international tort litigation separated from the Hague convention. This new convention should cover all issues of transnational tort, such as product liability, bribery, economic loss, assault, battery, false imprisonment, intentional infliction of emotional distress, infringment of privacy right, and fraud. As technology and innovation have been developed, it is easy to transnationally conduct an act of tort, not only corruption, for example, a person from one country posted on social media to insult another person in a different country, or a product bought from one country caused damages to a person in another country. Particularly, in order to protect economic advantage, any interference in other people’s economic advantage should be considered as an act of tort, and should be unlawful under tort law. For the purpose of dealing with tort disputes, this new convention should provide an example of tort in every category and allow all state parties to recognize and ratify those acts to be illegal under their domestic tort laws. In addition, the new convention should provide a guideline for tort procedure and approaches such as the future economic advantage test from Korea Supply Co. v. Lockheed Martin Corp. Furthermore, to prevent forum shopping, the new convention should specify which jurisdiction that an injured person can file a lawsuit. The court’s jurisdiction in tort litigation should be (1) the court of territory that an injured person has domicile, (2) a place where injury occurred, (3) a place where tort act conducted, and (4) a place where tortfeasor has domicile. The judgment of the Supreme Court is considered as final and may not be re-trial by other domestic courts and other courts with jurisdiction. If the state parties sign and ratify this new convention, they will adopt the same tort law and procedure. Thus, choice of law problem will be solved. The new convention only needs to provide the provisions about recognition and enforcement of party courts’ judgment to make sure that the judgment can be enforced against the tortfeasor at the place he has domicile.

48 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. This will build up the unity of enforcement in international community and reduce bribery because it will change business behavior to not paying bribe. Especially, in any society or country which has dictatorship regime and patronage system and its population cannot check if the government or policymakers act correctly, this new mechanism will allow international community to interfere in one domestic government to examine the corruption and reveal it on the purpose of protecting self-economic interest. 2. Making new convention on international anti-unfair competition Bribery is a critical problem that constitutes unfair competition and destroys free market economy. Meanwhile, there is no international anti-unfair competition law to deal with transnational unfair-business practice. The efforts that have been taken are co-operation at international level.52 Mostly, anti-trust law in each country does not mainly focus on bribery. Instead, they focus on dealing with price-fixing, cartel, and merger. As business becomes increasingly global, it is the time to have international law or convention to deal with monopoly or unfair competition. While each country has different anti-unfair competition policy, the new convention should codify and categorize the acts of unfair business practice including bribery, and allow the state parties to criminalize those acts in their domestic laws. As a result, bribery will be illegal in both anti-unfair competition law and anti-corruption law which will effectively prevent bribery. 3. Giving a clear definition of ‘Corruption’ for the purpose of criminalization As mentioned earlier, the UNCAC convention, the main international anti- corruption law, does not explain about the definition of corruption while it urges the State Parties to criminalize corruption. Thus, it appears that the convention likely urges international community to prevent undefined corruption and criminalize the acts that are not sure whether or not they are corruption. To solve this paradox, the author believes that the convention should be amended and defined clearly what 52 A. Douglas Melamed. (October 22, 1998). Antitrust Enforcement In A Global Economy. Retrieved January 1, 2018 from https://www.justice.gov/atr/speech/antitrust-enforcement-global-economy

ทางออกจากปัญหาการไมม่ ีบทบัญญตั บิ ังคับของอนสุ ญั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการตอ่ ตา้ นการทุจรติ : นยิ ามคำ� วา่ ทุจรติ 49 คดีละเมดิ ขา้ มชาติ และกลไกต่อตา้ นการแขง่ ขันทางการค้าท่ไี มเ่ ปน็ ธรรม corruption is, so that will make both international communities and the State Parties cooperate to fight against corruption. Furthermore, this would prevent all State Parties and states’ agencies from mistakenly interpret the term “corruption” in the way that exclude some improper acts performed by their public officials. 4. Current domestic measures in Thailand and other countries Due to lack of proper international legal instrument which iscapable of dealing with bribery in transnational procurements, each state may, based on its sovereign power, enforce its laws, draft a guideline for its laws, or draft or amend its new laws, in both tort laws and anti-unfair competition laws in order to expand its court jurisdiction in civil litigation to be able to cope with the discussed problems. In Thailand, new anti-unfair competition law has recently been enacted in 2017. This new anti-unfair competition law covers bribery in competition but Thai tort law still does not recognize the right of prospective economic advantage. Under Thailand’s Trade Competition Act B.E. 2560 article 57 it prohibits “any act which unfairly preclude other business operators’ business operation”. This unclear definition raises a question of whether such act also includes bribery. To be precise, the question here should be “whether bribery conducted by one competitor unfairly precludes other competitors’ business operation and damages such business.” Although the B.E. 2560 Act does not provide the definition of ‘unfair competition’ or ‘unfair practice’, the meaning could be interpreted from an international document. For example, the ‘Paris Convention for the Protection of Industrial Property of 1883’ which states that “[A]ny act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition.”53 Hence, any dishonest practice should be deemed as ‘unfair competition’, according to this document. Another good example is the Netherland’s Unfair Trading Practices which defines the term ‘unfair trade practices’ as “all acts designed to boost a firm or company’s sales or to increase its profits and according to generally accepted views in society are considered unacceptable.”54 53 WIPO. Paris Convention for the Protection of Industrial Property. Retrieved January 1, 2018 from http://www. wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=288514 54 Monique P.H.J. Nillessen and Carl M. R. van der Zandt Trenite Van Doorne. (1996). Unfair Trading Practices (The Netherlands), edited by Dennis Campbell and Susan Cotter: Kluwer Law International (p. 251)

50 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. The author believes that nobody would agree that bribery is acceptable in a business practice. It is also a dishonest act since the briber generally does not want other competitors to know about his illegal misconduct which violates the spirit of procurement which is “to award timely and cost-effective contracts to qualified contractors, suppliers and service providers for the provision of goods, works and services to support national and local government, and public services operations, in accordance with principles and procedures established in the public procurement rules.”55 Thus, we could say that bribery is definitely an unfair practice. Article 57 of the Act of B.E. 2560 seems to require the consequence of conduct which is damage of other competitors’ business. This makes other competitors have a burden of proof whether they were precluded by such bribery. They might have to prove that whether they would have more opportunity, or even have a chance to enter into a contract with a government agency if bribe was not given. This is similar to Chinese law but differs from American law where California Court declared bribery as an unlawful act without considering the result of bribery. In conclusion, article 57 of the B.E. 2560 act may apply to the case of bribery among competitors in public procurement if the competitor can prove that his business operation was precluded because bribes were offered by another competitor to the government agency in procurement. However, Office of the National Anti-Corruption Commission (Thailand) may co-operate with Office of the Trade Competition Commission with the purpose of developing a guideline for the new act of B.E. 2560 to include bribery as an act of unfair preclusion under article 57. This will clarify the law and can be used to solve such problem. The author agrees with the Thai and Chinese law that a party who seeks for compensation must be injured. Otherwise, there is no reasonable ground for him to get compensated. In terms of criminal law, bribery is illegal under Thai Criminal Code, article 144,56 which imposes criminal punishment for a briber. Hence, the author believes that the Trade Competition Act B.E. 2560 does not have to bring up criminal issue in this case. 55 Jorge Lynch. Paris Convention for the Protection of Industrial Property. Retrieved January 1, 2018 from https:// procurementclassroom.com/goal-of-public-procurement/ 56 Siam Legal. “Offense Against Officials (Sections 141-146)” Siam Legal (Article 144). Retrieved January 1, 2018 from http://library.siam-legal.com/thai-law/criminal-code-offense-against-officials-sections-141-146/

ทางออกจากปญั หาการไม่มีบทบัญญัตบิ ังคับของอนสุ ัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจรติ : นยิ ามคำ� ว่าทจุ ริต 51 คดีละเมิดขา้ มชาติ และกลไกตอ่ ตา้ นการแข่งขันทางการคา้ ทไี่ ม่เปน็ ธรรม As discussed earlier, the Civil and Commercial Code of Thailand and Thai Courts have not recognized the right of prospective economic advantage in tort law since this right is originally recognized in the common law country such as the United States of America, while Thailand is civil law country. Article 240, Thai Civil and Commercial Code, nevertheless, was written by using broad language, “any right of another person”,57 as declared in the German law mentioned earlier.58 Since this term in the German law can be interpreted to cover the right in economic loss,59 the author believes that it should be interpreted similarly. Therefore, the author personally believes that if a competitor in a public procurement lost his chance of making a contract with a government agency because of bribe paid by another competitor, the losing competitor should be regarded as an injured person whose economic right has been interfered, and as such, economic loss has been constituted. However, the author considers that it would be more appropriate to amend the Civil and Commercial Code to have examples of the term “any right of another person.” Tort laws of civilized nations in both civil law countries and common law countries should be studied and collected to indicate what right should be recognized. Then, we will be able to reform the Civil and Commercial Code of Thailand to satisfy and recover injured persons from various and complex situations which are resulted from the development of society and economy. Conclusion In conclusion, there are 2 possible ways that individuals can step in and help reducing bribery in public procurement. However, it is still far from the prospective point that we hope individuals can take more part in fighting against bribery in procurement. Tort law and anti-unfair competition can be used as tools for individuals to combat corruption. Unfortunately, we still have legal obstructions and insufficient laws to reach that goal. The author hopes that this paper will influences international 57 Siam Legal. “Torts” Siam Legal (Article 420). Retrieved January 1, 2018 from http://library.siam-legal.com/thai-law/ civil-and-commercial-code-torts-section-420-437/ 58 Bundesministerium der Justiz und fur Verbraucherschutz. German Civil Code (Article 823). Retrieved January 1, 2018 from http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p3489 59 Gerald Spindler and Oliver Rieckers. (2011). Tort Law in Germany. Victoria: Oxford University Press Australia. (p. 123-134)

52 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. community and relevant national organizations to take action to create the proper tort law such as California law and include bribery in unfair business practice as in the Chinese law, in order to prevent bribery internationally and maintain free economic principal and business governance in global society. References Babcock v. Jackson (1963), 191 N.E.2d 279, 12 N.Y.2d 473 Barker K., Cane, P., Lunney M., & Trindade F. (2011). The Law of Torts in Australia. Victoria: Oxford University Press Australia. Buckaloo v. Johnson (1975), 14 Cal.3d 815, 122 Cal. Rptr. 745 Bundesministerium der Justiz und fur Verbraucherschutz. German Civil Code. Retrieved January 1, 2018 from http://www.gesetze-im- internet.de/englisch_bgb/englisch_ bgb.html#p3489 Cornell Law School. 15 U.S. Code § 45 - Unfair methods of competition unlawful; prevention by Commission. Retrieved January 1, 2018 from https://www.law. cornell.edu/uscode/text/15/45. Edwards, L. L., Edwards, J. S., & Wells, P. K. (2012). Tort Law. New York, NY: Delmar. Elliott, Kimberly Ann. (1997). Corruption and The Global Economy. Washington, DC: Institution of International Economics. EU-Lex. Consolidated Version of The Treaty on The Functioning of The European Union. Retrieved January 1, 2018 from http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri= cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e6da6.0023.02/DOC_2&format=PDF Gerald Spindler and Oliver Rieckers. (2011). Tort Law in Germany. Victoria: Oxford University Press Australia. (pp. 123-134) Griffith v. United Air Lines, Inc. (1964), 416 Pa. 1, 203 A.2d 796 Hague Conference on Private International Law. Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. Retrieved January 1, 2018 from https://www.hcch. net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98 Harnsutthiwarin, Sakol. Government Official’s Tort Liability: Which Court Should Have jurisdiction?. Retrieved January 1, 2018 from http://www.bangkokbiznews.com/blog/ detail/634912.

ทางออกจากปญั หาการไม่มีบทบัญญตั บิ งั คบั ของอนุสญั ญาสหประชาชาติวา่ ดว้ ยการต่อตา้ นการทุจริต: นิยามคำ� ว่าทจุ รติ 53 คดลี ะเมิดข้ามชาติ และกลไกตอ่ ต้านการแข่งขันทางการค้าท่ไี มเ่ ป็นธรรม Huo, Zhengxin. (2015). Private International Law. Princeton, Beijing: Dui Wai Jing Chai Mao Yi Da Xue Publishing House Julia B. Strickland and Andrew W. Moritz. An Overview of California’s Unfair Competition Law. Retrieved January 1, 2018 from http://www.stroock.com/siteFiles/ Publications/2004.pdf. Korea Supply Co. v. Lockheed Martin Corp (2003), 29 Cal. 4th 1134, 131 Cal. Rptr. 2d 29, 6 3 P.3d 937 LECTLAW. International Interference Torts with Prospective Economic Advantage. Retrieved January 1, 2018 from https://www.lectlaw.com/def/i084.htmLynch, Jorge. Paris Convention for the Protection of Industrial Property. Retrieved January 1, 2018 from https://procurementclassroom.com/goal-of-public-procurement/ Lynch, Jorge. Paris Convention fot the Protection of industrial Property. Retrieved January 1, 2018 from http://procurementclassroom.com/goal-of-public-procurement/ Melamed, A. Douglas. (October 22, 1998). Antitrust Enforcement In A Global Economy. Retrieved January 1, 2018 from https://www.justice.gov/atr/speech/antitrust- enforcement-global-economy. Nillessen, M. P. H. J., & Zandt, C. M. R. (1996). The Netherland. In Campbell, D., Cotter, S. (Eds.), Unfair Trading Practices. London, Boston: Kluwer Law International. Office of The National Broadcasting and Telecommunications Commission. Trade Competition Act B.E. 2542 (Article 29). Retrieved January 1, 2018 from http:// onbtc.nbtc.go.th/index.php?option=com_content&view=article&id=744:%E0%B 8%9E%E0%B8%A3%E0%B8%9A.%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B 9%81%E0%B8%82%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%82%E0%B8%B1%E0%B8 %99%E0%B8%97%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8% A3%E0%B8%84%E0%B9%89%E0%B8%B2%20%E0%B8%9E.%E0%B8%A8.2542&- catid=53:2012-02-03-12-10-21&Itemid=83 Office of Trade Competition Commission. Guideline Practice for Unfair Competition Pertaining to Trade Competition Act B.E. 2542. Retrieved January 1, 2018 from http://www.otcc.dit.go.th/wp-content/uploads/2015/07/Guidelines-under-Section-26. pdf Paramee Law. Trade Competition Act B.E. 2560. Retrieved January 1, 2018 from http:// www.parameelaw.com/images/column_1503546385/2560.PDF

54 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. Roland, Gerald. (2013). Development Economics. United States of America: Pearson Education. Siam Legal. “Offense Against Officials (Sections 141-146)” Siam Legal (Article 144). Retrieved January 1, 2018 from http://library.siam-legal.com/thai-law/criminal- code-offense-against-officials-sections-141-146/. Siam Legal. “Torts” Siam Legal (Article 420). Retrieved January 1, 2018 from http:// library.siam-legal.com/thai-law/civil-and-commercial-code-torts-section-420-437/ Smith, Daniel Jordan. (2007). A Culture of Corruption: Every Deception and Popular Discontent in Nigeria. Princeton, NJ: Princeton University Press. (p. 16) Spindler, G., & Rieckers, O. (2011). Tort Law in Germany. Victoria: Oxford University Press Australia. Standford Law School. Korea Supply Co. v. Lockheed Martin Corp. Retrieved January 1, 2018 from https://scocal.stanford.edu/opinion/korea-supply-co-v-lockheed- martin-corp-33269 Stephen Todd. (2011). Tort Law in New Zealand. Victoria: Oxford University Press Australia. (p.223) The Supreme People’s Court of the People’s Republic of China. Anti Unfair Competition Law of the People’s Republic of China. Retrieved January 1, 2018 from http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=3306 The World Bank. What is Fraud and Corruption?. Retrieved January 1, 2018 from http:// www.worldbank.org/en/about/unit/integrity-vice-presidency/what-is-fraud-and- corruption Willebois, Emile van der Does de. (2012). Using Civil Remedies in Corruption and Asset Recovery. Case Western Reserve Journal of International Law, 45(4), 637-638. Retrieved January 3, 2018 from http://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/view- content.cgi?article=1080&context=jil Whipp, Thomas (1996). Conflict of Laws: The “Significant Interest” Test in Torts. Marquette Law Review, 49(3), 634. Retrieved January 1, 2018 from http://scholarship. law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2586&context=mulr Wikipedia. (November 2, 2017). Babcock v. Jackson. Retrieved January 1, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Babcock_v._Jackson

ทางออกจากปญั หาการไมม่ บี ทบัญญตั ิบังคับของอนสุ ัญญาสหประชาชาติว่าดว้ ยการต่อต้านการทุจริต: นยิ ามคำ� ว่าทจุ ริต 55 คดีละเมิดขา้ มชาติ และกลไกตอ่ ต้านการแข่งขนั ทางการคา้ ท่ไี มเ่ ปน็ ธรรม Wilcox v. Wilcox (1965). 26 Wis. 2d 617, 133 N.W.2d 408 WIPO. Germany Act Against Unfair Competition. Retrieved January 1, 2018 from http:// www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=229700. WIPO. Paris Convention for the Protection of Industrial Property. Retrieved January 1, 2018 from http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=288514 WIPO. Tort Law of the People’s Republic of China. Retrieved January 1, 2018 from http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn136en.pdf USLEGAL. Laws Applicable To Torts. Retrieved January 1, 2018 from https://conflictoflaws. uslegal.com/laws-applicable-to-torts/.

56 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. การจดั ซอ้ื จัดจ้างภาครฐั กับความตกลงว่าดว้ ยการจัดซ้ือจัดจา้ งโดยรัฐ ขององคก์ ารการคา้ โลก Government Procurement and the Agreement on Government Procurement of the World Trade Organization (WTO) นายนิรตั น์ มบี ญุ I บทคดั ยอ่ บทความน้ี กลา่ วถงึ การจดั ซอื้ จดั จา้ งของประเทศไทยหลงั จากมกี ารยกเลกิ ระเบยี บสำ� นกั นายก รฐั มนตรวี ่าดว้ ยการพสั ดุ พ.ศ. 2535 และมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติการจดั ซ้อื จดั จ้างและการ บรหิ ารพสั ดภุ าครัฐ พ.ศ. 2560 สำ� หรบั ประเทศไทยนนั้ เปน็ ทที่ ราบกนั ทวั่ ไปวา่ ปญั หาการทจุ รติ คอรร์ ปั ชนั เปน็ ปญั หาสำ� คญั ทส่ี ง่ ผลตอ่ การพฒั นาประเทศเปน็ อยา่ งมาก ปญั หาดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ มาชา้ นานจนฝงั รากลกึ และพบเกอื บ ทกุ กลมุ่ อาชพี ในสงั คมไทยเกย่ี วพนั กบั วถิ ชี วี ติ ของคนในสังคมมาอย่างยาวนาน หรืออาจกล่าวได้ว่า เปน็ สว่ นหนงึ่ ของวฒั นธรรมประเทศไทยไปแลว้ 1 จนสง่ ผลใหค้ นไทยบางสว่ นมองวา่ การทจุ รติ คอรร์ ปั ชนั เปน็ เรอ่ื งปกตแิ ละยอมรบั ได้ โดยมกั ใชแ้ นวคดิ วา่ ผมู้ อี ำ� นาจกม็ กั โกงกนั ทกุ ฝา่ ย ดงั นน้ั หากใครโกงแลว้ ทำ� งานเกง่ กถ็ อื วา่ พอรบั ได2้ จงึ ทำ� ใหค้ นยนิ ยอมทจี่ ะเสยี เงนิ เพอื่ ซอ้ื ความสะดวก สทิ ธพิ เิ ศษ หรอื ตดั ความรำ� คาญ แมก้ ระทงั่ เกดิ ความคดิ ประเภทกนิ ตามนำ้� เขา้ เมอื งตาหลว่ิ กห็ ลวิ่ ตาตาม หรอื คนโกงแตเ่ กง่ ดกี วา่ คนซอ่ื ทที่ ำ� งานไมเ่ ปน็ ซง่ึ การกระทำ� และความคดิ เหลา่ นท้ี ำ� ใหส้ งั คมไทยกลายเปน็ สงั คมการทจุ รติ คอรร์ ปั ชนั เกอื บจะสมบรู ณไ์ ปแลว้ ในปจั จบุ นั คำ� สำ� คญั : การจดั ซอ้ื จดั จา้ ง Abstract This article discusses the government procurement system in Thailand after the cancellation of the regulation of the Office of the Prime Minister on procurement B.E. 2535. The new Government Procurement and Supplies Management Act B.E. 2560 was later published and entered into force. It is commonly known that corruption is a major I นติ ิกรช�ำนาญการ ส�ำนักงานสรรพากรพืน้ ท่กี รงุ เทพมหานคร 22 สัมฤทธิ์ ยศสมศักด.์ิ 2549. คอรร์ ปั ชนั ธรรมาภบิ าล และจริยธรรมในสังคมไทย 1 2 http://witayakornclub.wordpress.com/2008/04/27/

