รัฐสภาสารฉบับเดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม 62

รฐั สภาสาร ที่ปรึกษา วตั ถปุ ระสงค์ นายสรศักด์ ิ เพียรเวช เป็นวารสารเพ่ือเผยแพร่การปกครองระบอบ นางพรพศิ เพชรเจริญ ป ร ะ ช า ธิ ป ไ ต ย อั น มี พ ร ะ ม ห า ก ษั ต ริ ย์ ท ร ง เ ป็ น ป ร ะ มุ ข และเพ่ือเสนอข่าวสารวิชาการในวงงานรัฐสภาและอ่ืนๆ บรรณาธิการ ทัง้ ภายในและต่างประเทศ นางจงเดอื น สุทธิรตั น์ การสง่ เร่ืองลงรฐั สภาสาร กองบรรณาธิการ สง่ ไปท่ีบรรณาธิการวารสารรัฐสภาสาร นางสาวอารยี ว์ รรณ พูลทรพั ย์ กลุม่ งานผลิตเอกสาร  ส�ำ นักประชาสมั พันธ์ นายพษิ ณุ จารยี ์พนั ธ์ สำ�นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร  นางสาวอรทยั แสนบุตร เลขท่ี  ๑๑๐  ถนนประดพิ ัทธ์  แขวงพญาไท  นางสาวจฬุ วี รรณ เติมผล เขตพญาไท  กรงุ เทพฯ  ๑๐๔๐๐ นายก้องเกียรติ ผือโย โทร. ๐ ๒๒๔๔ ๒๒๙๔-๕ นางสาวสหวรรณ เพ็ชรไทย โทรสาร ๐ ๒๒๔๔ ๒๒๙๒ นางสาวนิธมิ า ประเสรฐิ ภกั ดี e-mail: [email protected] ฝ่ายศิลปกรรม การส่งบทความลงเผยแพร่ในวารสารรัฐสภาสาร นายมานะ เรอื งสอน จะต้องเป็นบทความท่ีไม่เคยลงพิมพ์ในวารสารใดมาก่อน นายนิธทิ ศั น์ องค์อศวิ ชัย การพิจารณาอนุมัติบทความท่ีนำ�มาลงพิมพ์ดำ�เนินการ นางสาวณัฐนนั ท์ วชิ ิตพงศเ์ มธี โดยกองบรรณาธกิ าร  ทง้ั น้ี บทความ ขอ้ ความ ความคดิ เหน็ หรอื ขอ้ เขยี นใดทป่ี รากฏในวารสารเลม่ น้ี เปน็ ความเหน็ สว่ นตวั   ฝ่ายธรุ การ ไม่ผกู พนั กับทางราชการแตป่ ระการใด นางสาวเสาวลักษณ์ ธนชยั อภิภัทร นางสาวดลธ ี จลุ นานนท์ นางสาวจริยาพร ดกี ลั ลา นางสาวอาภรณ์ เนอ่ื งเศรษฐ์ นางสาวสุรดา เซ็นพานิช พิมพท์ ี่ สำ�นักการพิมพ์ ส�ำ นักงานเลขาธกิ ารสภาผแู้ ทนราษฎร ผพู้ ิมพ์ผู้โฆษณา นางสาวกลั ยรชั ต ์ ขาวส�ำ อางค์

บทบรรณาธกิ าร รฐั สภาสารฉบบั เดือนพฤศจิกายน - ธนั วาคม ๒๕๖๒ ฉบับนยี้ ังคงอดั แนน่ ไปดว้ ยเน้ือหาสาระ ท่ีน่าสนใจมากมายเก่ียวกับแง่มุมต่าง ๆ ของกฎหมายและการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน โดยเรอ่ื งทห่ี นง่ึ เรอื่ งปญั หากระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ในการตรากฎหมายตามรฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐  น�ำเสนอบทวิเคราะห์หลักกฎหมายเก่ียวกับการรับฟัง ความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายของไทยและของต่างประเทศท่ีเก่ียวข้อง เพ่ือน�ำไปสู่ การกำ� หนดกระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมายทเ่ี หมาะสมกบั ประเทศไทย เรื่องท่ีสอง เรื่องนิติศาสตร์เชิงวิพากษ์ : ความยอกย้อนของนิยาม “กฎหมาย” ซ่ึงนิยามหรือ ความหมายของกฎหมาย เป็นเรื่องท่ีมีแง่มุมเก่ียวกับกฎหมายท่ีน่าสนใจเนื่องจาก มักเป็นหัวข้อแรกๆ ทผี่ ศู้ กึ ษากฎหมายจะตอ้ งศกึ ษา อยา่ งไรกต็ ามนยิ ามของกฎหมายนเี้ องกลบั มคี วามยอกยอ้ นและซบั ซอ้ น ซึง่ บทความนไ้ี ด้มีการนำ� เสนอเชิงวพิ ากษใ์ นประเด็นตา่ ง ๆ ไว้ ๕ ประเด็นไดแ้ ก่ ประเด็นท่ี ๑ : นิยาม กฎหมายตามแต่ละส�ำนักความคดิ ประเดน็ ที่ ๒ : ขอบเขตของนิยามกฎหมาย ประเดน็ ที่ ๓ : กฎหมาย คอื กฎเกณฑท์ ไ่ี ดร้ บั การตราขนึ้ ? ประเดน็ ท่ี ๔ : กฎหมายกบั ผปู้ กครอง และประเดน็ ท่ี ๕ : การบญั ญตั โิ ทษ ในกฎหมาย  เรอ่ื งทส่ี าม เรอ่ื งเสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ และขอ้ จำ� กดั ในระบบกฎหมายญป่ี นุ่ เป็นบทความที่น�ำเสนอให้เห็นถึงความโดดเด่นในความสามารถและศักยภาพในการพัฒนาการเมือง การปกครองของประเทศญป่ี นุ่ ซง่ึ เปน็ ประเทศแรกในทวปี เอเชยี ทม่ี รี ฐั ธรรมนญู เปน็ ของตนเองซง่ึ นบั ไดว้ า่ ก้าวหน้าเป็นอย่างมากในยุคสมัยเม่ือร้อยกว่าปีก่อน  โดยได้พัฒนามาเป็นรัฐธรรมนูญในระบอบ ประชาธิปไตยในปัจจบุ นั อยา่ งไรกต็ าม ทง้ั แนวคดิ ประชาธปิ ไตยและสทิ ธเิ สรภี าพตา่ งกไ็ ดร้ บั การพฒั นาขน้ึ มาจากสงั คมตะวนั ตกทไ่ี ดร้ บั การยอมรบั ในระดบั สากล ดงั นน้ั การนำ� หลกั การรบั รองเสรภี าพในการแสดง ความคดิ เหน็ มาใชใ้ นโลกตะวนั ออกอยา่ งประเทศญป่ี นุ่ จงึ เปน็ เรอื่ งทนี่ า่ ศกึ ษาเปน็ อยา่ งยงิ่ และเรอ่ื งทส่ี ค่ี อื เรื่องหลกั พุทธธรรมกับการพัฒนาสงั คมอดุ มคติยคุ ๔.๐ ซง่ึ กลา่ วถงึ การพัฒนาสงั คมเพื่อทำ� ใหค้ น ในสังคมอยู่ร่วมกันอย่างมีความสุข มีการเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขึ้นในทางท่ีดีภายในสังคมนั้น ๆ แตเ่ นอื่ งจากสงั คมไทยในปจั จบุ นั เปลยี่ นแปลงไปอยา่ งมากจากสงั คมชนบทสสู่ งั คมเมอื งและสงั คมเมอื ง กึ่งชนบท ท�ำให้วิถีชีวิตในด้านต่างๆ เปลี่ยนแปลงไป  การด�ำรงชีวิตของคนในสังคมได้กลับกลายเป็น สังคมเชิงเดี่ยวมากข้ึน รวมทัง้ เกดิ ปัญหาตา่ ง ๆ มากมาย ผ้คู นในสังคมจึงเร่ิมแสวงหาสังคมในอุดมคติ ท่ีเป็นสังคมแห่งการแบ่งปันและการเอ้ือเฟื้อเผื่อแผ่มากย่ิงขึ้น กองบรรณาธิการวารสารรัฐสภาสาร หวงั เปน็ อย่างยง่ิ ว่าบทความท้งั ๔ เรอื่ งในฉบับนี้จะเปน็ ประโยชน์แก่ผูอ้ ่านนะครบั

ทา้ ยนเ้ี นอ่ื งจากเดอื นพฤศจกิ ายน ๒๕๖๒ ประเทศไทยไดเ้ ขา้ สฤู่ ดหู นาวอยา่ งเปน็ ทางการแลว้ และเป็นฤดูแห่งการท่องเท่ียว ซ่ึงในช่วงเดือนธันวาคม ๒๕๖๒ มีวันนักขัตฤกษ์ต่าง ๆ หยุดยาวต่อเนื่อง หลายวนั โดยเฉพาะชว่ งเทศกาลสง่ ทา้ ยปเี กา่ ตอ้ นรบั ปใี หม่ คณะรฐั มนตรไี ดป้ ระกาศใหว้ นั ท่ี ๓๐ ธนั วาคม ๒๕๖๒  เปน็ วันหยุดเพิม่ อกี ๑ วัน ทำ� ใหม้ ีวนั หยุดยาวตอ่ เน่ือง ๕ วัน ต้งั แตว่ นั ที่ ๒๘ ธันวาคม ๒๕๖๒ จนถงึ วนั ที่ ๑ มกราคม ๒๕๖๓ ประชาชนมกี ารเดนิ ทางออกไปทอ่ งเทยี่ วตามสถานทต่ี า่ ง ๆ รวมทงั้ เดนิ ทาง กลับภูมิล�ำเนายังต่างจังหวัดเป็นจ�ำนวนมาก โดยเฉพาะการเดินทางด้วยรถยนต์และรถจักรยานยนต์ จึงอยากจะขอเชิญชวนให้ทุกคนขับขี่รถยนต์และรถจักรยานยนต์ด้วยความระมัดระวังและตรวจสภาพ ความพรอ้ มของรถรวมทงั้ วางแผนการเดนิ ทางใหด้ กี อ่ นออกเดนิ ทาง และทสี่ ำ� คญั คอื “เมาไมข่ บั ” นะครบั และหากได้ยินเสียงสัญญาณไซเรนจากรถกู้ชีพฉุกเฉินอย่าลืมเบี่ยงรถและชะลอความเร็วเพ่ือให้รถกู้ชีพ ฉุกเฉินผ่านไปก่อน เพราะ “ให้ทาง=ช่วยชีวิต” ความดีที่คุณท�ำได้ ขอให้ทุกท่านท่องเท่ียวและ เดินทางกลับภูมิล�ำเนาในช่วงเทศกาลส่งท้ายปีเก่าต้อนรับปีใหม่ท่ีก�ำลังจะมาถึงในเดือนหน้าน้ี อย่างมีความสขุ แล้วพบกันใหมฉ่ บับหนา้ สวสั ดคี รบั คณะผ้จู ัดทำ� วารสารรัฐสภาสาร

รฐั สภาสาร ปที ี่  ๖๗  ฉบับท่ี  ๖  เดือนพฤศจกิ ายน - ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ Vol.  67  No.  6  November - December  2019 ปญั หากระบวนการรับฟังความคิดเห็นในการตรากฎหมาย ๕ ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ ๒๗ นติ ศิ าสตร์เชิงวพิ ากษ์ : ความยอกยอ้ นของนยิ าม “กฎหมาย” ๔๒ เสรภี าพในการแสดงความคดิ เห็น และข้อจำ�กัดในระบบกฎหมายญปี่ นุ่ หลกั พทุ ธธรรมกบั การพฒั นาสังคมอุดมคตยิ คุ ๔.๐ ๙๓



