รัฐสภาสารฉบับเดือนกรกฎาคม-สิงหาคม 2562

99 อนาคตประเทศไทย ควรเดนิ หนา้ อย่างไร ในอนาคตมีแนวโน้มว่า  ข้อมูลสุขภาพจะถูกส่งผ่านระหว่างการเชื่อมต่อกัน ระหว่างอุปกรณ์ต่างๆ  ได้มากข้ึนโดยอาศัยเทคโนโลยีที่พัฒนาไปอย่างรวดเร็ว  สังเกตจาก การมอี ปุ กรณ์สวมใส่ทบ่ี นั ทกึ และติดตามภาวะสุขภาพของบุคคลได้ (wearable devices) และ อุปกรณ์  Internet  of  Things  ซึ่งแน่นอนว่ามีประโยชน์ต่อทั้งผู้ใช้ที่เป็นเจ้าของอุปกรณ์เอง ญาติ  และฝ่ายผู้ดูแลรักษาด้วย  แต่นั่นทำ�ให้ข้อมูลสุขภาพของบุคคลอาจถูกนำ�ไปใช้งานหรือ แสวงหาประโยชน์ท่ีมิชอบโดยไม่ได้รับความยินยอม  หากไม่มีการควบคุมท่ีดีพอ  เพราะใน ความง่ายและรวดเร็วของการใช้งาน  อาจมีเทคโนโลยีแฝงที่คอยเก็บและประมวลผลข้อมูล (data processing) ของผูใ้ ช้งานไดโ้ ดยไม่รตู้ วั โดยผใู้ ช้เทคโนโลยีไมจ่ ำ�เปน็ ตอ้ งบันทกึ ขอ้ มลู ส่วนตัวใดๆในคอมพิวเตอร์หรือโทรศัพท์ส่วนตัวเลย  เช่น  ในอดีตมีกรณีผู้ใช้งานเว็บไซต์ www.google.com  ค้นหาคำ�ว่า  “flu”  หรืออาการเก่ียวกับโรคไข้หวัด  ทำ�ให้  google สามารถทราบการระบาดของไข้หวัดก่อนที่ศูนย์ควบคุมและป้องกันโรคของสหรัฐอเมริกา  (CDC)  จะทราบเสยี อกี ๖๓  หรือผปู้ ว่ ยคน้ หาคำ�ต่างๆ  หรอื อาการป่วยทต่ี นมผี ่านทาง  google เมื่อค้นหาหลายครั้ง  แต่ละคร้ังมีข้อมูลท่ีค้นหาต่างกัน  ทางบริษัท  google  หรือ  บริษัท โฆษณาก็สามารถนำ�ข้อมูลน้ันมารวมกันประกอบข้ึนเป็นลักษณะเฉพาะของบุคคลน้ันได้ เช่น  สามารถทำ�นายได้ว่ากำ�ลังป่วยเป็นโรคอะไร  ชอบกินอะไร  พฤติกรรมสุขภาพ เป็นอย่างไรหรือตวั อย่างทที่ ุกคนคงเคยกระท�ำ เมอ่ื ใช้งานอนิ เตอรเ์ นต็ คือการทดสอบความเร็ว อินเตอร์เน็ตที่ใช้งานอย ู่ เม่ือกดทดสอบเม่ือไร  บริษัทผู้ให้บริการทดสอบความเร็ว  (ผา่ นเวบ็ ไซต์ หรือผ่านแอพพลิเคช่ันบนโทรศัพท์)  จะได้ข้อมูลของผู้ทดสอบทันที๖๔  เช่น  เครือข่ายท่ีใช้ พ้ืนท่ีใช้งาน  ความเร็วอินเตอร์เน็ต  ย่ีห้อโทรศัพท์ท่ีใช้  เป็นต้น  และบริการผ่านอินเตอร์เน็ต ทั้งหลายมักจะมาในรูปแบบให้ใช้บริการได้ฟรี  (ผู้ใช้ไม่ต้องจ่ายเงิน)  แต่ความเป็นจริงแล้ว ไม่ได้ฟรีอย่างที่คดิ เพราะผ้ทู ี่จ่ายเงินแทนผใู้ ช้บรกิ าร คอื บริษทั โฆษณาและผู้ใช้บริการตอ้ งเอา ข้อมลู สว่ นบุคคลไปแลกกบั ผใู้ ห้บรกิ ารโดยไมร่ ู้ตัว แมอ้ าจมีการสอบถามความยนิ ยอมและแจง้ กฎระเบยี บความเปน็ สว่ นตวั กอ่ นใชง้ านบา้ งกต็ าม (เชน่ อาจมกี ารสอบถามแลว้ ใหก้ ดยนิ ยอมวา่ แอพพลเิ คชน่ั สามารถเขา้ ถงึ ขอ้ มลู ตา่ งๆในโทรศพั ทไ์ ด้  หรอื มขี อ้ ความ  privacy  policy  ใหอ้ า่ น ๖๓https://en.wikipedia.org/wiki/Google_Flu_Trends ๖๔https://www.beartai.com/news/promotion-news/309846

ก่อนกดตกลงยินยอม) แต่เช่อื ว่าหลายคนคงไม่ไดอ้ า่ นอย่างละเอียดและพจิ ารณาใหด้ ี ได้แตก่ ด ตกลงไปทันที๖๕  นอกจากน้ันต้องคำ�นึงถึงประเด็นการขโมยข้อมูลและรับมือกับสถานการณ์ ท่ีข้อมูลถูกเผยแพร่ออกไปโดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย๖๖  ถ้าเป็นข้อมูลสุขภาพของบุคคลสำ�คัญ นอกจากผ้คู วบคุมข้อมูล (data controller) จะต้องรบั ผดิ ต่อความเสยี หายที่เกิดขึ้นแล้วอาจสง่ ผลกระทบตอ่ ความเชื่อม่ันของประเทศได้ ดงั นัน้ ประเทศไทยจงึ นง่ิ นอนใจไม่ได้ในการรบั มือ กับความเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขึ้นนี้  นอกจากการปรับปรุงองค์กรให้ใช้มาตรฐานทางเทคโนโลยี สารสนเทศ เช่น ITIL (Information Technology Infrastructure Library), CMMI (Capability Maturity Model Integration), COBIT5 (The Control Objectives for Information and Related Technology), ISO/IEC 20000 เป็นตน้ แล้ว ยงั ต้องปรบั ปรุงกฎหมายเก่ยี วกบั การคมุ้ ครอง ขอ้ มลู สว่ นบุคคลให้สอดคล้องกบั เทคโนโลยปี ัจจุบัน ทง้ั กฎหมายควบคุมฝา่ ยท่ีแสวงหาข้อมลู ๖๕จาก ๘๑๒ คำ�ตอบของแบบสาํ รวจความตระหนกั ในการดแู ลขอ้ มลู สว่ นบุคคล โดย ส�ำ นักงาน พฒั นาธุรกรรมทางอิเลก็ ทรอนิกส์ (องค์การมหาชน) พบวา่ เพียงรอ้ ยละ ๙.๕ อา่ นขอ้ ตกลงและนโยบายการใช้ ข้อมลู ของเว็บไซต์หรือ App ก่อนเข้าใชง้ านโดยละเอียด โดยรอ้ ยละ ๕๖ ระบวุ า่ ใชเ้ วลานานเกนิ ไป และร้อยละ ๕๐ ระบุวา่ ขอ้ ความเข้าใจยาก ๖๖ตวั อย่างในประเทศไทย เช่น กรณี “ลักลอบเข้าระบบคอมพ์ ตร. ขายข้อมลู มากว่า ๕ ป”ี จาก http://www.komchadluek.net/news/crime/363055 วันท่ี ๑๙ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๒ สว่ นในต่างประเทศ มีมากมาย  เช่น  ระหว่างเดือน  พฤษภาคม  ๒๕๕๘  จนถึงกรกฎาคม  ๒๕๖๑  ข้อมูลของผู้เข้ารับการรักษา โรงพยาบาลและคลนิ กิ ในเครอื   Sing  Health  (เปน็ เครอื หนว่ ยงานดา้ นสาธารณสขุ ทใ่ี หญท่ ส่ี ดุ ในประเทศสงิ คโปร์ ประกอบด้วย ๒ โรงพยาบาลใหญ่ ๕ คลินกิ พเิ ศษ และโพลีคลินกิ รวมอกี ๘ แห่ง) ไดแ้ ก่ ชื่อ ทีอ่ ยู่ เพศ สัญชาติ วนั เกิด และหมายเลขบัตรประจำ�ตัวประชาชน ถูกขโมยออกไปรวมแล้วกว่า ๑,๕๐๐,๐๐๐ ราย นอกจากนี้ ข้อมลู การจา่ ยยาผูป้ ว่ ยนอกอีกประมาณ ๑๖๐,๐๐๐ รายกไ็ ด้ถกู ขโมยออกไปด้วย หน่ึงในน้นั คือข้อมูลของ Lee Hsien Loong นายกรัฐมนั ตรีคนปัจจุบันของสิงคโปร์  อา้ งอิงจาก  https://www.techtalkthai.com/singapore- largest-healthcare-group-hacked/ หรอื กรณี Care Partners (ผใู้ หบ้ รกิ ารดา้ นสาธารณสขุ ในรฐั Ontario ประเทศ แคนาดา) เมอ่ื วนั ท่ี ๑๘ มิถนุ ายน ๒๕๖๑ ข้อมลู ดา้ นการแพทย์และการเงนิ ของท้ังพนกั งานและผ้ปู ว่ ย เช่น วันเกิด  หมายเลขบัตรสุขภาพ  หมายเลขโทรศัพท์  รวมไปถึงข้อมูลการผ่าตัดและการจ่ายยา  ถูกเข้าถึงโดย ไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตจากบคุ คลภายนอก นอกจากนย้ี งั มขี อ้ มลู บตั รเครดติ ของผเู้ ขา้ รบั การรกั ษาอกี ๑๔๐ คนทม่ี าพรอ้ ม กับวันหมดอายุและรหัส  CVV  สลิปภาษีของพนักงาน  หมายเลขบัตรประจำ�ตัวประชาชน  รายละเอียด บัญชธี นาคารและรหัสผา่ นในรปู ของ Clear text โดยแฮก็ เกอรผ์ อู้ ยเู่ บือ้ งหลงั ประกาศเรียกคา่ ไถ่จากขอ้ มลู ที่ ขโมยออกไปกว่า ๘๐,๐๐๐ รายการแล้ว อา้ งอิงจาก https://www.techtalkthai.com/hackers-stole-80000- healthcare-records-for-ransom/ 100

101 จากผู้รับบริการ  (บริษัทเอกชนต่างๆ)  และควบคุมฝ่ายที่มีข้อมูลของผู้รับบริการ  (ฝา่ ยโรงพยาบาล)  แมม้ กี ฎหมายสว่ นหนง่ึ แลว้ บางฉบบั   แตย่ งั ไมเ่ พยี งพอสำ�หรับระบบสขุ ภาพ ของไทย  ต้องมกี ฎหมายเฉพาะขน้ึ มาอีก  ซง่ึ อาจศกึ ษาเนอ้ื หาสาระได้จากกฎหมายทม่ี ีอย่แู ล้ว ในต่างประเทศ  เช่น  พ.ร.บ.ประกันสุขภาพและความรับผิดชอบต่อการส่งผ่านข้อมูลสุขภาพ (Health Insurance Portability and Accountability Act: HIPAA)๖๗ และ พ.ร.บ. เทคโนโลยี สารสนเทศด้านสุขภาพเพ่อื เศรษฐกจิ และทางการแพทย์ (Health Information Technology for Economic and Clinical Health Act: HITECH)๖๘ โดย HIPAA เร่ิมบังคบั ใชต้ ้งั แต่ ๒๑ สงิ หาคม ๒๕๓๙ และปรบั ปรงุ แก้ไขเร่อื ยมา มวี ตั ถุประสงคห์ ลกั เพอ่ื ความเปน็ สว่ นตวั และคุ้มครองขอ้ มูล ของผปู้ ่วย ถา้ หากมีการละเมดิ จะมโี ทษรนุ แรงท้งั ทางแพ่งและทางอาญา (จำ�คกุ ) และท่สี �ำ คัญ คือ  กฎหมายกำ�หนดให้ทำ�ระบบบริหารจัดการข้อมูลด้านสุขภาพให้ง่ายแต่มีมาตรฐานในการ ใช้งานและสง่ ตอ่ ภายในระบบสุขภาพได้อยา่ งมปี ระสิทธิภาพ (Administrative simplification rules) ใน HIPAA มีกฎยอ่ ยๆทสี่ ำ�คัญ คอื Privacy rule, Security rule และ Enforcement rule ส่วน HITECH เป็นกฎหมายท่เี ปน็ องค์ประกอบในกฎหมายอีกฉบบั หน่งึ (American Recovery and Reinvestment Act) บงั คับใชเ้ ม่ือ ๑๗ กมุ ภาพนั ธ์ ๒๕๕๒ โดย HITECH ท�ำ ให้พฒั นาการ ของ Electronic Health Records (EHR) แพร่หลายมากขน้ึ อยา่ งรวดเรว็ และเปน็ การใช้ EHR อย่างมีความหมาย (meaningful use of health information technology) คือ มกี ารเชือ่ ม ประสานกันของสถานบริการและองค์กรเกี่ยวกับสุขภาพต่างๆ  ทั้งนี้เพ่ือพัฒนาระบบสุขภาพ ในองค์รวม  ส่ิงเหล่าน้ีอาจเป็นอนาคตสำ�หรับประเทศไทย  แต่ท่ีกล่าวมาท้ังหมดน้ันเป็นอดีต และปจั จบุ ันของประเทศท่ีพฒั นาแลว้ สรุปและขอ้ เสนอแนะ ข้อมูลส่วนบุคคลนั้นต้องมีความสมดุลกันระหว่างปกปิดและเปิดเผย  โดยต้อง ได้รับการปกปิดเป็นหลัก  เปิดเผยได้เมื่อมีข้อยกเว้น  ดังน้ัน  เพื่อการนำ�ข้อมูลไปใช้อย่างมี ประสิทธภิ าพ สถานพยาบาลต้องจัดท�ำ นโยบายและระเบียบปฏิบัติเกี่ยวกับข้อมูลดา้ นสขุ ภาพ ส่วนบุคคล  โดยประกอบด้วยระบบรักษาความปลอดภัยของข้อมูลที่มีมาตรฐาน  (security) ๖๗https://www.hhs.gov/hipaa/index.html ๖๘https://www.hhs.gov/hipaa/for-professionals/special-topics/hitech-act-enforcement- interim-final-rule/index.html

ตั้งแต่กระบวนการได้มาซ่ึงข้อมูลจากผู้ป่วย  การบันทึก  การจัดเก็บ  นำ�ไปใช้  ส่งต่อข้อมูล การเผยแพร่สู่สาธารณชนหรือบุคคลท่ีสาม  การวิจัย  การรายงานข้อมูลต่อผู้บังคับบัญชา หรือตามนโยบายของรัฐ  การแลกเปลี่ยนข้อมูลระหว่างสถานพยาบาล  การส่งผ่านข้อมูล ผ่านส่ือออนไลน์  ตลอดจนการทำ�ลายเอกสารและข้อมูล  เพื่อคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (confidentiality) ซ่ึงตอ้ งทำ�ให้ระบบเป็นไปดว้ ยความเรยี บงา่ ย มีมาตรฐาน และมีประสิทธิภาพ ประกอบกับการประเมินความเสี่ยง  ผลกระทบจากกฎหมายและเทคโนโลยีต่างๆต่อองค์กร และบุคลากร  แล้วฝึกอบรมบุคลากรในการรับมือกับความเสี่ยงที่อาจเกิดขึ้น  (security awareness  training)  ท้ังน้ีเพ่ือให้ผู้ป่วยและบุคคลท่ัวไปท้ังในและต่างประเทศยอมรับได้ว่า ขอ้ มลู ของพวกเขาเหลา่ นน้ั ไดร้ บั การปกปอ้ งอยา่ งแทจ้ รงิ   (privacy)  และประเทศไทยควรมกี ฎหมาย ท่ีสร้างระบบให้ง่ายในทางปฏิบัติในการส่งผ่านข้อมูลด้านสุขภาพของบุคคลอย่างมี ประสทิ ธภิ าพ และสอดคล้องกบั ความกา้ วหน้าทางเทคโนโลยีสารสนเทศในปัจจบุ ัน ตลอดจน มบี ทลงโทษทีร่ นุ แรงเหมาะสมเมอื่ มีการละเมดิ ข้อมูลส่วนบุคคลด้านสุขภาพ 102

103 บรรณานกุ รม เอกสารภาษาไทย ขอ้ บงั คับแพทยสภาว่าด้วยการรักษาจรยิ ธรรมแหง่ วชิ าชพี เวชกรรม พ.ศ. ๒๕๔๙ ธนชาติ น่มุ นนท.์ กฎระเบยี บ EU เร่ือง GDPR (General Data Protection Regulation) กบั ความลา่ ชา้ ของหนว่ ยงานในไทย หรอื เราจะเจอซ�ำ้ รอย IUU Fishing. สบื คน้ จาก https://thanachart.org/2018/03/24/กฎระเบยี บ-eu-เร่อื ง-gdpr-general-data- protection-regulation-ก/. ราชบณั ฑติ ยสถาน. สืบค้นจาก http://www.royin. go.th/dictionary/index.php บญุ ศกั ดิ์ หาญเทอดสทิ ธิ.์ (๒๕๕๘). มาตรฐานทางจรยิ ธรรม กฎหมาย และการแพทยข์ องการ ยินยอมให้รกั ษาในเวชปฏิบัต.ิ รฐั สภาสาร. ๖๓,๘ (๒๕๕๘) : ๙๗-๑๒๑ ประกาศคณะกรรมการสขุ ภาพแห่งชาติ เรอื่ ง แนวทางปฏิบัตใิ นการใช้งานสอ่ื สังคมออนไลน ์ ของผู้ปฏบิ ัตงิ านดา้ นสขุ ภาพ พ.ศ. ๒๕๕๙ ประมวลกฎหมายอาญา พระราชบญั ญัตขิ ้อมลู ขา่ วสารของราชการ พ.ศ. ๒๕๔๐ พระราชบัญญัติวา่ ด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกบั คอมพิวเตอร์ พ.ศ. ๒๕๕๐ พระราชบญั ญตั ิสถานพยาบาล พ.ศ. ๒๕๔๑ พระราชบญั ญัติสุขภาพจติ พ.ศ. ๒๕๕๑ พระราชบัญญตั สิ ุขภาพแหง่ ชาติ พ.ศ. ๒๕๕๐ แพทยสภา สภาการพยาบาล สภาเภสชั กรรม ทันตแพทยสภา สภากายภาพบ�ำ บดั สภา เทคนคิ การแพทย์ และคณะกรรมการการประกอบโรคศลิ ปะ. (๒๕๕๘). ค�ำ ประกาศ สทิ ธิและขอ้ พงึ ปฏิบตั ขิ องผู้ปว่ ย. ระบบสบื คน้ คําพิพากษา คําสงั่ คํารอ้ ง และคาํ วนิ ิจฉยั ศาลฎกี า. สืบค้นจาก http://deka2007. supremecourt.or.th/deka/web/search.jsp. “ลักลอบเข้าระบบคอมพ์ ตร.ขายขอ้ มูลมากวา่ ๕ ป”ี ข้อมลู จาก สืบคน้ จาก http://www. komchadluek.net/ news/crime/363055 เมื่อวันท่ี ๑๙ กุมภาพนั ธ์ ๒๕๖๒ ศนู ยว์ จิ ยั กฎหมายและการพัฒนา คณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณ์มหาวทิ ยาลยั . (๒๕๖๑). แนวปฏิบัติเก่ยี วกับการค้มุ ครองขอ้ มลู ส่วนบุคคล.

เอกสารภาษาองั กฤษ Alan Charles Raul Editor. (2017). 4th edition. The privacy, data protection and cybersecurity law review. UK.: Law Business Research Ltd. Children’s Online Privacy Protection Act of 1998 (COPPA). Edward H. Shortliffe, James J. Cimino Editors. (2014). 4th edition. Biomedical Informatics - Computer Applications in Health Care and Biomedicine. NY.: Springer. “Oaths - The Hippocratic Oath and others - Guides at McMaster ....”. Available at https:// hslmcmaster.libguides.com/c.php?g=306726&p=2044095 https://www.healthcatalyst.com/insights/5-reasons-healthcare-data-is-difficult-to- measure https://www.beartai.com/news/promotion-news/309846 https://data.worldbank.org/topic/health https://www.domo.com/learn/data-never-sleeps-5?aid=ogsm๐72517_1&sf100871281=1 https://www.domo.com/learn/data-never-sleeps-6 https://en.wikipedia.org/wiki/Google_Flu_Trends https://www.hhs.gov/hipaa/index.html https://www.hhs.gov/hipaa/for-professionals/special-topics/hitech-act-enforcement- interim-final-rule/index.html Global data privacy - Norton Rose Fulbright. (2014). Available at http://www. nortonrosefulbright.com/files/global-data-privacy-directory-52687.pdf The World Medical Association. (1981). Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient. Available at https://www.wma.net/policies-post/wma-declaration-of-lisbon- on-the-rights-of-the-patient/ . (2015). Ethics manual. 3rd edition. Available at https:// www.wma.net/wp-content/uploads/2016/11/ . (2007). Resolution on the Responsibility of Physicians in the Denunciation of Acts of Torture or Cruel or Inhuman or Degrading Treatment of which They are Aware. 104

105 เกริกเกียรติ ทิพยช์ ัย* บทนำ� ในสมัยท่มี ีการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์น้นั ลักษณะความสัมพันธ์ ระหว่างผู้ปกครองกับผู้อยู่ใต้ปกครองมีลักษณะไม่เท่าเทียมกันแต่เรียกไม่ได้ว่าผู้ปกครอง ในสมัยน้ันมีเอกสิทธ์ิ  เนื่องจากรัฐในสมัยน้ันก็คือพระมหากษัตริย์ทรงอยู่เหนือกฎหมาย และมอี �ำ นาจเดด็ ขาดสมบรู ณ ์ ดว้ ยลกั ษณะเชน่ นเ้ี องผปู้ กครองจงึ สามารถออกค�ำ สง่ั หรอื ใชก้ �ำ ลงั บงั คบั อย่างไรกไ็ ด๑้ *นิติศาสตรบัณฑติ มหาวิทยาลยั อุบลราชธานี, นติ ศิ าสตรมหาบัณฑติ (สาขากฎหมายมหาชน) สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์  (วิทยานิพนธ์ดีเด่นรางวัลชมเชย),  นิติกร  สังกัดส่วนวินัยและกฎหมาย มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวโิ รฒ. ๑ส�ำ นักงานศาลปกครอง, สำ�นักงานวิจัยและวิชาการ, สรุปหลกั กฎหมายปกครองเร่อื ง เอกสิทธ์ิ ของรัฐ (กรงุ เทพฯ: สำ�นกั งานศาลปกครอง, ๒๕๔๘), หน้า ๒.