การจดั ซอื้ จดั จา้ งภาครัฐกบั ความตกลงว่าดว้ ยการจดั ซ้ือจดั จา้ งโดยรัฐขององคก์ ารการค้าโลก 57 problem in Thailand which has an impact on the country’s development. The problem has been deeply rooted in the country and can be found in every area as it has been associated with Thai society for so long. It is therefore possible to state that corruption is a part of Thai culture and some Thai people believe that corruption is acceptable. These people view that officials who have power tend to corrupt, and it is acceptable if those who are corrupt yield good results. Accordingly, some people agree to pay for conveniences and privilege, or they pay to avoid nuisance. Such behaviors and mindset lead Thai society to virtually become a corrupt society. Keyword: government procurement 1. บทนำ� ปัจจุบนั ส�ำหรับประเทศไทย ได้มกี ารยกเลกิ ระเบยี บสำ� นักนายกรฐั มนตรวี ่าด้วยการพสั ดุ พ.ศ. 2535 ซ่ึงเป็นกฎหมายแม่บทและเป็นกฎหมายหลักที่วางหลักเกณฑ์ ข้ันตอน และวิธีการ ของการ จัดซื้อจดั จ้างโดยรฐั ของประเทศไทย ตอ่ มาเมื่อวันที่ 24 กมุ ภาพันธ์ 2560 มกี ารตราพระราชบญั ญตั ิ การจดั ซอ้ื จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั พ.ศ. 2560 และมผี ลบงั คบั ใชใ้ นวนั ที่ 23 สงิ หาคม 2560 เปน็ ต้นมา เหตุผลในการประกาศใช้พระราชบัญญัติการจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 คอื 1. เพอ่ื ใหก้ ารดำ� เนนิ การจดั ซอ้ื จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั มกี รอบการปฏบิ ตั งิ านทเ่ี ปน็ มาตรฐานเดียวกัน โดยการก�ำหนดเกณฑม์ าตรฐานกลาง 2. เพ่ือให้หน่วยงานของรัฐทุกแห่งน�ำไปใช้เป็นหลักปฏิบัติโดยมุ่งเน้นการเปิดเผยข้อมูล ตอ่ สาธารณชนให้มากทีส่ ุด 3. เพ่ือให้เกิดความโปร่งใสและเปิดโอกาสให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรม มีการด�ำเนินการ จัดซื้อจัดจ้างที่ค�ำนึงถึงวัตถุประสงค์ของการใช้งานเป็นส�ำคัญ ซ่ึงจะก่อให้เกิดความคุ้มค่าในการใช้เงิน มีการวางแผนการด�ำเนินงานและมีการประเมินผลการปฏิบัติงานซ่ึงจะท�ำให้การจัดซ้ือจัดจ้าง มปี ระสิทธภิ าพและประสทิ ธิผล 4. เพ่ือให้เป็นไปตามหลักธรรมาภิบาล มีการส่งเสริมให้ภาคประชาชนมีส่วนร่วมในการตรวจสอบ การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ ซ่ึงเป็นมาตรการหน่ึงเพื่อป้องกันปัญหาการทุจริตและประพฤติมิชอบ ในการจัดซ้ือจัดจ้างภาครฐั

58 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. 2. สาระส�ำคญั พระราชบญั ญตั กิ ารจดั ซอ้ื จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั พ.ศ. 2560 (1) โครงสรา้ ง แบง่ ออกเป็น 15 หมวด จ�ำนวน 132 มาตรา ดังนี้ บทนิยาม มาตรา 1 - 5 หมวด 1 บททั่วไป มาตรา 6 - 15 หมวด 2 การมสี ่วนร่วมของภาคประชาชนและผู้ประกอบการในการปอ้ งกนั การทุจริต มาตรา 16 - 19 หมวด 3 คณะกรรมการ มาตรา 20 - 45 ส่วนท่ี 1 คณะกรรมการนโยบายการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ มาตรา 20 - 26 ส่วนท่ี 2 คณะกรรมการวนิ จิ ฉยั ปญั หาการจดั ซอ้ื จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั มาตรา 27 - 31 สว่ นที่ 3 คณะกรรมการราคากลางและข้ึนทะเบียนผปู้ ระกอบการ มาตรา 32 - 36 สว่ นที่ 4 คณะกรรมการความร่วมมือป้องกนั การทจุ รติ มาตรา 37 - 40 ส่วนที่ 5 คณะกรรมการพจิ ารณาอุทธรณ์และขอ้ รอ้ งเรียน มาตรา 41 - 45 หมวด 4 องคก์ รสนบั สนนุ ดแู ลการจดั ซอื้ จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั มาตรา 46 - 50 หมวด 5 การข้ึนทะเบียนผู้ประกอบการ มาตรา 51 - 53 หมวด 6 การจัดซื้อจัดจ้าง มาตรา 54 - 68 หมวด 7 งานจ้างที่ปรกึ ษา มาตรา 69 - 78 หมวด 8 งานจ้างออกแบบหรอื และควบคุมงานกอ่ สรา้ ง มาตรา 79 - 92 หมวด 9 การทำ� สญั ญา มาตรา 93 - 99 หมวด 10 การบริหารสญั ญาและการตรวจรบั พสั ดุ มาตรา 100 - 105 หมวด 11 การประเมินผลการปฏบิ ัตงิ านของผู้ประกอบการ มาตรา 106 - 108 หมวด 12 การท้งิ งาน มาตรา 109 - 111 หมวด 13 การบรหิ ารพัสดุ มาตรา 112 - 113 หมวด 14 การอุทธรณ์ มาตรา 114 - 119 หมวด 15 บทกำ� หนดโทษ มาตรา 120 - 121 บทเฉพาะกาล มาตรา 122 - 132

การจดั ซอ้ื จัดจ้างภาครัฐกบั ความตกลงว่าด้วยการจัดซ้ือจดั จา้ งโดยรฐั ขององค์การการคา้ โลก 59 (2) การบังคับใช้ (มาตรา 3) ใหย้ กเลกิ บทบัญญัตเิ กีย่ วกบั พสั ดุ การจดั ซื้อจัดจ้าง หรอื การ บริหารพสั ดุ ในกฎหมาย ระเบียบ ข้อบงั คับ ประกาศ ขอ้ บัญญัติ และข้อกำ� หนดใด ๆ ของหนว่ ยงาน ของรัฐท่ีอยู่ภายใต้บังคับแห่งพระราชบัญญัติน้ีและให้ใช้บังคับเมื่อพ้นก�ำหนดหน่ึงร้อยแปดสิบวัน นบั แตว่ นั ประกาศในราชกจิ จานเุ บกษาเปน็ ตน้ ไป (ประกาศเม่ือวันท่ี 24 กุมภาพันธ์ 2560) (3) นยิ ามศพั ท์ส�ำคัญ (มาตรา 4) “การจัดซ้ือจัดจ้าง” หมายความว่า การด�ำเนินการเพ่ือให้ได้มาซ่ึงพัสดุโดยการซื้อ จ้าง เช่า แลกเปลยี่ น หรอื โดยนติ กิ รรมอ่นื ตามทกี่ ำ� หนดในกฎกระทรวง “พสั ดุ” หมายความว่า สนิ คา้ งานบริการ งานกอ่ สร้าง งานจ้างทป่ี รกึ ษา และงานจา้ งออกแบบ หรอื ควบคุมงานกอ่ สรา้ ง รวมทง้ั การดำ� เนนิ การอื่นตามท่ีกำ� หนดในกฎกระทรวง “สนิ คา้ ” หมายความวา่ วสั ดุ ครภุ ณั ฑ์ ทดี่ นิ สง่ิ ปลกู สรา้ ง และทรพั ยส์ นิ อนื่ ๆ รวมถงึ งานบรกิ ารท่ี รวมอยใู่ นสนิ คา้ นนั้ ดว้ ย แตม่ ลู คา่ ของงานบรกิ ารตอ้ งไมส่ งู กวา่ ของมลู คา่ สนิ คา้ นน้ั “บรกิ าร” หมายความวา่ งานจา้ งบรกิ าร งานจา้ งเหมาบรกิ าร งานจา้ งทำ� ของ และการรบั ขน “งานก่อสร้าง” หมายความว่า งานก่อสร้าง งานก่อสร้างสาธารณูปโภค หรือส่ิงปลูกสร้างอ่ืนใด และการซอ่ มแซม ตอ่ เตมิ ปรบั ปรงุ รอ้ื ถอน หรอื การกระทำ� อน่ื ใดทม่ี ลี กั ษณะทำ� นองเดยี วกนั กบั อาคาร สาธารณูปโภค หรือสง่ิ ปลกู สร้างน้ัน รวมถึงงานบรกิ ารทร่ี วมอยู่ในสินค้านน้ั แต่มลู ค่าของงานบริการ ต้องไม่สูงกวา่ มูลค่างานก่อสรา้ งน้นั “อาคาร” หมายความว่า สิง่ ปลูกสร้างถาวรทีบ่ คุ คลเข้าอย่หู รือใชส้ อยได้ เช่น อาคารทท่ี ำ� การ โรงพยาบาล โรงเรียน สนามกีฬา หรือส่ิงปลูกสร้างอื่น ๆ ที่มีลักษณะเดียวกัน รวมถึงงานอื่น ๆ ซงึ่ สรา้ งขนึ้ เพอ่ื ประโยชนใ์ ชส้ อยสำ� หรบั “อาคาร” นน้ั เชน่ เสาธง รวั้ ทอ่ ระบายนำ�้ ถงั นำ้� ถนน ประปา ไฟฟ้า เครอ่ื งปรบั อากาศ ลฟิ ต์ หรอื เคร่อื งตกแต่ง “สาธารณูปโภค” หมายความว่า งานท่ีเกี่ยวกับการประปา การไฟฟ้า การส่ือสาร การโทรคมนาคม การระบายนำ้� การขนสง่ ทางทอ่ ทางบก ทางนำ�้ ทางอากาศ ทางราง หรืออื่น ๆ ที่ เกย่ี วขอ้ ง “งานจ้างท่ีปรึกษา” หมายความว่า งานจ้างจากบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล เพ่ือเป็นผู้ให้ ค�ำปรึกษาหรือแนะน�ำแก่หน่วยงานของรัฐ ในด้านวิศวกรรม สถาปัตยกรรม ผังเมือง กฎหมาย เศรษฐศาสตร์ การเงนิ การคลงั ส่ิงแวดล้อม วิทยาศาสตร์ เทคโนโลยี สาธารณสขุ ศลิ ปวฒั นธรรม การศกึ ษาวจิ ยั หรอื ดา้ นอนื่ ทอ่ี ยใู่ นภารกจิ ของหนว่ ยงานภาครฐั “งานจ้างออกแบบหรือควบคุมงานก่อสร้าง” หมายความว่า งานจ้างจากบุคคลธรรมดาหรือ นิติบคุ คล เพ่อื ออกแบบหรอื ควบคมุ งานกอ่ สรา้ ง “การบริหารพัสดุ” หมายความวา่ การเก็บ การบันทึก การเบิกจ่าย การยืม การตรวจสอบ การบ�ำรุง รกั ษา และการจ�ำหน่ายพสั ดุ

60 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. “ราคากลาง” หมายความว่า ราคาท่ีใช้เป็นฐานส�ำหรับเปรียบเทียบราคาท่ีผู้ย่ืนข้อเสนอได้ย่ืน เสนอไว้ ซ่งึ สามารถจัดซ้อื จัดจา้ งไดจ้ ริง มีดงั นี้ 1. ราคาทไี่ ด้จากการคำ� นวณตามหลักเกณฑ์ท่ีคณะกรรมการราคากลางก�ำหนด 2. ราคาทไ่ี ดม้ าจากฐานข้อมูลราคาอา้ งอิงท่กี รมบญั ชกี ลางจัดทำ� 3. ราคามาตรฐานท่สี �ำนักงบประมาณหรอื หน่วยงานกลางอื่นกำ� หนด 4. ราคาที่ไดจ้ ากการสบื ราคาจากท้องตลาด 5. ราคาทเ่ี คยซ้ือหรือจ้างครั้งหลังสดุ ภายในระยะเวลา 2 ปงี บประมาณ 6. ราคาอนื่ ตามหลกั เกณฑ์ วิธกี าร หรอื แนวทางปฏบิ ัตขิ องหนว่ ยงานของรฐั กรณีที่มีราคาตาม 1. ให้ใช้ราคาตาม 1. ก่อน ถ้าไม่มีราคาตาม 1. แต่มีราคาตาม 2. หรือ 3. ใหใ้ ชร้ าคาตาม 2. หรอื 3. ก่อน โดยจะใช้ราคาตาม 2. หรือ 3. ใหค้ �ำนึงถึงประโยชนข์ องหน่วยงาน ของรัฐเปน็ สำ� คัญ กรณที ไี่ มม่ รี าคาตาม 1. 2. และ 3. ให้ใชร้ าคาตาม 4. 5. หรอื 6. ตามล�ำดบั กอ่ น โดยจะใช้ราคา ตาม 4. 5. หรอื 6. ให้คำ� นึงถงึ ประโยชน์ของหน่วยงานของรฐั เปน็ สำ� คญั “เงนิ งบประมาณ” หมายความว่า 1. เงินงบประมาณตามกฎหมายว่าด้วยงบประมาณรายจ่าย กฎหมายว่าด้วยวิธีการ งบประมาณ หรอื กฎหมายวา่ ด้วยการโอนงบประมาณ 2. เงินซึ่งหน่วยงานของรัฐได้รับโดยได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรี ให้โดยไม่ต้องน�ำส่งคลังตาม กฎหมายว่าดว้ ยวิธีการงบประมาณ หรือกฎหมายว่าดว้ ยเงนิ คงคลงั 3. เงินซึง่ หน่วยงานของรัฐไดร้ ับโดยไมต่ อ้ งนำ� ส่งคลงั เป็นรายไดข้ องแผ่นดนิ ตามกฎหมาย 4. เงนิ ภาษอี ากร คา่ ธรรมเนียม หรือผลประโยชน์อ่ืนทีต่ กเปน็ รายไดข้ องราชการสว่ นทอ้ งถนิ่ ตามกฎหมาย หรือทรี่ าชการสว่ นท้องถิน่ มีอำ� นาจเรยี กเกบ็ ตามกฎหมาย 5. เงนิ กู้ เงนิ ช่วยเหลือ และเงนิ อน่ื ตามที่กำ� หนดในกฎกระทรวง “หน่วยงานของรัฐ” หมายความว่า ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค ราชการ สว่ นทอ้ งถนิ่ รฐั วสิ าหกจิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวธิ กี ารงบประมาณ องคก์ ารมหาชน องคก์ รอสิ ระ องคก์ ร ตามรัฐธรรมนูญ หน่วยธุรการของศาล มหาวิทยาลัยในก�ำกับของรัฐ หน่วยงานสังกัดรัฐสภาหรือ ในก�ำกบั ของรัฐสภา หนว่ ยงานอสิ ระของรัฐ และหนว่ ยงานอน่ื ตามท่ีก�ำหนดในกฎกระทรวง “เจ้าหน้าท่ี” หมายความว่า ผู้มีหน้าที่เก่ียวกับการจัดซื้อจัดจ้างหรือการบริหารพัสดุ หรือผู้ที่ ได้รับมอบหมายจากผู้มีอ�ำนาจให้ปฏิบัติหน้าท่ีเก่ียวกับการจัดซื้อจัดจ้างหรือการบริหารพัสดุของ หน่วยงานของรฐั

การจดั ซ้ือจดั จา้ งภาครฐั กบั ความตกลงว่าด้วยการจดั ซ้อื จัดจา้ งโดยรัฐขององค์การการค้าโลก 61 (4) หนว่ ยงานของรฐั สามารถขอออกกฎ ระเบยี บ ภายใตพ้ ระราชบญั ญตั ขิ นึ้ ใชเ้ องเพอ่ื ความ ยดื หยนุ่ และคลอ่ งตวั (มาตรา 6) กรณีรัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานของรัฐที่ประสงค์จะจัดให้มีระเบียบ ข้อบังคับ หรือ ข้อบัญญัติเก่ียวกับการจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุขึ้นใช้เองท้ังหมดหรือแต่บางส่วน เพื่อเกิด ความยดื หยนุ่ และมคี วามคลอ่ งตวั ใหก้ ระทำ� ได้ โดยตอ้ งดำ� เนนิ การใหส้ อดคลอ้ งกบั หลกั เกณฑก์ ารจดั ซอ้ื จัดจ้างและการบริหารพัสดตุ ามแนวทางของ พระราชบญั ญัตนิ ี้ ระเบยี บ ขอ้ บงั คบั หรอื ขอ้ บญั ญตั ดิ งั กลา่ ว ตอ้ งไดร้ บั ความเหน็ ชอบจากคณะกรรมการนโยบาย และใหป้ ระกาศในราชกิจจานุเบกษา (5) ขอ้ ยกเว้นของพระราชบญั ญัติ (มาตรา 7) (1) การจัดซอื้ จดั จ้างของรัฐวสิ าหกจิ ทเ่ี กีย่ วกับการพาณิชยโ์ ดยตรง (2) การจัดซ้ือจัดจ้างยุทโธปกรณ์และการบริการที่เกี่ยวกับความมั่นคงของชาติโดยวิธี รฐั บาลตอ่ รฐั บาล หรอื โดยการจดั ซอ้ื จดั จา้ งจากตา่ งประเทศทก่ี ฎหมายของประเทศนนั้ กําหนดไวเ้ ปน็ อยา่ งอ่ืน (3) การจดั ซอ้ื จัดจ้างเพอ่ื การวิจยั และพฒั นา เพอ่ื การใหบ้ ริการทางวชิ าการของสถาบนั อดุ มศกึ ษา หรือการจา้ งทป่ี รกึ ษา ท้ังนี้ ท่ไี ม่สามารถดําเนินการตามพระราชบัญญตั ิน้ไี ด้ (4) การจดั ซอ้ื จดั จา้ งโดยใชเ้ งนิ กหู้ รอื เงนิ ชว่ ยเหลอื จากรฐั บาลตา่ งประเทศ องคก์ ารระหวา่ ง ประเทศ สถาบนั การเงนิ ระหวา่ งประเทศ องคก์ ารตา่ งประเทศทง้ั ในระดบั รฐั บาลและทมี่ ใิ ชร่ ะดบั รฐั บาล มลู นธิ ิ หรอื เอกชนตา่ งประเทศ ทสี่ ญั ญาหรอื ขอ้ กําหนดในการใหเ้ งนิ กหู้ รอื เงนิ ชว่ ยเหลอื กําหนดไวเ้ ปน็ อยา่ งอนื่ (5) การจัดซ้ือจัดจ้างโดยใช้เงินกู้หรือเงินช่วยเหลือจากรัฐบาลต่างประเทศ องค์การ ระหวา่ งประเทศ สถาบันการเงินระหว่างประเทศ องคก์ ารตา่ งประเทศทงั้ ในระดับรัฐบาลและทม่ี ิใช่ ระดบั รฐั บาล มลู นธิ ิ หรอื เอกชนตา่ งประเทศ ทสี่ ญั ญาหรอื ขอ้ กําหนดในการใหเ้ งนิ กหู้ รอื เงนิ ชว่ ยเหลอื กําหนดไว้เป็นอย่างอ่ืน โดยใช้เงินกู้หรือเงินช่วยเหลือน้ันร่วมกับเงินงบประมาณ ซึ่งจํานวนเงินกู้ หรือเงินช่วยเหลือที่ใช้น้ันเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการนโยบายประกาศกําหนดใน ราชกิจจานุเบกษา (6) การจดั ซอื้ จดั จา้ งของสถาบนั อดุ มศกึ ษาหรอื สถานพยาบาลทเี่ ปน็ หนว่ ยงานของรฐั โดยใช้ เงินบริจาครวมท้ังดอกผลของเงนิ บริจาค โดยไม่ใช้เงนิ บริจาคนนั้ ร่วมกับเงนิ งบประมาณ การจัดซ้ือจัดจ้างตาม (1) (2) และ (3) ที่ได้รับยกเว้นมิให้นําพระราชบัญญัติน้ีมาใช้บังคับ ตอ้ งเปน็ ไปตามหลกั เกณฑท์ ค่ี ณะกรรมการนโยบายประกาศกําหนดในราชกจิ จานเุ บกษา โดยประกาศ ดังกล่าวจะกําหนดให้หน่วยงานของรัฐเสนอเรื่องการจัดซ้ือจัดจ้างใดตาม (1) (2) หรือ (3) ต่อ คณะกรรมการนโยบายเพื่ออนุมัตใิ ห้ไดร้ บั ยกเว้นเปน็ รายกรณีไปก็ได้