ปัญหากระบวนการรับฟงั ความคิดเหน็ ในการตรากฎหมาย 5 ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ปญั หากระบวนการรับฟังความคิดเหน็ ในการตรากฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ PROBLEMS ON PUBLIC CONSULTATION PROCESS IN THE ENACTMENT OF LAW ACCORDING TO THE CONSTITUTION OF THE KINGDOM OF THAILAND B.E. 2560 นฤพนธ์ ธลุ จี ันทร์* บทคดั ยอ่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พุทธศักราช  ๒๕๖๐  มาตรา  ๗๗  ได้ปรับปรุง กระบวนการตรากฎหมายของไทยข้ึนใหม่โดยการกำ�หนดให้ก่อนการตรากฎหมายทุกฉบับ รัฐพึงจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นผู้เก่ียวข้อง  รวมท้ังเปิดเผยผลการรับฟังความคิดเห็นน้ัน ตอ่ ประชาชน  และน�ำ มาประกอบการพจิ ารณาในกระบวนการตรากฎหมายทกุ ขน้ั ตอน  อยา่ งไรกต็ าม เม่ือศึกษารายละเอียดเก่ียวกับกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในปัจจุบันพบว่า ยังมีปัญหาหลายประการ  โดยเฉพาะการกำ�หนดกลุ่มเป้าหมายของผู้เก่ียวข้อง  วิธีการรับฟัง ความคดิ เหน็ ทเ่ี หมาะสมกบั ผทู้ ต่ี อ้ งรบั ฟงั รวมทง้ั การตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ดงั นน้ั * นกั ศึกษาปรญิ ญาโท หลกั สตู รนติ ศิ าสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัย ธรรมศาสตร์ ปจั จบุ ันรบั ราชการตำ�แหน่งนิตกิ รปฏบิ ัตกิ าร กลุ่มงานบรกิ ารเอกสารอ้างองิ ส�ำ นักกรรมาธกิ าร ๒  สำ�นักงาน เลขาธกิ ารสภาผูแ้ ทนราษฎร

6 รัฐสภาสาร  ปที ่ี  ๖๗  ฉบับท ี่ ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ บทความน้ีจึงได้ทำ�การวิเคราะห์หลักกฎหมายเก่ียวกับการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ในการตรากฎหมายของไทยและของตา่ งประเทศทเ่ี กย่ี วขอ้ ง เพอ่ื น�ำ ไปสกู่ ารก�ำ หนดกระบวนการ รับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายท่เี หมาะสมสำ�หรับประเทศไทย  รวมท้งั สร้างกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายให้สอดคล้องกับ ความคิดเห็นของประชาชนผไู้ ด้รับผลกระทบมากทส่ี ดุ ต่อไป ค�ำ ส�ำ คญั การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ , ผเู้ กย่ี วขอ้ ง, การตรากฎหมาย Abstract ThelegislativeprocessofThailandhasbeenimprovedbythevirtueofSection77ofthe Constitution of the Kingdom of Thailand, whereby prior to the enactment of law the State should conduct public consultation with stakeholders and disclose the results of such consultation to the public, and take the results into consideration in every stage of legislative process. However, the study has found a variety of practical problems, including but not limited to, the identification of stakeholders, the appropriate means of consultation with interested parties and the evaluation of the result of consultation. To this end, this article analyses relevant Thai and other countries’ laws on public consultation in the enactment of law so as to provide suitable processes for Thailand. Additionally, this article also aims to develop public consultation process that would fully conform to the opinion of interested persons. Keywords Public consultation, Stakeholders, Legislation

ปัญหากระบวนการรับฟังความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 7 ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ บทน�ำ ประเทศทป่ี กครองโดยหลกั นติ ริ ฐั (Rule of Law) ยอ่ มยดึ ถอื รฐั ธรรมนญู เปน็ กฎหมาย สูงสุดของประเทศ  ซ่งึ รัฐธรรมนูญเป็นบทบัญญัติท่กี ำ�หนดความสัมพันธ์ขององค์กรผ้ใู ช้อำ�นาจ สงู สดุ ภายในรฐั   ขณะเดยี วกนั กท็ �ำ หนา้ ทค่ี มุ้ ครองสทิ ธเิ สรภี าพของประชาชนจากการใชอ้ �ำ นาจรฐั ดังกล่าวด้วย  ดังน้นั   การจะบัญญัติกฎหมายเพ่อื ใช้บังคับกับประชาชนต้องได้รับความยินยอม