ในภายหลังเม่ือมีการเปล่ยี นแปลงการปกครองมาเปน็ นิตริ ฐั (Legal State) ทำ�ให้ บุคคลทุกคนอยู่ในฐานะเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายรวมทั้งผู้ปกครองด้วย  แต่ในฐานะ ผู้ปกครองประเทศและรัฐก็ยังมีฐานะไม่เท่าเทียมกันอยู่เพราะรัฐมีเอกสิทธ์ิในบางเร่ือง เอกสิทธ์ิของรัฐนั้นเป็นอำ�นาจพิเศษของรัฐตามกฎหมายที่จะกระทำ�ต่อผู้อยู่ใต้ปกครอง ในฐานะที่รัฐมีอำ�นาจเหนือกว่า  เพราะว่าสภาพแห่งกิจการที่รัฐจัดทำ�น้ันแตกต่างจากสภาพ กิจการท่ีเอกชนจัดทำ�มาก  โดยรัฐมีหน้าท่ีที่จะต้องจัดทำ�บริการสาธารณะซ่ึงถือว่าเป็นกิจการ ท่ีรักษาประโยชน์สาธารณะและเพื่อประเทศชาติ  จึงจำ�เป็นต้องมีเอกสิทธิ์เพ่ือให้รัฐได้จัดทำ� บริการสาธารณะโดยไม่มีอุปสรรคใด ๆ มาขดั ขวาง เรียกอีกอยา่ งได้ว่าเพราะเปน็ หนา้ ท่ีพิเศษ ของรัฐที่จัดท�ำ บริการสาธารณะจึงมีอำ�นาจเหนอื เอกชน๒ ในประเทศฝร่ังเศสนั้น  เอกสิทธิ์ของรัฐนั้นมีบ่อเกิดมาจาก  คำ�พิพากษาศาล ปกครอง  ความเห็นของนักวิชาการในฝร่ังเศส  บทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ให้ อำ�นาจและหลักกฎหมายท่ัวไป  เป็นการแสดงถึงว่า  บริการสาธารณะใดที่ผู้จัดทำ�มีอำ�นาจ พเิ ศษถอื ว่ากิจกรรมน้นั เปน็ บรกิ ารสาธารณะทรี่ ัฐจดั ทำ� ไมเ่ พียงแตบ่ ริการสาธารณะท่ีรฐั จัดทำ� เท่าน้ันที่รัฐมีอำ�นาจพิเศษ  บริการสาธารณะท่ีเอกชนจัดทำ�รัฐก็มีอำ�นาจพิเศษเหนือเอกชน ได้ในบางกรณี เช่น การเวนคนื ท่ดี นิ เพือ่ ประโยชนส์ าธารณะเปน็ ต้น๓ เม่ือรัฐมีเอกสิทธิ์เหนือเอกชนคู่สัญญา  บางคร้ังรัฐใช้เอกสิทธิ์ในการแก้ไข และบอกเลกิ สญั ญาตามอ�ำ เภอใจและไมเ่ กดิ ประโยชนต์ อ่ สาธารณะ  รวมถงึ เปน็ การใชเ้ อกสทิ ธ์ิ โดยมชิ อบและไมเ่ ปน็ ธรรม  ผเู้ ขยี นจงึ ตอ้ งการศกึ ษาการใชเ้ อกสทิ ธข์ิ องรฐั เหนอื เอกชนในการ จดั ใหเ้ อกชนจดั ท�ำ บรกิ ารสาธารณะวา่ มหี ลกั เกณฑท์ ก่ี �ำ หนดในการแกไ้ ขสญั ญาและบอกเลกิ สญั ญาอย่างไร รวมถึงคู่สัญญาฝา่ ยรฐั มีอำ�นาจในการมเี อกสิทธ์มิ ากเพียงใด ๒เรือ่ งเดยี วกนั , หนา้ ๒-๓. ๓เรอ่ื งเดยี วกนั , หนา้ ๑๓-๑๕. 106

107 ๑. ข้อความคดิ ทว่ั ไปและวตั ถปุ ระสงค์ของเอกสทิ ธท์ิ ร่ี ัฐมีเหนอื เอกชนคสู่ ัญญา การใช้เอกสิทธ์ิของรัฐเหนือเอกชนคู่สัญญาเป็นอำ�นาจพิเศษท่ีรัฐต้องมีอำ�นาจ เหนือกว่าตามหลักการในทางมหาชน  เพราะสัญญาทางปกครองเป็นเร่ืองท่ีต้องยึดประโยชน์ สาธารณะเป็นที่ต้ังการศึกษาถึงความหมาย  ประเภทของการใช้เอกสิทธ์ิของรัฐและคำ�วินิจฉัย ศาลปกครองสูงสุด  เม่ือเกิดการฟ้องร้องข้ึน  จึงเป็นสิ่งสำ�คัญที่จะทำ�ให้เข้าใจเก่ียวกับการใช้ เอกสิทธิ์ของรฐั เหนือเอกชนคู่สัญญา เอกสทิ ธ์ิ ตามพจนานกุ รมฉบบั ราชบณั ฑติ ยสถานแปลวา่ สทิ ธพิ เิ ศษ สทิ ธโิ ดยเฉพาะ สว่ นในพจนานกุ รมภาษาองั กฤษโดยเฉพาะ Webster’s New World Dictionary ไดใ้ หค้ �ำ อธบิ าย ไว้ว่า  “กฎพิเศษอันตราสำ�หรับหรือท่โี ต้แย้งบุคคลใด  สิทธิใด  ผลประโยชน์หรือความค้มุ กัน โดยพเิ ศษทม่ี อบใหแ้ กบ่ คุ คลใดบคุ คลหนง่ึ ” สว่ นใน Black’s Law Dictionary ไดใ้ หค้ �ำ อธบิ ายค�ำ วา่ เอกสทิ ธว์ิ า่ ผลประโยชนห์ รอื ประโยชนพ์ เิ ศษและเฉพาะทบ่ี คุ คลหนง่ึ กลมุ่ ชนหนง่ึ หรอื ชนชน้ั หนง่ึ ได้รับนอกเหนือจากประโยชนท์ ่ัวไปท่พี ลเมอื งอ่ืน ๆ พงึ ไดร้ ับ อ�ำ นาจหรือการไดร้ ับการยกเว้น พเิ ศษหรือเฉพาะสิทธิ อำ�นาจ สทิ ธิพเิ ศษหรือความคุ้มกนั ของบุคคลใดหรอื ชนชัน้ ใดนอกเหนอื จากวธิ ที างปกตขิ องกฎหมาย๔ ดังนั้น  เอกสิทธิ์ของรัฐจึงหมายถึง  อำ�นาจพิเศษที่องค์กรของรัฐในระดับสูงกว่า มเี หนอื องคก์ รของรัฐในระดับต่ำ�กวา่ หรอื อำ�นาจพเิ ศษทีร่ ัฐมเี หนอื เอกชนคสู่ ัญญาในสญั ญา ทางปกครอง  เพอ่ื ใหว้ ตั ถปุ ระสงคข์ องสญั ญาตอบสนองความตอ้ งการของประชาชนอยา่ งแทจ้ รงิ ในสัญญาทางปกครองท่ีภาครัฐจะต้องทำ�สัญญากับเอกชนน้ัน  หากยึดหลัก สัญญาตอ้ งเปน็ สัญญาอย่างเคร่งครัดดงั เชน่ ในสัญญาทางแพ่ง อาจท�ำ ให้ประโยชน์สาธารณะ เสียหายได้  ฝ่ายปกครองจึงต้องดำ�เนินการประสานประโยชน์ระหว่างประโยชน์ของเอกชน คู่สัญญาและประโยชน์ของรัฐที่ต้องดำ�เนินการเพ่ือประโยชน์สาธารณะ  จึงเกิดหลักกฎหมาย ที่ทำ�ให้ฝ่ายปกครองมีอำ�นาจในการแก้ไขสัญญาหรือบอกเลิกสัญญาทางปกครองได้  ซ่ึงการ ๔ไผทชิต  เอกจริยกร,  เอกสิทธิ์และความคุ้มกันของรัฐในประเทศไทย  (วิทยานิพนธ์ปริญญา มหาบณั ฑิต คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๒๖), หน้า ๑๕-๑๖.

เปลี่ยนแปลงสัญญาดังกล่าวนั้น  มีมูลเหตุจากการท่ีบุคคลสองฝ่ายเข้าทำ�สัญญากัน  จะมีข้อ เท็จจริงบางประการที่ถือเป็นเสมือนรากฐานหรือมูลเหตุของการตกลงเข้าทำ�สัญญาก่อหน้ี ตามพันธะกรณีที่ตกลงไว้ต่อกัน  ดังนั้นหากมีเหตุการณ์บางประการอันไม่อาจคาดหมายได้ เกดิ ขน้ึ ในอนาคต และท�ำ ใหม้ ผี ลกระทบตอ่ รากฐานหรอื มลู เหตขุ องการตกลงเขา้ ท�ำ สญั ญานน้ั ๆ คู่กรณีก็ไม่ควรจะต้องผูกพันปฏิบัติตามเนื้อหาแห่งสัญญาท่ีตกลงกันไว้แต่เดิม  โดยมีสิทธิ เรยี กรอ้ งใหม้ กี ารแกไ้ ขขอ้ สญั ญาหรอื บอกเลกิ สญั ญาได ้ ซง่ึ มลู เหตทุ ท่ี �ำ ใหม้ กี ารเปลย่ี นแปลงไป ของสัญญาในขณะก่อสิทธิและขณะปฏิบัติการชำ�ระหน้ีจนทำ�ให้มีสิทธิของคู่สัญญาแก้ไข ขอ้ สัญญาหรอื เลกิ สัญญาไดน้ น้ั ในสัญญาทางแพง่ กเ็ ชน่ การเกดิ วิกฤตเศรษฐกจิ ทำ�ให้คา่ เงนิ เปล่ยี นแปลงไปอย่างมาก ราคาของสนิ คา้ เกดิ การเปลย่ี นแปลงไปจนเกินความคาดหมายของ คูส่ ัญญา การเกิดสงคราม การเกดิ ภัยพบิ ัติ การหา้ มน�ำ เขา้ หรอื สง่ ออกวตั ถดุ บิ ทีใ่ ช้ผลิตสินค้า บางชนิด เป็นต้น อันทำ�ใหก้ ารปฏบิ ตั ติ ามสัญญาน้นั เป็นภาระอันเกนิ ควรแกค่ วามคาดหมาย หรือการชำ�ระหนี้ไม่มีทางบรรลุตามความประสงค์อันแท้จริงแห่งมูลหน้ีได้  กรณีตัวอย่าง ดังกล่าวจะเห็นได้ว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงไปของพฤติการณ์อันเป็นข้อเท็จจริงที่มีผลกระทบ ต่อสัญญา  ในสัญญาทางปกครองซ่ึงเป็นการกระทำ�ทางปกครองอย่างหน่ึงอันอยู่ภายใต้ หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระท�ำ ทางปกครอง นอกจากพฤตกิ ารณห์ รอื ข้อเท็จจริง เปล่ียนแปลงจะมีผลกระทบต่อสัญญาแล้ว  การเปลี่ยนแปลงไปของบทบัญญัติของกฎหมาย ก็ย่อมจะมีผลกระทบต่อสัญญาทางปกครองด้วยเช่นกัน  รัฐจึงมีเอกสิทธ์ิในการแก้ไขสัญญา เพยี งฝ่ายเดียว ส่วนการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวน้ันเป็นวิธีการหน่ึงท่ีจะทำ�ให้สัญญาระงับ หรือส้ินไป  ซ่ึงการจะเลิกสัญญาได้ต้องปรากฏว่าก่อนเลิกสัญญานิติสัมพันธ์ตามสัญญาน้ัน จะต้องยังมีอยู่และสมบูรณ์ทุกประการ  กล่าวคือ  สัญญาดังกล่าวจะต้องเกิดจากเจตนาหรือ ความประสงค์ที่คู่สัญญาต้องการจะสร้างนิติสัมพันธ์ระหว่างกัน  โดยอิสรเสรีภาพในการคิด การตัดสนิ ใจ การกระท�ำ และดว้ ยวิธกี ารตามทก่ี ฎหมายไดบ้ ัญญัติรบั รองไว้  ดงั นน้ั เมอ่ื เกดิ นิติ สัมพันธ์ขึ้นแล้ว  จึงมีความผูกพันแน่นหนาเสมือนเป็นกฎหมายท่ีคู่สัญญาสร้างขึ้นมาบังคับ ระหว่างกัน  จึงไม่อาจจะเลิกหรือทำ�ให้สัญญาระงับไปโดยอำ�เภอใจของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่าย หนึ่งฝ่ายเดยี วได้ ซง่ึ การใชส้ ทิ ธใิ นการเลิกสญั ญานนั้ มี ๓ วธิ คี อื 108

109 ๑. คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายต่างเห็นพ้องต้องกันว่าสัญญาท่ีได้ทำ�ขึ้นแล้วน้ันไม่ควร ที่จะดำ�รงอยู่ต่อไปเพราะเหตุผลบางประการท่ีคู่สัญญามีร่วมกัน  จึงตกลงกันเลิกสัญญา อนั เป็นลกั ษณะของการท�ำ นติ กิ รรมใหมเ่ พอ่ื ระงับสทิ ธหิ รอื ระงับนติ ิสัมพันธเ์ ดิม ๒. คู่สัญญาฝ่ายรัฐเห็นว่านิติสัมพันธ์ระหว่างกันน้ันไม่อาจดำ�เนินได้ต่อไป หรอื ไมอ่ าจรกั ษาไวไ้ ดต้ อ่ ไป  จงึ ท�ำ ค�ำ เสนอขอเลกิ สญั ญาไปยงั คสู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชน  ถา้ เหน็ พอ้ ง ต้องกันนิติสัมพันธ์ก็จะระงับไป  อาจใช้วิธีในการก่อสัญญาแบบปกติได้  หรืออาจจะสนอง รับค�ำ เสนอบอกเลิกสญั ญากันโดยปรยิ ายก็ได้ ๓. การบอกเลกิ สัญญาฝ่ายเดยี ว ซึ่งรฐั จะมีอำ�นาจน้ี โดยมที ่มี าจากขอ้ สัญญาทม่ี ี การระบุไว้หรือจากบทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย เช่น ตามพระราชบัญญตั ิ ระเบยี บตา่ ง ๆ เปน็ ตน้ เอกสทิ ธข์ิ องรัฐเหนอื เอกชนในการจัดท�ำ บริการสาธารณะ จึงมีวตั ถุประสงค์ ดังน๕ี้ ๑. เพื่อใหส้ ามารถด�ำ เนินงานบริการสาธารณะได้อย่างต่อเนอื่ ง ๒. เพอ่ื ความรวดเรว็ ในการบรกิ ารสาธารณะใหท้ นั ตอ่ เหตกุ ารณ ์ ซง่ึ จะสง่ ผลใหส้ ามารถ ปอ้ งกนั แกไ้ ขปญั หาทเ่ี กดิ ขน้ึ หรอื อาจจะเกดิ ขน้ึ ไดอ้ ยา่ งทนั ทว่ งที กอ่ ใหเ้ กดิ ความสงบสขุ แกช่ มุ ชน ๓. เพ่ือความมน่ั คงและความปลอดภัยของสังคม เปน็ การให้ความคมุ้ ครองสิทธิ เสรีภาพขนั้ พนื้ ฐานของประชาชน มิให้ถูกล่วงละเมิดจากการกระท�ำ ท่ีมชิ อบด้วยกฎหมาย ๔. เพื่อความเหมาะสมกับสภาพของสังคมในขณะนั้น  เน่ืองจากปัจจุบันมีความ เปล่ียนแปลงอย่างมากทั้งต่อสังคมและเศรษฐกิจรัฐ  จึงจำ�เป็นต้องสร้างกลไกในการควบคุม หรือการส่งเสริมกิจกรรมต่าง  ๆ  ของประชาชนให้มีสิทธิภาพทัดเทียมกับความเปล่ียนแปลง ท่ีเกดิ ขนึ้ ดว้ ยซึ่งจะส่งผลใหเ้ กดิ ประโยชน์สูงสดุ แกส่ งั คมส่วนรวม ๕. เพ่ือประสิทธิภาพในการดำ�เนินบริการสาธารณะ  ในบางกรณีรัฐจึงต้องมี อำ�นาจในการออกคำ�สั่งและบังคับการให้เป็นไปตามคำ�สั่งน้ันได้  หรือการที่กฎหมายบัญญัติ ใหร้ ฐั มอี �ำ นาจใชด้ ลุ พนิ จิ ทจ่ี ะเลอื กกระท�ำ การอยา่ งใดอยา่ งหนง่ึ ทเ่ี หมาะสม  โดยมไิ ดว้ างกฎเกณฑ์ ที่เคร่งครัดตายตัวในการปฏิบตั ิ เพราะหากใช้อำ�นาจในการออกค�ำ ส่งั และบงั คับการจนเกนิ ไป อาจถกู ตอ่ ต้าน ซ่งึ จะสง่ ผลใหก้ าด�ำ เนินการบริการสาธารณะไม่บรรลผุ ลได้ ๕เรือ่ งเดียวกัน, หน้า ๒๓-๒๕.

๒. ประเภทของเอกสิทธ์ทิ ี่รฐั ใช้กบั เอกชนค่สู ัญญา ประเภทเอกสทิ ธท์ิ ร่ี ฐั ใชก้ บั เอกชนคสู่ ญั ญาในการจดั ท�ำ บรกิ ารสาธารณะมรี ายละเอยี ด ดงั น้ี ๒.๑ เอกสิทธิใ์ นการแกไ้ ขขอ้ สัญญาฝ่ายเดยี ว ตามหลักท่ัวไปในเรื่องนิติกรรมสัญญา  สัญญาจะแก้ไขได้ก็แต่โดยความ ยินยอมพร้อมใจของคู่สัญญาทุกฝ่ายเท่าน้ัน  แต่หลักท่ัวไปดังกล่าวก็มีข้อจำ�กัดอยู่เมื่อนำ�มา พิจารณาในกรณีที่เป็นสัญญาทางปกครอง  เพราะธรรมชาติของงานบริการสาธารณะ การจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือการบริหารจัดการทรัพยากรธรรมชาติอันเป็นเหตุผลในการ ทำ�สัญญาทางปกครองน้ันมิใช่การดำ�เนินการเพ่ือประโยชน์ของคู่สัญญา  ซ่ึงก็คือเอกชน คู่สญั ญากบั รฐั ท่ตี อ้ งเป็นผู้รับผิดชอบในเรอื่ งนัน้ ๆ เทา่ นน้ั หากประโยชน์สาธารณะ ประโยชน์ ของประชาชนโดยส่วนรวม  หรือประโยชน์ท่ีจะต้องจัดให้มีข้ึนโดยสัญญาทางปกครองน้ัน  ๆ เปลี่ยนแปลงไปจากเดิมมากก็ย่อมชอบด้วยเหตุผลท่ีจะนำ�ไปสู่การเปลี่ยนแปลงเนื้อหา ความตกลงในสญั ญาทางปกครองนน้ั   ๆ  ได ้ แมว้ า่ เหตทุ จ่ี ะแกไ้ ขเปลย่ี นแปลงขอ้ ก�ำ หนดในสญั ญานน้ั จะไม่ได้ถูกกำ�หนดหรือระบุไว้ในสัญญาทางปกครองตั้งแต่ต้นก็ตาม๖  คู่สัญญาฝ่ายรัฐจึงมี อำ�นาจแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวได้  ท้ังน้ีภายใต้หลักท่ีว่าบริการสาธารณะน้ันไม่ว่าจะได้รับการ ดำ�เนินการโดยรัฐหรือโดยเอกชนต้องอยู่ภายใต้หลักการพ้ืนฐานแห่งการบริการสาธารณะ เดียวกนั ค่สู ญั ญาฝ่ายรฐั สามารถเขา้ มาเปล่ียนแปลงในการดำ�เนนิ การน้ันเพื่อบงั คบั ให้เอกชน ปรับปรุงแก้ไขบรกิ ารให้ทนั สมัยหรอื ทันต่อความตอ้ งการใหม่ ๆ ได้ ซง่ึ ถือเปน็ การเพม่ิ ภาระ ใหเ้ อกชนคสู่ ญั ญาเพราะไมไ่ ดก้ �ำ หนดไวข้ ณะท�ำ สญั ญา  แตส่ ง่ิ เหลา่ นก้ี ลายเปน็ สง่ิ จ�ำ เปน็ ในภายหลงั เพอ่ื ตอบสนองตอ่ บรกิ ารสาธารณะ ทง้ั น้ี เพราะในระหวา่ งระยะเวลาตามสญั ญา ความตอ้ งการ ของประชาชนอาจเปล่ียนแปลงไปได้  การบริการก็ต้องปรับตามอาจมีความต้องการเพิ่มขึ้น เช่น ในการขนสง่ มวลชน เม่อื มจี ำ�นวนประชากรเพ่ิมขน้ึ คู่สญั ญาฝ่ายรฐั ก็อาจเรียกใหเ้ อกชน ๖สรุ พล นติ ิไกรพจน,์ สญั ญาทางปกครอง (กรุงเทพฯ: ส�ำ นกั พมิ พ์มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๕๕), หน้า ๘๒-๘๓. 110

111 คสู่ ญั ญาเพม่ิ ความถข่ี องเทย่ี วรถไดแ้ ละถ้าการเพม่ิ ของเทย่ี วรถดงั กล่าวท�ำ ใหเ้ อกชนตอ้ งลงทนุ เพม่ิ เพราะเพิ่มเที่ยวรถ  เอกชนก็จะได้การชดเชยโดยอาจได้รับการขยายระยะเวลาของสัญญา ออกไป  เพื่อให้เอกชนได้มีโอกาสแสวงหาประโยชน์ในกิจการนั้นนานข้ึนเพื่อให้ถึงจุดคุ้มทุน หรืออาจไดร้ บั ชดเชยเปน็ ตวั เงินก็ได ้ รฐั จงึ สามารถใช้เอกสิทธด์ิ งั กล่าวก็เพอ่ื ทจ่ี ะสามารถเข้ามา แทรกแซงบังคับให้เอกชนต้องปรับปรุงบริการสาธารณะให้ทันสมัยและทันต่อความต้องการ ใหม่  ๆ  ของประชาชนซึ่งจะสอดคล้องกับหลักการพ้ืนฐานในการจัดทำ�บริการสาธารณะท่ีว่า “หลกั การออ่ นตัวปรับเปลยี่ นไดข้ องบริการสาธารณะ” การแก้ไขข้อสัญญาฝ่ายเดียวในประเทศฝร่ังเศสน้ัน  ภายใต้เจตนารมณ์ เพอ่ื ประโยชนม์ หาชน  คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั มอี �ำ นาจแกไ้ ขสญั ญาฝา่ ยเดยี วได ้ โดยเฉพาะในสญั ญา ที่รัฐได้มอบบริการสาธารณะให้เอกชนจัดทำ�เพราะเกี่ยวข้องกับการดำ�เนินกิจกรรมบริการ สาธารณะโดยตรง  ท้ังนี้การจัดทำ�บริการสาธารณะดังกล่าวจะต้องอยู่ภายใต้หลักการพ้ืนฐาน ในการบรกิ ารสาธารณะ  คอื   หลกั ความตอ่ เนอ่ื งของบรกิ ารสาธารณะ  หลกั ความเสมอภาค และ หลกั การอ่อนตวั ปรับเปลี่ยนไดข้ องบรกิ ารสาธารณะ จากการอ่อนตัวปรบั เปลย่ี นได้ของบริการ สาธารณะนี้เอง  ทำ�ให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐสามารถเข้ามาแทรกแซงในการจัดทำ�บริการสาธารณะ ของเอกชนให้ปรับปรุงแก้ไขบริการสาธารณะให้ทันสมัยและทันต่อความต้องการใหม่  ๆ  ได้ ถือเป็นการเพิ่มภาระให้เอกชนคู่สัญญาเพราะไม่มีการกำ�หนดไว้ในสัญญา  แต่สิ่งเหล่าน้ี กลายเป็นสิ่งจำ�เป็นในภายหลังเพื่อตอบสนองต่อบริการสาธารณะ๗  โดยการขอแก้ไขนั้น อาจท�ำ ไดใ้ นหลายเรอ่ื ง  เชน่   อาจแกไ้ ขระยะเวลาของสญั ญา  แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ หรอื ลดหนา้ ทข่ี องคู่ สญั ญาอีกฝา่ ยหนง่ึ ลดหรือเพิ่มจำ�นวนทรัพย์สินตามสญั ญาที่จะตอ้ งส่งมอบหรือแมแ้ ต่การแก้ เง่ือนไขการปฏิบัติการตามสัญญาและสามารถแก้ไขได้ฝ่ายเดียว  สำ�หรับในกรณีท่ีคู่สัญญา ฝา่ ยเอกชนไมป่ ฏบิ ตั ติ ามสญั ญาหรอื ปฏบิ ตั ผิ ดิ ไปจากขอ้ ก�ำ หนดในสญั ญา  ไมว่ า่ จะเปน็ ขอ้ ก�ำ หนด อันเป็นสาระสำ�คัญของสัญญาหรือไม่ก็ตาม  เป็นเรื่องท่ีไม่ได้อยู่ในขอบเขตการแก้ไขสัญญา แตเ่ ปน็ เรอ่ื งทอ่ี ยใู่ นขอบเขตการใชอ้ �ำ นาจลงโทษของรฐั รฐั จะสามารถแกไ้ ขสญั ญาไดม้ ี ๓ กรณี ๗บุบผา  อัครพิมาน,  สัญญาทางปกครอง:  แนวคิดและหลักกฎหมายของฝรั่งเศสและไทย (กรงุ เทพฯ: ส�ำ นกั งานศาลปกครอง, ๒๕๔๕), หน้า ๑๒๗-๑๒๘.