62 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. การยกเวน้ มใิ หน้ ําบทบญั ญตั แิ หง่ พระราชบญั ญตั นิ มี้ าใชบ้ งั คบั แกก่ ารจดั ซอ้ื จดั จา้ งใดทง้ั หมด หรอื แต่บางส่วนนอกเหนือจากการยกเว้นตามวรรคหนึ่ง ให้ตราเป็นพระราชกฤษฎีกาตามข้อเสนอของ คณะกรรมการนโยบาย กรณีตามวรรคหนึ่งและวรรคสาม ให้หน่วยงานของรัฐจัดให้มีกฎหรือระเบียบเก่ียวกับ การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุตามหลักเกณฑ์และแนวทางของพระราชบัญญัตินี้ โดยอย่างน้อย ตอ้ งมีหลักการตามมาตรา 8 วรรคหนึง่ (6) หลกั การการจัดซอื้ จัดจา้ ง (มาตรา 8) เพอื่ ก่อใหเ้ กดิ ประโยชน์สงู สุดแก่หนว่ ยงานของรฐั และต้องสอดคล้องกบั หลักการ ดงั นี้ 1. คุม้ คา่ ต้องมคี ุณภาพ ราคาเหมาะสม และมีแผนบริหารพสั ดทุ ่ีเหมาะสมและชดั เจน 2. โปรง่ ใส ตอ้ งกระทำ� อยา่ งเปดิ เผย แขง่ ขนั อยา่ งเปน็ ธรรมและเทา่ เทยี มกนั มรี ะยะเวลา เหมาะสมต่อการย่ืนข้อเสนอ มีหลักฐานการด�ำเนินงานชัดเจน และเปิดเผยข้อมูลจัดซื้อจัดจ้าง ในทุกข้นั ตอน 3. มปี ระสิทธิภาพและประสิทธผิ ล ตอ้ งมีการวางแผนจัดซ้ือจดั จ้างลว่ งหนา้ 4. ตรวจสอบได้ (7) หา้ มไม่ใหเ้ ปิดเผยข้อเสนอ (มาตรา 10) หา้ มไม่ให้หนว่ ยงานภาครัฐเปิดเผยข้อเสนอท่เี ป็นสาระสำ� คัญ และเปน็ ขอ้ มลู ทางเทคนคิ ของผู้ยื่นข้อเสนอ ระหว่างผู้ยื่นข้อเสนอด้วยกัน หรือต่อผู้ซึ่งมิได้เกี่ยวข้องกับการจัดซ้ือจัดจ้าง ครงั้ นั้น (8) แผนจดั ซอ้ื จดั จา้ งประจ�ำปี (มาตรา 11) ให้หน่วยงานของรัฐจัดท�ำแผนจัดซื้อจัดจ้างประจ�ำปี และประกาศเผยแพร่ในระบบ สารสนเทศของกรมบัญชกี ลางและของหนว่ ยงานของรัฐตามวธิ กี ารทก่ี รมบญั ชกี ลางก�ำหนด และให้ ปดิ ประกาศโดยเปดิ เผย ณ สถานทป่ี ดิ ประกาศของหน่วยงานภาครฐั (9) ผู้มีอ�ำนาจอนุมัติสั่งซื้อส่ังจ้าง การจัดท�ำพัสดุโดยวิธีใดตามพระราชบัญญัตินี้ จะเป็น ผดู้ ำ� รงตำ� แหนง่ ใดและภายในวงเงินเท่าใด ใหเ้ ป็นไปตามระเบียบที่รฐั มนตรี (รมต.การคลัง) กำ� หนด (10) การมสี ว่ นรว่ มของภาคประชาชนและผปู้ ระกอบการในการปอ้ งกนั การทจุ รติ (มาตรา 16 - 18) กำ� หนดใหภ้ าคประชาชนเขา้ มามสี ว่ นรว่ มในกระบวนการจดั ซอื้ จดั จา้ ง ในลกั ษณะของการ ท�ำข้อตกลงคุณธรรม (Integrity Pact) ตามโครงการความร่วมมือป้องกันการทุจริตในการจัดซื้อ จดั จา้ ง ระหวา่ งหนว่ ยงานของรฐั เจา้ ของโครงการ ผเู้ ขา้ ยน่ื ขอ้ เสนอ และผสู้ งั เกตการณ์ โดยตอ้ งตกลง กันว่าจะไม่กระท�ำการทุจริตในการจัดซื้อจัดจ้าง ผู้สังเกตการณ์ต้องเป็นผู้มีความรู้ ความเช่ียวชาญ และประสบการณ์ท่ีจ�ำเป็นต่อโครงการจัดซ้ือจัดจ้างน้ัน ๆ เข้าร่วมสังเกตการณ์ในกระบวนการ

การจดั ซอ้ื จดั จ้างภาครฐั กับความตกลงว่าด้วยการจัดซ้ือจัดจ้างโดยรัฐขององคก์ ารการค้าโลก 63 จดั ซอ้ื จดั จา้ ง ตง้ั แตก่ ารจดั ทำ� รา่ ง TOR จนถงึ สน้ิ สดุ โครงการ โดยผสู้ งั เกตการณต์ อ้ งมคี วามเปน็ กลาง และไม่เปน็ ผูม้ ีส่วนได้เสียในโครงการจัดซอ้ื จัดจ้างนัน้ (11) คณะกรรมการทเ่ี ก่ยี วข้อง (มาตรา 20 - 45) กำ� หนดให้มีคณะกรรมการ 5 คณะ ประกอบด้วย 1. คณะกรรมการนโยบายการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ มีหน้าท่ีก�ำหนด เสนอนโยบาย กฎ ระเบยี บ ภายใต้พระราชบญั ญัติน้ี 2. คณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐมีหน้าท่ี ปรบั ปรุงแกไ้ ขปญั หา ตคี วามและวินิจฉัยปัญหาขอ้ หารอื เก่ียวกบั การปฏิบตั ติ ามพระราชบัญญตั ิ 3. คณะกรรมการราคากลางและข้ึนทะเบียนผู้ประกอบการ มีหน้าที่ก�ำหนดหลักเกณฑ์ และวธิ กี ารกำ� หนดราคากลาง 4. คณะกรรมการความร่วมมือป้องกันการทุจริต มีหน้าท่ีก�ำหนดแนวทางและวิธีด�ำเนินการ ความรว่ มมอื ป้องกันการทุจริต กำ� หนดแบบขอ้ ตกลงคุณธรรม 5. คณะกรรมการพจิ ารณาอทุ ธรณแ์ ละรอ้ งเรยี น มหี นา้ ทพี่ จิ ารณาขอ้ รอ้ งเรยี นและวนิ จิ ฉยั อทุ ธรณ์ (12) องค์กรสนบั สนนุ ดูแลการจัดซือ้ จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดุภาครัฐ (มาตรา 46 - 50) กำ� หนดใหก้ รมบัญชกี ลางเปน็ องคก์ รสนับสนุนดแู ลการจัดซอื้ จดั จ้างและการบริหารพัสดุ ภาครัฐ มหี น้าที่ 1. ดแู ลและจัดหาระบบการจัดซอื้ จดั จา้ งผา่ นระบบอิเล็กทรอนกิ ส์ 2. จดั ทำ� ฐานขอ้ มลู ราคาอ้างองิ 3. รวบรวมวิเคราะหแ์ ละประเมนิ ผลการปฏบิ ตั ิตามพระราชบัญญัตนิ ้ี 4. จดั ท�ำหลักสตู รการฝกึ อบรมเจา้ หน้าท่ีตามหลกั วชิ าชีพ 5. ปฏบิ ัตหิ น้าทเ่ี ลขานุการในคณะกรรมการตามพระราชบัญญตั ินี้ กรณีเจ้าหน้าที่ซ่ึงผ่านการฝึกอบรมจากกรมบัญชีกลางและได้รับแต่งตั้งให้ด�ำรงต�ำแหน่ง ทม่ี หี นา้ ทเ่ี กย่ี วกบั การจดั ซอื้ จดั จา้ งหรอื การบรหิ ารพสั ดมุ สี ทิ ธไิ ดร้ บั เงนิ เพมิ่ หรอื เงนิ อนื่ ทำ� นองเดยี วกนั (13) การขน้ึ ทะเบียนผูป้ ระกอบการ (มาตรา 51 - 53) 1. ให้คณะกรรมการราคากลางก�ำหนดหลักเกณฑ์ในการขึ้นทะเบียนผู้ประกอบการ ก่อสร้าง และต้องข้นึ ทะเบยี นผู้ประกอบการกับกรมบัญชีกลาง 2. ขน้ึ ทะเบยี นผปู้ ระกอบการพสั ดอุ นื่ ใหเ้ ปน็ ไปตามทคี่ ณะกรรมการราคากลางเหน็ สมควร 3. กรณีข้ึนทะเบยี นไวแ้ ลว้ ไมต่ ้องขึ้นทะเบียนอกี

64 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. (14) การจัดซื้อจัดจา้ ง (มาตรา 54 - 68) ก�ำหนดใหม้ ี 3 วธิ ี ดังนี้ อาจกระทำ� ไดโ้ ดยวิธี 1. วิธีประกาศเชญิ ชวนทวั่ ไป เชญิ ชวนผู้ประกอบการทั่วไปท่มี คี ุณสมบตั ติ รงตามเง่อื นไข ที่ก�ำหนดใหเ้ ขา้ ย่นื ข้อเสนอ 2. วิธีคัดเลือก เชิญชวนเฉพาะผู้ประกอบการที่มีคุณสมบัติตรงตามเง่ือนไขที่ก�ำหนด ซ่งึ ต้องไม่นอ้ ยกว่า 3 ราย ใหเ้ ข้ายนื่ ข้อเสนอ เวน้ แต่ในงานน้ันมีผู้ประกอบการที่มคี ณุ สมบตั ติ รงตาม ทกี่ �ำหนดน้อยกว่า 3 ราย 3. วธิ เี ฉพาะเจาะจง เชญิ ชวนผปู้ ระกอบการทมี่ คี ณุ สมบตั ติ รงตามเงอื่ นไขทก่ี ำ� หนดรายใด รายหน่ึงใหเ้ ข้าย่ืนขอ้ เสนอหรือใหเ้ ข้ามาเจรจาต่อรองราคา การจัดซ้ือจัดจ้างพสั ดุ ต้องให้เลือกใชว้ ธิ ปี ระกาศเชิญชวนท่วั ไปก่อน เว้นแต่ (1) วธิ คี ัดเลอื ก ใหใ้ ช้ในกรณีตอ่ ไปน้ี 1. ประกาศเชิญชวนแลว้ แต่ไมม่ ีผู้เสนอ หรือไม่ไดร้ ับการคดั เลือก 2. เป็นพัสดุที่มีคุณลักษณะพิเศษหรือซับซ้อน หรือต้องผลิต ก่อสร้าง หรือท่ีมีฝีมือ โดยเฉพาะหรือมคี วามชำ� นาญพิเศษ หรือมที ักษะสงู และผปู้ ระกอบการมีจ�ำนวนจ�ำกัด 3. จ�ำเปน็ เรง่ ด่วน หากใช้วิธปี ระกาศเชญิ ชวนแล้วไมไ่ ดผ้ ล 4. มขี ้อจ�ำกัดทจี่ ำ� เปน็ ต้องระบยุ ี่ห้อ 5. จ�ำเปน็ ตอ้ งซ้ือจากตา่ งประเทศ 6. พัสดุท่ีต้องปกปิดหรือใชใ้ นราชการลบั 7. งานซ่อมท่ีจ�ำเป็นตอ้ งถอดตรวจ 8. กรณีอื่นตามท่กี �ำหนดในกฎกระทรวง (2) วธิ เี ฉพาะเจาะจง ให้ใชใ้ นกรณีต่อไปน้ี 1. ใช้ท้ังวธิ ปี ระกาศเชิญชวนและวิธคี ดั เลอื ก หรือใช้วิธคี ดั เลือกแล้ว แต่ไมม่ ีผูย้ ่นื ข้อเสนอ หรอื ข้อเสนอไมไ่ ด้รับการคดั เลอื ก 2. การจดั ซ้อื จัดจา้ งในวงเงนิ คร้งั หนึง่ ไม่เกนิ วงเงินทก่ี �ำหนดในกฎกระทรวง 3. มผี ปู้ ระกอบการทม่ี คี ณุ สมบตั โิ ดยตรงเพยี งรายเดยี ว หรอื เปน็ ตวั แทนจำ� หนา่ ยโดยชอบ ดว้ ยกฎหมายเพียงรายเดียวในประเทศและไมม่ ีพัสดุอื่นใดท่จี ะใช้ทดแทนได้ 4. มีความจ�ำเป็นเร่งด่วน เนื่องจากภัยธรรมชาติ หรือเกิดโรคติดต่อร้ายแรง และใช้วิธี ประกาศเชญิ ชวนหรือวิธคี ัดเลอื กอาจล่าชา้ กอ่ ให้เกดิ ความเสยี หายอย่างร้ายแรง 5. เป็นพัสดุที่เก่ียวพันกับพัสดุท่ีซื้อจ้างไว้ก่อนแล้ว และมีความจ�ำเป็นต้องเพ่ิมเติม โดยมลู คา่ พสั ดทุ ่ีเพิม่ เติมต้องไม่สูงกว่ามูลค่าพัสดุทไ่ี ดซ้ ้ือจา้ งไว้ก่อนแลว้

การจดั ซื้อจัดจ้างภาครฐั กบั ความตกลงวา่ ดว้ ยการจัดซอ้ื จัดจา้ งโดยรฐั ขององค์การการค้าโลก 65 6. เปน็ พสั ดุที่จะขายทอดตลาดโดยหน่วยงานภาครฐั 7. เปน็ ทดี่ ินหรอื สงิ่ ปลูกสร้างซ่ึงจำ� เปน็ ตอ้ งซื้อเฉพาะแหง่ 8. กรณีอ่ืนตามทก่ี �ำหนดในกฎกระทรวง ให้หน่วยงานของรัฐจัดท�ำประกาศและเอกสารเชิญชวนให้ทราบเป็นการทั่วไปในระบบ ของกรมบญั ชีกลางและของหน่วยงาน ตามวธิ ีทีก่ รมบญั ชีกลางก�ำหนด และให้ปดิ ประกาศโดยเปิดเผย ณ สถานที่ปิดประกาศของหน่วยงานของรัฐน้ัน ว่าจะด�ำเนินการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุใด วัน เวลา สถานท่ียนื่ ขอ้ เสนอ และเงอ่ื นไขอ่ืน ๆ ให้ประกาศรายละเอียดข้อมูลราคากลางและการค�ำนวณราคากลางในระบบของ กรมบญั ชกี ลาง ใหก้ ำ� หนดคณุ สมบตั ขิ องผทู้ จี่ ะเขา้ ยนื่ ขอ้ เสนอ อยา่ งนอ้ ยตอ้ งมคี ณุ สมบตั แิ ละไมม่ ลี กั ษณะ ตอ้ งห้าม เปน็ เงอ่ื นไขในประกาศและเอกสารเชิญชวน ดงั น้ี 1. มคี วามสามารถตามกฎหมาย 2. ไมเ่ ป็นบคุ คลล้มละลาย 3. ไมอ่ ย่รู ะหว่างเลิกกิจการ 4. ไม่เปน็ บุคคลซง่ึ อยรู่ ะหว่างถกู ระงับการยน่ื ขอ้ เสนอหรอื ท�ำสญั ญากับราชการ 5. ไมเ่ ปน็ บคุ คลซง่ึ ถกู แจง้ เวยี นชอื่ ใหเ้ ปน็ ผทู้ ง้ิ งานอยรู่ ะหวา่ งถกู ระงบั การยนื่ ขอ้ เสนอหรอื ทำ� สญั ญากับราชการ หลักการพจิ ารณาคัดเลือกขอ้ เสนอการจดั ซ้อื จดั จ้าง 1. ตน้ ทุนตลอดการใชง้ าน 2. มาตรฐานของสินคา้ หรอื บริการ 3. บรกิ ารหลงั การขาย 4. พัสดุที่รฐั ต้องการสง่ เสริมหรอื สนบั สนุนท่ีอนุรกั ษ์พลงั งานหรอื ส่งิ แวดลอ้ ม 5. การประเมนิ ผลการปฏบิ ัตงิ านของผ้ปู ระกอบการ 6. ขอ้ เสนอดา้ นเทคนิคหรือข้อเสนออน่ื 7. เกณฑอ์ ืน่ ตามท่กี ำ� หนดในกฎกระทรวง เมื่อมีการยกเลกิ การจดั ซ้ือจัดจา้ ง ใหห้ นว่ ยงานของรัฐแจ้งให้ผู้ประกอบการซึง่ มารบั หรอื ซ้อื เอกสารเชิญชวนทกุ รายทราบถงึ เหตุผลทต่ี ้องยกเลิกการจัดซ้ือจัดจ้างครัง้ นัน้ (15) งานจ้างทปี่ รกึ ษา (มาตรา 69 - 78) ก�ำหนดให้มี 3 วธิ ี ดงั น้ี อาจกระท�ำไดโ้ ดยวิธี

66 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. 1. วิธีประกาศเชิญชวนท่ัวไป เชิญชวนที่ปรึกษาทั่วไปท่ีมีคุณสมบัติตรงตามเงื่อนไข ที่ก�ำหนดใหเ้ ขา้ ยน่ื ขอ้ เสนอใหใ้ ช้กับงานทไ่ี ม่ซบั ซ้อน 2. วิธีคัดเลือก เชิญชวนเฉพาะท่ีปรึกษาที่มีคุณสมบัติตรงตามเง่ือนไขที่ก�ำหนดซ่ึงต้อง ไม่น้อยกว่า 3 รายให้เข้ายื่นข้อเสนอ เว้นแต่ในงานน้ันมีที่ปรึกษาท่ีมีคุณสมบัติตรงตามที่ก�ำหนด น้อยกว่า 3 ราย 3. วิธีเฉพาะเจาะจง เชิญชวนท่ีปรึกษาที่มีคุณสมบัติตรงตามเงื่อนไขท่ีก�ำหนดรายใด รายหน่ึงให้เข้ายื่นขอ้ เสนอหรือใหเ้ ขา้ มาเจรจาตอ่ รองราคา การจ้างทป่ี รกึ ษาดว้ ยวิธคี ดั เลือก ใหก้ ระท�ำได้ในกรณี ตอ่ ไปนี้ 1. ประกาศเชญิ ชวนแลว้ แต่ไมม่ ผี ยู้ ืน่ ขอ้ เสนอ หรือขอ้ เสนอไม่ได้รบั การคดั เลอื ก 2. เปน็ งานทีซ่ บั ซอ้ น ซบั ซอ้ นมาก หรือมีเทคนคิ เฉพาะ ไม่เหมาะที่จะดำ� เนินการโดยวธิ ี ประกาศเชิญชวน 3. มีทป่ี รกึ ษาในงานทจ่ี ะจา้ งจำ� นวนจ�ำกัด 4. กรณีอื่นตามทกี่ ำ� หนดในกฎกระทรวง วธิ เี ฉพาะเจาะจง ใหใ้ ชใ้ นกรณีตอ่ ไปนี้ 1. ใช้ทั้งวธิ ีประกาศเชิญชวนและวิธีคดั เลอื ก หรอื ใชว้ ธิ ีคดั เลอื กแล้ว แตไ่ มม่ ีผู้ย่นื ขอ้ เสนอ หรือข้อเสนอไมไ่ ดร้ ับการคดั เลอื ก 2. การจา้ งในวงเงนิ ครัง้ หนึ่งไม่เกนิ วงเงินทกี่ �ำหนดในกฎกระทรวง 3. เปน็ งานทจ่ี ำ� เปน็ ตอ้ งใหท้ ป่ี รกึ ษารายเดมิ ทำ� ตอ่ จากงานทไ่ี ดท้ ำ� ไวแ้ ลว้ เนอ่ื งจากเหตผุ ล ทางเทคนิค 4. เปน็ งานจา้ งทีม่ ที ปี่ รกึ ษาเพยี งรายเดียว 5. เป็นงานท่ีมีความจ�ำเป็นเร่งด่วนหรือที่เก่ียวกับความม่ันคงของชาติ อาจล่าช้าก่อให้ เกดิ ความเสยี หาย 6. กรณอี ืน่ ตามที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง ให้ผู้มีอ�ำนาจแต่งต้ังคณะกรรมการด�ำเนินการจ้างที่ปรึกษาเพ่ือรับผิดชอบในการ ด�ำเนินงานจา้ งทปี่ รึกษา หลักเกณฑ์พจิ ารณาคัดเลอื กข้อเสนอการจ้างที่ปรึกษา 1. ผลงานและประสบการณ์ของท่ีปรึกษา 2. วิธกี ารบรหิ ารและวธิ กี ารปฏบิ ัติงาน 3. จ�ำนวนบุคลากรทีร่ ่วมงาน