จากประชาชนซ่ึงเป็นผู้มีอำ�นาจสูงสุดภายในรัฐเสียก่อน  สำ�หรับประเทศไทยซ่งึ มีการปกครอง ในระบอบประชาธปิ ไตยในระบบรฐั สภานน้ั   การด�ำ เนนิ การตรากฎหมายยอ่ มกระท�ำ ผา่ นทางสภา ผแู้ ทนราษฎรและวฒุ สิ ภาซง่ึ เปน็ ผแู้ ทนของประชาชน อยา่ งไรกต็ าม ในปจั จบุ นั การใหป้ ระชาชนมี สว่ นรว่ มในการก�ำ หนดนโยบายหรอื การตรากฎหมายโดยตรงเปน็ อกี วธิ กี ารหนง่ึ ทช่ี ว่ ยสง่ เสรมิ และ พัฒนาให้การปกครองในระบอบประชาธิปไตยมีความเจริญก้าวหน้ามากย่ิงข้ึน  ด้วยเหตุน้ีเอง กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนจึงมีความสำ�คัญย่ิงในฐานะท่ีเป็นเคร่ืองมือให้ รฐั บาลหรอื ฝา่ ยบรหิ ารไดน้ �ำ ความคดิ เหน็ ขอ้ เสนอแนะ หรอื ขอ้ กงั วลของประชาชนไปประกอบ การพจิ ารณาในการตรากฎหมายใชบ้ งั คบั แกป่ ระชาชนตอ่ ไป ท้ังน้ี  กฎหมายท่ีปรากฏรายละเอียดเก่ียวกับการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน เป็นคร้งั แรกคือ  พระราชบัญญัติการผังเมือง  พ.ศ.  ๒๕๑๘  ซ่งึ มีการนำ�แนวคิดเร่อื งการรับฟัง ความคดิ เหน็ ของประชาชนมาใชก้ บั การด�ำ เนนิ โครงการของรฐั ตามกฎหมายผงั เมอื ง  อยา่ งไรกต็ าม การดำ�เนินการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในกรณีดังกล่าวได้กำ�หนดรายละเอียดให้ เปน็ ไปตามทก่ี �ำ หนดในกฎกระทรวง  ท�ำ ใหแ้ ทบไมม่ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนตอ่ การ วางและจัดทำ�ผังเมืองอย่างเป็นรูปธรรมเลย  ต่อมาในปี  พ.ศ.  ๒๕๓๙  รัฐบาลในขณะน้ันได้ออก ระเบียบสำ�นักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยวิธีประชาพิจารณ์ข้นึ อยา่ งไรกต็ าม ระเบยี บดงั กลา่ วกป็ ระสบปญั หาในการบงั คบั ใช้ เนอ่ื งจากเปน็ วธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนที่เหมาะสมกับบางสถานการณ์และจำ�กัดการรับฟังความคิดเห็นเฉพาะวิธีการ ประชาพจิ ารณเ์ ทา่ นน้ั   ตอ่ มาจงึ มกี ารออกระเบยี บส�ำ นกั นายกรฐั มนตรวี า่ ดว้ ยการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชน  พ.ศ.  ๒๕๔๘  เพื่อรองรับหลักการในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช  ๒๕๔๐  ท่ีกำ�หนดให้กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนเป็นไปตาม ทก่ี ฎหมายบญั ญตั  ิ โดยระเบยี บส�ำ นกั นายกรฐั มนตรฉี บบั นม้ี ขี น้ึ เพอ่ื ก�ำ หนดหลกั เกณฑแ์ ละวธิ กี าร รับฟังความคิดเห็นของประชาชน  รวมท้ังเป็นแนวทางให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการดำ�เนิน

8 รฐั สภาสาร  ปที ่ี  ๖๗  ฉบับที่  ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ โครงการของรัฐอย่างกว้างขวาง  ซ่งึ เป็นการนำ�ระเบียบดังกล่าวมาใช้แทนร่างพระราชบัญญัติ วา่ ดว้ ยการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชน พ.ศ. .... ทค่ี ณะรฐั มนตรใี นขณะนน้ั   ไดอ้ นมุ ตั หิ ลกั การ ไปเมอ่ื เดอื นมนี าคม พ.ศ. ๒๕๔๓ แตผ่ ลสดุ ทา้ ยรา่ งพระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ วกไ็ มม่ กี ารประกาศ ใช้บังคับเป็นกฎหมายแต่อย่างใด  ต่อมาแม้จะมีการกำ�หนดให้รัฐจัดให้มีกระบวนการรับฟัง ความคดิ เหน็ ของประชาชนอยา่ งทว่ั ถงึ กอ่ นด�ำ เนนิ การตรากฎหมายหรอื ด�ำ เนนิ นโยบายทส่ี �ำ คญั ตามรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ แตก่ ย็ งั ไมม่ กี ารก�ำ หนดหลกั เกณฑ์ หรือแนวปฏิบัติท่ชี ัดเจนในการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนตามบทบัญญัติแห่ง รฐั ธรรมนญู จนกระทง่ั รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ ไดม้ กี ารบญั ญตั ิ ถงึ กระบวนการรบั