คือ  กรณีทีมีกฎหมาย  กรณีที่ข้อกำ�หนดในสัญญากำ�หนดเอาไว้ให้คู่สัญญารัฐมีอำ�นาจแก้ไข สญั ญาฝ่ายเดยี ว และกรณีทีไ่ มม่ ีกฎหมายและขอ้ สญั ญากำ�หนดไว๘้ การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวของรัฐในประเทศฝร่ังเศสจึงเป็นการประสานประโยชน์ ของบริการสาธารณะกับประโยชน์ส่วนตัวของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน  เพราะประโยชน์ของ คสู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชนกเ็ ปน็ ประโยชนต์ ามสญั ญาซง่ึ เปน็ ประโยชนท์ ช่ี อบดว้ ยกฎหมาย  และหาก ให้คู่สัญญาต้องเสี่ยงในการรับภาระจากความไม่แน่นอนของการดำ�เนินบริการสาธารณะ เพยี งฝา่ ยเดยี วกจ็ ะไมม่ เี อกชนรายใดยอมเขา้ เปน็ คสู่ ญั ญากบั รฐั หรอื หากจะเขา้ เปน็ คสู่ ญั ญากบั รฐั ก็จะคำ�นวณราคาความเส่ียงไว้สูงมากอันจะกระทบกับผู้ใช้บริการโดยรวม  ดังนั้น  การแก้ไข สัญญาฝ่ายเดียวของรัฐจึงมาควบคู่กับการชดใช้ค่าเสียหายหรือค่าทดแทนให้กับคู่สัญญา ฝ่ายเอกชนเต็มจำ�นวนอันเป็นผลท่ีเกิดจากการแก้ไขสัญญาของรัฐเน่ืองจากในการเรียกร้อง การชดใชค้ า่ เสยี หายหรอื คา่ ทดแทนจากคสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั   คสู่ ญั ญาตอ้ งแสดงใหเ้ หน็ วา่   ความเสยี หาย ท่เี กิดข้นึ เป็นผลโดยตรงจากการกระทำ�ของค่สู ัญญาฝ่ายรัฐ  ค่าสินไหมทดแทนเต็มจำ�นวนน้นั หมายถึง  คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะได้รับการชดใช้ท้ังค่าเสียหายที่เกิดข้ึนจริง  (damnum emergens) และคา่ เสยี หายในก�ำ ไรทคี่ วรได๙้ ส่วนในประเทศไทยน้ันปัจจุบันได้บังคับใช้พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้าง และการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั   พ.ศ.  ๒๕๖๐  มกี ารบญั ญตั เิ กย่ี วกบั การแกไ้ ขสญั ญาฝา่ ยเดยี วของ คสู่ ัญญาฝ่ายรฐั ไว้ในมาตรา ๙๗ (๒)๑๐ โดยมีสาระสำ�คญั วา่ “การแกไ้ ขน้ันไม่ทำ�ให้หน่วยงาน ๘พิษณุ  กล่ันอนุรักษ์,  ปัญหาทางกฎหมายของการแก้ไขสัญญาทางปกครองในประเทศไทย, (วิทยานิพนธป์ รญิ ญามหาบัณฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หนา้ ๖๓-๖๔. ๙บุบผา  อัครพิมาน,  “ผลของสัญญาทางปกครองระบบกฎหมายฝร่ังเศส,”  ใน  บทความทาง วชิ าการเลม่ ๑: กฎหมายปกครองภาคสารบญั ญัติ เอกสารประกอบสมั มนาตุลาการศาลปกครองภูมิภาค ครง้ั ท่ี ๒/๒๕๔๗ เรื่องสัญญาทางปกครองและพัสดุ, หนา้ ๒๙-๓๐. ๑๐มาตรา ๙๗ (๒) แหง่ พระราชบัญญตั ิการจัดซ้ือจดั จา้ งและการบรหิ ารพัสดภุ าครฐั พ.ศ. ๒๕๖๐ สัญญาหรือข้อตกลงเป็นหนังสือที่ได้ลงนามแล้วจะแก้ไขไม่ได้  เว้นแต่ในกรณีดังต่อไปน้ีให้อยู่ในดุลพินิจ ของผู้มีอำ�นาจที่จะพิจารณาอนุมัติให้แก้ไขได้  (๒)  ในกรณีท่ีมีความจำ�เป็นต้องแก้ไขสัญญาหรือข้อตกลง หากการแกไ้ ขนั้นไม่ท�ำ ให้หน่วยงานของรฐั เสยี ประโยชน์ 112

113 ของรัฐเสียประโยชน์  หรือเป็นการแก้ไขเพื่อประโยชน์แก่หน่วยงานของรัฐหรือประโยชน์ สาธารณะ”  ซ่ึงผู้เขียนมีความเห็นว่า  ในการบัญญัติดังกล่าวไม่ได้มีการกำ�หนดข้ันตอน และหลกั เกณฑท์ ช่ี ดั เจนวา่ ในการแกไ้ ขสญั ญานน้ั มขี น้ั ตอนและหลกั เกณฑอ์ ยา่ งไรบา้ ง  อาจท�ำ ใหเ้ อกชน คู่สัญญาไม่เห็นด้วยกับการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยรัฐ  ที่ไม่มีหลักเกณฑ์ท่ีชัดเจนกำ�หนด กรอบในการแก้ไขสัญญาไว้จนนำ�มาสู่การเกิดข้อพิพาทและฟ้องคดีต่อศาลปกครองในท่ีสุด ย่อมทำ�ให้บริการสาธารณะเกดิ ความลา่ ชา้ ๒.๒ เอกสิทธิ์ในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดยี ว อำ�นาจของรัฐในการเลิกสัญญาฝ่ายเดียวล้วนแต่มีท่ีมาจากทฤษฎี และแนวความคดิ ของบรกิ ารสาธารณะทง้ั สน้ิ   ดงั นน้ั   ในการจดั ท�ำ บรกิ ารสาธารณะหากรฐั ไมม่ ี อำ�นาจพิเศษเหนือเอกชน  รัฐไม่สามารถที่จะดำ�เนินการจัดทำ�บริการสาธารณะให้ลุล่วงไปได้ ตามวัตถุประสงค์ของรัฐ  อำ�นาจพิเศษหรือเอกสิทธิ์ของรัฐจึงเป็นอำ�นาจฝ่ายเดียวท่ีมีเหนือ เอกชนเพ่ือใช้ประโยชน์ในการจัดทำ�บริการสาธารณะ๑๑  การเลิกสัญญาโดยรัฐจึงเป็นเอกสิทธิ์ ของรฐั อยา่ งหนง่ึ ในระบบกฎหมายฝรง่ั เศส  หลกั เกณฑท์ ร่ี ฐั ใชย้ กเลกิ เมอ่ื เอกชนท�ำ ผดิ สญั ญานน้ั จะต้องเปน็ สญั ญาสมั ปทานหรือสัญญาอน่ื ๆ ทีม่ กี ารลงทุนคอ่ นขา้ งสูง อำ�นาจในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวของคู่สัญญาฝ่ายรัฐนี้รัฐสามารถตัดสินใจ ได้เองโดยไม่ต้องมาศาลภายหลังการเตือนให้ปฏิบัติตามสัญญาแล้ว  เอกชนยังไม่ทำ�ตาม  ก็อาจส่ังให้เอกชนชดใช้ค่าเสียหาย และถา้ จำ�เป็นอาจเขา้ ท�ำ การแทนเอกชนเอง หรือให้บคุ คล ที่สามมาทำ�การแทนโดยเอกชนคู่สัญญาต้องจ่ายค่าใช้จ่ายให้  และหากรัฐเห็นสมควร  จะใชส้ ิทธิเลกิ สญั ญาก็ได้ ขอ้ ยกเวน้ มอี ยู่เรอื่ งเดยี วคอื การวินจิ ฉัยวา่ เอกชนผดิ สัญญาสัมปทาน อย่างร้ายแรงจนถึงขั้นต้องเลิกสัญญา  ต้องให้ศาลวินิจฉัย  เพราะความเสียหายกับเอกชน มมี ากในกรณีสญั ญาสมั ปทาน ๑๑นันทวัฒน์ บรมานันท์, สญั ญาทางปกครอง, พิมพ์ครงั้ ที่ ๔ (กรุงเทพฯ: วิญญชู น, ๒๕๕๔), หน้า ๔๕๑.

ในประเทศฝรั่งเศสน้ัน  การบอกเลิกสัญญาน้ันใช้ได้ท้ังในกรณีที่เอกชนคู่สัญญา ผิดสัญญาอย่างร้ายแรงและในกรณีที่เอกชนคู่สัญญาไม่ผิด  แต่ว่าการบอกเลิกสัญญาน้ัน เป็นไปเพื่อประโยชน์มหาชน  ซึ่งในกรณีหลังน้ีเอกชนคู่สัญญามีสิทธิได้รับค่าเสียหาย อย่างเต็มท่เี น่อื งจากการลงโทษในลักษณะน้มี ีผลค่อนข้างรุนแรง  เพราะทำ�ให้สัญญาส้นิ สุดลง และเอกชนไมม่ สี ทิ ธหิ น้าทต่ี ามสญั ญาอกี ตอ่ ไป  ซง่ึ มผี ลท�ำ ใหง้ านหรอื บรกิ ารทเ่ี ปน็ วตั ถปุ ระสงค์ ของสัญญาต้องหยุดชะงักลง  ดังน้ัน  เงื่อนไขที่รัฐจะใช้วิธีการลงโทษโดยการเพิกถอนสิทธิ ของคู่สัญญา  (déchéance)  จึงค่อนข้างเข้มงวดโดยต้องปรากฏว่าประการแรก  รัฐต้องเลือกใช้ การลงโทษโดยวิธีการน้ีเป็นวิธีการสุดท้าย  (Ultima  ratio)  เท่าน้ัน  หลังจากที่วิธีการลงโทษ โดยวิธีการอื่น  ประการท่ีสอง  ความผิดของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนนั้นจะต้องมีลักษณะร้ายแรง (une faute d’ une particulière gravité) ส่วนใหญ่ในบนั ทึกเงือ่ นไขตอ่ ท้ายสัญญา (cahiers des charges) มกั จะมีการกำ�หนดลักษณะของความผดิ ที่อาจเปน็ เหตใุ หค้ สู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชน ถกู เพกิ ถอนสิทธติ ามสัญญาได้ เช่น ในสัญญามอบหมายใหค้ ่สู ัญญาฝ่ายเอกชนจ่ายน้�ำ ประปา (affermage des distributions publiques d’eau potable) ขอ้ ๔๘ ของบนั ทึกเงื่อนไขต่อท้าย สญั ญา ก�ำ หนดการเพกิ ถอนสทิ ธิตามสญั ญาของคสู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชนวา่ ในกรณีทมี่ ีการท�ำ ผิด สัญญาอย่างร้ายแรงของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนโดยเฉพาะการไม่จ่ายน้ำ�ประปาให้ผู้ใช้น้ำ� ตามเง่อื นไขทก่ี ำ�หนดในบนั ทกึ เงอ่ื นไขตอ่ ท้ายสัญญาหรือการท�ำ ใหก้ ารบรกิ ารต้องหยดุ ชะงกั ลง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนอาจถูกเพิกถอนสิทธิการเป็นคู่สัญญาได้ส่วนในสัมปทานให้เอกชน จา่ ยน�ำ้ ประปา (concessions de distribution publique d’eau potable) ก�ำ หนดเหตทุ ฝ่ี า่ ยเอกชน อาจถูกเพิกถอนสิทธิการเป็นคู่สัญญาได้  เม่ือปรากฏว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่นำ�เสนอแผน การดำ�เนินงานตามสัญญาต่อคู่สัญญารัฐ  หรือการไม่ปฏิบัติการตามสัญญา  หรือไม่ปฏิบัติ การตามสญั ญาใหเ้ สรจ็ ภายในระยะเวลาและเงอ่ื นไขทก่ี �ำ หนดไวใ้ นบนั ทกึ เงอ่ื นไขตอ่ ท้ายสญั ญา ในการท่ีรัฐใช้อ�ำ นาจฝา่ ยเดยี วบอกเลกิ สัญญากับคู่สญั ญาฝ่ายเอกชนมีข้อสังเกต ดงั น๑ี้ ๒ ๑๒สุรพล นิตไิ กรพจน์ และคณะ, รายงานการวจิ ัย เรอื่ งหลักกฎหมายปกครองฝร่ังเศส, (รายงาน การวจิ ัยเสนอต่อ ส�ำ นักงานศาลปกครอง, ๒๕๔๕), หนา้ ๑๒๑-๑๒๒. 114

115 ๑. เป็นมาตรการทมี่ ไิ ดม้ ีความมุ่งหมายแตเ่ พียงการเยียวยาความเสียหายเท่านน้ั หากแต่มุ่งถึงการบังคับให้มีการปฏิบัติ  (l’exécution  effective)  ท่ีสอดคล้องกับความต้องการ ของประโยชนส์ าธารณะด้วย ๒. เป็นสิทธิของรัฐที่จะใช้มาตรการดังกล่าวได้อย่างเต็มท่ี  แม้จะไม่มีข้อกำ�หนด ของสัญญากำ�หนดให้สิทธิเช่นว่าน้ัน  คือ  รัฐมีสิทธิท่ีจะกำ�หนดมาตรการท่ีเหมาะสมกับ ความบกพร่องของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้เสมอ  แม้ว่าในสัญญาจะไม่ได้กำ�หนดไว้  (คำ�พพิ ากษาสภาแห่งรัฐลงวนั ที่ ๓๑ พฤษภาคม ค.ศ. ๑๙๐๗ ในคดี Deplanque) ๓. การใชส้ ทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ การตดั สินใจเพยี งฝา่ ยเดียวของรฐั โดยไม่ต้องฟ้องรอ้ ง ต่อศาล  เพ่ือพิสูจน์ความผิดเสียก่อน  เพียงแต่รัฐต้องแจ้งเตือนให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ทราบกอ่ นเท่านั้น จะเห็นได้วา่ ในการปฏิบัตติ ามสญั ญากลบั ปรากฏว่ามกี ารใชว้ ธิ กี ารทีเ่ รียกวา่ คำ�ส่ังทางปกครองและเอกสิทธ์ิที่จะบังคับให้ดำ�เนินการไปก่อน  (privllége  du  préalable) ซึ่งเป็นลักษณะส�ำ คญั ของการใช้อำ�นาจสาธารณะ สญั ญาทเ่ี อกชนจดั ท�ำ บรกิ ารสาธารณะนน้ั เปน็ สญั ญาทางปกครองเปน็ ความสมั พนั ธ์ ระหว่างคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐและอีกฝ่ายหนึ่งเป็นเอกชนและคู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอำ�นาจ ในทางมหาชนเป็นอำ�นาจเหนือกว่า  ซึ่งการบอกเลิกสัญญาก็เป็นเอกสิทธ์ิของรัฐท่ีมีเหนือ เอกชนคู่สัญญาอีกกรณีหนึ่งเช่นเดียวกันกับเอกสิทธิ์ของรัฐในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียว เป็นการใช้เอกสิทธ์ิของรัฐท่ีเห็นว่าการบอกเลิกสัญญาดังกล่าวจะเป็นไปเพ่ือประโยชน์ สาธารณะหรือเพราะเอกชนคู่สัญญาไม่ปฏิบัติตามสัญญา  ในบางครั้งการใช้เอกสิทธิ์ในการ บอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวอาจเกิดความไม่เป็นธรรมได้  ทำ�ให้เอกชนคู่สัญญาและประชาชน ผู้รับบริการสาธารณะได้รับความเสียหายเกิดการฟ้องร้องคดีไปยังศาลปกครอง  จึงควรจะมี ข้ันตอนทางปฏิบัติท่ีกฎหมายบัญญัติให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐ  มีหนังสือแจ้งเตือนไปยังเอกชน คู่สัญญาก่อนท่ีจะใช้เอกสิทธ์ิในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว  เพราะคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้อง แสดงเหตุผลในการแจ้งเตือนให้อีกฝ่ายทราบและอาจทำ�ให้เกิดข้อพิพาทระหว่างท้ังสองฝ่าย น้อยลง

๓.  วเิ คราะหค์ �ำ วนิ จิ ฉยั ศาลปกครองสงู สดุ กรณกี ารใชเ้ อกสทิ ธข์ิ องรฐั เหนอื เอกชนคสู่ ญั ญา ๓.๑ กรณกี ารใชอ้ ำ�นาจในการแกไ้ ขสญั ญาฝ่ายเดียว การใช้อำ�นาจฝ่ายเดียวในการแก้ไขสัญญาโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐ  มีคำ� พพิ ากษาศาลปกครองที่น�ำ มาวเิ คราะห์ได้ ดงั น้ี กรณีท่ีรัฐไม่ตอ้ งรบั ผดิ ชอบ ผเู้ ขยี นเหน็ วา่   ตามค�ำ พพิ ากษา  ศาลปกครองสงู สดุ ท่ ี อ.  ๔๔๗/๒๕๕๔๑๓  เป็นการแสดงออกอย่างชัดเจนว่า  คู่สัญญาฝ่ายรัฐใช้อำ�นาจทำ�ให้เอกชนคู่สัญญา ได้รับความเสียหาย  การท่กี ฎหมายให้อำ�นาจรัฐแต่เพียงฝ่ายเดียวถือเอกสิทธ์ใิ นการจะแก้ไข หรือเปล่ียนแปลงสัญญากับคู่สัญญาอีกฝ่ายโดยไม่ต้องยินยอมก็ได้  เจตนารมณ์ก็เพ่อื ให้การ จัดทำ�บริการสาธารณะบรรลุเป้าหมาย  หรือดำ�เนินการต่อไปได้เพ่ือประโยชน์สาธารณะ  เพราะการทำ�สัญญาในการจัดทำ�บริการสาธารณะบางคร้งั   เมื่อสังคมมีการเจริญเติบโตมากขึ้น และเปลย่ี นแปลงไป  บางเงอ่ื นไขของสญั ญากต็ อ้ งแปรเปลย่ี นไปตามดว้ ย  หรอื ปรบั เปลย่ี นตาม กาล  เวลา  สถานที่  เพ่ือประโยชน์ของมหาชนเป็นที่ต้ัง  ถ้าจะรอให้คู่สัญญาอีกฝ่ายยินยอม กอ็ าจจะไมท่ ันการณ์ หรอื ทำ�ให้การจดั ทำ�บริการสาธารณะล่าชา้ ออกไป แต่หากการจัดทำ�บริการสาธารณะดังกล่าวน้ันแม้คู่สัญญาฝ่ายรัฐ จะมีอำ�นาจ  ตามหลักเอกสิทธ์ิเหนือเอกชนคู่สัญญา  ก็ต้องรับผิดชอบหากการใช้อำ�นาจ ในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวนั้นก่อให้เกิดความเสียหายแก่เอกชนคู่สัญญา  แต่ในคำ�พิพากษา ดงั กลา่ วนน้ั ไมไ่ ดท้ �ำ ใหเ้ กดิ ความเสยี หายแกเ่ อกชนคสู่ ญั ญา  คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั จงึ ไมต่ อ้ งรบั ผดิ ชอบ ใด ๆ ในการใช้อ�ำ นาจแก้ไขสญั ญาฝา่ ยเดยี ว ๑๓คดนี ศ้ี าลปกครองสงู สดุ วนิ จิ ฉยั วา่ ตามเอกสารสอบราคาระบวุ า่ ผฟู้ อ้ งคดจี ะตอ้ งกอ่ สรา้ งทอ่ ลอด ขนาดเสน้ ผา่ ศนู ยก์ ลาง ๐.๖๐ เมตร และตามสญั ญาไดร้ ะบไุ วช้ ดั แจง้ วา่ ใหผ้ ฟู้ อ้ งคดไี ดป้ ฏบิ ตั งิ านด�ำ เนนิ การปรบั พน้ื ท่ี พร้อมลงหินคลุกบดอดั แนน่ และวางท่อลอดขนาดเส้นผา่ ศูนย์กลาง ๐.๖๐ เมตร จึงเห็นไดว้ า่ งานวางทอ่ ลอด ขนาดเสน้ ผา่ ศนู ย์กลาง ๐.๖๐ เมตรเป็นงานตามสญั ญา สว่ นการจะกำ�หนดวา่ จะกอ่ สรา้ งหรอื วางท่อดงั กล่าว บริเวณใดเป็นเรื่องท่ีต้องไปตรวจสอบจากพื้นท่ีจริงและไปสอบถามจากประชาชนในพื้นท่ีต่อไป  ดังนั้น การแก้ไขเปล่ียนแปลงแบบแปลนแนบท้ายสัญญาแม้จะแตกต่างจากแบบแปลนที่ผู้ฟ้องคดีซื้อมาจากการสอบ ราคาก็ตาม  แต่ก็มิใช่การแก้ไขในส่วนที่เป็นสาระสำ�คัญตามข้อ  ๓๓  ของระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วย การพัสดุขององค์การบรหิ ารส่วนต�ำ บล พ.ศ. ๒๕๓๘ จงึ ไม่จำ�ต้องแจง้ ใหผ้ ฟู้ อ้ งคดที ราบก่อนลงนามในสัญญา แตอ่ ย่างใด 116

117 กรณที รี่ ฐั ตอ้ งรบั ผดิ ชอบ หากเป็นกรณีท่ีรัฐต้องรับผิดชอบในผลท่ีเกิดจากการแก้ไขสัญญา มปี รากฏในคำ�พิพากษาศาลปกครองสูงสดุ ดังน้ี -  จากคำ�พพิ ากษาศาลปกครองสูงสดุ ท่ี อ. ๕๑๐/๒๕๕๔๑๔ ผเู้ ขียน มีความเห็นว่า  ในคำ�วินิจฉัยของศาลได้กล่าวถึงการทำ�บันทึกข้อตกลงแนบท้ายสัญญา ขยายระยะเวลาของเทศบาลเมืองโพธารามเพ่ือปรับเอกชนผู้ฟ้องคดีน้ัน  เป็นการใช้สิทธิ ตามสัญญาโดยไม่สุจริตทำ�ให้เอกชนคู่สัญญาได้รับความเสียหายเป็นการใช้สิทธิตามสัญญา โดยมชิ อบ โดยไมไ่ ด้วนิ ิจฉัยวา่ เปน็ การใช้เอกสิทธเ์ิ หนือเอกชนคสู่ ัญญาโดยมชิ อบ  เนือ่ งจาก เอกสิทธิ์เหนือเอกชนคู่สัญญาน้ันเป็นหลักกฎหมายท่ัวไปท่ีศาลจะใช้วินิจฉัยในกรณีท่ี คู่สัญญาฝ่ายรัฐใช้อำ�นาจเพ่ือประโยชน์สาธารณะ  ในคำ�พิพากษานี้จึงได้นำ�เอาหลักสุจริต ตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์มาตรา ๕ มาปรับใชก้ ับขอ้ พพิ าทดงั กล่าวทเี่ กดิ ข้นึ ดังนั้น  หลักสุจริตดังกล่าวท่ีเป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาล ปกครองนำ�มาประกอบการวินิจฉัยในการให้เอกชนเข้ามาเป็นคู่สัญญาในการจัดทำ�บริการ สาธารณะกับรัฐ  ในกรณีที่การใช้อำ�นาจของรัฐในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวท่ีเป็นไปเพ่ือ ประโยชน์สาธารณะ ๑๔ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  การที่ผู้ถูกฟ้องคดีทำ�บันทึกข้อตกลงก่อนที่จะครบกำ�หนดระยะ เวลาแลว้ เสร็จที่แกไ้ ขใหมเ่ พียง ๓๐ วนั เพื่อที่จะใช้สทิ ธปิ รบั ผู้ฟอ้ งคดเี ปน็ เงนิ จ�ำ นวนถึง ๓๑๑ วัน คดิ เปน็ เงิน ๓,๒๔๙,๗๕๐ บาท จากจ�ำ นวนคา่ กอ่ สร้างท้งั สิ้น ๔,๐๙๙,๗๘๑ บาท ถือได้ว่าเป็นการใช้สทิ ธิตามสญั ญา โดยไม่สุจริต  เม่ือผู้ฟ้องคดีทำ�การก่อสร้างตามสัญญาจนแล้วเสร็จและส่งมอบงานให้ผู้ถูกฟ้องคดีภายใน ก�ำ หนดระยะเวลาทผ่ี ้ถู กู ฟ้องคดีทำ�บนั ทกึ ตกลงแนบท้ายสญั ญาใหข้ ยายเปน็ วนั ท่ี ๒๗ สิงหาคม ๒๕๔๕ แล้ว การที่ผู้ถูกฟ้องคดีใช้สิทธิหักค่าจ้างตามสัญญาเป็นจำ�นวนเงินดังกล่าวนั้นจึงเป็นการใช้สิทธิตามสัญญา โดยมิชอบ ท้ังนแ้ี มว้ ่าผู้ฟอ้ งคดีจะไดแ้ สดงความยินยอมให้ผฟู้ อ้ งคดีปรบั โดยไมม่ เี งื่อนไขใด ๆ กต็ าม พิพากษา ให้ผูถ้ กู ฟอ้ งคดคี นื เงนิ ค่าปรับท่ีหักไวเ้ ป็นเงนิ ๓,๒๔๙,๗๕๐ บาท ใหแ้ กผ่ ฟู้ ้องคดภี ายในก�ำ หนดเวลาเกา้ สิบวัน นับแตว่ นั ทศ่ี าลมีค�ำ พิพากษา