การจดั ซอ้ื จดั จ้างภาครัฐกับความตกลงวา่ ด้วยการจัดซอื้ จดั จา้ งโดยรฐั ขององคก์ ารการคา้ โลก 67 4. ประเภทของทีป่ รกึ ษาทร่ี ัฐส่งเสรมิ หรือสนบั สนนุ 5. ข้อเสนอทางการเงิน 6. เกณฑ์อนื่ ตามท่ีก�ำหนดในกฎกระทรวง กรณงี านจา้ งทปี่ รกึ ษาเพอื่ ดำ� เนนิ งานประจำ� ใหค้ ดั เลอื กผยู้ นื่ ขอ้ เสนอทผ่ี า่ นเกณฑค์ ณุ ภาพ แลว้ และใหค้ ดั เลือกจากรายทเี่ สนอราคาต่ำ� สดุ กรณงี านจา้ งทป่ี รกึ ษาทเ่ี ปน็ ไปตามมาตรฐานของหนว่ ยงานหรอื งานทซ่ี บั ซอ้ นใหค้ ดั เลอื ก ผู้ยื่นข้อเสนอท่ีผ่านเกณฑ์ด้านคุณภาพแล้ว และให้คัดเลือกจากรายที่ได้คะแนนด้านคุณภาพและ ดา้ นราคามากที่สดุ กรณีงานจ้างที่ปรึกษาที่มีความซับซ้อนมาก ให้คัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอที่ผ่านเกณฑ์ได้ คณุ ภาพแลว้ และให้คดั เลอื กจากรายที่ไดค้ ะแนนดา้ นคุณภาพมากที่สุด (16) งานจา้ งออกแบบหรอื ควบคมุ งานก่อสรา้ ง (มาตรา 79 - 92) กำ� หนดให้มี 3 วิธี ดงั นี้ อาจกระท�ำได้โดยวธิ ี 1. วธิ ปี ระกาศเชญิ ชวนทว่ั ไป ใหใ้ ชก้ บั งานจา้ งออกแบบหรอื ควบคมุ งานกอ่ สรา้ งทม่ี ลี กั ษณะ ไมซ่ บั ซอ้ น 2. วิธีคัดเลือก เชิญชวนผู้ให้บริการที่มีคุณสมบัติตรงตามเง่ือนไขที่ก�ำหนดซ่ึงต้อง ไม่น้อยกว่า 3 รายให้เข้ายื่นข้อเสนอ เว้นแต่ในงานน้ันมีผู้ให้บริการท่ีมีคุณสมบัติตรงตามท่ีก�ำหนด น้อยกวา่ 3 ราย 3. วธิ เี ฉพาะเจาะจง เปน็ งานทเ่ี ลอื กจา้ งผใู้ หบ้ รกิ ารรายใดรายหนงึ่ ทเี่ คยทราบหรอื เคยเหน็ ความสามารถแล้ว ตามทค่ี ณะกรรมการจัดจ้างโดยวธิ เี ฉพาะเจาะจงได้เสนอแนะ 4. วธิ ปี ระกวดแบบ เชิญชวนผูใ้ ห้บรกิ ารที่มีคุณสมบตั ติ รงตามเงื่อนไขทกี่ ำ� หนดใหเ้ ขา้ ยนื่ ข้อเสนอเพ่ือออกแบบงานก่อสร้างที่มีลักษณะพิเศษ เป็นที่เชิดชูทางศิลปกรรมหรือสถาปัตยกรรม ของชาติ หรืองานอ่ืนตามท่ีก�ำหนด งานจ้างออกแบบหรือควบคมุ งานก่อสรา้ งดว้ ยวิธีคัดเลอื ก ให้กระทำ� ได้ในกรณี ต่อไปน้ี 1. ประกาศเชิญชวนแลว้ แตไ่ มม่ ผี ูย้ นื่ ขอ้ เสนอ หรือขอ้ เสนอไมไ่ ด้รบั การคัดเลอื ก 2. เป็นงานท่ซี บั ซอ้ น ซบั ซอ้ นมาก มที ป่ี รกึ ษาในงานทจ่ี ะจา้ งจำ� นวนจ�ำกัด 3. เป็นงานเก่ียวกับการออกแบบหรือใช้ความคิด ซึ่งหน่วยงานไม่มีข้อมูลเพียงพอที่จะ กำ� หนดรายละเอยี ดเบือ้ งต้นได้ 4. กรณอี นื่ ตามท่ีกำ� หนดในกฎกระทรวง

68 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. วิธีเฉพาะเจาะจง ให้ใชใ้ นกรณตี ่อไปนี้ 1. ใช้ท้ังวิธปี ระกาศเชญิ ชวนและวิธีคัดเลอื ก หรอื ใช้วิธีคัดเลือกแล้ว แตไ่ มม่ ผี ู้ย่ืนข้อเสนอ หรือขอ้ เสนอไมไ่ ดร้ บั การคัดเลอื ก 2. ให้ใช้กับงานท่มี วี งเงินงบประมาณคา่ กอ่ สร้างไมเ่ กนิ วงเงนิ ทกี่ ำ� หนดในกฎกระทรวง 3. เป็นงานที่มีความจ�ำเป็นเร่งด่วนหรือที่เก่ียวกับความมั่นคงของชาติ หากล่าช้าก่อให้ เกิดความเสียหาย 4. เป็นงานท่ีต้องให้ผู้ให้บริการรายเดิมท�ำต่อจากงานท่ีได้ท�ำไว้แล้ว เน่ืองจากเหตุผล ทางเทคนคิ 5. กรณีอ่ืนตามที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง วิธีประกวดแบบ ให้ผู้มีอ�ำนาจแต่งต้ังคณะกรรมการด�ำเนินการจ้างท่ีปรึกษา เพ่ือ รับผิดชอบในการด�ำเนนิ งานจ้างที่ปรกึ ษา หลกั เกณฑ์พิจารณาคดั เลือกขอ้ เสนอการจ้างทีป่ รกึ ษา 1. ผลงานและประสบการณข์ องท่ีปรกึ ษา 2. วิธีการบริหารและวธิ กี ารปฏิบตั งิ าน 3. จำ� นวนบุคลากรทีร่ ว่ มงาน 4. ประเภทของทีป่ รึกษาทรี่ ฐั สง่ เสรมิ หรอื สนบั สนนุ 5. ขอ้ เสนอทางการเงนิ 6. เกณฑ์อ่ืนตามท่กี ำ� หนดในกฎกระทรวง ผใู้ หบ้ รกิ ารทเี่ ปน็ นติ บิ คุ คล ตอ้ งมใี บอนญุ าตประกอบวชิ าชพี สถาปตั ยกรรมหรอื วศิ วกรรม และตอ้ งเป็นผ้ทู ไ่ี ด้ขึน้ ทะเบียนกับสภาวชิ าชพี น้ันดว้ ย ผู้ให้บริการท่ีเป็นคู่สัญญาของหน่วยงาน ต้องไม่มีส่วนได้ส่วนเสียกับผู้ประกอบการงาน ก่อสร้างในงานน้นั (17) การท�ำสัญญา (มาตรา 93 - 99) 1. ก�ำหนดให้หน่วยงานของรัฐต้องท�ำสัญญาตามแบบท่ีคณะกรรมการนโยบายก�ำหนด โดยความเหน็ ชอบของสำ� นกั งานอยั การสูงสดุ ท้งั นี้ แบบสญั ญา ให้ประกาศในราชกิจจานเุ บกษา ดว้ ย ในกรณที หี่ นว่ ยงานของรฐั ไมไ่ ดท้ ำ� สญั ญาตามแบบหรอื ไมอ่ าจใชส้ ญั ญาทส่ี ำ� นกั งานอยั การ สูงสุดให้ความเห็นชอบได้ หรือไม่อาจส่งให้ส�ำนักอัยการสูงสุดเห็นชอบได้ทันเวลา ให้สามารถส่งให้ ส�ำนกั งานอัยการสูงสุดเห็นชอบได้ในภายหลงั ได้

การจดั ซ้อื จัดจา้ งภาครฐั กับความตกลงว่าด้วยการจดั ซ้อื จดั จ้างโดยรัฐขององค์การการคา้ โลก 69 สญั ญาทที่ ำ� ในราชอาณาจกั รตอ้ งมขี อ้ ตกลงในการหา้ มคสู่ ญั ญาจา้ งชว่ งใหผ้ อู้ น่ื ทำ� อกี ทอดหนง่ึ ไม่ว่าท้ังหมดหรือบางส่วน เว้นแต่การจ้างช่วงแต่บางส่วนที่ได้รับอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐ ทเี่ ป็นคู่สญั ญาแลว้ หนว่ ยงานอาจมขี อ้ ตกลงเปน็ หนงั สอื โดยไมท่ ำ� ตามแบบสญั ญา เฉพาะในกรณี ดงั ตอ่ ไปนี้ 1. การจัดซ้ือจัดจ้างโดยวิธีคัดเลือก หรือโดยวิธีเฉพาะเจาะจง หรือการจ้างท่ีปรึกษา โดยวธิ ีเฉพาะเจาะจง 2. การจดั ซอ้ื จัดจ้างจากหน่วยงานภาครัฐ 3. คู่สัญญาสามารถส่งมอบพัสดุได้ครบถ้วนภายใน 5 วันท�ำการนับแต่วันถัดจากวัน ท�ำข้อตกลง 4. กรณอี ่ืนตามท่คี ณะกรรมการนโยบายกำ� หนด สัญญาท่ีมีการลงนามและแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาหรือข้อตกลง ต้องเผยแพร่ในระบบ ของกรมบญั ชกี ลาง และของหน่วยงาน (18) การบริหารสัญญาและการตรวจรับพสั ดุ (มาตรา 100 - 105) การบริหารสัญญาและการตรวจรับพัสดุให้ผู้มีอ�ำนาจแต่งต้ังคณะกรรมการตรวจรับพัสดุ เพื่อรับผิดชอบการบริหารสัญญาหรือข้อตกลงและการตรวจรับพัสดุ โดยองค์ประกอบองค์ประชุม และหน้าท่ีของคณะกรรมการตรวจรบั พัสดใุ หเ้ ป็นไปตามระเบยี บท่รี ัฐมนตรีก�ำหนด (19) การประเมนิ ผลการปฏบิ ตั ิงานของผู้ประกอบการ (มาตรา 106 - 108) ก�ำหนดให้ผลการประเมินเป็นส่วนหนึ่งของเกณฑ์ในการพิจารณาคัดเลือกคุณสมบัติของ ผทู้ จ่ี ะเขา้ ยน่ื ขอ้ เสนอหรอื เขา้ ทำ� สญั ญากบั หนว่ ยงานของรฐั โดยผทู้ ไี่ มผ่ า่ นเกณฑท์ ก่ี ำ� หนดจะถกู ระงบั การยนื่ ขอ้ เสนอหรอื ทำ� สญั ญากบั หนว่ ยงานของรฐั ไวช้ ว่ั คราว จนกวา่ จะมผี ลการปฏบิ ตั งิ านผา่ นเกณฑ์ ทีก่ �ำหนด (20) การทงิ้ งาน (มาตรา 109 - 111) ผูย้ ่นื ข้อเสนอหรือคู่สญั ญาท่มี ลี กั ษณะเปน็ การท้ิงงาน ดงั น้ี 1. เปน็ ผยู้ นื่ ขอ้ เสนอทไี่ ดร้ บั การคดั เลอื กแลว้ ไมย่ อมไปทำ� สญั ญาหรอื ขอ้ ตกลงเปน็ หนงั สอื ภายในเวลาที่ก�ำหนด 2. คู่สญั ญาไมป่ ฏิบัติตามสัญญาหรอื ข้อตกลงเปน็ หนงั สอื 3. ผูย้ นื่ ขอ้ เสนอหรอื คู่สญั ญามลี ักษณะเป็นการขัดขวางการแขง่ ขนั ราคาอยา่ งเปน็ ธรรม 4. เมื่อผลของการปฏิบัติตามสัญญาของท่ีปรึกษาหรือผู้ให้บริการงานออกแบบหรือ งานกอ่ สร้าง มขี อ้ บกพร่อง ผิดพลาด หรือก่อให้เกดิ ข้อผิดพลาด 5. ผูใ้ หบ้ รกิ ารมีส่วนไดส้ ่วนเสียกับผู้ประกอบการงานก่อสรา้ ง

70 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. (21) การบริหารพัสดุ (มาตรา 112 - 113) ให้หน่วยงานของรัฐจัดให้มีการควบคุมและดูแลพัสดุให้มีการใช้และการบริหารพัสดุ ท่เี หมาะสม คุ้มค่า และเกดิ ประโยชน์มากทส่ี ุด ซึง่ รวมถงึ การเก็บ การบนั ทกึ การเบกิ จ่าย การยมื การตรวจสอบ การบ�ำรุงรกั ษา และการจ�ำหนา่ ยพัสดุ (22) การอทุ ธรณ์ (มาตรา 114 - 119) กำ� หนดใหผ้ ซู้ งึ่ ไดย้ นื่ ขอ้ เสนอจดั ซอ้ื จดั จา้ งพสั ดกุ บั หนว่ ยงานของรฐั มสี ทิ ธอิ ทุ ธรณใ์ นเรอ่ื งดงั น้ี 1. การเลือกใช้วธิ ีจดั ซอื้ จดั จ้างพัสดุ หรอื เกณฑ์ทใี่ ชใ้ นการพิจารณาผล 2. หน่วยงานของรัฐมิได้ปฏิบัติให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีก�ำหนดใน พระราชบญั ญัติน้ี 3. กฎกระทรวง ระเบยี บ หรอื ประกาศทอี่ อกตามความใน พระราชบญั ญตั นิ ้ี เปน็ เหตใุ หต้ น ไม่ได้รับ การประกาศผลเปน็ ผชู้ นะ หรอื ไมไ่ ดร้ บั การคดั เลอื กเปน็ คสู่ ญั ญากบั หนว่ ยงานของรฐั โดยต้อง ย่ืนอุทธรณ์ต่อหน่วยงานภายใน 7 วันท�ำการนับแต่วันประกาศผลการจัดซื้อจัดจ้างในระบบเครือข่าย สารสนเทศของกรมบัญชีกลาง และให้หน่วยงานของรัฐพิจารณาและวินิจฉัยอุทธรณ์ให้แล้วเสร็จ ภายใน 7 วันท�ำการนับแต่วันท่ีได้รับอุทธรณ์ ในกรณีที่เห็นด้วยกับอุทธรณ์ก็ให้ด�ำเนินการตาม ความเหน็ นนั้ ภายในกำ� หนดเวลาดงั กลา่ ว หากไมเ่ หน็ ดว้ ยไมว่ า่ ทง้ั หมดหรอื บางสว่ น ใหร้ ายงานความ เห็นพร้อมเหตุผลไปยังคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ภายใน 3 วันท�ำการนับแต่วันที่ครบก�ำหนด เวลาดงั กลา่ ว เมอ่ื คณะกรรมการพจิ ารณาอทุ ธรณไ์ ดร้ บั รายงานจากหนว่ ยงานของรฐั แลว้ ใหพ้ จิ ารณา อทุ ธรณใ์ หแ้ ล้วเสร็จภายใน 30 วันนับแตว่ นั ท่ีได้รบั รายงานดงั กลา่ ว หากเรื่องใดไมอ่ าจพจิ ารณาได้ทัน ในก�ำหนดนั้น ให้คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ขยายระยะเวลาออกไปได้ไม่เกินสองครั้ง ครงั้ ละไมเ่ กนิ 15 วนั นบั แตว่ นั ทคี่ รบกำ� หนดเวลาดงั กลา่ ว กรณที คี่ ณะกรรมการพจิ ารณาอทุ ธรณเ์ หน็ ว่าอุทธรณ์ฟังข้ึนและมีผลต่อการจัดซ้ือจัดจ้างมีนัยส�ำคัญ ให้คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ส่ังให้ หน่วยงานของรัฐด�ำเนินการจัดซื้อจัดจ้างใหม่หรือเร่ิมจากข้ันตอนใดตามท่ีเห็นสมควร ในกรณีที่ คณะกรรมการพจิ ารณาอทุ ธรณเ์ หน็ วา่ อทุ ธรณฟ์ งั ไมข่ นึ้ หรอื ไมม่ ผี ลตอ่ การจดั ซอ้ื จดั จา้ ง อยา่ งมนี ยั สำ� คญั ให้แจ้งหน่วยงานของรัฐเพ่ือด�ำเนินการจัดซ้ือจัดจ้างต่อไป ถ้าผู้อุทธรณ์ผู้ใดไม่พอใจค�ำวินิจฉัยของ คณะกรรมการพจิ ารณาอทุ ธรณ์ และเหน็ ว่าหน่วยงานของรฐั ต้องรับผิดชดใชค้ า่ เสียหาย ผนู้ ั้นมสี ทิ ธิ ฟ้องต่อศาลเพ่ือเรียกให้หน่วยงานของรัฐชดใช้ค่าเสียหายได้ แต่การฟ้องคดีดงั กล่าวไมม่ ผี ลกระทบ ตอ่ การจัดซอ้ื จัดจา้ งที่หนว่ ยงานของรฐั ไดล้ งนามในสญั ญาจัดซ้ือจดั จา้ งนน้ั แล้ว (23) บทกำ� หนดโทษ (มาตรา 120 - 121) เจา้ หนา้ ทหี่ รอื ผมู้ อี ำ� นาจหนา้ ทใ่ี นการดำ� เนนิ การเกย่ี วกบั การจดั ซอ้ื จดั จา้ งหรอื การบรหิ าร พสั ดุ ปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทใี่ นการจดั ซอ้ื จดั จา้ งตามพระราชบญั ญตั นิ ้ี กฎกระทรวง ระเบยี บ หรอื ประกาศทอี่ อกตามความในพระราชบญั ญตั นิ โี้ ดยมชิ อบ โดยกำ� หนดใหต้ อ้ งระวางโทษจำ� คกุ ตง้ั แต่