ฟังความคดิ เห็นในการตรากฎหมายไวอ้ ย่างชัดเจนในมาตรา  ๗๗  วรรคสอง และคณะรัฐมนตรีได้มีมติคณะรัฐมนตรีเม่อื วันท่ ี ๔  เมษายน  ๒๕๖๐  เห็นชอบการกำ�หนด แนวทางการจดั ท�ำ และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราช อาณาจักรไทยตามท่สี ำ�นักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีและสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเสนอ เพอ่ื ใหห้ นว่ ยงานของรฐั ใชเ้ ปน็ กรอบหรอื แนวทางการด�ำ เนนิ การในการจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายในระดบั พระราชบญั ญตั ๑ิ   อยา่ งไรกต็ าม  มตคิ ณะรฐั มนตรดี งั กลา่ วกย็ งั เปน็ เพยี งการก�ำ หนดแนวทางการ รบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนเพอ่ื ใหฝ้ า่ ยบรหิ ารน�ำ ไปปฏบิ ตั เิ ปน็ หลกั   จนกระทง่ั เมอ่ื วนั ท ่ี ๓๑ พฤษภาคม  ๒๕๖๒  ไดม้ กี ารประกาศใชบ้ งั คบั พระราชบญั ญตั หิ ลกั เกณฑก์ ารจดั ท�ำ รา่ งกฎหมาย และการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ เปน็ กฎหมาย๒ ซง่ึ กฎหมายฉบบั ดงั กลา่ ว เปรียบเสมือนกฎหมายหลักท่ีใช้ในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมาย อยา่ งไรกต็ าม  เมอ่ื พจิ ารณาสารตั ถะของพระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ วแลว้ ยงั พบปญั หาทส่ี �ำ คญั หลาย ประการไม่ว่าจะเป็นปัญหาการกำ�หนดผ้เู ก่ยี วข้องในการรับฟังความคิดเห็น  ปัญหาการกำ�หนด วธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ รวมทง้ั ปญั หาการตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ดงั นน้ั จากการ ศกึ ษากระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนของประเทศไทยนบั ตง้ั แตอ่ ดตี มาจนถงึ ปจั จบุ นั ยงั ไมม่ หี ลกั เกณฑแ์ ละวธิ กี ารด�ำ เนนิ การทช่ี ดั เจน จงึ สง่ ผลใหเ้ กดิ ปญั หาในทางปฏบิ ตั หิ ลายประการ ขณะเดยี วกนั รปู แบบของการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนยงั มคี วามแตกตา่ งกนั ไปตามแตล่ ะ ยคุ สมยั   ซง่ึ ท�ำ ใหก้ ระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมายยงั ไมป่ ระสบ ความส�ำ เรจ็ อยา่ งแทจ้ รงิ จากปญั หาดงั กลา่ วท�ำ ใหผ้ เู้ ขยี นตอ้ งวเิ คราะหป์ ระเดน็ ทเ่ี กย่ี วขอ้ ง ดงั ตอ่ ไปน้ี ๑ บันทึกส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี าเรื่องเสรจ็ ท่ี ๑๓๒๗/๒๕๖๑ ๒ ราชกิจจานเุ บกษา เลม่ ๑๓๖ ตอนท่ี ๗๒ ก

ปัญหากระบวนการรับฟังความคิดเห็นในการตรากฎหมาย 9 ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ๑. กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายตาม รฐั ธรรมนญู ๒๕๖๐ รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ ประกาศใชบ้ งั คบั เมอ่ื วนั ท่ี ๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยหนง่ึ ในหลกั การส�ำ คญั ทเ่ี พม่ิ ขน้ึ ใหมเ่ พอ่ื ใหก้ ระบวนการตรากฎหมายมี ความสมบรู ณแ์ ละชดั เจนรวมทง้ั เปดิ โอกาสใหป้ ระชาชนไดม้ สี ว่ นรว่ มในกระบวนการรา่ งกฎหมาย มากยง่ิ ขน้ึ คอื บทบญั ญตั ใิ นมาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู ทก่ี �ำ หนดหลกั การเกย่ี วกบั การปฏริ ปู กระบวนการตรากฎหมายในภาพรวมอยา่ งเปน็ ระบบ โดยมาตรา ๗๗ ได้กำ�หนดหลักการส�ำ คัญ ไว้ ๔ ประการ๓ ไดแ้ ก่ (๑) มาตรการทว่ั ไป ไดแ้ ก่ การบญั ญตั ใิ หร้ ฐั พงึ จดั ใหม้ กี ฎหมายเพยี งเทา่ ทจ่ี �ำ เปน็ ยกเลกิ หรือปรับปรุงกฎหมายท่หี มดความจำ�เป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์หรือเป็นอุปสรรคต่อ ประชาชนและการด�ำ เนนิ การใหป้ ระชาชนเขา้ ถึงตัวบทกฎหมายได้โดยสะดวกและสามารถเข้าใจ กฎหมายไดง้ า่ ย (๒) มาตรการก่อนการตรากฎหมาย  ได้แก่  การกำ�หนดกลไกก่อนการตรากฎหมาย โดยรัฐพึงจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้เก่ียวข้อง  การวิเคราะห์ผลกระทบท่ีอาจเกิดข้ึน จากกฎหมาย  รวมท้งั การเปิดเผยผลการรับฟังความคิดเห็นและการวิเคราะห์น้ันต่อประชาชน และน�ำ มาประกอบการพจิ ารณาในกระบวนการตรากฎหมายทกุ ขน้ั ตอน (๓) มาตรการภายหลงั กฎหมายมผี ลใชบ้ งั คบั แลว้ ไดแ้ ก่ การก�ำ หนดใหร้ ฐั พงึ จดั ใหม้ กี าร ประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมายทกุ รอบระยะเวลาทก่ี �ำ หนด โดยจะตอ้ งมกี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของผเู้ กย่ี วขอ้ งดว้ ย (๔) มาตรการควบคุมเน้ือหาของร่างกฎหมาย  ได้แก่  การกำ�หนดให้รัฐพึงใช้ระบบ อนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณีท่ีจำ�เป็น  กำ�หนดหลักเกณฑ์การใช้ ดลุ พนิ จิ ของเจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั และระยะเวลาในการด�ำ เนนิ การตามขน้ั ตอนตา่ ง  ๆ  ทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ้ น กฎหมายใหช้ ดั เจน และพงึ ก�ำ หนดโทษอาญาเฉพาะความผดิ รา้ ยแรง ดงั นน้ั เพอ่ื ใหก้ ารด�ำ เนนิ การของฝา่ ยบรหิ ารสอดคลอ้ งกบั หลกั การเสนอกฎหมายตาม มาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู ส�ำ นกั เลขาธกิ ารคณะรฐั มนตรแี ละส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า จงึ ไดร้ ว่ มกนั จดั ท�ำ แนวทางการจดั ท�ำ และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา  ๗๗  ของ ๓ สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, คมู่ ือเบอื้ งตน้ เกย่ี วกบั การดำ�เนินการตามมาตรา ๗๗ ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจกั รไทย, (กรงุ เทพมหานคร : ส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ๒๕๖๐), น.๕-๗.

10 รฐั สภาสาร  ปที ่ี  ๖๗  ฉบับท่ี  ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยข้ึน  ประกอบกับพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่าง กฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ ไดป้ ระกาศในราชกจิ จานเุ บกษา แลว้ เมอ่ื วนั ท่ี ๓๑ พฤษภาคม ๒๕๖๒ โดยจะมผี ลใชบ้ งั คบั เมอ่ื พน้ ก�ำ หนดหนง่ึ รอ้ ยแปดสบิ วนั นบั แต่ วนั ประกาศในราชกจิ จานเุ บกษาเปน็ ตน้ ไป ซง่ึ มรี ายละเอยี ดทส่ี �ำ คญั ดงั น้ี ๑.๑ แนวทางการจดั ท�ำ และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย ตามมตคิ ณะรฐั มนตรเี มอ่ื วนั ท่ี ๔ เมษายน ๒๕๖๐ แนวทางการจัดทำ�และการเสนอร่างกฎหมายในส่วนท่เี ก่ยี วกับการรับฟังความคิดเห็น ประกอบการจดั ท�ำ รา่ งกฎหมาย สรปุ สาระส�ำ คญั ได๔้ ดงั น้ี การจัดทำ�ร่างกฎหมายของหน่วยงานของรัฐ  ให้หน่วยงานของรัฐจัดให้มีการรับฟัง ความคิดเห็นเพ่ือประกอบการจัดทำ�ร่างกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ  โดยอย่างน้อย ต้องรับฟังความคิดเห็นผ่านระบบเทคโนโลยีสารสนเทศของหน่วยงานของรัฐน้ัน  หรือผ่าน เวบ็ ไซต์ www.lawamendment.go.th  หรอื จะใชว้ ธิ อี น่ื ใดดว้ ยกไ็ ด ้ ทง้ั น ้ี ระยะเวลาในการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ต้องไม่นอ้ ยกว่าสิบห้าวัน  โดยในการรับฟงั ความคิดเหน็   ใหห้ นว่ ยงานของรฐั ประกาศ วิธีการรับฟังความคิดเห็น  ระยะเวลาเร่ิมต้นและส้ินสุดในการรับฟังความคิดเห็น  รวมท้ังเปิดเผย ข้อมูลประกอบการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ดว้ ย  ทง้ั น ้ี เมอ่ื สน้ิ สดุ ระยะเวลาการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ แลว้ ใหห้ นว่ ยงานของรฐั จดั ท�ำ รายงานสรปุ ผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ และน�ำ ผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ นน้ั มาประกอบการพิจารณาจัดท�ำ ร่างกฎหมายด้วย  จากน้นั ให้หนว่ ยงานของรฐั จัดท�ำ ค�ำ ช้แี จงตาม หลักเกณฑ์การตรวจสอบความจำ�เป็นในการตราพระราชบัญญัติ  (Checklist)  และส่งเร่อื งไปยัง สำ�นักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีเพ่อื เสนอร่างกฎหมายพร้อมรายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นด้วย โดยในกรณีท่สี ำ�นักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีตรวจสอบการดำ�เนินการรับฟังความคิดเห็นในการ จัดทำ�ร่างกฎหมายของหน่วยงานของรัฐแล้วเห็นว่าจำ�เป็นต้องจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็น เพม่ิ เตมิ ใหส้ �ำ นกั เลขาธกิ ารคณะรฐั มนตรสี ง่ เรอ่ื งคนื เพอ่ื ใหห้ นว่ ยงานของรฐั ทเ่ี สนอเรอ่ื งด�ำ เนนิ การ เพม่ิ เตมิ และเมอ่ื ด�ำ เนนิ การเสรจ็ แลว้ ใหส้ ง่ เรอ่ื งไปยงั ส�ำ นกั เลขาธกิ ารคณะรฐั มนตรตี อ่ ไป ๔ สำ�นักเลขาธกิ ารคณะรัฐมนตรี, “แนวทางการจัดทำ�และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย”, สบื คน้ เมอ่ื วนั ท่ี ๑ กรกฎาคม ๒๕๖๒ จาก http:// www. soc.go.th/ constitution77/ uploadfile/provision77.pdf

ปัญหากระบวนการรับฟังความคิดเหน็ ในการตรากฎหมาย 11 ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ ในกรณีท่ีคณะรัฐมนตรีมีมติส่งร่างกฎหมายให้สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ตรวจพิจารณา  ให้สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกานำ�ผลการรับฟังความคิดเห็นและการ วิเคราะห์ผลกระทบท่อี าจเกิดข้นึ จากกฎหมายท่หี น่วยงานของรัฐได้จัดทำ�ข้นึ มาประกอบการตรวจ พิจารณาร่างกฎหมาย  โดยเม่ือสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจสอบการดำ�เนินการรับฟัง ความคิดเห็นในการจัดทำ�ร่างกฎหมายของหน่วยงานของรัฐแล้วเห็นว่าจำ�เป็นต้องจัดให้มีการ รับฟังความคิดเห็นเพ่ิมเติม  สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาอาจดำ�เนินการดังกล่าวเอง  หรอื จะขอใหห้ นว่ ยงานของรฐั เจา้ ของเรอ่ื งเปน็ ผดู้ �ำ เนนิ การกไ็ ดแ้ ละเมอ่ื ไดด้ �ำ เนนิ การแลว้   ใหจ้ ดั ท�ำ รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นเพ่ิมเติมด้วย  สำ�หรับในกรณีร่างกฎหมายใดมีความ จำ�เป็นเร่งด่วนหรือต้องดำ�เนินการเป็นการลับ  หน่วยงานของรัฐเจ้าของเร่ืองจะดำ�เนินการ รับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดทำ�ร่างกฎหมายให้แตกต่างจากแนวทางท่กี ำ�หนดไว้ข้างต้นก็ได้ แตต่ อ้ งแสดงเหตผุ ลความจ�ำ เปน็ ดงั กลา่ วตอ่ คณะรฐั มนตรเี พอ่ื พจิ ารณาเปน็ กรณไี ป ดังน้ัน  ตามแนวทางการจัดทำ�และการเสนอร่างกฎหมายท่ีสำ�นักเลขาธิการ คณะรัฐมนตรีและสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจัดทำ�ข้ึน  จะเห็นได้ว่า  หน่วยงานของรัฐ ผ้จู ัดทำ�ร่างกฎหมายมีหน้าท่จี ัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนผ้เู ก่ยี วข้อง  โดยอย่าง น้อยต้องรับฟังผ่านระบบเทคโนโลยีสารสนเทศของหน่วยงานของรัฐน้ัน  หรือผ่านเว็บไซต์  www.lawamendment.go.th และมรี ะยะเวลาการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ขน้ั ต�ำ่ ๑๕ วนั ซง่ึ เมอ่ื สน้ิ สดุ ระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นแล้ว  ต้องจัดทำ�รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและนำ� ผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ นน้ั มาประกอบการพจิ ารณาจดั ท�ำ รา่ งกฎหมาย โดยมสี �ำ นกั เลขาธกิ าร คณะรัฐมนตรีและสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นผู้ตรวจสอบรายงานสรุปผลการรับฟัง ความคดิ เหน็ กอ่ นเสนอใหค้ ณะรฐั มนตรพี จิ ารณาตอ่ ไป ๑.