- จากค�ำ พพิ ากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. ๑๔๘/๒๕๕๔๑๕ ผเู้ ขยี น เห็นด้วยกับการนำ�หลักความจำ�เป็นและหลักความเป็นธรรมมาใช้ในการวินิจฉัยคดีเนื่องจาก การใช้เอกสิทธ์ิของรัฐเหนือคู่สัญญาเอกชนน้ันจะต้องมีขอบเขตไม่ใช่เป็นการใช้อำ�นาจ ตามอำ�เภอใจและสามารถน�ำ มาประกอบการวินจิ ฉยั คดีของศาลได้ จากคำ�พิพากษาท่ีผู้เขียนได้นำ�มาวิเคราะห์ข้างต้นท้ังหมดน้ัน  ค�ำ พพิ ากษาดงั กลา่ วสามารถนำ�มาสรุปเป็นหลักการในการใช้อำ�นาจของคู่สัญญาฝ่ายรัฐแก้ไข สญั ญาฝา่ ยเดยี ว ดงั นี้ ๑. การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐไม่จำ�เป็นต้องได้รับ ความยินยอมจากคู่สัญญาฝา่ ยเอกชน ๒. การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐต้องอยู่บนพ้ืนฐาน หลักความจำ�เปน็ และความเปน็ ธรรมต่อคู่สัญญา ๓. การแก้ไขสัญญาโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐหากมิใช่การแก้ไขในส่วนที่ เป็นสาระสำ�คัญไม่จ�ำ เปน็ จะต้องแจง้ ใหค้ ่สู ญั ญาฝา่ ยเอกชนไดท้ ราบก่อน ๔. การแก้ไขสัญญาโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐสามารถนำ�หลักสุจริต ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ยม์ าตรา ๕ มาปรบั ใชไ้ ด้ การวินิจฉัยคดีของศาลในกรณีการใช้เอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ท่ปี รากฏในคำ�พิพากษาดังกล่าวท่ศี าลวินิจฉัยว่าการใช้เอกสิทธ์ดิ ังกล่าวต้องไม่เกินความจำ�เป็น หรอื ความเปน็ ธรรมนน้ั   ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ ถา้ ใชเ้ อกสทิ ธเ์ิ ปน็ ไปเพอ่ื ประโยชนส์ าธารณะ  การใชเ้ อกสทิ ธ์ิ ๑๕คดีน้ีศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  การท่ีสัญญาทางปกครองมีลักษณะพิเศษท่ีให้อำ�นาจ คู่สัญญารัฐสามารถแก้ไขสัญญาได้แต่เพียงฝ่ายเดียวโดยไม่จำ�ต้องได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึง ด้วยน้ัน  การใช้สิทธิดังกล่าวต้องอยู่บนพ้ืนฐานหลักความจำ�เป็นและความเป็นธรรมต่อคู่สัญญาด้วย  เมื่อข้อเท็จจริงในคดีน้ีปรากฏว่า  การพยายามแก้ไขสัญญาโดยผู้ถูกฟ้องคดีท่ี  ๓  มิได้เกิดข้ึนจากความจำ�เป็น แตอ่ ยา่ งใด การแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ สญั ญาโดยบนั ทกึ ขอ้ ตกลงทผ่ี ถู้ กู ฟอ้ งคดที ่ี ๓ ท�ำ ขน้ึ จงึ ไมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั ตอ่ ผฟู้ อ้ งคดี ผถู้ กู ฟอ้ งคดที  ่ี ๑  จงึ ไมม่ อี �ำ นาจทจ่ี ะปรบั ลดเงนิ คา่ จา้ งจากผฟู้ อ้ งคด ี และมหี นา้ ทต่ี อ้ งคนื เงนิ คา่ จา้ งทป่ี รบั ลดลงไป จ�ำ นวน ๑๖๘,๕๔๒ บาท ใหแ้ กผ่ ู้ฟอ้ งคดี 118

119 ดังกล่าวคู่สัญญาฝ่ายรัฐก็ต้องรับผิดชอบในความเสียหายต่อเอกชนคู่สัญญาเพราะถือว่า หลกั เอกสทิ ธเ์ิ หนอื คสู่ ญั ญาของรฐั เปน็ หลกั กฎหมายทว่ั ไป  ทร่ี ฐั สามารถใชอ้ �ำ นาจเหนอื คสู่ ญั ญา ฝา่ ยเอกชนได้ ดังน้นั เม่อื เกิดความเสียหายตอ่ คู่สัญญาฝา่ ยเอกชนรัฐก็ตอ้ งรบั ผิดชอบโดยการ ทดแทนค่าเสียหายเป็นตัวเงินแก่เอกชนคู่สัญญา  แม้ศาลจะตัดสินว่าเป็นการใช้เอกสิทธ์ิแล้ว ค่สู ัญญาฝ่ายรฐั ก็ไม่มีความผิดกต็ าม  และผ้เู ขียนมีความเหน็ ว่าควรจะมีข้นั ตอนและหลักเกณฑ์ ในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐเพื่อเป็นการป้องกันการใช้เอกสิทธ์ิโดยไม่ คำ�นึงถึงเอกชนคู่สัญญาและประโยชน์สาธารณะ  รวมถึงการกำ�หนดให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐต้องใช้ คา่ ทดแทนให้แกเ่ อกชนค่สู ญั ญาดว้ ยหากการแกไ้ ขสญั ญาน้ันมชิ อบด้วยกฎหมาย การเปลย่ี นแปลงแกไ้ ขสญั ญาในประเทศฝรง่ั เศสนน้ั มคี �ำ พพิ ากษาของศาล ทเ่ี กย่ี วกบั   การใชอ้ �ำ นาจของรฐั ในการแกไ้ ขสญั ญาฝา่ ยเดยี ว คอื คดี CompagnieNouvelle du gaz de Deville – Lès – Rouen ปี ๑๙๐๒๑๖  ซง่ึ ในค�ำ พพิ ากษาดงั กลา่ วเปน็ การยนื ยนั ของหลกั การพน้ื ฐาน ในการบริการสาธารณะท่ีว่า  “หลักความอ่อนตัวปรับเปล่ียนได้”  เป็นคำ�พิพากษาที่เป็น บรรทัดฐานของการใช้อำ�นาจฝา่ ยเดียวของรฐั ในการแกไ้ ขสญั ญา จากค�ำ พพิ ากษาดงั กล่าว  ถอื ไดว้ า่ เป็นค�ำ วนิ ิจฉยั แรกของศาลปกครอง ท่ีวางหลักว่าด้วยการปรับปรุงเปล่ียนแปลงบริการสาธารณะในกรณีที่มีเหตุการณ์หรือ สถานการณ์เปลี่ยนแปลงไป  โดยศาลปกครองสูงสุดในให้อำ�นาจแก่เจ้าหน้าท่ีรัฐผู้รับผิดชอบ ในการจดั ท�ำ บรกิ ารสาธารณะทจ่ี ะสามารถแกไ้ ขกฎเกณฑห์ รอื เงอ่ื นไขในการปฏบิ ตั ติ ามสญั ญาได้ เพ่ือให้บริการสาธารณะดำ�เนินต่อไปอย่างได้ผลดีที่สุด  หลักดังกล่าวถูกนำ�มาใช้ในอีก กรณีหน่งึ ด้วยและรัฐก็ต้องชดใช้ค่าเสียหายเป็นตัวเงินแก่เอกชนค่สู ัญญาเพราะเอกชนค่สู ัญญา ไดร้ ับความเสียหาย ๑๖ศาลวินิจฉัยว่า  “คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็มีสิทธิตามสัญญาในการตามไฟด้วยวิธีการใดก็ได้  แตข่ ณะเดยี วกนั คสู่ ญั ญารฐั กม็ สี ทิ ธทิ จ่ี ะมอบใหบ้ คุ คลอน่ื เข้ามาท�ำ การตามไฟถนนดว้ ยไฟฟา้ ได ้ หากคสู่ ญั ญาเดมิ ปฏเิ สธทจ่ี ะท�ำ ภายใตเ้ งอ่ื นไขใหม่  ทง้ั นเ้ี พราะถอื วา่ ความตอ้ งการในบรกิ ารสาธารณะเปลย่ี นแปลงไปแลว้   ดงั นน้ั รฐั มีหนา้ ทีต่ ้องให้การตอบสนองต่อความตอ้ งการสาธารณะทเี่ ปลย่ี นแปลงไป”

จากค�ำ พพิ ากษาของศาลในประเทศฝรง่ั เศสคดดี งั กลา่ ว จงึ เหมอื นกบั ค�ำ พพิ ากษา ของศาลในประเทศไทยท่ีคู่สัญญาฝ่ายรัฐต้องใช้ค่าทดแทนเป็นตัวเงินแก่เอกชนคู่สัญญา ในกรณที ก่ี ารใชอ้ �ำ นาจของรฐั ในการแกไ้ ขสญั ญาฝา่ ยเดยี วและเกดิ ความเสยี หายตอ่ เอกชนคสู่ ญั ญา ๓.๒ กรณีการใช้เอกสิทธ์ิในการบอกเลกิ สญั ญาฝา่ ยเดยี ว การใช้เอกสิทธ์ิในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยรัฐสามารถแบ่งแยก พิจารณาได้ ๒ กรณี ดังน้ี กรณีการบอกเลกิ สญั ญาโดยชอบด้วยกฎหมาย การบอกเลิกสัญญาโดยชอบด้วยกฎหมายน้ันมีคำ�พิพากษาของศาล ท่ีนำ�มาวิเคราะห์  คือ  คำ�พิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่  อ.  ๖๘๓/๒๕๕๔๑๗  และ คำ�พิพากษาศาลปกครองสงู สดุ ท่ี อ. ๔๕๙/๒๕๕๖๑๘ ๑๗ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  การที่ผู้ฟ้องคดีหยุดดำ�เนินการก่อสร้างและมิได้เข้าทำ�งาน ก่อสร้างดังกล่าว  เป็นการกระทำ�ที่เข้าลักษณะของการไม่ปฏิบัติตามสัญญาแล้ว  และเม่ือข้อเท็จจริงปรากฏว่า กรุงเทพฯได้แก้ปัญหาอุปสรรคของผู้ฟ้องคดีจนผู้ฟ้องคดีสามารถเข้าทำ�งานก่อสร้างตามสัญญาได้แล้ว  การที่ผู้ฟ้องคดีหยุดดำ�เนินการก่อสร้างและมิได้เข้าทำ�งานก่อสร้างตามสัญญาจึงเป็นการไม่ปฏิบัติตามสัญญา โดยไม่มีเหตุผลอันสมควร  ที่กรุงเทพฯสั่งให้ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ท้ิงงานจึงเป็นคำ�ส่ังท่ีชอบด้วยกฎหมาย  พิพากษา ยกฟ้อง ๑๘ศาลปกครองสงู สุดไดว้ นิ จิ ฉัยวา่ บรษิ ทั จุ้ย จำ�กดั (ผ้ถู ูกฟ้องคดี) ไมท่ �ำ การก่อสร้างกลมุ่ อาคาร ที่พักและบริการตามสัญญาให้แล้วเสร็จบริบูรณ์เพ่ือส่งมอบแก่กรมอุทยานแห่งชาติ  สัตว์ป่าและพันธุ์พืช (ผู้ฟ้องคดี)  ภายในกำ�หนดเวลาและมีพฤติการณ์บ่งชี้ว่าไม่อาจทำ�งานให้แล้วเสร็จโดยเร็วได้  กระท่ังผู้ฟ้องคดี ต้องบอกเลิกสัญญา  กรณีจึงถือได้ว่าผู้ถูกฟ้องคดีไม่ชำ�ระหนี้ซ่ึงก็คือการก่อสร้างกลุ่มอาคารและที่พักและ บริการให้แล้วเสร็จบริบูรณ์  ผู้ฟ้องคดีในฐานะเจ้าหนี้ตามสัญญาจึงมีอำ�นาจท่ีจะเรียกค่าสินไหมทดแทน ความเสียหายท่ผี ้ฟู ้องคดีเรียกค่าขาดรายได้จากการนำ�อาคารบ้านพักและโรงอาหารออกบริการให้นักท่องเท่ยี ว เขา้ พกั และใชส้ อย ซ่ึงเม่ือได้พิจารณาเนื้อหาและสัญญาที่ผู้ฟ้องคดีว่าจ้างผู้ถูกฟ้องคดีทำ�งานก่อสร้างกลุ่มอาคาร และที่พักและบริการ  ซ่ึงมีอาคารโรงอาหารและบ้านพักนักท่องเที่ยว  อีกท้ังแบบแปลนการก่อสร้างได้ระบุไว้ ชัดแจ้งว่า  การก่อสร้างดังกล่าวผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นผู้รับจ้างย่อมคาดเดาหรือควรจะได้คาดเห็นอยู่แล้วว่า เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีก่อสร้างเสร็จและส่งมอบให้แก่ผู้ฟ้องคดี  ผู้ฟ้องคดีย่อมต้องนำ�ออกเอาใช้ประโยชน์เพ่ือให้ นักท่องเท่ียวได้เช่าพักอาศัยและใช้สอย  ดังน้ันผู้ถูกฟ้องคดีไม่สามารถนำ�อาคารโรงอาหารและท่ีพักออก ให้บริการนักท่องเที่ยวเพื่อหารายได้ตามความประสงค์  จึงเป็นความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการผิดสัญญา โดยไมป่ ฏบิ ตั กิ ารช�ำ ระหนข้ี องผถู้ กู ฟอ้ งคด ี และเปน็ ความเสยี หายอนั เกดิ จากพฤตกิ ารณพ์ เิ ศษทค่ี กู่ รณไี ดค้ าดเหน็ หรือควรจะได้คาดเห็นพฤติการณ์เช่นน้ันล่วงหน้าก่อนแล้ว  ผู้ฟ้องคดีจึงชอบท่ีจะเรียกเอาค่าสินไหมทดแทน ความเสยี หายจากการขาดรายได้จากการใช้ประโยชนจ์ ากอาคารดงั กล่าวจากผถู้ ูกฟอ้ งคดีได้ 120

121 จากคำ�พิพากษาของศาลทั้ง  ๒  คดีข้างต้นเป็นการบอกเลิกสัญญา ตาม ขอ้ ๑๓๐ แหง่ ระเบยี บส�ำ นกั นายกรฐั มนตรี วา่ ดว้ ยการพสั ดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ (และทแ่ี กไ้ ขเพม่ิ เตมิ ) ทก่ี ำ�หนดไว้โดยชดั เจนว่า หากคู่สัญญาเอกชนไม่ปฏิบัติตามสัญญาหน่วยงานของรัฐท่ีเป็น คู่สัญญาสามารถพิจารณาในการบอกเลิกสัญญาได้  แต่หากเป็นไปตามพระราชบัญญัติ การจดั ซื้อจดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั พ.ศ. ๒๕๖๐ จะบัญญัตไิ วใ้ น มาตรา ๑๐๓๑๙ กรณีการบอกเลิกสญั ญาโดยมชิ อบด้วยกฎหมาย - จากค�ำ พพิ ากษาศาลปกครองสงู สดุ ที่ อ.  ๑๗๖/๒๕๔๘๒๐ การท่ี ศาลพิพากษาวา่ การบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญาที่มิชอบด้วยกฎหมายนั้น  ผู้เขียนมีความเห็นว่า  ในระเบียบสำ�นักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ  พ.ศ.  ๒๕๓๕  ๑๙มาตรา  ๑๐๓  แหง่ พระราชบญั ญตั กิ ารจดั ซอ้ื จดั จา้ งและการบรหิ ารพสั ดภุ าครฐั   ในกรณที ม่ี เี หตุ บอกเลกิ สญั ญาหรอื ขอ้ ตกลงตอ่ ไปน ้ี ใหอ้ ยใู่ นดลุ พนิ จิ ของผมู้ อี �ำ นาจทจ่ี ะบอกเลกิ สญั ญาหรอื ขอ้ ตกลงกบั คสู่ ญั ญา (๑) เหตุตามท่ีกฎหมายก�ำ หนด (๒) เหตุอันเช่ือได้ว่าผู้ขายหรือผู้รับจ้างไม่สามารถส่งมอบงานหรือทำ�งานให้แล้วเสร็จได้ภายใน ระยะเวลาทีก่ ำ�หนด (๓) เหตอุ นื่ ตามที่ก�ำ หนดไวใ้ นพระราชบัญญัตนิ ้หี รอื ในสญั ญาหรือขอ้ ตกลง (๔) เหตุอน่ื ตามที่ระเบยี บทีร่ ฐั มนตรีก�ำ หนด การตกลงกับคู่สัญญาท่ีจะบอกเลิกสัญญาหรือข้อตกลง  ให้ผู้มีอำ�นาจพิจารณาได้เฉพาะกรณี ทเ่ี ปน็ ประโยชนแ์ กห่ นว่ ยงานของรฐั โดยตรงหรอื เพอ่ื ประโยชนส์ าธารณะ หรอื เพอ่ื แกไ้ ขขอ้ เสยี เปรยี บของหนว่ ยงาน ของรัฐในการทจี่ ะปฏบิ ัติตามสญั ญาหรอื ข้อตกลงนั้นต่อไป ๒๐ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  เมื่อในสัญญาจ้างไม่ได้ระบุความหนาและนำ้�หนักของ ท่าเหล็กกล้าท่ีผู้รับจ้างที่จะต้องนำ�มาขยายในการวางท่อประปา  เมื่อผู้รับจ้างนำ�ท่อเหล็กกล้าตามมาตรฐาน ผลติ ภัณฑ์อุตสาหกรรมให้ใช้ได้ตามมาตรฐาน มอก. มาใชใ้ นการวางขยายทอ่ ประปาจึงถูกต้องตามสัญญาแล้ว การที่เทศบาลนำ�คุณสมบัติของท่อประปาที่ผู้รับจ้างรายอื่นใช้ในการขยายเขตประปาแก่เทศบาลซ่ึงมีน้ำ�หนัก และความหนามากกว่ามาเปรียบเทียบกับท่อเหล็กท่ีผู้รับจา้ งนำ�มาใช้แล้วไม่รับมอบงานเป็นการตรวจสอบที่อยู่ นอกเหนือและเกินจากข้อกำ�หนดในสัญญาจ้าง  นำ�มาเป็นเหตุบอกเลิกสัญญา  จึงเป็นการบอกเลิกสัญญา ที่มิชอบดว้ ยกฎหมาย ศาลพพิ ากษาใหเ้ ทศบาลชดใชค้ ่าเสยี หายเปน็ เงนิ ค่าจา้ งตามสัญญา

(และที่แก้ไขเพ่ิมเติม)  บัญญัติเก่ียวกับการเลิกสัญญาโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอำ�นาจฝ่ายเดียว เท่านั้นในกรณีท่ีเอกชนไม่ปฏิบัติตามสัญญาหรือสัญญาน้ันไม่เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ  และเป็นกรณีท่ีศาลปกครองถือว่าผู้รับจ้างปฏิบัติถูกต้องตามสัญญา  แม้ในสัญญาจะไม่ได้ ระบุรายละเอียดเก่ียวกับความหนาและนำ้�หนักของท่าเหล็กกล้าที่ผู้รับจ้างที่จะต้องนำ�มา ขยายในการวางทอ่ ประปากต็ าม -  จากค�ำ พพิ ากษาศาลปกครองสงู สดุ ท่ี อ. ๔๒๙/๒๕๕๖๒๑ ผเู้ ขยี น มีความเห็นว่า  การบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐนั้น  หากการบอกเลิก สัญญานั้นศาลจะวินิจฉัยว่าเป็นไปตามหลักเอกสิทธิ์ของรัฐเหนือคู่สัญญา  คู่สัญญาฝ่ายรัฐ ก็หน้าที่ที่จะต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเพราะเอกสิทธ์ิของรัฐคุ้มครอง เพ่ือให้บริการสาธารณะดำ�เนินต่อไปได้ตามหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ  แต่หาก เอกชนคสู่ ญั ญาไดร้ บั ความเดอื ดรอ้ น  เสยี หาย  คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั กต็ อ้ งชดใชค้ า่ เสยี หายเปน็ ตวั เงนิ ในส่วนที่ได้รับความเสียหายไป  แตห่ ากการบอกเลกิ สญั ญาดงั กลา่ วไมเ่ ปน็ ไปตามหลกั เอกสทิ ธ์ิ ของรัฐเหนือคู่สัญญา  ศาลจะมีคำ�พิพากษาให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ คสู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชนรวมถงึ ความรบั ผดิ อ่นื   ๆ  อันนอกจากค่าเสียหายเป็นตวั เงนิ ๒๑ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  การบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญา โดยไมเ่ ปน็ ไปตามเงอ่ื นไขของสญั ญาเพราะไมไ่ ดเ้ กดิ จากความผดิ ของผรู้ บั จา้ ง  แตผ่ ถู้ กู ฟอ้ งคดสี ามารถจะเลกิ สญั ญา กับผู้ฟ้องคดีได้เพราะเป็นเอกสิทธ์ิของรัฐท่ีสามารถกระทำ�ได้เพื่อประโยชน์สาธารณะ  แม้จะไม่เป็นไปตาม เง่ือนไขที่กำ�หนดไว้ในสัญญาก็ตาม  และเห็นว่าค่าซื้อเอกสารประกวดราคาและค่าเดินทางมาซ้ือรูปแบบ รายการก่อสร้างน้นั เป็นค่าใช้จ่ายก่อนสัญญาเกิดข้นึ   ผ้ถู ูกฟ้องคดีจึงไม่มีหน้าท่ตี ้องรับผิดต่อผ้ฟู ้องคดีในส่วนน้ี ส่วนค่าคำ�นวณและแบบตรวจสถานท่ีก่อสร้างและค่าทดสอบช้ันดินเป็นค่าใช้จ่ายจากการงานท่ีผู้ถูกฟ้องคดีได้ ทำ�ให้แก่ผู้ฟ้องคดีหลังจากท่ีได้ทำ�สัญญากันแล้ว  ผู้ถูกฟ้องคดีจึงมีหน้าที่ต้องใช้เงินค่าการงานดังกล่าวให้แก่ ผู้ฟ้องคดี  และการท่ีผู้ฟ้องคดีไปสั่งซ้ือวัสดุก่อสร้างรอไว้เพื่อเตรียมการก่อสร้างจึงเป็นการกระทำ�ตามปกติ ของบคุ คลทม่ี หี นา้ ทต่ี อ้ งช�ำ ระคา่ สง่ั ซอ้ื วสั ดอุ ปุ กรณก์ อ่ สรา้ งและท�ำ ใหผ้ ฟู้ อ้ งคดถี กู รบิ เงนิ มดั จ�ำ   การบอกเลกิ สญั ญา ดังกล่าวของผู้ถูกฟ้องคดีจึงทำ�ให้ผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหาย  ผู้ถูกฟ้องคดีจึงต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ ผูฟ้ อ้ งคดี 122