การจดั ซื้อจดั จ้างภาครัฐกบั ความตกลงว่าด้วยการจดั ซือ้ จดั จ้างโดยรัฐขององค์การการคา้ โลก 71 1 ปี ถงึ 10 ปี และปรบั ตงั้ แตส่ ห่ี มนื่ บาทถงึ สแี่ สนบาท และผใู้ ชห้ รอื ผสู้ นบั สนนุ ในการกระทำ� ความผดิ ดงั กลา่ วตอ้ งระวางโทษตามทก่ี ำ� หนดไวส้ ำ� หรบั ความผดิ ดงั กลา่ วดว้ ย กำ� หนดโทษสำ� หรบั ผทู้ ไ่ี มป่ ฏบิ ตั ิ ตามค�ำสั่งของคณะกรรมการวินิจฉัยหรือหลักฐานประกอบการพิจารณาอุทธรณ์ เพ่ือเป็นการบังคับ ใหผ้ ทู้ เี่ กยี่ วขอ้ งใหค้ วามรว่ มมอื ในการสง่ เอกสารหรอื หลกั ฐานประกอบการพจิ ารณาของคณะกรรมการ วินิจฉัยหรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ โดยก�ำหนดให้มีความผิดฐานขัดค�ำส่ังเจ้าพนักงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา (24) บทเฉพาะกาล (มาตรา 122 - 132) ให้ระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 และระเบียบส�ำนักนายก รัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2549 และบรรดาระเบียบ ข้อบังคับ ประกาศ ขอ้ บญั ญตั แิ ละขอ้ กำ� หนดใด ๆ เกยี่ วกบั พสั ดุ การจดั ซอื้ จดั จา้ ง หรอื การบรหิ ารพสั ดขุ องหนว่ ยงาน ของรฐั อน่ื รวมทงั้ มตคิ ณะรฐั มนตรที เ่ี กยี่ วกบั พสั ดุ การจดั ซอ้ื จดั จา้ ง หรอื การบรหิ ารพสั ดขุ องหนว่ ยงาน ของรฐั ยงั คงใชบ้ งั คบั ไดต้ อ่ ไปเทา่ ทไ่ี มข่ ดั หรอื แยง้ กบั พระราชบญั ญตั นิ จี้ นกวา่ จะมกี ฎกระทรวง ระเบยี บ หรอื ประกาศในเร่อื งนั้น ๆ ตามพระราชบญั ญตั ินใ้ี ช้บังคับ 3. ความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอ้ื จดั จา้ งโดยรฐั ขององคก์ ารการคา้ โลก ส่วนในมมุ มองของสังคมโลกนั้น องคก์ ารการคา้ โลก (World Trade Organization) เปน็ องคก์ ร ระหวา่ งประเทศองคก์ รหนงึ่ ที่ตระหนักและให้ความส�ำคัญในเร่ืองของการทุจริตคอร์รัปชัน จึงได้จัดท�ำ ความตกลงทางการค้าฉบับหน่ึง คือ ความตกลงว่าด้วยการจัดซ้ือจัดจ้างโดยรัฐ (Government Procurement Agreement) ใชอ้ กั ษรยอ่ วา่ GPA มขี ึ้นครัง้ แรกในการเจรจาความตกลงวา่ ดว้ ยภาษี ศุลกากรและการค้า หรือแกตต์รอบโตเกียว พ.ศ. 2516 - 2524 และต่อเน่ืองมาจนถึงการเจรจา รอบอรุ กุ วยั พ.ศ. 2529 - 2536 ความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอื้ จดั จา้ งโดยรฐั อยใู่ นกรอบของการเจรจาความตกลงทางการคา้ แบบ หลายฝา่ ย (Plurilateral Agreement) ซง่ึ หมายถงึ รฐั สมาชกิ สามารถทจี่ ะเลอื กเขา้ รว่ มในการเจรจา หรอื ไม่ก็ได้ ผลจากการเจรจาทางการคา้ รอบอรุ ุกวยั คอื ไดม้ ีการจดั ทำ� ความตกลงรว่ มกันว่าดว้ ยการจัดซ้ือ จดั จา้ งภาครฐั (Government Procurement Agreement) ซ่ึงประเทศตา่ ง ๆ สามารถทจี่ ะเลอื ก เข้าเป็นภาคีในความตกลงฉบับน้ีตามความสมัครใจและมีผลผูกพันเฉพาะประเทศท่ีลงนามเป็นภาคี สมาชกิ เท่านน้ั วัตถุประสงค์ส�ำคัญของความตกลง GPA คือ การสนับสนุนให้เกิดความโปร่งใสในการ จัดซื้อจัดจา้ งของภาครัฐ และการขยายขอบเขตการค้าระหว่างประเทศให้กว้างขวางขนึ้ โดยความ ตกลง GPA จะครอบคลุมถึงการจัดซ้ือจัดจ้างของภาครัฐทั้งสินค้าและบริการ รวมท้ังการก่อสร้าง

72 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. การเช่าซอื้ (lease) การเชา่ และการจ้าง และบริการสาขาอ่นื ๆ ที่ระบไุ ว้ในบัญชี (positive list) ของ ข้อตกลงว่าดว้ ยการคา้ บรกิ าร (GATs) และมผี ลสำ� หรบั การจดั ซอ้ื จดั จา้ งทมี่ มี ลู คา่ สงู กวา่ มลู คา่ ขนั้ ตำ�่ (threshold) ตามทก่ี �ำหนดไวใ้ น Annexes 1 - 3 ของ GPA ซงึ่ จะแตกตา่ งกนั ไปตามประเภทของ การจัดซื้อจัดจ้างและหน่วยงานของรัฐสมาชิก เช่น 130,000 SDR3 ส�ำหรับรัฐบาลกลาง 355,000 SDR ส�ำหรับรัฐบาลภูมิภาคและท้องถิ่น 400,000 SDR ส�ำหรับหน่วยงานของรัฐอื่น ๆ และ 500,000 SDR สำ� หรบั การกอ่ สร้าง 3.1 หลกั การทางกฎหมายของความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอ้ื จดั จ้างโดยรัฐ ในความตกลง GPA มีหลักการทางกฎหมายหลายประการท่ีช่วยส่งเสริมให้การค้าขาย ระหว่างประเทศเป็นไปด้วยดี โดยหลักการทางกฎหมายน้ัน คือ หลักการพื้นฐานเพ่ือการค้าเสรี ของ GATT ซ่ึงหลักการทางกฎหมายของความตกลง GPA ได้แก่ หลักการไมเ่ ลอื กปฏบิ ตั ิ (หลักปฏิบัติ เยีย่ งชาตทิ ่ีไดร้ บั การอนุเคราะหย์ ิง่ และหลักปฏิบัตเิ ย่ยี งชาติ) หลกั ความโปรง่ ใสและหลักตา่ งตอบแทน4 (1) หลกั การไมเ่ ลอื กปฏบิ ตั ิ (Non-discrimination) ความตกลง GPA ก�ำหนดหลักการไม่เลือกปฏิบัติไว้ในอารัมภบท และมาตรา 3 ซงึ่ เปน็ การหา้ มเลอื กปฏบิ ตั กิ บั ผจู้ ดั หาทงั้ ภายในและภายนอกประเทศ โดยในอารมั ภบทนนั้ ประเทศ ภาคสี มาชกิ ของความตกลง GPA รบั รองวา่ จะไมจ่ ดั เตรยี ม รบั รอง หรอื นำ� กฎหมาย ระเบยี บขอ้ บงั คบั วธิ กี าร และแนวทางปฏบิ ตั ทิ เ่ี กยี่ วกบั การจดั ซอ้ื จดั จา้ งโดยรฐั ไปใชก้ บั สนิ คา้ และบรกิ ารทงั้ ภายในและ ภายนอกประเทศ และผจู้ ดั หาทง้ั ภายในและภายนอกประเทศ เพอื่ ใหม้ กี ารคมุ้ ครองสนิ คา้ หรอื บรกิ าร จากภายในประเทศ รวมทงั้ ผจู้ ดั หาภายในประเทศ และประเทศภาคสี มาชกิ จะไมเ่ ลอื กปฏบิ ตั ติ อ่ สนิ คา้ หรือบริการจากภายนอกประเทศ รวมท้ังผู้จัดหาภายนอกประเทศ ท้ังนี้ การไม่เลอื กปฏิบัตไิ ดน้ �ำมาใช้ โดยไม่ค�ำนึงถึงการปฏิบัติทางศุลกากรของสินค้าหรือบริการท่ีมีผลต่อสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง กล่าวคือ การจดั เก็บอากรศุลกากรและค่าภาระอืน่ ๆ ไมว่ ่ารปู แบบใดท่เี รยี กเกบ็ จากหรอื ทเี่ ก่ียวกบั การน�ำเขา้ วธิ กี ารเรยี กเก็บอากรและค่าภาระเช่นว่าน้ัน ระเบียบข้อบังคับและธรรมเนียมปฏิบตั ิการน�ำเขา้ อนื่ ๆ และมาตรการทผ่ี ลกระทบตอ่ การค้าบริการ วิธีการตา่ ง ๆ เหล่านีไ้ มน่ ำ� มาใช้บงั คบั นอกเหนอื ไปจาก กฎหมาย ระเบยี บขอ้ บงั คบั และแนวทางปฏบิ ตั เิ กยี่ วกบั การจดั ซอื้ จดั จา้ งทอ่ี ยใู่ นครอบคลมุ ความตกลง GPA น้เี ท่าน้นั (2) หลกั ปฏบิ ัติเยีย่ งชาติท่ไี ดร้ บั การอนเุ คราะหย์ ่งิ (Most-Favored Nation) หมายถงึ การปฏิบัติต่อประเทศอื่น ๆ ให้เสมอภาคกัน กล่าวคือ ถ้าให้สิทธิประโยชน์เป็นพิเศษแก่ประเทศใด 3 Special Drawing Rights หรือ SDR คอื สิทธิพิเศษทางการเงินซึ่งกําหนดโดยกองทุนการเงินระหว่างประเทศ (IMF) เพื่อความสะดวก ในการอา้ งถึงมลู ค่าตา่ ง ๆ ในกรณีท่ตี ้องเก่ยี วข้องกับหลายประเทศ โดยจะมกี ารประกาศอตั ราแลกเปลยี่ นของ SDR เปรียบเทยี บกบั เงิน แตล่ ะสกุลของประเทศสมาชิกเปน็ ประจําทุกวนั เช่นเดยี วกันกับการประกาศอตั ราแลกเปลยี่ นเงินตราต่างประเทศตามปกติโดยทว่ั ไป 4 พรพจน์ เรืองแสงทองกลุ , “ความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอ้ื จัดจา้ งโดยรัฐของ WTO.” (วิทยานิพนธ์นติ ศิ าสตรมหาบณั ฑิต, มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2549), หน้า 49

การจัดซอ้ื จัดจา้ งภาครัฐกับความตกลงวา่ ด้วยการจัดซื้อจดั จ้างโดยรฐั ขององค์การการคา้ โลก 73 ก็ต้องให้สิทธิประโยชน์ท่ีเท่าเทียมกันแก่ประเทศอื่นด้วย ท้ังน้ี มีข้อยกเว้นบางกรณี เช่น กรณีการ รวมกล่มุ ในระดับภูมิภาค5 การจดั ซื้อจดั จ้างตามความตกลง GPA ประเทศภาคสี มาชกิ แตล่ ะประเทศต้องดำ� เนินการ ในทันทีและไม่มีเง่ือนไขต่อสินค้า บริการ และผู้จัดหาของประเทศภาคีสมาชิกอื่นที่เสนอสินค้า หรอื บรกิ าร การปฏบิ ตั ติ อ้ งอนเุ คราะหไ์ มน่ อ้ ยกวา่ หรอื สอดคลอ้ งกบั สนิ คา้ บรกิ าร และผจู้ ดั หาภายใน ประเทศ และสอดคล้องกบั สินคา้ บริการ และผูจ้ ดั หาของประเทศภาคสี มาชิกอน่ื ใด ทางปฏิบัติเก่ียวกับการจัดซ้ือจัดจ้างตามความตกลงน้ี ประเทศภาคีสมาชิกแต่ละ ประเทศตอ้ งใหก้ ารรบั ประกนั วา่ หนว่ ยงานของประเทศภาคสี มาชกิ จะไมป่ ฏบิ ตั กิ บั ผจู้ ดั หาทตี่ ง้ั ภายใน ประเทศให้ได้รับการอนุเคราะห์น้อยกว่าผู้จัดหาอื่นท่ีต้ังภายในประเทศบนพ้ืนฐานของระดับความ ผูกพันกับต่างประเทศหรือความเป็นเจ้าของ และหน่วยงานของประเทศภาคีสมาชิก รัฐจะไม่เลือก ปฏิบัติต่อผู้จัดหาท่ีตั้งภายในประเทศบนพ้ืนฐานของประเทศที่ผลิตสินค้าหรือบริการที่จัดหา ทั้งน้ี ประเทศที่ผลิตเปน็ ประเทศภาคีสมาชกิ ของความตกลง ตามบทบัญญตั มิ าตรา 4 (3) หลกั ปฏบิ ัติเยี่ยงชาติ (Nation Treatment) หมายถงึ การไม่เลือกปฏิบตั ริ ะหวา่ ง สินค้า บริษัท หรอื บคุ คลของชาติตนกับของตา่ งชาติ ซึ่งใชห้ ลังจากทสี่ ินค้าหรือบรกิ ารผา่ นพรมแดน เขา้ มาแลว้ ดังนัน้ การเก็บภาษศี ลุ กากรเฉพาะสินค้าที่มาจากตา่ งประเทศจงึ ไม่ขัดกับหลกั การน6้ี ตามความตกลง GPA ประเทศภาคสี มาชกิ แตล่ ะประเทศตอ้ งดำ� เนนิ การในทนั ทแี ละ ไม่มีเงื่อนไขต่อสนิ คา้ บริการ และผจู้ ดั หา (suppliers) ของประเทศภาคสี มาชิกอื่นที่เสนอสินค้าหรอื บรกิ าร การปฏบิ ตั ติ อ้ งอนเุ คราะหไ์ มน่ อ้ ยกวา่ หรอื สอดคลอ้ งกบั สนิ คา้ หรอื บรกิ าร และผจู้ ดั การภายใน ประเทศ (4) หลกั แหลง่ กำ� เนดิ สนิ คา้ (Rule of Origin) หมายถงึ หลกั ทใี่ ชใ นการระบชุ อ่ื ประเทศ ผผู ลิตสินคา ในทางปฏบิ ตั ิ กฎวาดว ยแหลงกําเนิดสนิ คาจะถูกใช้เป็นเครื่องมอื ทางนโยบายการคาระดับรอง (Secondary Policy Instrument) ทส่ี นับสนนุ เคร่อื งมอื ทางนโยบายการคาหลัก (Primary Policy Instrument) ที่เก่ียวของ เชน ใชรองรับการจัดเก็บภาษี มาตรการปกปอง และเรื่องมาตรฐาน ดานสุขภาพและความปลอดภัย การกําหนดกฎวาดวยแหลงกําเนิดสินคา ใหมีความเหมาะสม จงึ ไมส ามารถทําไดโ ดยอสิ ระ แตต อ งพจิ ารณาควบคไู ปกบั การออกแบบเครอ่ื งมอื ทางนโยบายการคา หลักโดยทวั่ ไป กฎแหลงกําเนิดสนิ คาสามารถจําแนกไดเปน 2 ประเภท คอื 1) วาดว ยแหลง กําเนดิ สนิ คาท่ีมีการใหสิทธิพิเศษทางการคา (Preferential Rules of 5 สมเกียรติ ตัง้ กจิ วานิชย,์ โครงการจัดทำ� ยุทธศาสตร์ และแนวทางในการเตรียมความพรอ้ มของภาคอุตสาหกรรมไทยอันเนอ่ื งมาจาก การเจรจา WTO รอบใหมท่ ก่ี รงุ โดฮา, สถาบนั วจิ ยั เพอื่ พฒั นาประเทศไทย, (กรงุ เทพมหานคร:สถาบนั วจิ ยั เพอ่ื พฒั นาประเทศไทย, 2547), หน้า (7-2) 6 เรือ่ งเดียวกนั , หน้า (7-3)

74 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Origin) คือ กฎวาดวยแหลงกําเนิดสินคาที่ถูกใชกรณีท่ีมีการใหสิทธิพิเศษทางการคา การระบุ แหลงกําเนิดจะชวยใหท ราบวาสินคามาจากประเทศท่ีไดรบั สทิ ธิพิเศษดังกลาว 2) กฎวาดว ยแหลง กําเนดิ สนิ คาท่ีไมมีการใหสิทธิพิเศษทางการคา (Non-preferential Rules of Origin) โดยประเทศผูนําเขาใชกฎว่าด้วยแหลงกําเนิดสินคานี้สําหรับการพิจารณา แหลง กําเนดิ สินคาท่ีไมม ีการใหส ทิ ธิพิเศษทางการคาหรือสิทธพิ ิเศษทางดานภาษ7ี ตามความตกลง GPA คู่สัญญาจะไม่น�ำหลักกฎเก่ียวกับแหล่งก�ำเนิดสินค้ามาปรับใช้กับ การน�ำเข้าหรือบริการท่ีน�ำเข้าหรือจัดหามาปรับใช้ เพ่ือวัตถุประสงค์ของการจัดซ้ือที่ครอบคลุม โดยข้อตกลงน้ีจากคู่สัญญาอ่ืนให้แตกต่างไปจากหลักแหล่งก�ำเนิดที่น�ำมาใช้กับหลักการค้าตามปกติ และในกรณที สี่ งสัยวา่ ธรุ กรรมน�ำเข้าหรือจัดหาสินคา้ หรอื บริการเชน่ เดยี วกนั จากคูส่ ัญญาเดยี วกัน (5) หลักความโปร่งใส (Transparency) เป็นหลักที่มีวัตถุประสงค์เพื่อเปิดโอกาสให้ผู้ที่เกี่ยวข้องกับมาตรการกฎหมายหรือ ข้อก�ำหนดต่าง ๆ ท้ังผู้ผลิตและผู้น�ำเข้าจากภายในและจากภายนอกประเทศได้แสดงความคิดเห็น โดยใหเ้ วลาเพยี งพอกอ่ นทจี่ ะนำ� มาตรการกฎหมายหรอื ขอ้ กำ� หนดนน้ั ๆ มาใช้ ดว้ ยหลกั ความโปรง่ ใส จะก่อให้เกิดความเท่าเทียมกันในเร่ืองการทราบข้อมูล รวมถึงกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ท่ีจะมีผลต่อการเข้า ตลาดของประเทศผู้ส่งออก เพ่ือให้เกิดความเท่าเทียมกันระหว่างผู้น�ำเข้าและผู้ส่งออก8 ส่งผลให้ ประเทศภาคสี มาชกิ ตา่ งมคี วามมนั่ ใจในการคา้ ขายมากขน้ึ เนอื่ งจากสามารถรบั ทราบขอ้ มลู ขา่ วสาร กฎ ระเบยี บ มาตรการ และนโยบายของประเทศภาคสี มาชกิ อน่ื ๆ กอ่ นการทำ� การคา้ ระหวา่ งประเทศ ตามความตกลง GPA ประเทศภาคีสมาชิกให้การรับรองไว้ในอารัมภบทของความตกลง GPA วา่ ความโปรง่ ใสในการจดั เตรยี มกฎหมาย ระเบยี บขอ้ บงั คบั วธิ กี าร และแนวทางปฏบิ ตั เิ กยี่ วกบั การจัดซ้อื จดั จา้ งโดยรัฐเปน็ ส่ิงที่พงึ ประสงค์ เจตนารมณ์ของหลักความโปร่งใสของความตกลง GPA ครอบคลุมกฎหมาย ระเบียบ ขอ้ บังคบั เทา่ ๆ กับแนวปฏิบัติและวิธกี าร พันธกรณโี ดยทว่ั ๆ ไปของหลักความโปร่งใสแยกออกได้เปน็ สองสว่ น คอื 1. สว่ นทเี่ กย่ี วกบั การประกาศ ซงึ่ รวมถงึ การเชญิ ชวนใหเ้ ขา้ รว่ มการประมลู เพอื่ คดั เลอื ก ตามสญั ญาจัดซอื้ จัดจา้ งตามมาตรา 17 : 1 (b) และการแจ้งผลการตัดสนิ ตามมาตรา 18 : 1 โดยสรปุ สาระส�ำคัญของหนังสือแจ้งการจัดซ้ือจัดจ้างต้องจัดพิมพ์เป็นภาษาทางการขององค์การการค้าโลก หนงึ่ ภาษา (ได้แก่ ภาษาองั กฤษ ภาษาฝร่งั เศส หรอื ภาษาสเปน) ตามมาตรา 9 : 8 การประกาศต่อ สาธารณะท้ังการเชิญชวนให้เข้าร่วมการประมูลและการแจ้งผลการตัดสินพันธกรณีน้ีเป็นสิ่งต้องท�ำ เพอื่ ใหเ้ ขา้ ไปมสี ว่ นรว่ มในขน้ั ตอนการประมลู ตามทกี่ ำ� หนดไวใ้ นมาตรา 7 ถงึ 15 ของความตกลง GPA 7 [Online]. Available URL: http://www.tdri.or.th/reports/published/a127.pdf 8 พรพจน์ เรอื งแสงทองกลุ , เร่ืองเดมิ , หนา้ 59

การจดั ซ้ือจดั จ้างภาครฐั กับความตกลงวา่ ดว้ ยการจัดซอ้ื จัดจ้างโดยรัฐขององคก์ ารการค้าโลก 75 นอกจากน้ี ความตกลง GPA ยังมวี ิธีการควบคมุ ผลการด�ำเนนิ การ นอกจากการประกาศเพอื่ ให้เกดิ ความโปรง่ ใสดว้ ย คอื การรอ้ งขอคำ� อธบิ ายเพม่ิ เตมิ ตอ่ หนว่ ยงานจดั ซอื้ จดั จา้ งทต่ี ดั สนิ ในเรอ่ื งแนวทาง ปฏิบัตใิ นการจัดซอื้ จดั จา้ งของหนว่ ยงาน และเหตผุ ลในการถอดถอนผจู้ ดั หาจากบัญชรี ายชอ่ื ผ้จู ดั หา ท่ีมีคุณสมบัติ รวมท้ังผู้จัดหาท่ีมีคุณสมบัติแต่ไม่ได้เป็นผู้ชนะการประมูลก็สามารถขอทราบเหตุผล ในทางเทคนิคทีท่ ำ� ใหไ้ มไ่ ดร้ ับเลอื กใหเ้ ป็นผชู้ นะการประมูลตามมาตรา 18 : 2 (a) (b) และ (c) และ ขอ้ มลู เพม่ิ เตมิ เกยี่ วกบั การตดั สนิ เทา่ ทจ่ี ำ� เปน็ เพอ่ื เปน็ การรบั รองวา่ การจดั ซอ้ื จดั จา้ งทำ� ดว้ ยความเปน็ ธรรม และไมเ่ อนเอียงตามมาตรา 19 : 2 ประเทศภาคสี มาชกิ ตอ้ งประกาศเรือ่ งกฎหมาย ระเบียบขอ้ บงั คบั คำ� พพิ ากษาของศาล ข้อบังคับของฝ่ายบริหารท่ีใช้เป็นการท่ัวไปและวิธีการอ่ืนใด รวมทั้งข้อก�ำหนดมาตรฐานของสัญญา ที่เก่ียวกับการจัดซ้ือจัดจ้างตามความตกลงนี้ ด้วยวิธีการท่ีเหมาะสมเพ่ือให้ประเทศภาคีสมาชิกอื่น และผูจ้ ดั หาได้ทราบตามมาตรา 19 : 1 ประเทศภาคีสมาชิกแต่ละประเทศต้องแจ้งการเปล่ียนแปลงกฎหมาย กฎระเบียบ ของประเทศตนเกยี่ วกบั ความตกลง GPA และการบรหิ ารงานตามกฎหมายและกฎระเบยี บเชน่ วา่ นนั้ ต่อคณะกรรมการจดั ซอ้ื จัดจา้ งตามมาตรา 24 : 5 (b) บทบัญญัติท่ีก�ำหนดเร่ืองความโปร่งใสเป็นการเพิ่มประสิทธิภาพการบังคับใช้ของ ขนั้ ตอนการประมลู ภายใตค้ วามตกลง GPA เปน็ การสรา้ งความมนั่ ใจวา่ สญั ญาจดั ซอ้ื จดั จา้ งเปดิ โอกาส ใหก้ บั ผจู้ ดั หาสนิ คา้ หรอื บรกิ ารภายนอกประเทศทมี่ คี วามสามารถในการแขง่ ขนั กนั อยา่ งเทา่ เทยี มกนั ต่อผ้จู ดั หาภายในประเทศ (6) หลักต่างตอบแทน (Reciprocity) หมายถึง เม่ือประเทศภาคีสมาชิกหน่ึงให้ ประโยชนก์ บั อกี ประเทศภาคสี มาชกิ หนง่ึ ประเทศภาคสี มาชกิ ทไี่ ดร้ บั ประโยชนจ์ ะเสนอประโยชนใ์ น ลักษณะทค่ี ลา้ ยคลงึ กนั หรอื ใกลเ้ คียงกนั เป็นการตอบแทน จากนัน้ หลัก MFN ก็จะเขา้ มาประสานต่อ โดยท�ำใหป้ ระโยชนท์ ่ีมีการแลกกนั นน้ั มีผลไปถงึ ประเทศภาคีสมาชิกอ่นื ๆ ด้วย หลกั ตา่ งตอบแทนภายใตค้ วามตกลง GPA ไมไ่ ดก้ ำ� หนดไวช้ ดั เจนในความตกลง มเี พยี ง ก�ำหนดไว้ในอารัมภบทของความตกลง GPA ว่า ประเทศภาคีสมาชิกต้องการขยายและปรับปรุง ความตกลง GPA บนพ้ืนฐานของการตอบแทนทั้งสองฝ่าย แต่เมื่อพิจารณาความตกลงฉบับน้ีแล้ว จะเหน็ ได้วา่ หลกั ต่างตอบแทนสอดแทรกอย่ใู นหลาย ๆ มาตราของความตกลงน9ี้ ปจั จบุ นั องค์การการค้าโลกไดม้ กี ารปรับปรุงแกไ้ ขความตกลงวา่ ด้วยการจดั ซอ้ื โดยรฐั ของ องคก์ ารการคา้ โลก (GPA) เพ่ือใหป้ ระเทศต่าง ๆ สามารถที่จะเขา้ เปน็ ภาคี และสามารถที่จะใช้ความ ตกลงฉบับฯ นี้ได้ คือ ความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อโดยรัฐขององค์การการค้าโลก ฉบับปรับปรุง (Revised Government Procurement Agreement) มผี ลใชบ้ งั คับเม่ือวนั ที่ 6 เมษายน 255710 9 เรือ่ งเดยี วกนั , หนา้ 62 10 http://www.wto.org/english/news_e/news14_e/gpro_07apr14_e.hlm

76 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปจั จบุ นั ความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอ้ื โดยรฐั ขององคก์ ารการคา้ โลก ฉบบั ปรบั ปรงุ มสี มาชกิ จ�ำนวน 19 ประเทศ ได้แก่ สหภาพยุโรป11 อาร์เมเนีย แคนาดา ฮ่องกง ไอซ์แลนด์ อิสราเอล ญ่ีปุ่น เกาหลี ลิกเตนสไตน์ อารูบา นอร์เวย์ สิงคโปร์ สวิตเซอร์แลนด์ จีนไทเป สหรัฐอเมริกา มอนโดวา มอนเตเนโกร นิวซีแลนด์ และยูเครน โดยประเทศไทยยังไม่ได้เป็นภาคีในความตกลง ฉบบั ดงั กลา่ ว โดยมปี ระเทศในอาเซยี นทเ่ี ปน็ สมาชกิ ความตกลง GPA จำ� นวน 1 ประเทศ ไดแ้ ก่ สงิ คโปร์ และเปน็ ผสู้ งั เกตการณ์ จำ� นวน 3 ประเทศ ไดแ้ ก่ อนิ โดนเี ซยี มาเลเซยี และเวยี ดนาม เมอื่ วนั ที่ 20 เมษายน 2558 คณะรฐั มนตรมี มี ตเิ หน็ ชอบการสมคั รเขา้ เปน็ ผสู้ งั เกตการณ์ ในคณะกรรมการความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอ้ื จดั จา้ งโดยรฐั (Government Procurement Agreement Committee: GPA Committee) ภายใต้องค์การการค้าโลก (World Trade Organization) ของประเทศไทยทก่ี ระทรวงการคลงั เสนอ ในบรบิ ทของสังคมโลก มอี งคก์ รอิสระทีต่ ง้ั ขน้ึ มาเพ่อื การตอ่ ตา้ นการทุจริตคอร์รปั ชัน มากมาย เชน่ องคก์ รเพอ่ื ความโปรง่ ใสนานาชาติ (Transparency International) หรอื ทใ่ี ชอ้ กั ษรยอ่ วา่ TI น้ัน เปน็ องค์กรอิสระทกี่ ่อตั้งขนึ้ เพอื่ ตอ่ ต้านการคอรร์ ัปชัน เรม่ิ ดำ� เนนิ การมาตัง้ แต่ปี พ.ศ. 253612 มีส�ำนักงานเลขานุการอยู่ท่ีกรุงเบอร์ลิน ในประเทศเยอรมนี เป็นองค์การภาคประชาคมระดับโลก และมเี ครอื ข่ายกวา่ 180 ประเทศ ซงึ่ มภี ารกจิ ทส่ี �ำคญั คอื ตอ้ งการทำ� ใหก้ ารทจุ ริตคอรร์ ปั ชนั หมดไป จากสงั คมโลก ไดก้ ำ� หนดดชั นภี าพลกั ษณค์ อรร์ ปั ชนั (Corruption Perceptions Index: CPI) ไวด้ งั น้ี คือ ตัวเลขคะแนนสูง หมายถึง การมีภาพลักษณ์การคอร์รัปชันท่ีต่�ำ ตัวเลขคะแนนต่�ำ หมายถึง การมภี าพลักษณก์ ารคอรร์ ัปชนั ท่สี งู จากการสำ� รวจพบว่า พบว่าปี พ.ศ. 255813 ดัชนชี ว้ี ัดภาพลกั ษณ์คอรร์ ปั ชันของประเทศไทย ไดค้ ะแนน 38 คะแนนจากคะแนนเตม็ 100 คะแนน อยอู่ ันดบั ที่ 76 จาก 168 ประเทศทัว่ โลก และเปน็ อันดับท่ี 3 ใน กลุ่มประเทศอาเซียน ปี พ.ศ. 2559 ดัชนีชว้ี ดั ภาพลกั ษณค์ อร์รัปชันของประเทศไทย ได้คะแนน 35 คะแนน จากคะแนนเตม็ 100 คะแนน อยู่อนั ดับท่ี 101 จาก 176 ประเทศทวั่ โลก ปีล่าสุด พ.ศ. 2560 ดัชนีช้ีวัดภาพลักษณ์คอร์รัปชันของประเทศไทย ได้คะแนน 37 คะแนนจากคะแนนเต็ม 100 คะแนน อยอู่ นั ดับท่ี 96 จาก 180 ประเทศท่วั โลก จะเหน็ ไดว้ า่ คะแนนดชั นภี าพลกั ษณค์ อรร์ ปั ชนั ของประเทศไทยนนั้ ตำ่� มาก โดยคะแนน ไม่ถึงครึ่งของตัวชว้ี ดั แสดงให้เห็นวา่ ยงั คงมีการกระทำ� ท่ีเป็นการทุจรติ คอร์รปั ชันในประเทศคอ่ นขา้ งสูง 11 สมาชิกสหภาพยุโรป ประกอบดว้ ย ออสเตรีย เบลเยียม บัลแกเรยี โครเอเชีย ไซปรัส สาธารณรฐั เช็ก เดนมาร์ก เอสโตเนีย ฟินแลนด์ ฝร่ังเศส เยอรมนี กรีซ ฮังการี ไอร์แลนด์ อิตาลี ลัตเวีย ลิทัวเนีย ลักเซมเบิร์ก มอลตา เนเธอร์แลนด์ โปแลนด์ โปรตุเกส โรมาเนีย สโลวาเกีย สโลวเี นยี สเปน สวีเดน และสหราชอาณาจักร 12 องค์กรเพ่ือความโปร่งใสในประเทศไทย, ดัชนีชี้วัดภาพลักษณ์คอร์รัปชัน [Online], available URL: http://www.transparency- thailand.org/thai/index.php?option=com_content&task=view&id=172&Itemid=1, 2553 (กรกฎาคม 19). 13 http://www.transparency.or.th

การจดั ซ้ือจัดจ้างภาครฐั กับความตกลงว่าดว้ ยการจดั ซื้อจดั จ้างโดยรฐั ขององค์การการคา้ โลก 77 บทสรุป การจัดซ้ือจัดจ้างก็เป็นอีกช่องทางหน่ึงท่ีก่อให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชันอย่างมาก โดยเฉพาะ ในประเทศไทยน้ันจะเพ่ิมมากขึ้นกว่าเดิมโดยตลอด เน่อื งจากมกี ารกระท�ำทีข่ าดความโปรง่ ใส จนไม่ สามารถที่จะบังคับใช้กฎหมายท่ีเกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างได้อย่างมีประสิทธิภาพ โดยเฉพาะ อยา่ งยง่ิ การขาดการตรวจสอบจากองคก์ รภายในและภายนอก ทำ� ใหเ้ กดิ การทจุ รติ คอรร์ ปั ชนั ในการ จัดซื้อจัดจา้ งของประเทศไทยได้คอ่ นขา้ งสะดวก ดังนั้น ส�ำหรับประเทศไทย เป็นการสมควรแล้วหรือไม่ที่จะศึกษาความตกลงว่าด้วยการจัดซ้ือ โดยรัฐขององค์การการค้าโลก มาปรับใช้กับกฎหมายที่เก่ียวกับการจัดซ้ือจัดจ้างภาครัฐของ ประเทศไทย เพราะพระราชบัญญัติการจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 เป็นกฎหมายแม่บทของการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐส�ำหรับประเทศไทย และมีความส�ำคัญต่อการ พัฒนาประเทศเป็นอย่างมาก หากการจัดซ้ือจัดจ้างภาครัฐมีความโปร่งใส ปราศจากการกระท�ำ ที่เป็นการทุจริตคอร์รัปชัน ก็จะท�ำให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อการใช้จ่ายเงินงบประมาณของภาครัฐ อย่างแท้จริง แต่หากการจัดซ้ือจัดจ้างภาครัฐมีการกระท�ำที่เป็นการกระท�ำทุจริตคอร์รัปชัน โดยมีบุคคลใช้การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐเป็นเคร่ืองมือในการกระท�ำการทุจริตก็สามารถที่จะกระท�ำได้ เช่น โครงการลงทุนขนาดใหญ่ (Mega Project) หากโครงการดังกล่าวเกิดการทุจริตคอร์รัปชัน รัฐก็จะได้รับประโยชน์จากโครงการดังกล่าวไม่คุ้มค่ากับเงินท่ีได้จ่ายไป เป็นการสูญเสียเงินงบประมาณ ของรัฐโดยเปล่าประโยชน์ โดยเงินงบประมาณของภาครัฐน้ี ก็น�ำมาจากภาษีของประชาชน ควรที่จะน�ำเงิน ในส่วนนี้มาใช้ในการพัฒนาประเทศชาติตามความหมายอยา่ งแท้จรงิ

78 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. เอกสารอ้างอิง พรพจน์ เรอื งแสงทองกลุ . (2549). ความตกลงวา่ ดว้ ยการจดั ซอื้ จดั จา้ งโดยรฐั ของ WTO. วทิ ยานพิ นธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ สมเกยี รติ ตง้ั กจิ จาวานชิ ย.์ (2547). โครงการจดั ทำ� ยทุ ธศาสตร์ และแนวทางในการเตรยี มความพรอ้ ม ของภาคอตุ สาหกรรมไทยอนั เนอ่ื งมาจากการเจรจา WTO รอบใหมท่ ก่ี รงุ โดฮา กรงุ เทพมหานคร: สถาบนั วิจัยเพอื่ พัฒนาประเทศไทย. สมั ฤทธ์ิ ยศสมศักดิ.์ (2549). คอร์รปั ชนั ธรรมาภิบาล และจรยิ ธรรมในสงั คมไทย. สื่ออเิ ลก็ ทรอนกิ ส์ องค์กรเพื่อความโปร่งใสในประเทศไทย, ดัชนีชี้วัดภาพลักษณ์คอร์รัปชัน [Online], available URL:http://www.transparency-thailand.org/thai/index.php?option=com_con- tent&task=view&id=172&Itemid=1, 2553 (กรกฎาคม 19). http://witayakornclub.wordpress.com/2008/04/27/ http://www.tdri.or.th/reports/published/a127.pdf http://www.wto.org/english/news_e/news14_e/gpro_07apr14_e.hlm http://www.transparency.or.th

ตอนที่ 2 บทความวจิ ัย Research Articles

80 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. การให้อำ� นาจการจัดการปกครองแบบมีส่วนร่วม กบั บทบาทของหน่วยงาน กึง่ ตลุ าการ: กรณีศึกษารฐั ธรรมนญู เปรยี บเทยี บประเทศโคลมั เบยี ตรุ กี และมอลโดวา* Empowered Participatory Governance and Roles of Quasi-judicial Bodies: Case Studies of Comparative Constitutions between Colombia, Turkey and Moldova ดร.วีระ หวงั สัจจะโชคI บทคดั ยอ่ บทความวิจัยฉบับน้ีศึกษาสถาบันการเมืองอย่างหน่วยงานก่ึงตุลาการ โดยมีค�ำถามวิจัยสอง ประการ ประการแรก หน่วยงานกงึ่ ตุลาการและกลไกการมีส่วนรว่ มทางการเมืองมีความสมั พนั ธก์ นั อย่างไร และประการท่ีสอง การพัฒนาสถาบันการเมืองโดยอาศัยกลไกการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของกลมุ่ ประเทศประชาธปิ ไตยใหมม่ ลี กั ษณะอยา่ งไรเพอื่ สนบั สนนุ ระบอบประชาธปิ ไตย โดยใชก้ รอบ การศกึ ษาเร่ืองการใหอ้ �ำนาจการจัดการปกครองแบบมสี ่วนรว่ ม ประกอบกบั การใช้วิธีการวจิ ัยแบบ สำ� รวจเอกสารและรฐั ธรรมนญู เปรยี บเทยี บประเทศโคลมั เบยี ตรุ กี และมอลโดวา ผลการศกึ ษาพบวา่ หน่วยงานก่ึงตุลาการมีความส�ำคัญในการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองและสร้างกลไกในการ ตรวจสอบและถว่ งดลุ ใหเ้ ปน็ สาระสำ� คญั สำ� หรบั การพฒั นาสถาบนั การเมอื งและประชาธปิ ไตย โดยใน ประเทศโคลมั เบยี และมอลโดวาไดส้ ะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ บทบาทของหนว่ ยงานกงึ่ ตลุ าการทม่ี คี วามสมั พนั ธ์ กับการมีส่วนร่วมทางการเมืองในสถาบันการเมืองและความรับผิดชอบต่อสังคมได้ค่อนข้างชัดเจน เพราะหนว่ ยงานกง่ึ ตลุ าการในประเทศทง้ั สองไดก้ ำ� หนดขอบเขตการตรวจสอบอำ� นาจและรบั รองสทิ ธิ การมีส่วนร่วมทางการเมืองไว้ในรัฐธรรมนูญ แตกต่างจากประเทศตุรกีที่รัฐบาลกลางยังมีตัวแทน อยู่ในส่วนของหน่วยงานกึ่งตุลาการ และมีสถาบันการเมืองบางสถาบันที่อาจได้รับสิทธิพิเศษ ในการถูกตรวจสอบถ่วงดุล ในส่วนนี้จึงอาจท�ำให้หน่วยงานก่ึงตุลาการของตุรกีกลายเป็นเครื่องมือ ทางการเมอื งในการจดั การกบั ข้วั ตรงขา้ มทางการเมอื งและน�ำไปส่กู ารทจุ ริตคอรร์ ัปชัน ค�ำส�ำคัญ: การให้อ�ำนาจการจัดการปกครองแบบมีส่วนร่วม การตรวจสอบและถ่วงดุล การพัฒนา ประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ * บทความวจิ ยั ฉบบั นเ้ี ปน็ สว่ นหนง่ึ ของงานวจิ ยั เรอื่ ง “การพฒั นาสถาบนั การเมอื งวา่ ดว้ ยการมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื งในรฐั ธรรมนญู : ศกึ ษา รัฐธรรมนญู เปรยี บเทียบประเทศโคลมั เบีย ตรุ กี มอลโดวา และไทย” ไดร้ บั ทนุ วจิ ัยจากสถาบันพระปกเกล้า สญั ญาเลขท่ี พป. 072/2560 I อาจารย์ประจ�ำ คณะรัฐศาสตร์และนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยบูรพา

การใหอ้ �ำนาจการจัดการปกครองแบบมสี ่วนรว่ ม กับบทบาทของหนว่ ยงานก่งึ ตุลาการ: 81 กรณีศึกษารัฐธรรมนญู เปรียบเทียบประเทศโคลัมเบีย ตรุ กี และมอลโดวา Abstract This research paper studies quasi-judicial bodies as political institutions to explain two research questions: how are quasi-judicial bodies related to political participation and how do political participation mechanisms of the new democracies matter to promote democratization. The research adopts an approach of Empowered Participatory Governance (EPG) to understand the questions. Documentary research and comparative constitutional method in Colombia, Turkey, and Moldova were conducted to illustrate case studies. The study demonstrates that quasi-judicial bodies are essential for political participation in order to support check and balance mechanism which is a foundation of institutionalization and democratization. In case of Colombia and Moldova, their quasi-judicial bodies have inclusive mechanisms to increase political participation and accountability because both constitutions assured civil rights for participations and overseeing political power. In terms of Turkey, the government, however, still has power to manipulate quasi-judicial bodies and some entities have privileges to avert investigations. These institutional conditions make Turkish quasi-judicial bodies become political tools for eliminating the oppositions and lead to corruption. Keywords: Empowered Participatory Governance (EPG), Checks and Balances, Democratization, Comparative Constitutions 1. บทน�ำ บทความวจิ ยั ฉบบั น้ี ศกึ ษาเรอ่ื งของการพฒั นาสถาบนั การเมอื งผา่ นการมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื ง ในกลไกรัฐภายใต้หลักการตามรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ เพ่ือการพัฒนาประชาธิปไตยของประเทศ กลมุ่ ประชาธปิ ไตยใหมอ่ ยา่ งโคลมั เบยี ตรุ กี และมอลโดวา โดยมคี ำ� ถามวจิ ยั สองประการ ประการแรก การพัฒนาสถาบันการเมืองอย่างหน่วยงานกึ่งตุลาการและกลไกการมีส่วนร่วมทางการเมืองมีความ สัมพันธ์กันอย่างไร และประการท่ีสอง การพัฒนาสถาบันการเมืองโดยอาศัยกลไกการมีส่วนร่วม ทางการเมืองของกล่มุ ประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) มลี กั ษณะอยา่ งไร และมีการก�ำหนด ไว้ในรัฐธรรมนูญในลักษณะอยา่ งไรเพื่อสนบั สนุนระบอบประชาธิปไตย งานวิจัยฉบับน้ีมีข้อถกเถียงหลักในการตอบค�ำถามดังกล่าวว่า“หน่วยงานกึ่งตุลาการ” (quasi-judicial bodies) ในฐานะหนว่ ยงานของรฐั ทม่ี อี ำ� นาจจากรฐั ธรรมนญู และอนื่ ในการทำ� หนา้ ที่