123 ดังน้ัน  คำ�พิพากษาดังกล่าว  ศาลมุ่งท่ีจะชดเชยความเสียหาย ให้แก่เอกชนคู่สัญญา  แต่ก็มองว่าการบอกเลิกสัญญาดังกล่าวก็เป็นไปตามหลักเอกสิทธ์ิ ของรัฐเหนือคู่สัญญาซ่ึงเป็นการวินิจฉัยท่ีศาลใช้เป็นเหตุผลว่าการบอกเลิกสัญญาเป็นไป เพ่อื ประโยชน์สาธารณะแม้เอกชนคูส่ ญั ญาจะไดร้ บั ความเสยี หายก็ตาม จากค�ำ พิพากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ. ๗๓๓/๒๕๕๔๒๒ ผเู้ ขียน มีความเห็นว่า  กรณีการกระทำ�ของคูสัญญารัฐในคดีนี้เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต และเปน็ การยนื ยนั หลกั การทว่ี า่   สามารถน�ำ มาตรา  ๕  แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาใช้บังคับคดีการใช้สิทธิและการชำ�ระหน้ีทั้งตามสัญญาแพ่งและสัญญาทางปกครองได้  แม้ในคำ�พิพากษาดังกล่าว  จะมีเหตุตามข้อกำ�หนดในสัญญาให้สิทธิแก่คู่สัญญารัฐมีอำ�นาจ บอกเลิกสัญญากับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนและทำ�สัญญากับผู้รับจ้างรายใหม่ได้  แต่การใช้สิทธิ บอกเลกิ สญั ญาของคสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั จะตอ้ งพจิ ารณาขอ้ เทจ็ จรงิ และความจ�ำ เปน็ ตา่ ง  ๆ  โดยสจุ รติ และหากการใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาเป็นไปโดยไม่สุจริต  ทำ�ให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญา ฝ่ายเอกชนแล้ว  คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายที่ตามปกติย่อมเกิดขึ้นได้ จากการใชส้ ิทธิ โดยไมส่ จุ ริตของตนได้แกค่ ู่สญั ญาฝา่ ยเอกชนผู้เสียหาย ๒๒ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  เม่ือข้อเท็จจริงปรากฏเหตุอันควรสงสัยในความเหมาะสม ของแบบรากฐานของสะพานวา่   สมควรจะใชฐ้ านรากแบบตอกเสาเขม็ ตามทก่ี �ำ หนดไวใ้ นสญั ญาจา้ งหรอื สมควร ปล่อยเป็นแบบฐานแผ่ตามผลการทดสอบและวิเคราะห์ของผู้ฟ้องคดีรวมทั้งสำ�นักงานโยธาธิการจังหวัดตาก วิญญูเช่นผู้ถูกฟ้องคดีชอบท่ีจะมอบหมายให้ผู้ควบคุมงาน  คณะกรรมการตรวจการจ้าง  บริษัทที่ปรึกษา หรอื ผเู้ ชย่ี วชาญอน่ื ทต่ี นเชอ่ื ถอื และไวว้ างใจตรวจสอบสภาพชน้ั ดนิ และวเิ คราะห์ความเหมาะสมของแบบฐานราก ที่จะพึงใช้กับสะพานที่ว่าจ้างก่อสร้างให้แน่ใจ  แต่ผู้ถูกฟ้องคดีมิได้ดำ�เนินการเหมือนดังเช่นวิญญูชนเช่น ผู้ถูกฟ้องคดีพึงกระทำ�  กลับบ่ายเบี่ยงให้อนุมัติไม่แก้ไขเปลี่ยนแปลงแบบฐานรากตามคำ�ขอของผู้ฟ้องคดี และยนื ยนั ใหผ้ ฟู้ อ้ งคดลี งมอื กอ่ สร้างฐานรากแบบตอกเสาเขม็ ตามทก่ี �ำ หนดไวใ้ นสญั ญา  ผถู้ กู ฟอ้ งคดจี งึ ตอ้ งรบั ผดิ ชดใช้คา่ เสยี หายเช่นทตี่ ามปกติยอ่ มเกดิ ขน้ึ จากการใชส้ ิทธบิ อกเลิกสัญญาโดยไมส่ ุจรติ ให้แก่ผู้ฟอ้ งคดี พพิ ากษา ให้ผูถ้ กู ฟอ้ งคดีชดใชค้ า่ เสยี หายใหแ้ ก่ผฟู้ ้องคดีเปน็ จำ�นวน ๑๐๐,๐๐๐ บาท พร้อมดอกเบ้ียร้อยละ ๗.๕ ตอ่ ปี ของตน้ เงนิ ดงั กลา่ ว และใหผ้ ู้ถกู ฟอ้ งคดีคืนหลักประกนั สัญญาให้แก่ผู้ฟ้องคดี

ดังน้ัน  หลักสุจริตซ่ึงเป็นหลักการตามประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์เป็นหลักกฎหมายทั่วไป  ท่ีสามารถนำ�มาใช้ประกอบคำ�วินิจฉัยของศาลปกครอง  เชน่ เดียวกับการใช้อำ�นาจฝ่ายเดยี วของคู่สัญญาฝ่ายรัฐในการแกไ้ ขสัญญา จากกรณกี ารบอกเลกิ สญั ญาจา้ งกอ่ สรา้ งของรฐั ทก่ี ลา่ วมาทง้ั หมดนน้ั   การให้อำ�นาจของรัฐในการบอกเลิกสัญญาดังกล่าว  ในทางปฏิบัติน้ันจะต้องมีการทำ�หนังสือ แจ้งเตือนถึงเอกชนคู่สัญญาให้ปฏิบัติตามสัญญาก่อน  แม้ในทางปฏิบัติจะมีการแจ้งเตือน เป็นหนังสือไปยังเอกชนคู่สัญญาให้ปฏิบัติหน้าท่ีตามสัญญา  ที่ปรากฏในสัญญาจ้างก่อสร้าง บางสญั ญาของทางราชการแลว้ กต็ าม แตก่ ไ็ มไ่ ดม้ กี ารก�ำ หนดไวใ้ นกฎหมายแตอ่ ยา่ งใด อยา่ งนอ้ ย การมีท่ีกฎหมายได้กำ�หนดขั้นตอนในการบอกเลิกสัญญาไว้ก็เป็นการป้องกันการใช้เอกสิทธิ์ ในการบอกเลิกสัญญาของค่สู ัญญาฝ่ายรัฐท่จี ะทำ�ให้เอกชนได้รับความเสียหายและไม่เป็นธรรม เพราะการมีหนังสือแจ้งเตือนให้ปฏิบัติตามสัญญาน้ันคู่สัญญาของรัฐจะต้องแสดงเหตุผล ในการแจ้งเตอื นและใหโ้ อกาสเอกชนในการด�ำ เนินการตามสญั ญาดว้ ย การใชอ้ �ำ นาจบอกเลกิ สญั ญาของรฐั ในตา่ งประเทศนน้ั   การเลกิ สญั ญา โดยรัฐ  จึงเป็นเอกสิทธิ์ของรัฐอย่างหน่ึงในระบบกฎหมายฝรั่งเศส  หลักเกณฑ์ที่รัฐใช้ยกเลิก เม่ือเอกชนทำ�ผิดสัญญาน้ันหากเอกชนคู่สัญญาเป็นฝ่ายผิดจะต้องมีการแจ้งเตือนเป็นหนังสือ ให้เอกชนคู่สัญญาปฏิบัติตามสัญญาก่อน  สามารถเรียกให้เอกชนคู่สัญญาชำ�ระค่าทดแทน เป็นตวั เงนิ ได้และอาจจะประกวดราคาเพอ่ื หาคู่สัญญาใหม่ โดยใหค้ ู่สัญญาผทู้ ี่ยกเลกิ สทิ ธิเปน็ ผรู้ ับผิดชอบในการจา้ งคู่สญั ญารายใหม่ ในประเทศฝรัง่ เศสมคี �ำ พิพากษาของศาลเกีย่ วกบั การ ใชอ้ ำ�นาจบอกเลิกสญั ญาฝ่ายเดียวของรัฐ ดงั น้ี ๑.  สภาแหง่ รัฐเคยตดั สนิ ไว้ในคดี Peulabeuf ปี ๑๙๕๐ วา่ “ตามสัญญาข้อ  ๖  ในกรณีที่ผู้ลงทุนไม่สามารถปฏิบัติการ ตามสัญญาได้  และการออกค�ำ สง่ั ของรฐั ใหค้ สู่ ญั ญาปฏบิ ตั กิ ารไมเ่ ปน็ ผล  คสู่ ญั ญารฐั สามารถ เขา้ ไปด�ำ เนนิ การแทนคสู่ ญั ญาไดเ้ อง”  ทง้ั นก้ี เ็ พอ่ื ใหก้ ารด�ำ เนนิ การตามสญั ญาอนั เปน็ ไปเพอ่ื ประโยชน์ สาธารณะไม่หยุดชะงัก 124

125 ๒.  อำ�นาจในการส่ังให้คู่สัญญายุติการปฏิบัติการตามสัญญา เป็นการชัว่ คราว โดยไม่จ�ำ เปน็ ต้องมกี ารเตอื นล่วงหนา้ ก่อน๒๓ ๓.  คู่สัญญารัฐสงวนสิทธิท่ีจะยกเลิกสัญญาเช่าทรัพย์ท่ีมีกับ เอกชนฝ่ายเดียว หากปรากฏวา่ ฝ่ายเอกชนไมด่ แู ลบำ�รงุ รักษาทรัพย์ของตนเอง๒๔ ๔.  รัฐต้องเลือกใช้การลงโทษโดยวิธีการบอกเลิกสัญญาน้ี เปน็ วธิ ีการสุดทา้ ย (ultima ratio) เท่านัน้ หลังจากที่วธิ กี ารลงโทษโดยวิธีการอนื่ เช่น การเรยี ก ค่าเสียหายหรือการเขา้ ดำ�เนนิ การแทนใช้ไม่ได้ผล๒๕ การใช้สิทธิในการบอกเลิกสัญญาของประเทศไทยจะเหมือนกับ ประเทศฝร่งั เศส กลา่ วคือ หากการเลกิ สญั ญาคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเปน็ คนผิด คูส่ ัญญาฝ่ายรฐั สามารถบอกเลิก  สัญญาและหาคู่สัญญารายใหม่ได้  เอกชนจะต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่าย ในการจ้างคู่สัญญารายใหม่ด้วย  แต่หากการบอกเลิกสัญญาคู่สัญญาเอกชนไม่ได้เป็นคนผิด คูส่ ญั ญาฝ่ายรฐั ตอ้ งชดใช้ค่าสินไหมทดแทนใหแ้ ก่คูส่ ญั ญาฝ่ายเอกชน อน่ึง  การให้อำ�นาจรัฐสามารถบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวได้โดย ไม่ต้องได้รับความยินยอมคู่สัญญาอีกฝ่าย  แม้ว่าการใช้สิทธิดังกล่าวของรัฐต้องใช้อำ�นาจ อยู่ภายใต้เง่ือนไข  ของกฎหมายก็ตาม  แต่ผู้เขียนเห็นว่าการให้อำ�นาจฝ่ายเดียวในการแก้ไข สญั ญานน้ั เปน็ ชอ่ งทางท่ีให้รัฐสามารถใช้อำ�นาจโดยมิชอบโดยทำ�ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายเสียหายได้  และอาจทำ�ให้เกิดผลเสียต่อประชาชนผู้รับบริการสาธารณะอีกด้วย  เพราะเอกชนคู่สัญญา ๒๓คดี C.E., 8 มกราคม 1965, da Fonseca, Rec. 7; บบุ ผา อคั รพมิ าน, พมิ าน.  “ผลของ สัญญาทางปกครองระบบกฎหมายฝรั่งเศส,”  ใน  บทความทางวิชาการ  เล่ม  ๑:  กฎหมายปกครองภาค สารบญั ญตั  ิ เอกสารประกอบสมั มนาตลุ าการศาลปกครองภมู ภิ าค  ครง้ั ท ่ี ๒/๒๕๔๗  เรอ่ื งสญั ญาทางปกครอง และพัสดุ, หนา้ ๔. ๒๔คดี C.E., ๒๓ ธนั วาคม ๑๙๕๒, Dame Vve Lillo, p. 573; เร่ืองเดียวกนั , หนา้ ๕. ๒๕คดี Concl. Romieu sous C.E.,mai 1907, Deplanque, Rec. 514 et sous C.E., 20 janvier, 1905, Cie d?partementaledes eaux, Rec. 57: Obs. R. Alibert, C.E., 12 avril 1935, St? rurale de distribu- tion ?lectrique, S., 1935, 3, p. 125; เร่อื งเดียวกัน, หนา้ ๑๖.

อาจหยุดการก่อสร้างตามสัญญาและทิ้งงานได้  รวมถึงหากรัฐใช้สิทธิในการเลิกสัญญากับ เอกชนคู่สัญญาแล้ว  กว่าจะได้เอกชนผู้รับจ้างรายใหม่เข้ามาเป็นคู่สัญญากับรัฐน้ัน  จะต้อง เสียเวลาพอสมควรซ่ึงทำ�ให้บริการสาธารณะไม่เกิดความต่อเนื่อง  รัฐจึงต้องคำ�นึงถึงความ เป็นธรรมผลเสียต่อประชาชนท่ีจะได้รับบริการสาธารณะ  ควรมีบทบัญญัติกฎหมายท่ีกำ�หนด หลกั เกณฑ์ในการให้อำ�นาจบอกเลกิ สญั ญาฝ่ายเดียวโดยรัฐไว้ บทสรปุ และข้อเสนอแนะ การใช้เอกสิทธิ์ของรัฐเหนือเอกชนในการจัดให้เอกชนจัดทำ�บริการสาธารณะ เป็นกรณีท่ีเกิดข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน  ซ่ึงมีการนำ�คดีขึ้นฟ้องศาลเป็นจำ�นวนมาก อันเนื่องมาจากการใช้เอกสิทธ์ิของรัฐอาจทำ�ให้เอกชนได้รับความเสียหาย  โดยเฉพาะสัญญา จ้างก่อสร้างของทางราชการ  เพราะการไม่มีหลักเกณฑ์ในการให้อำ�นาจคู่สัญญาฝ่ายรัฐ  ในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวทำ�ให้การใช้อำ�นาจอาจเกิดความเสียหายมากเกินความจำ�เป็น  และการวินิจฉัยตัดสินคดีของศาลปกครองสูงสุด  ในบางกรณีมีการนำ�เอาหลักกฎหมายท่ัวไป  ท้ังในทางกฎหมายแพ่งและกฎหมายมหาชนมาประกอบในการพิพากษาคดี  ท้ังในกรณีของ การใชอ้ �ำ นาจในการแกไ้ ขสญั ญาฝา่ ยเดยี วและการบอกเลกิ สญั ญาฝา่ ยเดยี วโดยคสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั ผู้เขียนมขี อ้ เสนอแนะ ดงั นี้ ๑. เพ่ิมเติมหลักเกณฑ์ในการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยรัฐในพระราชบัญญัติ การจัดซ้อื จัดจ้างและการบรหิ ารพสั ดุภาครฐั พ.ศ. ๒๕๖๐ การใช้เอกสิทธ์ิของรัฐในการแก้ไขสัญญาระหว่างรัฐกับเอกชน  ควรมี ขน้ั ตอนในการแกไ้ ขสญั ญา  เพราะการแกไ้ ขสญั ญาบางสญั ญามผี ลกระทบตอ่ การจดั ท�ำ บรกิ าร สาธารณะของเอกชนที่กำ�ลังดำ�เนินการอยู่  ซ่ึงหากตกลงแก้ไขสัญญากันไม่ได้  ก็เป็นการแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวโดยรัฐ  ดังนั้นควรจะมีการกำ�หนดข้ันตอนและหลักเกณฑ์ ในการแก้ไขสญั ญา ในมาตรา ๙๗ (๒) แห่งพระราชบัญญตั กิ ารจดั ซือ้ จดั จ้างและการบริหาร พัสดุภาครัฐ  พ.ศ.  ๒๕๖๐  แม้จะเป็นสัญญาที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอำ�นาจเหนือกว่าเอกชน ค่สู ัญญาก็ตาม ผูเ้ ขียนมีข้อเสนอแนะวา่ ควรมหี ลักเกณฑ์ในการแก้ไขสัญญา ดงั น้ี 126

127 - การเปล่ียนแปลงเน้ือหาการจ้างอันเป็นการเปล่ียนหรือย้ายขอบเขตเดิม ของงานที่เป็นสาระสำ�คัญให้ผิดไปจากท่ีได้กำ�หนดไว้ในสัญญา  คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอำ�นาจ ในการแก้ไขสัญญาได้แต่ต้องเป็นการแก้ไขเพ่ือความเป็นธรรมและประโยชน์สาธารณะ อยา่ งสงู สุด - การเปล่ยี นแปลงจากวัตถุประสงค์เดิมเป็นอย่างอ่นื   เป็นการเปล่ยี นแปลง สิ่งซ่ึงเป็นสาระสำ�คัญตามสัญญา  การใช้อำ�นาจในการแก้ไขหากผิดไปจากวัตถุประสงค์เดิม เป็นอย่างอ่ืน  เป็นการเปล่ียนแปลงส่ิงซ่ึงเป็นสาระสำ�คัญตามสัญญา  การใช้อำ�นาจแก้ไข หากผดิ ไปจากวตั ถปุ ระสงคข์ องสญั ญาเดมิ แลว้ การแก้ไขเปล่ยี นแปลงย่อมไมส่ ามารถท�ำ ได้ ๒. เ พ่ิ ม เ ติ ม ห ลั ก เ ก ณ ฑ์ ใ น ก า ร บ อ ก เ ลิ ก สั ญ ญ า ฝ่ า ย เ ดี ย ว โ ด ย รั ฐ ในพระราชบญั ญัตกิ ารจัดซือ้ จัดจา้ งและการบริหารพสั ดุภาครฐั พ.ศ. ๒๕๖๐ การใช้อำ�นาจบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวของคู่สัญญาฝ่ายรัฐตามพระราชบัญญัติ การจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ  พ.ศ.  ๒๕๖๐  มาตรา  ๑๐๓  มีการบัญญัติให้ คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั สามารถบอกเลกิ สญั ญาไดจ้ ะตอ้ งเขา้ เงอ่ื นไขทง้ั   ๔  ประการ  ย่อมตีความได้ว่า หากเข้าเง่ือนไขทั้ง  ๔  ประการดังกล่าว  เป็นกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐสามารถบอกเลิกสัญญา ฝ่ายเดียวได้ทันท ี ผ้เู ขียนไม่เห็นด้วย  เพราะอาจเกิดความไม่เป็นธรรมและเห็นวา่ ก่อนจะบอก เลิกสัญญาฝ่ายเดียวควรจะมีข้นั ตอนทางปฏิบัติท่กี ฎหมายบัญญัติให้ค่สู ัญญาฝ่ายรัฐมีหนังสือ แจ้งเตือนไปยังเอกชนคู่สัญญาก่อนท่ีจะใช้เอกสิทธ์ิในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว  เพราะ คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั จะตอ้ งแสดงเหตผุ ลในการแจง้ เตอื นใหอ้ กี ฝา่ ยทราบ  ซง่ึ อาจท�ำ ใหเ้ กดิ ขอ้ พพิ าท ระหว่างท้ังสองฝ่ายน้อยลง  ผู้เขียนขอเสนอแนะให้มีการแก้ไขเพ่ิมเติมหลักเกณฑ์  ในการ บอกเลิกสัญญาในมาตรา  ๑๐๓  แห่งพระราชบัญญัติการจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุ ภาครฐั พ.ศ. ๒๕๖๐  โดยมีหลกั เกณฑ์ดังน้ี - กอ่ นบอกเลกิ สญั ญา  คสู่ ญั ญาฝา่ ยรฐั ตอ้ งแจง้ เตอื นเปน็ หนงั สอื ไปยงั คสู่ ญั ญา ฝา่ ยเอกชนให้ทราบเหตทุ ่ตี อ้ งการจะบอกเลกิ สัญญาอยา่ งนอ้ ย ๑ คร้งั ภายในก�ำ หนดเวลา อยา่ งน้อย ๓๐ วัน - เพ่มิ ข้อความในวรรคที่ ๒ ของมาตรา ๑๐๓ แหง่ พระราชบัญญตั กิ ารจัดซอื้ จัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ  พ.ศ.  ๒๕๖๐  หลังคำ�ว่าเพ่ือประโยชน์สาธารณะ  โดยมี ข้อความว่า “และความเปน็ ธรรม”

บรรณานกุ รม นนั ทวัฒน์ บรมานันท์. สัญญาทางปกครอง. พมิ พค์ รั้งท่ี ๔. กรุงเทพฯ: วญิ ญูชน, ๒๕๕๔. บบุ ผา อคั รพิมาน. ผลของสญั ญาทางปกครองระบบกฎหมายฝรงั่ เศส. ใน บทความ ทางวชิ าการ  เลม่   ๑:  กฎหมายปกครองภาคสารบญั ญตั  ิ เอกสารประกอบสมั มนา ตลุ าการศาลปกครองภูมิภาค ครง้ั ท่ี ๒/๒๕๔๗ เรอื่ งสัญญาทางปกครองและพัสดุ. กรุงเทพฯ: สำ�นกั งานศาลปกครอง, ๒๕๔๗. หนา้ ๑-๓๖. . สัญญาทางปกครอง: แนวคดิ และหลกั กฎหมายของฝร่งั เศสและไทย. กรุงเทพฯ: ส�ำ นกั งานศาลปกครอง, ๒๕๔๕. ไผทชติ เอกจริยกร. เอกสิทธแ์ิ ละความคุ้มกนั ของฝ่ายปกครองในประเทศไทย. วทิ ยานิพนธ ์ ปรญิ ญามหาบณั ฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๒๖. พิษณุ กลั่นอนรุ ักษ.์ ปัญหาทางกฎหมายของการแก้ไขสญั ญาทางปกครองประเทศไทย. วทิ ยานพิ นธป์ รญิ ญามหาบณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , ๒๕๕๓. สรุ พล นติ ไิ กรพจน์. สญั ญาทางปกครอง. กรงุ เทพฯ: สำ�นักพมิ พ์มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕. สรุ พล นติ ไิ กรพจน์ และคณะ. รายงานการวจิ ยั เรอ่ื ง  หลกั กฎหมายปกครองฝรง่ั เศส. รายงาน การวิจยั เสนอตอ่ สำ�นักงานศาลปกครอง, ๒๕๔๕. สำ�นกั งานศาลปกครอง, สำ�นกั วจิ ัยและวชิ าการ. สรุปหลกั กฎหมายปกครองเรื่อง เอกสิทธิ์ ของ ฝา่ ยปกครอง. กรุงเทพฯ: สำ�นักงานศาลปกครอง, ๒๕๔๘. 128

129 กิตตศิ กั ดิ์ หนชู ัยแก้ว* บทน�ำ การศกึ ษาความเปน็ มาทางการเมอื งการปกครองของประเทศองั กฤษนน้ั   ท�ำ ใหเ้ รา ได้ทราบถึงวิวัฒนาการของการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตยยุคใหม ่ ท่มี ีจุดเร่มิ ต้น มาจากประเทศอังกฤษ  ซ่ึงเป็นลักษณะท่ีมีความเป็นเฉพาะสำ�หรับโครงสร้างของประเทศ *นิติศาสตรบัณฑิต,รัฐศาสตรบัณฑิต(การเมืองการปกครอง)  มหาวิทยาลัยรามคำ�แหง, ประกาศนยี บตั รบณั ฑติ ทางกฎหมายมหาชน มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ นติ ศิ าสตรมหาบณั ฑติ สาขากฎหมายมหาชน (วทิ ยานิพนธ์รางวัลด)ี สถาบนั บัณฑติ พัฒนบรหิ ารศาสตร,์ อาจารย์ประจำ�คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เกริก

องั กฤษในขณะทเี่ กิดสถานการณ์คบั ขนั ในทางการเมืองการปกครองสมยั นัน้ จนมีรัฐธรรมนูญ ฉบบั แรกของการปกครองในยคุ ใหม่ ทเ่ี รยี กวา่ “Magna Carta” และน�ำ มาสกู่ ารจ�ำ กดั พระราชอ�ำ นาจ จากเดมิ ทม่ี อี ยอู่ ยา่ งไมจ่ �ำ กดั ใหม้ พี ระราชอ�ำ นาจทจ่ี �ำ กดั ขน้ึ ของพระมหากษตั รยิ ์ และในเวลาตอ่ มา อังกฤษได้ผ่านวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองที่สำ�คัญมาหลายช่วงเวลา  จนอังกฤษ ไดก้ ลายมาเปน็ ตน้ แบบส�ำ หรบั การปกครองในระบอบประชาธปิ ไตยแบบรฐั สภา๑  และดว้ ยเหตนุ เ้ี อง การศึกษาถึงสาระสำ�คัญของรัฐธรรมนูญประเทศอังกฤษ  แนวคิด  ทฤษฎี  ตลอดจนถึง การควบคมุ ตรวจสอบความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู ของบทบญั ญตั ขิ ององั กฤษ  จงึ เปน็ ขอ้ ความคดิ ทส่ี �ำ คญั อยา่ งยง่ิ ในการศกึ ษาดา้ นกฎหมายรฐั ธรรมนญู   และการท�ำ ความเขา้ ใจตอ่ หลกั การปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยแบบรัฐสภาซึ่งมีประเทศองั กฤษเปน็ ต้นแบบ สาระสำ�คัญ แนวคิด ทฤษฎี ของรฐั ธรรมนญู องั กฤษ ส�ำ หรบั การศกึ ษาถงึ   THE  BRITISH  CONSTITUTION  :  วา่ ดว้ ยสาระส�ำ คญั แนวคิด  ทฤษฎีของรัฐธรรมนูญอังกฤษ  ของบทความน้ี  ผู้เขียนจะทำ�การอธิบายโดยแบ่ง เน้ือหาเป็นสามส่วน  ส่วนแรกจะเป็นการกล่าวถึงแนวคิดทฤษฎีเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ ของประเทศอังกฤษ  ส่วนท่ีสองจะกล่าวถึงหลักการพื้นฐานทางรัฐธรรมนูญของประเทศ อังกฤษ  ซึ่งประกอบไปด้วย  พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์  หลักนิติธรรม  และ หลักการแบ่งแยกอำ�นาจ  และส่วนท่สี ามจะนำ�เสนอหลักการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของบทบัญญัติของอังกฤษ  ซึ่งประกอบด้วย  หลักความเป็นกฎหมายสูงสุด ของรัฐสภา และการตรวจสอบความชอบโดย “ศาลสงู สุดแห่งสหราชอาณาจกั ร” (Supreme Court of the United Kingdom) ๑บุญศรี  วงษ์มีอุโฆษ,  กฎหมายรัฐธรรมนูญ,  พิมพ์คร้ังท่ี  ๗  (กรุงเทพฯ:  คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๕๖), หนา้ ๒๑๙-๒๒๐. 130

131 ๑.  แนวคิดทฤษฎเี กย่ี วกับรฐั ธรรมนูญของประเทศองั กฤษ รัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษน้ัน  มีผู้กล่าวว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่มิได้ มีการเขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร  (Unwritten  Constitution)  ซึ่งมีท้ังความเป็นจริง  และไม่มีความเป็นจริงในคำ�กล่าวน้ัน  ด้วยเหตุที่เป็นจริงคือ  ไม่มีบทกฎหมายท่ีทำ�การ บัญญัติไว้อย่างละเอียด  หรือรวบรวมไว้เป็นฉบับเดียวอย่างรัฐธรรมนูญของประเทศไทย  และท่ีไม่เป็นจริงคือ  มีกฎหมายหลายฉบับท่ีมีการวางหลักการปกครองโดยรัฐสภาเอาไว้ โดยมีประเด็นที่จะต้องพิจารณาว่า  หากเกิดกรณีท่ีไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนแล้วจะมี การปฏิบัติกันด้วยวิธีประการใด  ใช้การปฏิบัติกันโดยการธรรมเนียมนิยมหรือจารีตประเพณี (Conventions) หรือแนวบรรทัดฐานทศี่ าลสงู เคยวางไว๒้ ดังน้ันเห็นได้ว่า  รัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษมีเอกลักษณ์เฉพาะ รัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณี  หรือรัฐธรรมนูญท่ีไม่เป็นลายลักษณ์อักษร  (Unwritten Constitution)  มากกว่ารัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร  รัฐธรรมนูญของประเทศ อังกฤษเกิดจากการส่ังสมประสบการณ์ในทางการพัฒนาแบบที่ค่อยเป็นค่อยไป๓ ซง่ึ ลกั ษณะเฉพาะนจ้ี ะเหน็ ไดว้ า่ รฐั ธรรมนญู ขององั กฤษนน้ั   ไมไ่ ดม้ กี ารรวบรวมไวเ้ ปน็ ฉบบั เดยี ว แต่ได้กระจัดกระจายอยู่ตามกฎหมายต่าง  ๆ  รวมท้ังธรรมเนียมปฏิบัติที่มีการสืบทอดกัน จนเป็นจารีตประเพณีในทางรัฐธรรมนูญ๔  ดังนั้น  กล่าวได้ว่าท่ีมาของรัฐธรรมนูญประเทศ อังกฤษไม่ได้มีการประมวลไว้ในเอกสารฉบับเดียว  แต่อาจประมวลไว้โดยจำ�แนกได้หลายลักษณะ กลา่ วคือ ๒ดิเรก  ชัยนาม,  “รัฐธรรมนูญบริติช,”  ใน  งานพระราชทานเพลิงศพ  พระยารามราชเดช (ม.ร.ว.ปาล นพวงศ)์ ณ เมรวุ ดั มกฏุ กษตั รยิ าราม วนั ท่ี ๑๖ เมษายน พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๐ (พระนคร: พานชิ ศภุ ผล, ๒๔๙๐), หน้า ๑. ๓เชาวนะ  ไตรมาศ,  “มิติประชาธิปไตยในรัฐธรรมนูญ:  กรณีรัฐธรรมนูญต่างประเทศกับ รฐั ธรรมนูญไทย,” ใน รวมบทความทางวิชาการของสำ�นกั งานศาลรฐั ธรรมนญู ชดุ ที่ ๓ “ศาลรฐั ธรรมนญู กบั การ พฒั นาประชาธิปไตยในระบบนติ ริ ัฐ” (กรุงเทพฯ: พี.เพรส, ๒๕๔๗), หนา้ ๑๘๗. ๔สรุ พล ศรวี ทิ ยา และคณะ, รายงานการวจิ ยั เรอ่ื ง การปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี ององคก์ รภาครฐั ตามหลกั นิตธิ รรม ภายใต้รัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช ๒๕๕๐ (กรุงเทพฯ: ธนาเพรส, ๒๕๕๘), หนา้ ๑๐๗-๑๐๘.

ลักษณะประการแรก  เป็นบทบัญญัติหรือเอกสารท่ีมี  “เนื้อหา”  เป็นกฎหมาย รัฐธรรมนูญ  กล่าวคือ  รัฐธรรมนูญท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรซ่ึงถือเป็นเอกสารสำ�คัญที่เป็นการ จัดระเบียบแบบแผนในทางการเมืองการปกครองของอังกฤษไว้  อันถือว่ามีรูปแบบในทาง “เนอ้ื หา” ทม่ี ลี กั ษณะทเ่ี ปน็ การจดั ตง้ั สถาบนั ของรฐั (Institution of the state) โดยมบี ทบญั ญตั ิ ที่เกี่ยวขอ้ งกับเรือ่ งของประมขุ ของรฐั องคก์ รนติ บิ ญั ญตั ิ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตลุ าการ และ มีลักษณะเป็นการกำ�หนดถึงกรอบความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันของรัฐ  ตลอดถึงเป็นการวาง หลกั เกณฑใ์ นการคมุ้ ครองสทิ ธแิ ละเสรภี าพของประชาชน  จงึ ถอื เปน็ รฐั ธรรมนญู ในทางเนอ้ื หาดว้ ย๕ โดยในเรื่องนี้ตามคำ�วินิจฉัยของผู้พิพากษาจอร์น  ลอว์  (John  Laws)  ในคดี  Thoburn  v. Sunderland  City  Council  ได้มีส่วนช่วยอย่างยิ่งในการยกตัวอย่างเอกสารที่เรียกว่า “พระราชบญั ญตั ธิ รรมนญู การปกครอง  (Constitutional  statutes)”  เชน่   กลมุ่ แรก  มหากฎบตั ร แมกนาคารต์ า้ ค.ศ. ๑๒๑๕ (Magna Carta) และพระราชบัญญัตวิ ่าดว้ ยสิทธิ ค.ศ. ๑๖๙๘  (The Bill of right) กลมุ่ ท่ีสอง กล่มุ พระราชบัญญัตเิ กย่ี วกบั การปฏริ ูป (The Reform Acts) อนั หมายถึง พระราชบัญญตั กิ ำ�หนดอายรุ ฐั สภาที่แนน่ อน ค.ศ. ๒๐๑๑  (The Fixed term Parliament Act 2011)  พระราชบัญญตั กิ ารบรหิ ารจัดการเลอื กต้ัง ค.ศ. ๒๐๑๓  (Electoral Registration and Administration  Act 2013) กล่มุ ที่สาม พระราชบัญญัตปิ ระชาคมยุโรป ค.ศ. 1972 (The  European Communities Act 1972) และพระราชบัญญตั สิ หภาพยุโรป ค.ศ.  ๒๐๑๑  (European  Union  Act  2011)  และกลุ่มท่ีสี่  พระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๙๘ (The Human Right Act 1972)๖ จากท่ผี ้พู ิพากษาลอว์ยกมาข้างต้นเป็นเพียงตัวอย่างเท่าน้นั   นอกจากน้ยี ังพบว่า ยังมีพระราชบัญญัติและเอกสารอื่น  ๆ  อีกจำ�นวนหน่ึงท่ีนักวิชาการถือว่าเป็นที่มาของ รฐั ธรรมนญู ดว้ ย เชน่ กลมุ่ แรก ค�ำ ขอสทิ ธิ ค.ศ. ๑๖๒๘ (Petition of Right 1628) กลมุ่ ทส่ี อง ๕รวินท์  ลีละพัฒนะ,  “รัฐธรรมนูญอังกฤษ:  รัฐธรรมนูญอันมิได้ประมวลไว้ในเอกสารฉบับ เดยี วกนั ,” วารสารนติ ศิ าสตร์ จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย (มีนาคม ๒๕๕๘): ๑๐๖. ๖เร่อื งเดยี วกนั , หน้า ๑๑๐-๑๑๕. 132

133 พระราชบญั ญตั ิวา่ ด้วยการสบื ราชสนั ตตวิ งศ์ ค.ศ. ๑๗๑๐ (Act of Settlement 1701) และ พระราชบญั ญตั วิ ่าด้วยการสืบราชบลั ลงั ก์ (Succession to the Crown Act 2013) กลมุ่ ท่สี าม พระราชบญั ญัติรัฐสภา ค.ศ. ๑๙๑๑ และ ๑๙๔๙ (Parliament Act 1911 and 1949) และ กลมุ่ สดุ ทา้ ย พระราชบญั ญตั ปิ ฏริ ปู รฐั ธรรมนญู ค.ศ. ๒๐๐๕ (Constitutional Reform Act 2005)๗ ลักษณะประการที่สอง  ที่มาของรัฐธรรมนูญอังกฤษ  มาจากกฎหมายจารีต (Common Law) ซงึ่ ส�ำ หรับหลัก Common Law น้ี  เปน็ วิวัฒนาการในประเทศองั กฤษ เปน็ ประเทศแรก  โดยเปน็ กฎหมายทอ่ี อกโดยอ�ำ นาจของกฎหมายกลาง  ซง่ึ กค็ อื ออกโดยอ�ำ นาจ ของพระมหากษัตริย์  โดยพระองค์ได้จัดตั้งศาลขึ้นมาเองเพื่อเป็นท่ีมาแห่งความยุติธรรม และรักษาความสงบเรียบร้อยของประเทศ  เป็นการส่งผู้พิพากษาไปหมุนเวียนท่ัว พระราชอาณาจักรแทนท่ดี ้วยระบบการพิจารณาคดีของท้องถ่นิ ต่าง  ๆ  และผ้พู ิพากษาน้เี อง ไดก้ อ่ ตง้ั ขอ้ บงั คบั ทม่ี ลี กั ษณะเดยี วกนั เปน็ ครง้ั แรก  และวางรากฐานรปู แบบเปน็ ลกั ษณะเดยี วกนั ของกฎหมาย กอ่ ตง้ั หลักเกณฑท์ ว่ั ไปขน้ึ ซ่งึ เรยี กว่าสามัญ (Common) ทวั่ พระราชอาณาจกั ร จนเกิดเป็นระบบกฎหมาย  Common  Law  ข้ึน๘  ในเวลาต่อมา  หลักการน้ีมีความหมายถึง กฎหมายท่ีเกิดจากคำ�วินิจฉัยของศาล  (Jude  -  Made  Law)  และได้กลายเป็นพื้นฐาน สำ�คัญของระบบกฎหมายอังกฤษ  และรัฐสภาได้ยอมรับ  บทบัญญัติต่าง  ๆ  ของ  Common  law  ในการบัญญัติกฎหมายของสภา  (Statutes)  ความสำ�เร็จของหลักการน้ี เป็นผลมาจากความสามารถของผู้พิพากษาและความเป็นอิสระทผ่ี พู้ พิ ากษาไดร้ บั ในชว่ งระยะ เวลาหนง่ึ   ๆ  โดยบทบญั ญตั อิ นั ใดอนั หนง่ึ หรอื สว่ นใดสว่ นหนง่ึ ของ  Common Law  จะไดร้ บั การ แกไ้ ขโดยกฎหมายทอ่ี อกโดยสภา  ซง่ึ ถอื เปน็ โอกาสทจ่ี ะไดต้ รวจสอบ ๗เรื่องเดยี วกนั , หนา้ ๑๑๖-๑๑๘. ๘หยุด แสงอทุ ยั , ความรู้เบอ้ื งตน้ เกี่ยวกบั กฎหมายทว่ั ไป, พมิ พ์คร้ังท่ี ๑๖ (กรงุ เทพฯ: ประกายพรกึ , ๒๕๔๘), หนา้ ๓๘.

การพฒั นาที่ไม่พงึ ประสงค์ และทำ�ให้บทบัญญัติ Common Law มคี วามกระจ่างขน้ึ มา๙ และ บ่อยครั้งท่ีรัฐสภาไม่สามารถนำ�พระราชบัญญัติมาใช้แทนกฎหมายจารีต  (Common  Law) บางขอ้ ได้ ดังน้นั   จะเหน็ ได้วา่ หลกั Common Law ยังคงอยู่ โดยส�ำ คญั ท่ีสุดคือบรรดาอ�ำ นาจ ต่าง ๆ ซึง่ ใช้ภายใต้พระราชอ�ำ นาจของพระมหากษัตริย๑์ ๐ ลักษณะประการท่ีสาม ขอ้ เขียนท่เี ช่อื ถอื ได้ (Works of Authority) โดยขอ้ เขียน เหล่าน ้ี เป็นการเสนอแนวทางในการตคี วามในสารัตถะของรัฐธรรมนญู ส่วนทม่ี คี วามไมแ่ น่นอน หรือไม่มีความชัดเจน  โดยข้อเขียนท่ีได้รับการยอมรับว่าเป็นแนวทางในการตีความของ รัฐธรรมนญู นนั้ ไดแ้ ก่ ผลงานเรื่อง An Introduction to The Study of the Law of the Constitution ของ  เอ. ว.ี ไดซี (A. V. Dicey) ผลงานเรอ่ื ง Constitution and Administrative Law ของ โอ. ฮดู ฟลิ ลปิ ส์ (O. Hood Phillips) และผลงานเรอ่ื ง The Law and the Constitution ของ เซอร์ ไอเว่อร์ เจนนงิ่ ส์ (Sir Ivor Jennings)๑๑ ซงึ่ ผลงานเหล่าน้ีเปน็ ท่ยี อมรับในแวดวงของการเมอื ง ทางกฎหมาย  และในทางวิชาการ  ได้กลายมาเป็นบรรทัดฐานในการพิจารณาในการตีความ กฎหมายของรัฐธรรมนญู ขององั กฤษด้วย ลักษณะประการที่สี่  กฎหมายและจารีตประเพณีของรัฐสภา  (The  Law  and Customs  of  Parliament)  ได้รับการยอมรับในฐานะเป็นกฎหมายของอังกฤษในส่วนหน่ึง ของกฎหมายท่ไี ม่เป็นลายลักษณ์อักษร  โดยเห็นได้จากคำ�อธิบายของ  เซอร์  เอ็ดเวิร์ส  ค็อก (Sir  Edward  Coke)  ว่า  กฎหมายและจารีตประเพณีของรัฐสภานั้นคือส่ิงท่ีอยู่พ้นไป จากกระบวนการนิติบัญญัติและกระบวนการบันทึกที่เป็นลายลักษณ์อักษร  และเกิดจาก ๙Tom Brennan, Politics and Government in Britain, 2nd ed. (Great Britain: Cambridge University Press, 1982), pp. 421-422 อ้างถงึ ใน สนธิ เตชานนั ท์, ระบบการเมอื งการปกครองของประเทศ องั กฤษ (กรุงเทพฯ: โอเดียนสโตร,์ ๒๕๒๙), หนา้ ๓. ๑๐คณนิ บุญสวุ รรณ, การเมอื งการปกครองของอังกฤษ (กรุงเทพฯ: ครุ ุสภาลาดพรา้ ว, ๒๕๒๒), หนา้ ๓๒๓. ๑๑Coxall B. and Robins L., Contemporary British Politics: An Introduction. (London: Macmillan,  1991),  p.  99  อ้างถึงใน  พฤธิสาณ  ชุมพล,  ประชาธิปไตยแบบรัฐสภาในอังกฤษ  (กรุงเทพฯ: โรงพมิ พ์จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย, ๒๕๔๔), หน้า ๔๕. 134

135 กระบวนการยดึ ถอื กนั มาเปน็ แบบอยา่ ง  และเกดิ ประสบการณท์ ส่ี บื ทอดกนั มาอยา่ งตอ่ เนอ่ื ง๑๒ ทั้งน้ีมีเหตุผลมาจากการท่ีรัฐสภามีสิทธิท่ีจะก�ำ หนดกระบวนการของสภาด้วยตนเองและสิทธิ ในการคงไว้ซ่ึงอิสรภาพและศกั ดศ์ิ รีของสภาสามญั อันเป็นผลทำ�ใหส้ ภาสามญั มอี ำ�นาจ สทิ ธิ และขอ้ ยกเวน้   บางประการ  ซง่ึ สง่ิ เหลา่ นป้ี ระกอบกนั เปน็ สว่ นหนง่ึ ของรฐั ธรรมนญู ๑๓  โดยกฎเกณฑ์ จำ�นวนมากท่ีใช้ในการควบคุมการดำ�เนินงานของรัฐสภาอยู่ภายใต้กฎของสภาท่ีเรียกว่า Standing  Order  ซง่ึ กฎเกณฑเ์ หลา่ นร้ี บั มาจากกฎหมายและจารตี ประเพณขี องรฐั สภาบางสว่ น๑๔ และบางสว่ นมาจากหลกั เกณฑข์ องการควบคมุ การอภปิ รายของนายกรฐั มนตรแี ละของฝา่ ยคา้ น ในรัฐสภา๑๕  ดังน้ัน  กฎหมายและจารีตประเพณีของรัฐสภา  คือ  บรรดากฎเกณฑ์อันเป็น ข้อกำ�หนดที่เก่ียวเน่ืองด้วยการปฏิบัติงานในกระบวนการรัฐสภา  รวมถึงความประพฤติ และกจิ กรรมของสมาชกิ ของสภาดว้ ย๑๖  ทง้ั นจ้ี ะเหน็ ไดว้ า่   กฎหมายและจารตี ประเพณขี องรฐั สภา ที่มีฐานะเป็นกฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญในระบบกฎหมายอังกฤษ  ซึ่งถือว่า เปน็ บอ่ เกดิ ของรฐั ธรรมนญู นน้ั ตอ้ งมลี กั ษณะทเ่ี ปน็ แบบแผน หรอื มกี ารประพฤตปิ ฏบิ ตั มิ าอยา่ ง ยาวนาน  อันมีท่ีมาจากจารีตประเพณีดังเดิม  และมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ท่ีไม่ได้บัญญัติ หรือได้ทำ�การบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร  และเป็นเรื่องราวท่ีเกี่ยวเนื่องกับกิจการภายใน ของรฐั สภา๑๗ ๑๒Thomas Erskine May, Treatise on the Law Privileges Proceedings and Usage, 5th ed. (London: Butterworths, 1863), p. 65 อ้างถงึ ใน กฤษณ์ วงศว์ ิเศษธร, มโนทศั น์เกีย่ วกับกฎหมายจารตี ประเพณี ทางรัฐธรรมนูญ  (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต  คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,  ๒๕๕๖), หน้า ๑๐๐. ๑๓สนธิ เตชานนั ท,์ ระบบการเมืองการปกครองของประเทศองั กฤษ, หนา้ ๖. ๑๔เรื่องเดียวกัน. ๑๕P. Leyland, The Constitution of the United Kingdom: A Contextual Analysis (Oxford: Hart, 2008), p. 21 อ้างถงึ ใน ธราธร มุมทอง, หลกั The King Can Do No Wrong ตามรัฐธรรมนูญองั กฤษ (วิทยานพิ นธ์ปรญิ ญามหาบัณฑิต คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๗), หน้า ๑๕. ๑๖Alex Carrol, Constitution and Administative Law, 5th ed. (Gosport: Pearson, 2009), p. 66 อา้ งถึงใน กฤษณ์ วงศ์วิเศษธร, มโนทศั น์เกย่ี วกบั กฎหมายจารีตประเพณที างรฐั ธรรมนญู (วทิ ยานพิ นธป์ รญิ ญา มหาบณั ฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๕๖), หน้า ๑๐๐. ๑๗กฤษณ์ วงศว์ เิ ศษธร, เรื่องเดิม, หน้า ๑๐๑.