82 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. พิจารณา ตัดสิน และมีคำ� ส่ังท่ีมลี ักษณะคลา้ ยฝ่ายตลุ าการ แตไ่ มใ่ ช่ศาลยุติธรรม โดยอาจจะเปน็ หน่วยงาน ในฝ่ายบรหิ าร หรือเปน็ องค์กรก�ำกับอสิ ระ (independence regulators) ก็ได้ ซง่ึ หนว่ ยงานกงึ่ ศาล นจี้ ะมขี อบเขตในการตดั สนิ (jurisdiction) เฉพาะความชำ� นาญของหนว่ ยงานนน้ั เชน่ หนว่ ยงานดแู ล ดา้ นขอ้ พพิ าททางปกครอง (tribunals) คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน หนว่ ยงานตรวจสอบการทจุ รติ หนว่ ยงานควบคมุ การเลอื กตง้ั หนว่ ยงานทดี่ แู ลจรยิ ธรรมของขา้ ราชการ หนว่ ยงานทที่ ำ� หนา้ ทคี่ มุ้ ครอง ผู้บริโภค ฯลฯ (Comtois, 2013: 19) ดงั นัน้ หนว่ ยงานก่งึ ตลุ าการจึงเป็นสถาบันทางการเมืองส�ำคญั ทีท่ ำ� หน้าท่ีตรวจสอบและถ่วงดลุ (checks and balances) และพฒั นาประชาธปิ ไตย (democrati- zation) โดยอาศยั กลไกการมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื งทปี่ รากฏในรฐั ธรรมนญู ของประเทศประชาธปิ ไตย ใหมอ่ ยา่ งโคลมั เบยี ตรุ กี และมอลโดวา งานวจิ ยั นจ้ี งึ มฐี านคดิ ทว่ี า่ การมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื งจะชว่ ย ในการพฒั นาสถาบนั การเมืองและประชาธิปไตย โดยในบทความนจ้ี ะขอยกเฉพาะหนว่ ยงานกง่ึ ตลุ าการตามทปี่ รากฏในรฐั ธรรมนญู ทมี่ ลี กั ษณะ เปน็ องคก์ รลกั ษณะพเิ ศษอยา่ งศาลรฐั ธรรมนญู ในฐานะหนว่ ยงานพเิ ศษทจี่ ดั ตง้ั ขนึ้ เพอื่ วนิ จิ ฉยั ความชอบ ดว้ ยรฐั ธรรมนญู ทใ่ี ชก้ ลไกนอกเหนอื ไปจากกระบวนการของศาลยตุ ธิ รรมปกติ และองคก์ รกำ� กบั อสิ ระ จากประเทศโคลัมเบยี ตุรกี และมอลโดวา เพื่อเปรยี บเทียบโครงสรา้ งและหนา้ ทก่ี ารทำ� งานของหน่วยงาน ก่ึงตุลาการ และวิเคราะห์ถึงช่องทางกลไกในการสร้างการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนให้ สามารถเขา้ มารว่ มใชอ้ ำ� นาจและพฒั นาสถาบนั กงึ่ ตลุ าการดงั กลา่ วใหส้ ามารถทำ� งานไปพรอ้ มกบั การ สรา้ งประชาธิปไตยได้ บทความวิจัยฉบับน้ีประกอบไปด้วยสามส่วนส�ำคัญ ส่วนแรกจะกล่าวถึงกรอบความคิด รวบยอด (conceptual framework) ในเรอื่ งของการใหอ้ ำ� นาจในการจดั การปกครองแบบมสี ว่ นรว่ ม (Empowered Participatory Governance, EPG) เป็นแนวทางการศึกษาหน่วยงานกึ่งตุลาการ เปรยี บเทยี บสามประเทศ โดยสว่ นทส่ี องจะกลา่ วถงึ วธิ วี จิ ยั ในการศกึ ษาแบบรฐั ธรรมนญู เปรยี บเทยี บ ประเทศโคลัมเบีย ตุรกี และมอลโดวา และส่วนท่ีสามจะเป็นผลการศึกษาเก่ียวกับการมีส่วนร่วม ทางการเมืองกับบทบาทของหน่วยงานก่ึงตุลาการในด้านของการตรวจสอบถ่วงดุลและการพัฒนา ประชาธิปไตยทปี่ รากฏในรฐั ธรรมนญู 2. ทบทวนวรรณกรรมและกรอบความคิดรวบยอด งานวิจัยช้ินนี้ศึกษาบทบาทของหน่วยงานก่ึงตุลาการในฐานะสถาบันการเมืองท่ีจะสามารถ ทำ� งานไดอ้ ยา่ งมปี ระสทิ ธภิ าพ ผา่ นความสมั พนั ธร์ ะหวา่ ง “การพฒั นาสถาบนั การเมอื ง” และ “กลไก การมีส่วนร่วมทางการเมือง” ในแง่มุมที่การมีส่วนร่วมทางการเมืองเป็นส่วนหน่ึงของการพัฒนา สถาบันการเมือง (Institutionalization) เพือ่ ใหส้ ถาบันการเมืองเขม้ แขง็ และมเี สถียรภาพในการตอบสนอง ความต้องการของประชาชนท่ีเข้ามามีส่วนร่วมมากยิ่งขึ้นในศตวรรษท่ี 21 โดยประเด็นนี้เองจะ

การให้อำ� นาจการจัดการปกครองแบบมีสว่ นรว่ ม กับบทบาทของหน่วยงานกึ่งตลุ าการ: 83 กรณีศกึ ษารฐั ธรรมนูญเปรียบเทยี บประเทศโคลัมเบยี ตรุ กี และมอลโดวา เปน็ หวั ใจสำ� คญั ของงานวจิ ยั ชนิ้ นี้ ทจ่ี ะศกึ ษาการพฒั นาสถาบนั การเมอื งวา่ ดว้ ยการมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื ง ในการออกแบบรฐั ธรรมนญู และสถาบันทางการเมือง สถาบนั การเมอื งในงานวจิ ยั ชนิ้ นไี้ มใ่ ชเ่ พยี งองคก์ ารทางการเมอื งเทา่ นนั้ แตห่ มายความรวมถงึ ระเบยี บกฎเกณฑต์ า่ งๆ ในเชงิ วฒั นธรรม ภมู ศิ าสตร์ และประวตั ศิ าสตร์ ทก่ี ำ� หนดลกั ษณะเฉพาะของ บรรทัดฐาน ความเชื่อ องค์การทเี่ ป็นทางการ และการปฏบิ ตั ิการทางสงั คม สถาบันจงึ เปน็ รปู แบบท่ี สลับซับซ้อนของการเชื่อมโยงระหว่าง “โครงสร้าง” (structure) และ “การกระท�ำ” (action) “สถาบัน” จึงสามารถเป็นได้ทั้ง “ตัวแปรต้น” คือเป็นสถาบันท่ีก�ำกับความสัมพันธ์และมีอิทธิพล ตอ่ การตดั สนิ ใจ และเปน็ “ตวั แปรตาม” คอื ปฏสิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งตวั แสดงตา่ ง ๆ หรอื การเปลยี่ นแปลง ทางประวตั ศิ าสตร์ ทส่ี ง่ ผลใหก้ ารจดั เรยี งสถาบนั เกดิ การเปลยี่ นแปลงไปสรู่ ปู แบบใหม่ หรอื อาจกลา่ ว ไดว้ า่ สถาบนั นยิ มใหมม่ องไดท้ ง้ั “Institutions shape politics” และ “Politics shape institution” (Thelen and Steinmo, 1992: 15) ดว้ ยเหตนุ ี้ สถาบนั ทางการเมอื งจงึ พฒั นาผา่ นการมปี ฏสิ มั พนั ธก์ บั ตวั แสดงภายนอกเสมอ หรอื กลา่ วใหช้ ดั เจนมากขนึ้ คอื ตวั แสดงทมี่ สี ว่ นไดเ้ สยี หรอื ประชาชนสามารถเขา้ มามสี ว่ นรว่ มทางการเมอื ง ผ่านกลไกกติกาของสถาบันทางการเมือง ในการจัดเรียงสถาบันและพัฒนาสถาบันการเมืองได้ การศึกษาสถาบันการเมืองจึงไม่ได้มองเพียงว่า “จะออกกฎกติกาอย่างไร” แต่อาจต้องมองถึง “จะให้มีกลไกการมีสว่ นร่วมอย่างไร” ในการพัฒนาสถาบันการเมอื งให้เข้มแข็งและมเี สถยี รภาพ เมื่อมาพิจารณากรอบความคิดรวบยอดในงานวิจัยน้ี การศึกษาเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญเร่ือง การมีส่วนร่วมทางการเมืองในสถาบันการเมืองอย่างหน่วยงานกึ่งตุลาการ ได้มีแนวคิดเร่ืองการให้ อำ� นาจการจัดการปกครองแบบมีสว่ นร่วม (Empowered Participatory Governance, EPG) หมายถึง การสร้างรูปแบบการจัดการปกครองแบบมีส่วนร่วมของประชาชนในการพัฒนาประชาธิปไตยด้วย ภาคปฏิบัติ (democratic practice) ในพ้ืนที่ของการก�ำหนดนโยบายและการตัดสินใจทางอ�ำนาจ ตา่ ง ๆ จำ� เปน็ ตอ้ งอาศยั การมสี ว่ นรว่ มในระดบั ทง้ั สถาบนั และสงั คม (Fund and Wright, 2003: 15) ตามตารางท่ี 1 ตารางท่ี 1 กรอบความคดิ รวบยอดเร่อื งการใหอ้ �ำนาจการจัดการปกครองแบบมีส่วนรว่ ม หลักของ EPG เกณฑข์ อง EPG การให้ความสนใจกับ 1. กลไกการสื่อสารทางการเมอื ง ภาคปฏิบัติ 2. กระบวนการฝกึ หดั ทางการเมอื ง (practical 3. กลไกใช้อำ�นาจทางการเมือง เช่น เลอื กตั้ง เสนอถอดถอน orientation) เสนอประชามติ เป็นตน้ 4. กลไกการต่อรองทางการเมือง 5. กลไกการขับเคลอ่ื นทางการเมือง (political mobilization) 6. กลไกการกระจายอำ�นาจส่ทู อ้ งถน่ิ

84 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. การมีส่วนรว่ มจากลา่ งส่บู น 1. กลไกของชีวติ พลเมอื ง (civic life) เชน่ สทิ ธิเสรีภาพ เป็นตน้ (bottom-up participation) 2. กลไกการขบั เคล่อื นองคก์ ารภาคประชาสงั คม 3. กลไกประสานงาน (engagement) ระหวา่ งรฐั และภาคประชาสงั คม กระบวนการแก้ไขปญั หาด้วย 1. กลไกการถกเถยี งทางการเมือง เชน่ ประชาพจิ ารณ์ และ town hall การอภิปรายถกเถียง meeting เป็นต้น (deliberative solution 2. กลไกในการเปิดพื้นที่สาธารณะ (public sphere) generation) 3. กลไกการแทน (representation) ของพรรคการเมอื ง ในการจดั การ ปญั หาต่าง ๆ นอกเหนอื จากการเลอื กต้ัง 4. กลไกการถกเถียงรว่ มกับการทำ�งานของภาคราชการ (bureaucratic administration) 5. กลไกให้การเรยี นรู้ทางการเมอื ง (civic education) ผา่ นการถกเถยี ง (argumentation) ท่มี า: สรปุ จาก Fund and Wright, 2003 จากที่กล่าวมาในข้างต้น จึงสรุปออกมาได้เป็นกรอบการวิเคราะห์รวบยอด (conceptual framework) ในแผนภาพที่ 1 กรอบในเรื่องของการให้ความสนใจกับภาคปฏิบัติ (practical orientation) ของกรอบ “การจัดการปกครองแบบมีส่วนร่วม” และการมีส่วนร่วมทางการเมือง ที่เห็นได้ชัด (manifest political participation) จึงสามารถน�ำมาใช้ศึกษาความสัมพันธ์ระหว่าง การจัดสรรสิ่งท่ีมีคุณค่าในสังคมผ่านกลไกเชิงสถาบันและการพัฒนาสถาบันทางการเมืองด้วยการ ตอบสนองข้อเรียกร้องและการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนได้ และเป็นฐานส�ำคัญส�ำหรับ ประเทศประชาธปิ ไตยใหม่ในการมสี ถาบันการเมืองเพอื่ จดั การกบั ขอ้ เรยี กร้องทม่ี าจากประชาชน แผนภาพท่ี 1 กรอบความคิดรวบยอดของงานวิจยั (conceptual framework) การจัดเรยี งสถาบัน (Institutional arrangement) การเปล่ียนแปลงปัจจัยของสถาบนั การตัดสนิ ใจ (Institutional changes) (Strtegic choice) ทัศนคติเชงิ พฤติกรรม รปู แบบการจดั การปกครองแบบ ความตอ้ งการความพึงพอใจ (Behavioral Attributes) มสี ว่ นรว่ มในการตัดสนิ ใจ ภายในของปัจเจกบุคคลในการ มสี ว่ นร่วม (Empowered Participatory (Endogenous Preferences) Governance) ปจั เจกบุคคล (Individual)

การใหอ้ �ำนาจการจดั การปกครองแบบมสี ว่ นร่วม กบั บทบาทของหน่วยงานก่ึงตลุ าการ: 85 กรณศี ึกษารัฐธรรมนญู เปรียบเทียบประเทศโคลมั เบีย ตรุ กี และมอลโดวา ดงั นน้ั การจดั เรยี งสถาบนั เพอื่ สรา้ งกลไกเชงิ สถาบนั ใหม้ กี ารพฒั นาไปสคู่ วามเขม้ แขง็ และมเี สถยี รภาพ จงึ ไมใ่ ชเ่ พยี งการมกี รอบกฎกตกิ าทเี่ ขม้ แขง็ เทา่ นนั้ แตห่ ากจะตอ้ งมกี รอบกตกิ าทว่ี างกลไกสำ� หรบั การ มสี ว่ นรว่ มใหก้ บั ตวั แสดงทม่ี สี ว่ นไดเ้ สยี (stake-holder) ในสงั คมชวี ติ การเมอื งเขา้ มารว่ มตดั สนิ ใจกบั ตวั แสดงของภาครฐั ดว้ ย อนั นำ� ไปสกู่ ารตรวจสอบถว่ งดลุ และการพฒั นาประชาธปิ ไตยอยา่ งมสี ว่ นรว่ ม 3. วธิ ดี �ำเนินการวิจัย 3.1 วธิ กี ารวจิ ัย การเก็บข้อมูลด้วยการวิจัยเอกสาร (documentary research) โดยจะพิจารณาทั้งร่าง รัฐธรรมนูญของไทย รัฐธรรมนูญของประเทศกรณีศึกษา บทความ และงานวิจัยอื่น ๆ ท่ีเก่ียวข้อง และวธิ กี ารเปรียบเทยี บ (comparative methods) ดว้ ยการออกแบบ “Most Different Systems Design” (MDSD) ส�ำหรับการเปรียบเทียบประเทศที่แตกต่างกัน เพื่อหาจุดร่วมในการพัฒนา ประชาธปิ ไตยผา่ นการพฒั นาสถาบนั การเมอื งดว้ ยกลไกการมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื ง และการใหก้ รณศี กึ ษา เปน็ วธิ ีวิจยั (case study as research method) โดยไม่ไดเ้ พยี งมุง่ หวงั ท่ีจะอธิบายแต่กรณีศกึ ษา เทา่ นนั้ แตผ่ ลการศกึ ษาจะสามารถนำ� ไปอธบิ ายความสมั พนั ธใ์ นระดบั ภาพรวมได้ (Yin, 2009: 4-17) แผนภาพที่ 2: ตวั เลขลำ� ดบั ประเทศมกี ารพฒั นาประชาธปิ ไตยสงู สดุ เชงิ สมั พทั ธช์ ว่ ง ค.ศ. 2008-2014 ท่ีมา: Global Democracy Ranking, 2017 ส�ำหรบั เหตุผลในการเลอื กกรณีศกึ ษาในประเทศโคลัมเบีย ตรุ กี และมอลโดวา เพราะทั้ง สามประเทศเป็นประเทศประชาธิปไตยใหม่ (the new democracies) ท่ีมีความก้าวหน้าในการ พัฒนาประชาธิปไตยในยุคปจั จบุ ัน โดยจากการจัดลำ� ดบั ของ Global Democracy Ranking ตาม แผนภาพที่ 2 ทแี่ สดงใหเ้ หน็ ตวั เลขลำ� ดบั ประเทศมกี ารพฒั นาประชาธปิ ไตยสงู สดุ เชงิ สมั พทั ธช์ ว่ ง ค.ศ. 2008-2014 คือประเทศมอลโดวา จอรเ์ จยี โคลัมเบีย ตรุ กี และสิงคโปร์

86 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. โดยการศกึ ษาเปรยี บเทยี บ (comparative law) และรฐั ธรรมนญู เปรยี บเทยี บ (comparative constitutions) ในงานวิจยั ชิ้นนมี้ เี ป้าหมายอยู่ 3 ประการ (Siems, 2014: 2-5) ดงั น้ี 1) เพอ่ื ความรแู้ ละความเขา้ ใจ (knowledge and understanding) ในรปู แบบและเนอ้ื หา ของรัฐธรรมนูญแต่ละรูปแบบ และการเปรียบเทียบจะท�ำให้เห็นความเฉพาะ ขอ้ แตกต่าง และจุดเดน่ -จดุ ด้อย ของแต่ละรปู แบบได้ชัดเจนขน้ึ รวมไปถงึ ปฏสิ มั พันธ์ ระหวา่ งบรบิ ททางสังคมการเมือง 2) เพื่อการใช้ในภาคปฏบิ ัตริ ะดับภายในประเทศ (practical use at domestic level) โดยการศึกษารูปแบบที่หลากหลายของรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ จะช่วยให้ ผอู้ อก (rule-makers) สามารถจดั เรยี งสถาบนั ใหเ้ กดิ ขน้ึ อยา่ งเปน็ ทางการไดแ้ ละนำ� มา บังคบั ใชไ้ ดอ้ ย่างรอบด้านมากข้ึน 3) เพื่อการใช้ในภาคปฏิบัติระดับระหว่างประเทศ (practical use at international level) ผ่านองคก์ ารระหว่างประเทศในการจดั ท�ำให้เกดิ เอกภาพ (unification) ท้งั ใน เชิงสนธิสัญญา วัฒนธรรม ผลการบังคับใช้ และความผูกพันทางกฎหมาย (legal binding) เพือ่ ท�ำให้เกดิ ความเข้าใจระหว่างประเทศร่วมกัน 3.2 ขอบเขตงานวจิ ยั ขอบเขตในเชิงเน้ือหา งานวิจัยฉบับนี้มุ่งสนใจประเด็นของ “กลไกการมีส่วนร่วมทางการเมือง” (political participation mechanisms) ทีอ่ ยูใ่ น “สถาบันทางการเมืองทเ่ี ปน็ ทางการ” (formal institution) เท่าน้ัน เพื่ออธิบายการพัฒนาสถาบันการเมืองโดยอาศัยกลไกการมีส่วนร่วมทาง การเมือง มิได้มุ่งศึกษาเร่ือง “การมีส่วนร่วมสาธารณะ” (public participation) ส�ำหรับการเพิ่มอ�ำนาจ ให้ประชาชน (empowerment) ท้งั น้ี สถาบนั ทางการเมอื งทเี่ ปน็ ทางการจะพิจารณาจากตวั บทกติกา ของ “รัฐธรรมนูญ” อย่างในกรณีของกลไกการมีส่วนร่วมทางการเมืองของหน่วยงานกึ่งตุลาการใน รฐั ธรรมนญู เหตผุ ลส�ำหรบั การเลือกกลไกสถาบันทางการเมอื งดังกล่าวเนอื่ งจากหนว่ ยงานกึ่งตลุ าการ ในฐานะกลไกท่คี อยถ่วงดุลอ�ำนาจในส่วนกลางและเป็นชอ่ งทางส�ำคัญในการดำ� เนนิ การให้เกดิ การมี ส่วนร่วมทางการเมือง เพราะหากกลไกท้ังสามมีการพัฒนาความเป็นสถาบันทางการเมืองอย่าง เข้มแข็งจากฐานของการมีส่วนร่วมทางการเมือง ก็จะช่วยท�ำให้เกิดการแบ่งปันอ�ำนาจให้ตัวแสดงทาง การเมืองในการตรวจสอบและถ่วงดุลการใช้อ�ำนาจ ซ่ึงเป็นหลักการส�ำคัญส�ำหรับการสร้าง ประชาธปิ ไตย ขอบเขตในเชงิ คำ� อธิบาย งานวจิ ัยน้ีจะเนน้ ในประเดน็ ของ “การเปล่ียนแปลงเชิงสถาบันท่ี เป็นทางการ” (formal institutional change) เท่านั้น ผ่านการพิจารณากฎกติกาท่ีเป็นทางการ