ลักษณะประการที่ห้า  จารีตประเพณีหรือธรรมเนียมปฏิบัติ  (Constitution Convention)  คือ  กฎเกณฑ์  ซ่ึงมีผู้เคารพปฏิบัติตามกันมา  โดยท่ีกฎเกณฑ์เหล่านั้นไม่ได้มี กฎหมายบัญญัติไว้แต่อย่างใด  และถึงแม้ว่าจะมีการละเมิดกฎเกณฑ์ดังกล่าวน้ีก็ไม่สามารถ ที่จะมีการบังคับลงโทษได้๑๘  หรืออาจกล่าวได้ว่า  เป็นกรอบในการปฏิบัติเชิงรัฐธรรมนูญ  ซ่งึ ถือว่าผูกมัดต่อผ้ซู ่งึ ใช้อำ�นาจตามรัฐธรรมนูญ  แต่ไม่ถือว่าเป็นกฎหมายท่จี ะนำ�มาฟ้องร้อง ในศาลได๑้ ๙ แมว้ า่ จารตี ประเพณใี นทางรฐั ธรรมนญู (Constitutional Convention) นจ้ี ะมผี ลผกู พนั องคก์ รในทางรฐั ธรรมนญู ของประเทศองั กฤษแลว้   อาท ิ รฐั สภา  คณะรฐั มนตร ี ศาล  รวมถงึ พระมหากษัตริย์ที่จะทรงต้องปฏิบัติตาม  แต่ก็ไม่อาจท่ีจะนำ�มาใช้บังคับได้โดยตรงในกรณี ท่ีได้มีการฝ่าฝืนจารีตประเพณีดังกล่าวเกิดขึ้น  แต่ทั้งนี้  ปัจจัยท่ีทำ�ให้จารีตประเพณีในทาง รฐั ธรรมนญู สามารถกอ่ ผลผกู พนั ในทางการเมอื งการปกครอง (Political Obligation) ไดน้ น้ั กค็ อื องค์ประกอบในเชิงคุณค่าอันมีผลต่อการปกครองในระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภา (Paliamentary Democracy) ท่แี ฝงอยูใ่ นจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนญู นัน่ เอง๒๐ ดังน้ัน  กล่าวโดยสรุปได้ว่า  รัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษเป็นแบบจารีต ประเพณี  หรือรัฐธรรมนูญท่ีไม่เป็นลายลักษณ์อักษร  (Unwritten  Constitution)  มีความ เป็นเอกลักษณ์เฉพาะตัว  เกิดจากการส่ังสมประสบการณ์ในทางการแบบค่อยเป็นค่อยไป ในทางประวัติศาสตร์และการเมืองการปกครอง  มีลักษณะเฉพาะ  ดังจะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญ ของอังกฤษ  ไม่ได้มีการรวบรวมไว้เป็นฉบับเดียว  แต่ได้กระจัดกระจายอยู่ตามกฎหมาย ต่าง  ๆ  ซึ่งมีท่ีมาจาก  บทบัญญัติหรือเอกสารท่ีมี  “เนื้อหา”  เป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรอื จากกฎหมายจารีต (Common Law) หรือจากขอ้ เขียนทีเ่ ชอื่ ถือได้ (Works of Authority) หรือจากกฎหมายและจารีตประเพณีของรัฐสภา  หรือจารีตประเพณีหรือธรรมเนียมปฏิบัติ ซ่ึงท่ีมาทัง้ หมดนีถ้ อื วา่ เปน็ บอ่ เกดิ ของรัฐธรรมนญู ขององั กฤษ ๑๘ดเิ รก ชัยนาม, “รฐั ธรรมนูญบรติ ชิ ”, หน้า ๒. ๑๙พฤธิสาณ  ชุมพล,  ประชาธิปไตยแบบรัฐสภาในอังกฤษ  (กรุงเทพฯ:  โรงพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวทิ ยาลยั , ๒๕๔๔), หนา้ ๔๕. ๒๐A. L. Sueur, “A Fundamental Principles,” In English Public Law, D. Feldman, ed.  2nd ed. (New York: Oxford University Press, 2009), p. 3 อ้างถึงใน ชัช ข�ำ เพชร, การแบง่ แยกอำ�นาจตามรฐั ธรรมนูญ อังกฤษภายหลังการประกาศใช้พระราชบัญญัติการปฏิรูปรัฐธรรมนูญ  ค.ศ.  ๒๐๐๕  (วิทยานิพนธ์ปริญญา มหาบัณฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๕๔), หน้า ๔๙. 136

137 ๒. หลกั การพื้นฐานทางรัฐธรรมนญู ของประเทศองั กฤษ การศึกษาถึงหลักการพ้ืนฐานทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ  มีหลักการ ที่สำ�คัญหลายประการ  โดยเฉพาะเรื่องพระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์  หลักนิติธรรม และหลกั การแบง่ แยกอ�ำ นาจ ดงั จะอธบิ ายดงั ต่อไปน้ี ๒.๑ พระราชอำ�นาจของพระมหากษตั รยิ ์ หากจะกล่าวถึงหลักการพ้ืนฐานทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ ก็ต้องพูดถึงเร่ืองพระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์  ซึ่งจะเห็นได้ว่าระบบกฎหมายและ ระบบการเมืองการปกครองของประเทศอังกฤษไม่ยอมรับให้ฝ่ายบริหารมีอำ�นาจมากเกินไป จงึ เกิดหลักว่าพระราชอำ�นาจของพระมหากษตั ริยน์ ั้นจะมีอย ู่ (Exist)  และมขี อบเขต  (Ambit) เฉพาะที่คอมมอนลอว์ซ่ึงเป็นบรรทัดฐานคำ�พิพากษาของศาลยุติธรรมรับรองเท่านั้น  มิใช่ ทรงใชอ้ �ำ นาจตามอ�ำ เภอใจ  และถอื กนั วา่ หากรฐั สภาออกกฎหมายมาจ�ำ กดั หรอื ออกมายกเลกิ พระราชอำ�นาจดังกล่าวโดยชัดแจ้งก็ย่อมทำ�ได้ตามหลักอำ�นาจอธิปไตยของรัฐสภา  ซึ่ง ไดซีย์ได้ให้คำ�นิยามไว้ว่า  “พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์จึงเป็นเพียงส่ิง ท่ีเหลืออยู่ของอำ�นาจดุลยพินิจหรืออำ�เภอใจ”  จึงกล่าวได้ว่า  เป็นส่ิงที่เหลืออยู่จากการที่ ศาลยุติธรรมและรัฐสภายอมรับให้มีอยู่  แต่มีข้อสังเกตว่า  ถึงแม้ว่าพระราชอำ�นาจของ พระมหากษัตริย์จะเป็นสิ่งท่ีเหลืออยู่ก็ตาม  แต่หากศาลและรัฐสภาไม่ได้กำ�หนดขอบเขต และวธิ ใี ช้พระราชอ�ำ นาจไวพ้ ิเศษ พระราชอำ�นาจน้ัน ๆ ก็ไมเ่ ปน็ ดุลยพินจิ เด็ดขาด (Absolute Discretion)  คือ  ศาลจะไม่ก้าวล่วงเข้าไปควบคุมการใช้พระราชอำ�นาจดังกล่าวเลย๒๑ โดยเรอ่ื งน้ี Bagehot ไดอ้ ธบิ ายถงึ บรบิ ทและพระราชอ�ำ นาจของพระมหากษตั รยิ ว์ า่ ทรงมสี ทิ ธิ ท่ีจะได้รับการปรึกษาหารือ  สิทธิท่ีจะทรงได้รับการสนับสนุนและกระตุ้นให้มีการปฏิบัติการ อย่างใด  ๆ  ที่ทรงเห็นสมควร  และสิทธิที่จะทรงตักเตือนเมื่อทรงเห็นว่ามีการปฏิบัติที่มิชอบ  การใช้พระราชอำ�นาจเหล่านี้มีผลต่อการเมืองของประเทศ  โดยเฉพาะมีอิทธิพลต่อแนว นโยบายและแนวโน้มทางการเมอื งของชาติ  อนั ท่จี รงิ เป็นสง่ิ ทช่ี อบธรรมจะให้องคพ์ ระมหากษตั ริย์ ๒๑บวรศกั ด์ิ อุวรรณโณ, ระบบการควบคุมฝา่ ยปกครองในประเทศองั กฤษ (กรุงเทพฯ: นติ ธิ รรม, ๒๕๓๗), หนา้ ๑๓-๑๔.

ทรงมีพระราชอำ�นาจเช่นนี้  เพราะพระองค์เท่านั้นท่ีจะทรงดำ�รงตำ�แหน่งต่อเนื่องกัน เป็นระยะเวลายาวนาน ทำ�ให้พระองคท์ รงมีประสบการณใ์ นทางการเมอื งมากท่สี ดุ ๒๒ ประเทศอังกฤษมีหลักการท่ีสำ�คัญในทางรัฐธรรมนูญท่ีลอร์ดปาลเมอร์ตัน (Lord Palmerston) กลา่ วไวใ้ นปี ค.ศ. ๑๘๙๕ ทว่ี ่า “พระมหากษัตริยท์ รงท�ำ อะไรไม่ผิด” (The King Can Do No Wrong) โดยอธิบายวา่ “กฎของรฐั ธรรมนูญองั กฤษมวี ่า พระมหากษตั ริย์ เป็นองค์อธิปัตย์ทรงกระทำ�อะไรไม่ผิด  แต่ไม่มีความผิดท่ีทำ�โดยพระราชอำ�นาจไม่ได้  ซ่ึงหมายความว่า  ถ้ามีความผิดถูกกระทำ�ข้ึนมา  ผู้เป็นเจ้าหน้าท่ีของรัฐซ่ึงถวายคำ�แนะนำ� ให้กระทำ�เช่นนั้นต้องรับผิดชอบต่อการกระทำ�ผิดนั้น  มิใช่องค์กษัตริย์”๒๓  และหลักการน้ี ได้รับคำ�ยืนยันอย่างชัดเจนอย่างชัดเจนในคำ�พิพากษาในคดี  Tobin  V.  R  โดยมีสาระสำ�คัญว่า๒๔ “พระองค์จะไม่ต้องรับผิดถูกฟ้องคดีในทางแพ่งและทางอาญาสำ�หรับการกระทำ�ท่ีถูกกล่าวหาว่าผิด  การกระท�ำ ขององคก์ ษตั รยิ ท์ พ่ี ระองคไ์ ดท้ �ำ ไปในทางสว่ นตวั เปน็ สง่ิ ทไ่ี ดร้ บั การสนั นษิ ฐาน ในทางกฎหมายว่าไม่เป็นความผิด  การกระทำ�ของบรรดาผ้รู ับใช้ราชบัลลังก์ท้งั หลายท่กี ระทำ�ไป โดยคำ�สั่งของพระองค์ก็ย่อมเป็นส่ิงที่ไม่ผิดเช่นกัน  ...”  จะเห็นได้ว่าแนวคิดน้ีเป็นหลักการ สำ�คัญพื้นฐานประการหนึ่ง  โดยอังกฤษได้กำ�หนดพระราชอำ�นาจ  (Royal  Prerogative) ไว้เปน็ ส่วนหนึง่ ของกฎหมายสามัญหรอื หลกั คอมมอนลอว์ (The Common Law) แตก่ ารใช้ พระราชอำ�นาจดงั กลา่ วจะตอ้ งถกู ควบคุมโดยศาล  และสว่ นใหญต่ อ้ งท�ำ ภายใตค้ ำ�แนะนำ�ของ นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี  ซ่ึงหมายความว่า  การใช้พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ อังกฤษต้องดำ�เนินการภายใต้คำ�แนะนำ�ของผู้รับสนองพระบรมราชโองการ  อันเป็นการแสดง ๒๒สมบูรณ์ สุขสำ�ราญ, การเมืองการปกครองสหราชอาณาจกั ร (กรุงเทพฯ: โรงพิมพจ์ ุฬาลงกรณ์ มหาวทิ ยาลยั , ๒๕๒๙), หน้า ๓๓-๓๔. ๒๓Vernon Bogdanor, The Monarchy and the Constitution (Oxford : Oxford University Press, 1953), p. 18 อ้างถงึ ใน ธราธร มมุ ทอง, เร่อื งเดิม, หนา้ ๘๓. ๒๔Tobin v. R., (๑๘๖๔) ๑๔๓ E.R. ๑๑๔๘; วรเจตน์ ภาครี ตั น,์ กฎหมายปกครองเปรยี บเทยี บ: ความรบั ผดิ ของรฐั ในระบบกฎหมาย เยอรมนั ฝรง่ั เศส และองั กฤษ (กรงุ เทพฯ: โรงพมิ พม์ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๕๕), หน้า ๑๙๘. 138

139 ให้เห็นถึงการใช้พระราชอำ�นาจภายใต้รัฐธรรมนูญ  ซึ่งเป็นรูปแบบที่อาจเรียกว่า  “ระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของประเทศอังกฤษ”๒๕  พระมหากษัตริย์ ทรงใช้อำ�นาจอธิปไตยเป็นประมุขของรัฐ  แต่ไม่ได้ปกครองประเทศ  แต่ในภาวะที่ผิดปกติ เทา่ นั้นท่ีพระมหากษตั ริยจ์ ะต้องทรงตดั สนิ พระทยั ด้วยพระองคเ์ อง๒๖ ดังนั้น  พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ของประเทศอังกฤษเป็นอย่างไร จึงต้องพิจารณาทั้งรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร  และรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์ อักษรประกอบกัน  ซ่งึ ตามรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ  พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ (Royal  Prerogative)  มีอยู่หลายด้าน๒๗  ในปัจจุบัน  พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ องั กฤษมขี อบเขตทท่ี รงใช้ ๓ ขอบเขตทส่ี �ำ คญั เทา่ นน้ั คอื พระราชอ�ำ นาจเกย่ี วกบั ความสมั พนั ธ์ ระหว่างอำ�นาจนิติบัญญัติและบริหาร  ได้แก่  พระราชอำ�นาจในการแต่งต้ังและถอดถอน นายกรัฐมนตรี  และคณะรัฐมนตรี  พระราชอำ�นาจในการเรียกประชุมสภา  เปิดประชุมสภา ปิดประชุมสภา และยุบสภา เป็นต้น พระราชอำ�นาจเก่ยี วกับต่างประเทศ ได้แก่ พระราช อำ�นาจในการสถาปนาความสัมพันธ์ทางการทูต  การประกาศสงคราม  การทำ�สนธิสัญญา การเคลื่อนยา้ ยก�ำ ลงั ทหาร และการปกครองอาณานิคม เปน็ ตน้ และพระราชอ�ำ นาจประการ สุดท้าย คือ พระราชอ�ำ นาจในทางปกครอง รวมถงึ เอกสทิ ธแ์ิ ละความคุ้มกันทค่ี อมมอนลอว์ ใหไ้ วก้ ับพระมหากษตั รยิ แ์ ละข้าราชการ เช่น หลักการทวี่ ่า “พระมหากษตั รยิ จ์ ะทรงกระทำ�ผิด ไมไ่ ด้” (The King Can Do No Wrong) เป็นตน้ ๒๘ ๒๕สันติ  โสภณสิริ,  สถาบันพระมหากษัตริย์กับประชาธิปไตย  ในทัศนะ  พระบาทสมเด็จ พระปกเกลา้ เจา้ อยหู่ วั รชั กาลท่ี ๗ รฐั บรุ ษุ อาวโุ ส ปรดี ี พนมยงค์ และ ม.ร.ว. เสนยี ์ ปราโมช (กรงุ เทพฯ: ภาพพมิ พ,์ ๒๕๕๕), หนา้ ๙๔-๙๕. ๒๖คณิน บญุ สุวรรณ, การเมอื งการปกครององั กฤษ, หน้า ๒๙. ๒๗ธานนิ ทร์ คงยง่ั ยืน, ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธปิ ไตยตอ่ องคพ์ ระมหากษตั ริย์ตาม กฎหมายรฐั ธรรมนญู (วทิ ยานพิ นธ์ปริญญามหาบณั ฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั รามคำ�แหง, ๒๕๔๖), หนา้ ๔๖. ๒๘บวรศักด์ิ อวุ รรณโณ, ระบบการควบคมุ ฝา่ ยปกครองในประเทศองั กฤษ, หน้า ๑๔-๑๕.

กล่าวโดยสรุป  พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ของประเทศอังกฤษนั้น เปน็ พระราชอ�ำ นาจทท่ี ง้ั บญั ญตั ไิ วเ้ ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษรและไมเ่ ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร  สบื เนอ่ื งจาก วิวัฒนาการทางประวัติศาสตร์มาอย่างยาวนาน  ดังน้นั ในปัจจุบัน  พระราชอำ�นาจท่เี ป็นจารีต ในทางรัฐธรรมนูญจึงเป็นพระราชอำ�นาจที่ถูกจำ�กัดลงจากในอดีตเป็นอย่างมาก  หรืออาจ กล่าวไดว้ า่ พระราชอ�ำ นาจในปจั จุบันเป็นพระราชอ�ำ นาจในทางพธิ มี ากกวา่ ๒.๒ หลักนติ ธิ รรม หลกั นิติธรรม (The Rule of Law) เปน็ หลักการส�ำ คญั พื้นฐานในระบบ กฎหมายของประเทศองั กฤษ ดว้ ยความคดิ ท่วี า่ “มนุษยไ์ ม่ควรถูกปกครองโดยมนษุ ย์ แต่ควร ถูกปกครองโดยกฎหมาย”๒๙ ซ่งึ ถือเปน็ หลกั ท่ฝี ังรากลึกในรฐั ธรรมนูญของประเทศอังกฤษและ เป็นหลักการท่ขี าดเสียไม่ได้ในการปกครองในระบอบประชาธิปไตย  เป็นหลักการท่ตี รงกันข้าม กับหลักการใช้อำ�นาจตามอำ�เภอใจของรัฐ  ดังน้ัน  หลักนิติธรรมจึงเป็นหลักการท่ียอมรับ และรับรองสิทธิเสรีภาพข้นั พ้นื ฐานของประชาชนท่กี �ำ หนดไว้ในรัฐธรรมนูญ๓๐และเป็นหลักการ ทจี่ �ำ กัดการใชอ้ �ำ นาจของผ้ปู กครองรัฐ ท่ไี มม่ ีความแนน่ อน เปลย่ี นแปลงไปตามสภาวะของ เวลา  สถานที่  และบุคคล  ให้มีเคร่ืองมือท่ีเป็นกฎเกณฑ์ท่ีมีความแน่นอน  สามารถใช้ได้กับ ทกุ คนอยา่ งสมำ�่ เสมอ เทา่ เทยี มกัน ซ่งึ กฎเกณฑก์ ็คอื “กฎหมาย”๓๑ หลักนิติธรรมของประเทศอังกฤษมีวิวัฒนาการมาจากแนวความคิดเก่ียวกับ กระบวนการสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่อยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกัน  ซึ่งรัฐบาลเป็นฝ่ายบริหาร จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายอย่างมีความเสมอภาคกัน  เพ่ือนำ�ไปสู่ความเป็นธรรมในสังคม ๒๙วรเจตน์ ภาครี ตั น,์ ค�ำ สอนวา่ ดว้ ยรฐั และหลกั กฎหมายมหาชน, พมิ พค์ รง้ั ท่ี ๒ (กรงุ เทพฯ: เดอื น ตลุ า, ๒๕๕๗), หน้า ๑๙๓. ๓๐กติ ตวิ ฒั น์ รตั นดลิ ก ณ ภเู กต็ , “หลกั นติ ริ ฐั (The Rule of Law),” รฐั สภาสาร ๖๒, ๔ (เมษายน ๒๕๕๗): ๕๖. ๓๑สมฤทธิ์ ไชยวงศ์, “หลกั นติ ธิ รรม: การค้มุ ครองหลักนิติธรรมโดยศาลรฐั ธรรมนญู ,” วารสารศาล รฐั ธรรมนูญ ๔๕ (กนั ยายน-ธนั วาคม ๒๕๕๖): ๓๙. 140

141 ส่วนฝา่ ยตุลาการต้องมีความเปน็ อิสระและการตดั สนิ ทมี่ คี วามยตุ ิธรรม และตอ้ งมจี ดุ มุง่ หมาย ท่ีคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลอย่างเสมอภาคกัน  ดังน้ันจึงกล่าวได้ว่า หลักนิติธรรมจึงมีไว้เพ่ือคุ้มครองปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำ�นาจท่ีไม่เป็น ธรรมทงั้ จากรฐั องค์กรของรัฐ และเจ้าหน้าท่ขี องรฐั ตลอดจนผูท้ ี่มคี วามเกย่ี วขอ้ ง๓๒ ท้ังน้ี  สาระสำ�คัญของหลักนิติธรรมน้ี  ไดซีร์ยอมรับว่ามีสถานะท่ีเป็นหลักการ พื้นฐานของกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษประการหน่ึง  ซึ่งมีองค์ประกอบด้วยกัน ทง้ั หมด สามประการ ดงั ต่อไปน๓ี้ ๓ ประการแรก  เป็นหลักการท่ีให้ความสำ�คัญกับ  การปกครองภายใต้กฎหมาย อันชอบธรรม  กล่าวคือ  เป็นหลักการปกครองท่ีไม่ได้ให้มีการใช้อำ�นาจตามอำ�เภอใจ  การใช้ พระราชอ�ำ นาจของพระมหากษัตริย์ และการใชด้ ลุ ยพนิ จิ อยา่ งกว้างขวางของเจ้าที่รัฐ  ดังน้นั จะเห็นได้ว่าประชาชนชาวอังกฤษจะถูกปกครองก็เฉพาะกฎหมาย  (Rule  by  Law  Alone) ตลอดจนไม่มีบุคคลใดอาจถูกลงโทษได้ เวน้ แตไ่ ดก้ ระทำ�การฝ่าฝนื กฎหมายทบ่ี ญั ญตั ิไว้ ประการท่ีสอง  เป็นหลักการท่ีให้ความสำ�คัญกับ  หลักความเสมอภาคต่อหน้า กฎหมาย (Equality Before the Law) กล่าวคอื บุคคลทุกคนตอ้ งอยภู่ ายใต้กฎหมายธรรมดา ของแผน่ ดิน ซ่งึ ศาลยตุ ธิ รรมเปน็ ผู้ปรับใช้อย่างเทา่ เทยี มกนั (The Ordinary Law of the Land Administered by the Ordinary Law Courts) ทง้ั นี้ ในระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ บุคคลทุกคนต่างต้องอยู่ภายใต้เขตอำ�นาจของศาลยุติธรรมอย่างเสมอกัน  โดยเจ้าหน้าท่ีรัฐ ไมอ่ าจกลา่ วอ้าง “เหตผุ ลแหง่ รัฐ” มาละเมดิ สิทธิของประชาชนได้ ซึง่ ตา่ งจากประเทศฝรงั่ เศส ที่ไดซยี ไ์ ด้ปฏิเสธการจัดตง้ั องค์กรพิเศษในการมาพิจารณาขอ้ พพิ าทในทางปกครอง เน่ืองจาก เขามองวา่ เปน็ การมอบอภิสทิ ธใ์ิ ห้แกเ่ จา้ หนา้ ท่ีรฐั มากเกนิ ไป ๓๒สุรพล ศรวี ิทยา และคณะ, เรือ่ งเดิม, หนา้ ๑๑๑. ๓๓A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (New York: Macmillan and Co., ๑๘๙๗), pp. ๒๐๒-๒๐๓ อ้างถึงใน รวนิ ท์ ลลี ะพัฒนะ, เรื่องเดมิ , หนา้ ๑๒๑-๑๒๒.