การให้อำ� นาจการจัดการปกครองแบบมสี ว่ นร่วม กับบทบาทของหนว่ ยงานก่ึงตุลาการ: 87 กรณศี กึ ษารฐั ธรรมนูญเปรียบเทยี บประเทศโคลมั เบยี ตุรกี และมอลโดวา เท่านั้น โดยเป้าหมายในการศึกษาหลักอยู่ที่รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร (written constitution) ของประเทศกรณศี กึ ษา โดยไมเ่ น้นอธิบายในเชงิ สถาบันท่ีไมเ่ ปน็ ทางการ (informal institution) แต่อาจกล่าวถงึ ในฐานะข้อมูลประกอบเท่านนั้ ขอบเขตในเชิงเวลา งานวิจัยจะเน้นศึกษาจากกฎกติกาท่ีเป็นทางการในปัจจุบันเท่าน้ัน โดย กรอบเชิงสถาบันของกลไกการมีส่วนร่วมทางการเมืองในหน่วยงานกึ่งตุลาการ โดยในเบื้องต้นจะ เปน็ การสำ� รวจตวั บทลายลกั ษณอ์ กั ษรของรฐั ธรรมนญู โคลมั เบยี ตรุ กี และมอลโดวา องิ จากตวั บทใน รฐั ธรรมนูญของโคลัมเบยี (รฐั ธรรมนูญปี 1991 แกไ้ ขเมื่อปี 2005) ตรุ กี (รฐั ธรรมนูญปี 1982 แก้ไข เมื่อปี 2002) มอลโดวา (รัฐธรรมนญู ปี 1994 แก้ไขเม่ือปี 2006) 4. ผลการศกึ ษา 4.1 รูปแบบและโครงสร้างหน้าท่ขี องหนว่ ยงานกงึ่ ตลุ าการโคลัมเบีย 4.1.1 ศาลรฐั ธรรมนูญโคลมั เบยี (The Constitutional Court of Colombia) ในด้านของทมี่ าและองคค์ ณะตุลาการศาลรฐั ธรรมนูญ พบว่าศาลรฐั ธรรมนูญ หรือ Corte Constitucional de Colombia ประกอบไปด้วยจำ� นวนตลุ าการท่ีก�ำหนดไว้ จำ� นวน 9 คน จาก การสรรหาตุลาการทมี่ ีความเชย่ี วชาญดา้ นต่าง ๆ โดยทปี่ ระชุมวุฒสิ ภาเป็นผสู้ รรหาและเลือก ด�ำรง ต�ำแหนง่ เพียงวาระเดยี ว จำ� นวน 8 ปี (Constitutional Court of Colombia, 2015; Hudson, 2010: 237-238) ในเชิงของอ�ำนาจหน้าที่ ศาลรัฐธรรมนูญมีอ�ำนาจหน้าที่ที่ส�ำคัญเกี่ยวกับการพิทักษ์ รฐั ธรรมนญู ของประเทศ ครอบคลุมหนา้ ท่เี กยี่ วกับการพิจารณาคดีเกี่ยวกับรัฐธรรมนญู การบริหาร และการออกเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ และการรับพิจารณาข้อเสนอการปฏิรูปรัฐธรรมนูญจากรัฐบาล รัฐสภาหรือจากการลงประชามติของประชาชน (Constitutional Court of Colombia, 2015; Hudson, 2010: 237-238) ตัวอย่างของบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ของโคลมั เบยี ท่สี �ำคัญ อยา่ งเช่น การปฏเิ สธการ ท�ำประชามติในการแก้ไขวาระการด�ำรงต�ำแหน่งประธานาธิบดี เพื่อต่ออายุการด�ำรงต�ำแหน่ง ประธานาธบิ ดขี อง Álvaro Uribe Vélez เมอ่ื ปี ค.ศ. 2010 ศาลรฐั ธรรมนญู ของโคลมั เบยี ไดล้ งคะแนน 7 ต่อ 2 เป็นเสยี งส่วนใหญ่ไมร่ ับการท�ำประชามตใิ นการแกไ้ ขวาระการด�ำรงต�ำแหน่งประธานาธิบดี ดังกล่าว โดยยึดหลักความส�ำคัญของรัฐธรรมนูญเป็นส�ำคัญ ซ่ึงอดีตประธานาธิบดี Álvaro Uribe Vélez เป็นอดีตประธานาธิบดีที่ได้รับความนิยมจากประชาชนและได้รับการสนับสนุนจากประเทศ สหรฐั อเมรกิ า ไดก้ ลา่ วถงึ เหตกุ ารณก์ ารตดั สนิ ดงั กลา่ วของศาลรฐั ธรรมนญู วา่ “We cannot change direction, we cannot have a change of guard” (BBC, 2010; 2010a)

88 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. 4.1.2 องคก์ ารการเลอื กตั้ง (The Electoral Organization) องค์การที่ท�ำหน้าที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งของประเทศโคลัมเบียท้ังการจัดเลือกต้ัง ส่ังการ และตรวจสอบดแู ลการเลอื กต้ัง รวมถึงกำ� หนดคณุ สมบัติของผ้สู มัครรบั การเลือกต้งั มจี ำ� นวน 2 องค์การ ประกอบดว้ ย หนึ่ง สภาการเลือกตั้งแห่งชาติ (The National Electoral Council) หรือ Consejo Nacional Electoral (CNE) เปน็ องคก์ ารภายใตร้ ัฐธรรมนญู ของโคลัมเบยี ค.ศ. 1991 อยูใ่ นมาตรา 265 มีสมาชิกจ�ำนวน 9 คน มวี าระการดำ� รงต�ำแหน่ง 4 ปี มีท่ีมาจากการเลือกของทีป่ ระชมุ รฐั สภา มอี ำ� นาจและหนา้ ทใ่ี นการจดั การและบรหิ ารการเลอื กตงั้ และการทำ� ประชามตใิ นเรอื่ งของสาธารณะ ของประเทศ จดั การรายละเอยี ด การประกาศและยนื ยนั ผลคะแนนการเลอื กตงั้ และการทำ� ประชามติ อย่างเหมาะสม มีกระบวนการการสนับสนุนกระบวนการเลือกตั้ง จัดสรรงบประมาณสนับสนุน ตามในการรณรงคเ์ ลอื กตง้ั และพฒั นาการการทำ� ความเขา้ ใจการเลอื กตงั้ แกพ่ รรคการเมอื ง ขบวนการ ทางการเมือง ประชาชนและส่ือในเร่ืองการเลือกตั้ง เพื่อสร้างการมีส่วนร่วมผ่านกระบวนการการเลือกตั้ง และแสดงความเห็นในเรื่องสาธารณะอย่างเหมาะสม นอกจากน้ี สภาการเลือกต้ังแห่งชาติยังมีหน้าท่ี เกยี่ วกบั การบรหิ ารและกำ� หนดแนวทางปฏบิ ตั ใิ นหนว่ ยงานตนเองทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั การจดั การเลอื กตง้ั และ การท�ำประชามติ โดยสภาการเลือกตั้งแห่งชาติมีฐานะเป็นองค์การท่ีมีอ�ำนาจสูงสุดในการท�ำหน้าที่ ควบคุมและตรวจสอบในการท�ำงานและการหาเสียงเลือกต้ังของผู้สมัครรับเลือกต้ัง พรรคการเมือง และขบวนการทางการเมอื ง เพอื่ ควบคมุ ใหม้ กี ารดำ� เนนิ การเปน็ ไปตามทเ่ี กยี่ วกบั การเลอื กตงั้ รวมถงึ การคมุ้ ครองใหส้ ทิ ธขิ องประชาชน ชนกลมุ่ นอ้ ยและสอื่ เกย่ี วกบั การเลอื กตงั้ และการแสดงความคดิ เหน็ ใหเ้ ปน็ ไปตามหลกั การมสี ว่ นรว่ มทางการเมอื งของพลเมอื ง โดยครอบคลมุ ในชว่ งระหวา่ งการรณรงค์ เลือกต้ัง ระหว่างการเลือกตั้งและหลังการประกาศผลการเลือกตั้ง (Hudson, 2010: 230-233; National Electoral Council, 2018) สอง ส�ำนักงานลงทะเบียนสถานะราชการแห่งชาติ (the National Registrar of Civil Status) หรือ Registraduria Nacional del Estado Civil (RNEC) จะมีหัวหน้าส�ำนักงานหรือ นายทะเบียนแห่งชาติ จ�ำนวน 1 คน ที่มาจากการแต่งต้ังของฝ่ายตุลาการของประเทศโคลัมเบีย ตามท�ำหนา้ ทใี่ นการเกบ็ รวบรวมข้อมูลและสถิติท่ีส�ำคญั ของประชากรโคลมั เบยี เพื่อใช้เป็นส่วนหนงึ่ ในการระบขุ อ้ มลู ของประชากรโคลมั เบยี ทกุ คนและควบคมุ การแจกจา่ ยขอ้ มลู ประจำ� ตวั สำ� หรบั พลเมอื ง เพื่อจุดประสงค์ทางการเลือกต้ัง และเกี่ยวข้องกับนโยบายสาธารณะของประเทศ โดยส�ำนักงาน ลงทะเบียนสถานะราชการแห่งชาติจะแจกจ่ายบัตรประจ�ำตัวพลเมือง (cedula) แก่ประชากรของ ประเทศเพื่อให้สามารถลงคะแนนและท�ำใบอนุญาตขับขี่ท้ังหมดได้ (Hudson, 2010: 230-233; Registraduria Nacional del Estado Civil, 2018)

การใหอ้ �ำนาจการจดั การปกครองแบบมสี ่วนรว่ ม กบั บทบาทของหน่วยงานกงึ่ ตลุ าการ: 89 กรณีศึกษารฐั ธรรมนูญเปรียบเทยี บประเทศโคลัมเบีย ตุรกี และมอลโดวา 4.1.3 กระทรวงสาธารณะ (the Public Ministry) กระทรวงสาธารณะ หรอื Ministerio Publico เป็นองค์กรภายใตร้ ฐั ธรรมนญู กอ่ ตั้งในปี ค.ศ. 1830 เพื่อก�ำกับและตรวจสอบเก่ียวกับประเด็นที่ส�ำคัญและเป็นผลประโยชน์ส่วนรวมของ ประเทศท้ังการก�ำกับและตรวจสอบการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าท่ีของรัฐภายในขอบเขตอ�ำนาจท่ี กำ� หนด การเงินการคลงั งบประมาณของรฐั และประเดน็ ทางดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน กระทรวงสาธารณะ ประกอบดว้ ย อัยการสูงสุดแหง่ ชาติ (the General Prosecutor of the Nation หรือ Procurador general de la nacion) และผตู้ รวจการทางดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน (The Human Rights Ombudsman หรือ Defensoria del Pueblo) โดยท่ีมาของอยั การสงู สุดแห่งชาติและผูต้ รวจการทางดา้ นสิทธมิ นุษยชน มาจากการเลือกของวุฒิสภา มีวาระการด�ำรงต�ำแหน่ง 4 ปี โดยรายช่ือของผู้ถูกสรรหามาจาก การเสนอของประธานาธิบดี ศาลยุติธรรมสูงสุดและสภาแห่งรัฐ ส่วนผู้ตรวจการแผ่นดินมีที่มาจาก การเลอื กของสภาผแู้ ทนราษฎร มีวาระการดำ� รงตำ� แหนง่ 4 ปี (Defensoría del Pueblo Colombia, 2018; Hudson, 2010: 239) สำ� หรบั อำ� นาจหนา้ ท่ี อยั การสงู สดุ แหง่ ชาติ เปน็ ผอู้ ำ� นวยการสงู สดุ ของกระทรวงสาธารณะ มอี ำ� นาจหนา้ ทกี่ ำ� กบั ดแู ลการปฏบิ ตั งิ านของรฐั บาลและเจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ตรวจสอบการใชร้ ฐั ธรรมนญู คำ� ตดั สนิ ของผพู้ พิ ากษาและประกาศของสว่ นราชการ เพอ่ื ปกปอ้ งผลประโยชนข์ องสงั คม (Hudson, 2010: 239) ในขณะที่ ผู้ตรวจการทางด้านสิทธิมนุษยชน ท่ีมีหน้าท่ีรับผิดชอบในการส่งเสริมสิทธิ มนษุ ยชนของพลเมอื งโคลมั เบยี ทงั้ ในและต่างประเทศ ภายใต้กรอบของระบอบประชาธปิ ไตย หลักการ มีส่วนร่วมทางสังคมและหลักพหุนิยม เช่น การเผยแพร่สิทธิมนุษยชน การปกป้องการละเมิดสิทธิ มนุษยชน ให้ค�ำแนะน�ำและควบคุมการใช้อ�ำนาจทางด้านสิทธิมนุษยชนแก่รัฐบาลและหน่วยงานของรัฐ (Defensoría del Pueblo Colombia, 2018; Hudson, 2010: 239) 4.1.4 สำ� นกั งานผคู้ วบคุมสงู สุดแหง่ สาธารณรฐั (The Office of Controller General of the Republic) สำ� นกั งานผคู้ วบคุมสงู สดุ แห่งสาธารณรัฐ หรือ Contraloría General de la República de Colombia (CGR) มีผู้ควบคุมสูงสุดแห่งสาธารณรัฐเป็นผู้บริหารของส�ำนักงาน มีที่มาจาก การสรรหาของรัฐสภาและประธานาธิบดีจ�ำนวน 3 คน จากการเสนอรายช่ือของศาลรัฐธรรมนูญ ศาลยุติธรรมสูงสุดและสภาแห่งรัฐ มีอ�ำนาจและหน้าที่เป็นผู้ควบคุมและตรวจสอบงบประมาณ รายจา่ ยของรฐั โดยใชเ้ กณฑป์ ระสทิ ธภิ าพทางเศรษฐกจิ และการคำ� นงึ ถงึ สงิ่ แวดลอ้ ม โดยจะตรวจสอบ การบรหิ ารทางการเงินและงบประมาณของส่วนราชการและเจ้าหนา้ ท่ี เพือ่ ใหเ้ กดิ ประสทิ ธิภาพและ เปน็ ธรรม โดยผคู้ วบคมุ สงู สดุ แหง่ สาธารณรฐั ยงั มหี นา้ ทใี่ นการเปดิ ใหม้ กี ระบวนการการมสี ว่ นรว่ มของ ประชาชนในการตรวจสอบการใช้จ่ายเงินและการท�ำงานของเจ้าหน้าท่ีรัฐอีกด้วย (Office of the Comptroller General of the Republic, 2016; Hudson, 2010: 238-239) ยกตวั อย่างเช่น

90 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. การดำ� เนนิ การและตดิ ตามการตรวจสอบเกย่ี วกบั การดำ� เนนิ กจิ การเหมอื งแรข่ องบรษิ ทั Drummond จ�ำกัด เก่ียวกับความผิดจากการออกใบอนุญาตด้านสิ่งแวดล้อมแห่งชาติที่มีรัฐบาลเป็นผู้มีส่วน เกยี่ วข้อง จนนำ� สู่กระบวนการทางด้านการตดั สินของศาลรัฐธรรมนูญ (Drummond Ltd., 2014) 4.1.5 สภาสงู แหง่ องค์กรตุลาการ (the Superior Council of the Judicature) สภาสูงแหง่ องค์กรตุลาการ หรือ Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) ประกอบ ด้วย ตุลาการฝ่ายบริหารจ�ำนวน 6 ท่าน วาระการด�ำรงต�ำแหน่ง 8 ปี มาจากการแต่งตั้งโดย ศาลยตุ ธิ รรมสูงสุด 2 คน ศาลรัฐธรรมนญู 1 คน และสภาแห่งรฐั 3 คน และตุลาการฝ่ายพิจารณาคดี ทางวนิ ยั จำ� นวน 7 คน วาระการดำ� รงต�ำแหนง่ 8 ปี มาจากการสรรหาของรัฐสภา โดยการเสนอชื่อ ของรัฐบาล หน่วยงานดังกล่าวมีอ�ำนาจหน้าท่ีรับผิดชอบในการบริหารและควบคุมฝ่ายตุลาการของ ประเทศและมีบทบาทในพัฒนาการบริหารจัดการ รวมถึงวางกรอบงบประมาณของฝ่ายตุลาการให้ มคี วามเหมาะสม เพอ่ื เพม่ิ ประสทิ ธภิ าพของฝา่ ยตลุ าการ ตรวจสอบประสทิ ธภิ าพของสว่ นงานตลุ าการ และมกี ารตรวจสอบลงโทษสำ� หรับผพู้ ิพากษาทมี่ พี ฤตกิ รรมไมเ่ หมาะสม (Consejo Superior de la Judicatura, 2018; Hudson, 2010: 236-237) ดังนั้น องค์กรกึ่งตุลาการของโคลัมเบีย ประกอบด้วย ศาลรัฐธรรมนูญ องค์การเลือกต้ัง (สภาการเลือกตั้งแห่งชาติ และส�ำนักงานลงทะเบียนสถานะราชการแห่งชาติ) กระทรวงสาธารณะ (อัยการสูงสุดแห่งชาติ และผู้ตรวจการทางด้านสิทธิมนุษยชน) ส�ำนักงานผู้ควบคุมสูงสุดแห่ง สาธารณรัฐ และสภาสูงแห่งองค์กรตุลาการ กระบวนการตรวจสอบและถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหาร ตุลาการ และนติ บิ ญั ญัตโิ ดยองค์กรกึ่งตลุ าการของโคลมั เบยี สามารถพจิ ารณาได้จากตารางที่ 2 ตารางท่ี 2 กระบวนการตรวจสอบและถว่ งดลุ ของหน่วยงานก่ึงตลุ าการของโคลัมเบีย องค์กรก่งึ ตลุ าการ ท่ีมา (สรรหา/แตง่ ต้ัง) บทบาท ตรวจสอบและถ่วงดุล ผดู้ ำ�รงตำ�แหนง่ ทาง ศาลรัฐธรรมนูญ (The Constitutional วฒุ ิสภา ปกปอ้ งความศกั ดสิ์ ทิ ธิของ การเมอื ง ตลุ าการ เอกชน Court of Colombia) (ฝ่ายนิติบญั ญัติ) รฐั ธรรมนญู และประชาชน องคก์ ารเลอื กตงั้ (The electoral organization) พรรคการเมอื ง นกั การเมอื ง และผใู้ ช้สิทธใิ นการ - สภาการเลือกตั้งแห่งชาติ รฐั สภา บริหารและควบคมุ การเลือกตั้ง เลือกตั้ง (The National Electoral Council) (ฝา่ ยนติ บิ ัญญตั ิ) ผมู้ ีสิทธเิ ลือกต้งั หรือ ประชากร - สำ�นกั งานลงทะเบยี นสถานะราชการ ตุลาการ (ตาม) รวบรวมและจดั ทำ�ขอ้ มลู แห่งชาติ ประชากร