ประการท่ีสาม  เป็นหลักการท่ีไดซีย์  เห็นว่า  กฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษ (The  Law  of  the  Constitution)  เปน็ ผลพวงมาจากค�ำ พพิ ากษาของศาลทพ่ี จิ ารณาตดั สนิ คดี เกี่ยวกับสิทธิบุคคล  โดยเขามองว่า  หลักคอมมอนลอว์อันเป็นกระบวนการเยียวยาตาม กฎหมายเอกชนนั้น  สามารถช่วยประกันสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนได้ดีกว่ารัฐธรรมนูญ ลายลกั ษณ์อกั ษร ซง่ึ อาจจะถูกยกเลกิ เพกิ ถอนลงเมื่อใดกไ็ ด้ นอกจากนี้  ยังปรากฏหลักนิติธรรมของนักกฎหมายอังกฤษ  โดยเรียกว่า  หลกั ของ ราส (Raz’s Principles) ซ่ึงมีสาระส�ำ คัญ คือ ๑. กฎหมายต้องเป็นท่วั ไป ไม่เลอื ก เฉพาะเจาะจง  กฎหมายต้องมีผลไปล่วงหน้า  (Prospectus)  มากกว่ามีผลย้อนหลัง  และกฎหมายต้องมีเสถียรภาพและไม่มีการเปล่ียนแปลงแก้ไขบ่อยครั้ง  ๒.  กฎหมาย และกระบวนการออกกฎหมายต้องมีความแน่นอนชัดเจน  ๓.  หลักความเป็นอิสระของศาล ตอ้ งได้รบั การประกันและหลักความยตุ ธิ รรมทจ่ี ะพึงมีโดยเฉพาะสทิ ธิท่ไี ด้รับการพจิ ารณาในศาล อยา่ งเปน็ ธรรม และรวมถงึ ศาลจะตอ้ งมอี �ำ นาจตรวจสอบในหลกั การอน่ื ๆ ทน่ี �ำ มาใชบ้ งั คบั ดว้ ย ๔.  ประชาชนต้องเข้าถึงความยุติธรรมได้ทุกคนโดยเฉพาะในกระบวนการยุติธรรมทางศาล และการใช้อำ�นาจของรัฐในการบังคับใช้กฎหมาย  ตลอดจนการป้องกันอาชญากรรมของรัฐ ตอ้ งกระทำ�อยา่ งถกู วิธ๓ี ๔ ดังน้ัน  กล่าวโดยสรุปได้ว่า  หลักนิติธรรมของประเทศอังกฤษ  เป็นหลักการ ท่ีเป็นการปกครองภายใต้กฎหมายอันชอบธรรม  กล่าวคือ  เป็นหลักการปกครองที่ไม่ได้ให้มี การใช้อำ�นาจตามอำ�เภอใจ  การใช้พระราชอำ�นาจของพระมหากษัตริย์ก็ต้องใช้อย่างจำ�กัด และเป็นไปตามรฐั ธรรมนญู หลกั ความเสมอภาคตอ่ หน้ากฎหมาย เป็นตน้ ๓๔Joseph Raz, The Authority of Law: Essay of Law and Morality (Oxford: Clarendon, ๑๙๗๙), p. ๑๑ อา้ งถงึ ใน เขตไท ลงั การพ์ นิ ธ,์ุ “หลักนติ ธิ รรมของประเทศอังกฤษ และประเทศไทย: ความหมาย และสาระสำ�คัญ,” วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร ๘, ๒ (พฤศจกิ ายน ๒๕๕๘): ๒๙. 142

143 ๒.๓ หลกั การแบง่ แยกอ�ำ นาจ จอห์น  ล็อค  (Locke)๓๕  นักปราชญ์ชาวอังกฤษ  ได้อธิบายไว้ในหนังสือ Treaties on Government เหน็ วา่ จะตอ้ งแยกอำ�นาจอ�ำ นาจนติ ิบัญญัตอิ อกจากอำ�นาจบรหิ าร เพราะเห็นว่าเป็นส่ิงไม่มีที่บุคคลคนเดียวกันจะออกกฎหมายด้วย  และใช้กฎหมายด้วย ซึ่งถ้าหากกระทำ�เช่นนั้นจะทำ�ให้กฎหมายขาดลักษณะที่เป็นกฎหมายไปได้  และในเม่ือ ผู้บญั ญัติกฎหมายอาจใชว้ ิธบี ญั ญตั กิ ฎหมายนนั้ เองออกมาตรการตา่ ง ๆ ไดต้ ามใจชอบ หลกั การแบ่งแยกอำ�นาจก็ถอื วา่ มสี ถานะเปน็ หลกั การพ้นื ฐานของรัฐธรรมนญู ของประเทศองั กฤษ๓๖  โดยประเทศองั กฤษมกี ารปกครองในระบอบรฐั สภาทแ่ี ยกอ�ำ นาจบรหิ าร ออกจากอ�ำ นาจนติ บิ ญั ญตั อิ ยา่ งอสิ ระ แตย่ งั มคี วามเกย่ี วพนั กนั อยใู่ นการใชอ้ �ำ นาจของแตล่ ะฝา่ ย มีการดุลอำ�นาจระหว่างกัน  ซึ่งการแบ่งแยกอำ�นาจในลักษณะนี้ของอังกฤษ  มีการตรวจสอบ กันอย่างจริงจังระหว่างองค์กรนิติบัญญัติและองค์กรบริหาร  ถึงขนาดสามารถถอดถอน อีกฝ่ายได้เลย๓๗  สำ�หรับอำ�นาจตุลาการ  แต่เดิมอยู่ภายใต้สภาขุนนางซ่ึงทำ�หน้าที่ ท้ังอำ�นาจนิติบัญญัติและตุลาการ  ซ่ึงอำ�นาจด้านตุลาการน้ีเป็นส่วนหน่ึงของคณะกรรมการ พจิ ารณาอทุ ธรณ์ เรยี กวา่ “Appellate Committee” ซง่ึ ประกอบดว้ ย “Lord Chancellor” และ “Lords of Appeal in Ordinary” หรอื โดยทว่ั ไปจะเรยี กวา่ “Law Lords” ทท่ี �ำ หนา้ ทด่ี า้ นนติ บิ ญั ญตั ดิ ว้ ย ซง่ึ ในส่วนของ “Law Lords” จะมีธรรมเนยี มปฏิบตั ิวา่ จะตอ้ งไม่เขา้ ไปย่งุ เกีย่ วกบั งานของรฐั สภา ๓๕หยุด แสงอทุ ัย, คำ�อธิบายธรรมนูญการปกครองราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๑๕, (กรุงเทพฯ: นติ บิ รรณาการ, ๒๕๑๖), หนา้ ๒๐๐-๒๐๑. ๓๖Keith Syrett, The Foundatins of Public Law: Principles and Problems of Power in British Constitution (New York: Palgrave Macmillan, ๒๐๑๑) อา้ งถงึ ใน รวนิ ท ์ ลลี ะพัฒนะ, “หลักการแบ่งแยก อ�ำ นาจในประเทศอังกฤษจากอดตี สูป่ ัจจุบนั ,” วารสารนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ๔๓, ๔ (ธนั วาคม ๒๕๕๗): ๘๕๕. ๓๗อุสาห์ โกมลปาณิก, “การแบ่งแยกอำ�นาจอธิปไตย ศกึ ษาเปรยี บเทียบตามรัฐธรรมนญู ประเทศ สหรฐั อเมริกา รัฐธรรมนูญของประเทศองั กฤษ รัฐธรรมนญู ของประเทศสาธารณรฐั ฝรงั่ เศส และรฐั ธรรมนูญ แหง่ ราชอาณาจักรไทย,” วารสารกฎหมายสุโขทยั ๑ (มถิ นุ ายน ๒๕๔๒): ๑๖.

ทั้งน้ีจึงเกิดเป็นข้อเรียกร้องต่อความเป็นอิสระของศาลสภาขุนนาง  ทำ�ให้เกิดการปฏิรูปศาล สภาขุนนางยังเป็นผลสืบเน่ืองมาจากการที่ประเทศอังกฤษมีนิติสัมพันธ์ระหว่างประเทศและ จากกฎหมายตา่ ง ๆ  อันได้แก่ ประเทศองั กฤษเขา้ เป็นสมาชิกสหภาพยุโรป (The European Union)  และอีกเหตุผลประการหนึ่งคือ  การที่ประเทศอังกฤษเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญายุโรป วา่ ด้วยสทิ ธมิ นษุ ยชน (European Convention on Human Rights: ECHR) ซง่ึ มาตรา ๖ แห่ง อนสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนกำ�หนดให้  “บุคคลมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดี โดยองคก์ รวนิ จิ ฉัยที่เป็นอสิ ระและเปน็ กลาง (By an Independent and Impartial Tribunal)” ดว้ ยเหตนุ จ้ี งึ ท�ำ ใหเ้ กดิ แนวคดิ ในการจดั ตง้ั ศาลสงู สดุ ขน้ึ   เพอ่ื ใหเ้ กดิ ความชดั เจนในการแบง่ แยก อ�ำ นาจตุลาการออกจาก อำ�นาจนติ ิบญั ญตั ิและอ�ำ นาจบริหาร๓๘ อีกประการหนึ่งซ่ึงถือเป็นการแบ่งแยกอำ�นาจตุลาการออกจากอำ�นาจนิติบัญญัติ อย่างชัดเจนขึ้นคือ  นับต้ังแต่มีการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการปฏิรูปรัฐธรรมนูญ  ค.ศ.  ๒๐๐๕  (Constitution  Reform  Act  2005:  Cra  2005)  ทำ�ให้มีศาลสูงสุด ทท่ี �ำ หนา้ ทใ่ี นดา้ นตลุ าการไดถ้ กู แบง่ ออกจากรฐั สภาอยา่ งเดด็ ขาด  ซง่ึ การแบง่ แยกอ�ำ นาจเชน่ วา่ น้ี ทำ�ให้ศาลสูงสุดของสหราชอาณาจักรกลายเป็นองค์กรทางตุลาการท่ีบริสุทธิ์ยุติธรรม  และ ยังส่งผลต่อระบบการแบ่งแยกอำ�นาจการใช้อำ�นาจตุลาการ  อำ�นาจนิติบัญญัติ  และ อำ�นาจบริหาร  ซึ่งถือว่าเป็นการใช้อำ�นาจอธิปไตยทั้งสามฝ่ายตามหลักการแบ่งแยกอำ�นาจ และโดยเฉพาะอย่างยิ่งอำ�นาจในทางตุลาการ  ท่ีถือว่าเป็นอำ�นาจท่ีสำ�คัญอย่างย่ิงที่ไม่ว่า ระบบกฎหมายใดก็เช่ือว่าอำ�นาจตุลาการน้ีควรเป็นอำ�นาจที่มีอิสระอย่างแท้จริง  และไม่รวม อยู่กับอำ�นาจอ่ืนใด  ดังน้ันศาลสูงสุดน้ีจึงเป็นศาลท่ีทุกคนมองเห็นได้ในฐานะท่ีเป็นศาล ไม่ใช่ในฐานะที่เป็นคณะกรรมการในสภาขุนนาง  และศาลควรจะเป็นอำ�นาจในทางตุลาการ ท่เี ป็นอสิ ระที่สามารถจะเปน็ ที่พง่ึ ของประชาชนทกุ คนในประเทศองั กฤษได๓้ ๙ ๓๘รชั ดาพร นม่ิ พงษศ์ กั ด,์ิ “การปฏริ ปู ระบบศาลของประเทศองั กฤษ จาก ‘The House of Lords’ สู่ ‘Supreme Court of the United Kingdom’,” วารสารศาลปกครอง ฉบับพิเศษ, ๑ (ตลุ าคม ๒๕๕๒): ๒๖๑. ๓๙เรอื่ งเดียวกนั , หน้า ๒๗๒. 144

145 กล่าวโดยสรุป  หลักการแบ่งแยกอำ�นาจของประเทศอังกฤษเป็นหลักการ พื้นฐานของรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ  โดยประเทศอังกฤษเป็นต้นแบบของการ ปกครองในระบอบรัฐสภา  ซึ่งได้แยกอำ�นาจบริหารออกจากอำ�นาจนิติบัญญัติอย่างอิสระ แต่ยังมีความเก่ียวพันกันอยู่ในการใช้อำ�นาจของแต่ละฝ่าย  มีการดุลอำ�นาจระหว่างกัน และอำ�นาจตุลาการแยกออกมาเป็นอิสระจากสภาขุนนาง  ภายหลังการตราพระราชบัญญัติ ว่าดว้ ยการปฏิรูปรฐั ธรรมนูญ ค.ศ. ๒๐๐๕ (Constitution Reform Act 2005: Cra  2005)  เกดิ ขน้ึ ท�ำ ใหม้ กี ารเกดิ ขน้ึ ของศาลสงู สดุ   ดงั นน้ั   อ�ำ นาจทง้ั สามขององั กฤษ  จงึ แยกออกจากกนั อยา่ งอสิ ระ ๓.  หลักการควบคมุ ตรวจสอบความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู ของบทบญั ญตั ขิ องอังกฤษ การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติของประเทศ องั กฤษนั้นมสี ององค์กรท่ีทำ�หน้าท่ดี ังกล่าวคือ รัฐสภา (ตามหลักความเปน็ กฎหมายสงู สดุ ของ รัฐสภา) และการตรวจสอบความชอบโดย “ศาลสงู สุดแห่งสหราชอาณาจกั ร” (Supreme Court of the United Kingdom) โดยมีรายละเอยี ดดังน้ี ๓.๑ หลกั ความเป็นกฎหมายสงู สุดของรัฐสภา จะเห็นได้ว่าการจัดต้ังศาลรัฐธรรมนูญข้ึนตามทฤษฎีรัฐธรรมนูญเป็น กฎหมายสงู สดุ   มผี ลใชไ้ ดใ้ นประเทศทไ่ี ดบ้ ญั ญตั ริ ฐั ธรรมนญู ทเ่ี ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร  ซง่ึ ประเทศ ท่ไี ม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร  เป็นรัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณีอย่าง  “ประเทศอังกฤษ”  ไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญไว้  จึงมีลักษณะท่ียืดหยุ่น  แต่ไม่มีการตีความตามบทบัญญัติใด ที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  จึงไม่มีปัญหาความขัดกันตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ โดยในกรณีเช่นนี้  เม่ือไม่มีการตีความตามรัฐธรรมนูญ  และไม่จำ�เป็นต้องมีการจัดต้ังศาล รัฐธรรมนูญ  ทั้งน้ี  รัฐธรรมนูญท่ีไม่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่มีการแบ่งแยกอำ�นาจ แต่ยังทรงไว้ซ่ึงความมีเสถียรภาพและประสิทธิภาพอยู่ตามหลักเดิม  คือ  “หลักอำ�นาจสูงสุด ของรฐั สภา” (Parliamentary Supremacy)๔๐ ดงั นน้ั   หลกั การในการควบคมุ ตรวจสอบความชอบ ดว้ ยรัฐธรรมนญู ของบทบัญญตั ิ จึงเป็นอ�ำ นาจสงู สดุ ของรัฐสภา ๔๐วุฒิชัย  จิตตานุ,  กระบวนการทางกฎหมายของศาลรัฐธรรมนูญในรัฐสมัยใหม่ของโลก (กรงุ เทพฯ: พี.เพรส, ๒๕๕๖), หน้า ๘.

หลกั อ�ำ นาจสงู สดุ ของรฐั สภา (Supremacy of Parliament หรอื Parliamentary Sovereignty)  ได้มีข้ึนในตัวบทกฎหมายของอังกฤษอย่างชัดเจนใน  Bill  of  Right  ค.ศ. ๑๖๘๙ มาตรา ๙ วา่ “The Freedom of Speech and Debates or Proceedings in Parliament ought not to be Impeached or Questioned in any Court or Place out of  Parliament”  ซึ่งหมายความว่า  รัฐสภามีเสรีภาพในการพูด  การอภิปรายโต้ตอบ รวมถึงการทำ�กระบวนการอื่นใดที่ไม่มีองค์กรใดรวมถึงศาลที่จะสามารถถอดถอนหรือ ตรวจสอบรัฐสภาได้  และเม่ือพิจารณาถึงอำ�นาจหน้าที่ของรัฐสภาแล้วย่อมตีความได้ว่า  รัฐสภามีหน้าที่ในทางนิติบัญญัติเพ่ือการตรากฎหมายซ่ึงไม่มีหน่วยงานใดที่จะโต้แย้งหรือ ไม่เห็นด้วยกับกฎหมายน้ัน  เป็นการแสดงให้เห็นถึงความมีอำ�นาจสูงสุดของรัฐสภา๔๑ ดังน้นั   ศาลในฐานะซ่งึ เป็นองค์กรท่ที ำ�หน้าท่บี ังคับใช้กฎหมายจึงอาศัยแนวคิดน้ใี นการปรับใช้ กฎหมายเกี่ยวกับคดีด้วย  ดังน้ันการเข้าใจขอบเขตของหลักอำ�นาจสูงสุดของรัฐสภา จ�ำ เป็นทจ่ี ะต้องเขา้ ใจหลกั กฎหมายรฐั ธรรมนูญซง่ึ ศาลองั กฤษใช้เปน็ เคร่อื งมือในการตรวจสอบ กฎหมายด้วย๔๒ อย่างไรก็ตาม  เป็นท่ียอมรับกันว่าการที่ประเทศอังกฤษมีจารีตประเพณีทาง รัฐธรรมนูญ  (Constitution  Convention)  ซ่ึงรัฐสภา  รัฐบาล  และตุลาการ  จำ�ต้องถือตาม และปฏบิ ตั ติ ามขอบเขตของจารตี ประเพณที างรฐั ธรรมนญู   อนั ถอื เปน็ สาระส�ำ คญั แหง่ รฐั ธรรมนญู ของประเทศอังกฤษ  ประกอบกับลักษณะของรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษที่มีลักษณะ ยืดหยุ่น  และเม่ือเกิดกรณีปัญหาก็สามารถท่ีจะตีความโดยยืดหยุ่นได้  ซึ่งการตีความแบบ ยดื หยุ่นน้เี ปน็ การสร้างจารตี ประเพณีข้ึนใหมใ่ นตวั จนเปน็ ท่ียอมรับกนั ในทางปฏิบัติกลายเป็น บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญท่ีไม่ได้เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร  นอกจากน้ี  ยังปรากฏเอกสาร ท่มี ีเน้อื หาเป็นบทบัญญัติทางรัฐธรรมนูญท่ไี ด้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร  โดยหากเกิดกรณี ทม่ี คี วามขดั แยง้ และการตคี วามตามบทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู   ศาลสภาขนุ นาง  (House  of  Lords)  ๔๑นวลวรรณ  สุนทรภิษัช,  ข้อจำ�กัดของหลักอำ�นาจสูงสุดของรัฐสภาอังกฤษ  (วิทยานิพนธ์ ปรญิ ญามหาบณั ฑิต คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๕๖), หน้า ๒๕. ๔๒เรอื่ งเดยี วกนั , หนา้ ๒๕-๒๖. 146

147 เป็นศาลยุติธรรมสูงสุดในระบบศาลเด่ียวของอังกฤษ  ทำ�หน้าที่เสมือนเป็นศาล  รัฐธรรมนูญ ในการตีความบทบัญญัติหรือกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  ดังน้ัน  กรณีน้ีจึงถือ ได้ว่า  ประเทศอังกฤษมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยศาลสภาขุนนาง  ที่ทำ�หน้าที่ตีความ ข้อพิพาทตามรัฐธรรมนูญเหมือนกับศาลรัฐธรรมนูญ  และถือว่ารัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เป็นกฎหมายสงู สุด๔๓ แม้วา่ หลกั ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรฐั สภา  จะถือวา่ รฐั สภาเปน็ องคก์ รท่สี ูงสดุ ก็ตาม แต่รัฐสภากเ็ ป็นพนั ธมิตรกับศาล โดยทั้งสององคก์ รตา่ งมบี ทบาทที่เกอื้ หนนุ กนั ซึ่งศาล ยังคงพัฒนาหลกั กฎหมายทไ่ี มเ่ ปน็ ลายลักษณอ์ กั ษรตอ่ ไป และในขณะทีร่ ัฐสภาก็ตรากฎหมาย ลายลักษณ์อักษรข้ึน  โดยศาลจะใช้และตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรอย่างเคร่งครัด ในฐานะเป็นกฎหมายยกเว้นหลกั การของคอมมอนลอว๔์ ๔ ดังน้ันหลักอำ�นาจสูงสุดของรัฐสภามีความหมายแตกต่างกัน  และเป็นคน ละเรื่องกับหลักรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด  ซ่ึงแม้ว่ารัฐสภาจะมีอำ�นาจสูงสุดในการออก กฎหมายหรือแก้ไขรัฐธรรมนูญได้โดยง่ายก็จริง  แต่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่รัฐสภาแก้ไข ก็คงความเป็นกฎหมายสูงสดุ นน่ั เองดังนัน้ แลว้ เม่อื เกิดกรณปี ัญหาการตคี วามตามรฐั ธรรมนูญ ศาลสูงสภาขนุ นาง คงยึดตามหลักรฐั ธรรมนญู ทร่ี ัฐสภาได้แก้ไขข้ึนใหม่จนเปน็ บรรทดั ฐานของ ศาลสูงองั กฤษ ซง่ึ จะเห็นไดว้ ่า การตคี วามรฐั ธรรมนูญจารตี ประเพณีของประเทศอังกฤษจงึ มี ลักษณะเฉพาะในรูปแบบทีไ่ ม่มรี ัฐธรรมนูญของประเทศใด ๆ สามารถน�ำ ไปใชไ้ ด๔้ ๕ กล่าวโดยสรุปได้ว่า  การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ บทบัญญัติ  โดยหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐสภานั้น  หมายความว่า  รัฐสภามีสิทธิ ในการท่ีจะตราหรือยกเลิกกฎหมายใด  ๆ  ได้  โดยไม่มีองค์กรใดสามารถโต้แย้งอำ�นาจของ รัฐสภาได้ น่นั หมายความวา่ รัฐสภาเองเปน็ ท้งั องคก์ รทต่ี รากฎหมายและตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนญู ของบทบัญญัตใิ นการที่จะยกเลกิ เพิกถอนบทบญั ญตั นิ ้ัน ๔๓วฒุ ิชยั จติ ตานุ, เรือ่ งเดิม, หนา้ ๘-๙. ๔๔ปยิ บุตร แสงกนกกลุ , กฎหมายปกครองของประเทศในยุโรป (กรงุ เทพฯ: โรงพิมพ์เดือนตลุ า, ๒๕๕๖), หนา้ ๙๑. ๔๕วุฒิชยั จติ ตาน,ุ เรอ่ื งเดิม, หน้า ๙.

๓.๒ การตรวจสอบความชอบโดย  “ศาลสูงสุดแห่งสหราชอาณาจักร” (Supreme Court of the United Kingdom) จากการศกึ ษาพบวา่   “ศาลสงู สดุ แหง่ สหราชอาณาจกั ร”  มวี วิ ฒั นาการมาจาก “ศาลขุนนาง”  ของประเทศอังกฤษ  ซึ่งสภาขุนนางน้ีคือส่วนหนึ่งของรัฐสภาอังกฤษ ที่ประกอบด้วย  สภาสามัญ  (House  of  Commons)  และสภาขุนนาง  ซ่ึงสภาขุนนางนี้ เป็นองค์กรทางการเมืองและทำ�หน้าท่ีเป็นศาลสูงสุดของประเทศอังกฤษด้วย๔๖  โดยจะเห็นได้ว่า แต่เดิมนั้น  รัฐธรรมนูญของอังกฤษนอกจากไม่มีบทบัญญัติเก่ียวกับศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ยังไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับอำ�นาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนูญ  รวมท้ังยังไม่ได้แยกให้เห็นว่า คดใี ดเปน็ คดธี รรมดาหรอื คดที เ่ี กย่ี วขอ้ งกบั รฐั ธรรมนญู ดงั นน้ั จงึ ตอ้ งแสดงใหเ้ หน็ วา่ คดที เ่ี กีย่ วกบั รฐั ธรรมนญู ซง่ึ “ศาลสภาขนุ นาง” มอี �ำ นาจหนา้ ทใ่ี นการพจิ ารณาวนิ จิ ฉยั และตคี วาม จะตอ้ งมปี ญั หา ข้อพพิ าท และคดที ม่ี ลี กั ษณะอยา่ งใดอยา่ งหน่ึง ดงั ต่อไปน๔้ี ๗ ประการแรก  เปน็ ลกั ษณะคดที ม่ี คี วามเกย่ี วขอ้ งหรอื สง่ ผลกระทบตอ่ ประโยชน์ ของประเทศชาติ สาธารณประโยชน์โดยสว่ นรวม หรือประชาชนโดยสว่ นรวม ประการทส่ี อง  เปน็ ลกั ษณะคดที ม่ี คี วามเกย่ี วขอ้ งกบั รฐั ธรรมนญู ของประเทศ อังกฤษทั้งส่วนที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร  และส่วนที่เป็นลายลักษณ์อักษร  ท้ังน้ีหมายความ รวมถงึ จารีตประเพณีหรือธรรมเนียมปฏิบัตใิ นทางรฐั ธรรมนญู ดว้ ย ประการท่สี าม  เป็นลักษณะคดีท่มี ีความเก่ยี วข้องกับกฎหมายมหาชน  หรือ เกี่ยวข้องกับหลักการ  สาระสำ�คัญ  หรือ  บทบัญญัติท่ีปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญท่ีเป็น ลายลักษณ์อักษรท่วั ไป  อาทิ  การใช้อำ�นาจอธิปไตย  สถาบันพระมหากษัตริย์  องค์กรของรัฐ การปกป้องคุ้มครองสิทธเิ สรีภาพของประชาชน การใชอ้ �ำ นาจขององค์กรของรฐั การควบคมุ ตรวจสอบการใชอ้ �ำ นาจของรัฐ เป็นตน้ ๔๖บวรศกั ด์ิ อุวรรณโณ, “บทความศาลรัฐธรรมนญู vs ศาลสภาขุนนางอังกฤษ,” ใน ตุลาการศาล รฐั ธรรมนญู พทิ กั ษห์ รอื ท�ำ ลายรฐั ธรรมนญู จากการวนิ จิ ฉยั สภาพของการเปน็ รฐั มนตรี (กรงุ เทพฯ: การนั ตก์ ารพมิ พ,์ ๒๕๔๓), หน้า ๗๑. ๔๗วริ ชั วริ ัชนิภาวรรณ, “โครงสรา้ ง อำ�นาจหนา้ ที่ และการบรหิ ารงานบคุ คลของศาลรฐั ธรรมนญู ในองั กฤษ,” รฐั สภาสาร ๕๐, ๘ (สงิ หาคม ๒๕๔๕): ๖๗. 148