๒ พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่างกฎหมายและการประเมินผล สมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธ์ขิ อง กฎหมาย๕ บญั ญตั ขิ น้ึ เพอ่ื รองรบั การด�ำ เนนิ การตามมาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช  ๒๕๖๐  โดยกฎหมายฉบับน้มี เี น้อื หาสาระเก่ยี วกับการก�ำ หนดหลักเกณฑก์ ารจัดทำ� รา่ งกฎหมาย  การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของผเู้ กย่ี วขอ้ งและการวเิ คราะหผ์ ลกระทบทอ่ี าจเกดิ ขน้ึ จาก ๕ ราชกิจจานุเบกษา เลม่ ๑๓๖ ตอนที่ ๗๒ ก

12 รฐั สภาสาร  ปีท ่ี ๖๗  ฉบบั ท ่ี ๖  เดือนพฤศจกิ ายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ กฎหมาย  จึงอาจกล่าวได้ว่ากฎหมายฉบับน้เี ปรียบเสมือนกฎหมายกลางท่ีใช้ส�ำ หรับการรับฟัง ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมาย  ซง่ึ หนว่ ยงานของรฐั ทกุ องคก์ รจะตอ้ งน�ำ หลกั เกณฑ์ ดังกล่าวไปเป็นแนวทางในการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างเคร่งครัดต่อไป ทง้ั น้ี สามารถสรปุ สาระส�ำ คญั ของกฎหมายดงั กลา่ วได๖้ ดงั น้ี พระราชบญั ญตั ฉิ บบั นก้ี �ำ หนดบทนยิ ามค�ำ วา่ “ผเู้ กย่ี วขอ้ ง” ทจ่ี ะตอ้ งรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ไว้ ในมาตรา ๓ โดยหมายถงึ ผซู้ ง่ึ มหี รอื อาจมสี ทิ ธหิ รอื หนา้ ท่ี หรอื ไดร้ บั หรอื อาจไดร้ บั ผลกระทบจาก รา่ งกฎหมาย กฎหมาย หรอื กฎ อนั มลี กั ษณะอยา่ งใดอยา่ งหนง่ึ เชน่ เปน็ บคุ คลหรอื กลมุ่ บคุ คล ซ่งึ มีหรืออาจมีสิทธิหรือหน้าท่หี รือได้รับหรืออาจได้รับผลกระทบ  หรือชุมชนซ่ึงอยู่ในพ้ืนท่ีท่ีได้ รับหรืออาจได้รับผลกระทบ  หรือหน่วยงานของรัฐซ่ึงมีภารกิจเก่ียวข้องหรือท่ีดูแลรับผิดชอบ พน้ื ทท่ี ไ่ี ดร้ บั หรอื อาจไดร้ บั ผลกระทบ  รวมถงึ ผทู้ รงคณุ วฒุ ซิ ง่ึ มคี วามรคู้ วามเชย่ี วชาญในเรอ่ื งนน้ั โดยมาตรา ๑๕ ก�ำ หนดใหส้ �ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี ารบั จดแจง้ ผเู้ กย่ี วขอ้ งผา่ นระบบกลาง โดยส�ำ นกั งานอาจเพม่ิ รายชอ่ื ผเู้ กย่ี วขอ้ งเองหรอื เพม่ิ รายชอ่ื ตามทไ่ี ดร้ บั จดแจง้ จากหนว่ ยงานของรฐั ทร่ี บั ผดิ ชอบในการปฏบิ ตั หิ รอื บงั คบั ตามกฎหมายกไ็ ด้ ส�ำ หรบั วธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ นน้ั มาตรา ๑๓ ของพระราชบญั ญตั นิ ก้ี �ำ หนดใหห้ นว่ ยงาน ของรัฐดำ�เนินการรับฟังความคิดเห็นผ่านระบบกลาง  และจะใช้วิธีการอย่างหน่ึงหรือหลายวิธี ดงั ตอ่ ไปนด้ี ว้ ยกไ็ ด้ เชน่ การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ผา่ นระบบเทคโนโลยสี ารสนเทศของหนว่ ยงาน ของรฐั นน้ั การจดั ประชมุ รบั ฟงั ความคดิ เหน็ การสมั ภาษณ์ หรอื การเชญิ ใหเ้ ขา้ รว่ มชแ้ี จงหรอื แสดง ความคิดเห็นการสำ�รวจความคิดเห็นหรือวิธีการอ่ืนใดท่ีหน่วยงานของรัฐเห็นว่าเหมาะสม และเม่ือมีการรับฟังความคิดเห็นเสร็จแล้ว  ให้หน่วยงานของรัฐนำ�ผลการรับฟังความคิดเห็น ไปประกอบการวิเคราะห์ผลกระทบและการจัดทำ�ร่างกฎหมาย  โดยต้องเปิดเผยสรุปผลการ รบั ฟงั ความคดิ เหน็ ดงั กลา่ วตอ่ สาธารณะผา่ นระบบกลางหรอื จะใชว้ ธิ กี ารอน่ื ใดดว้ ยกไ็ ด้ ส่วนการตรวจสอบผลการรับฟงั ความคิดเห็นของประชาชน มาตรา ๒๕ ของพระราช บัญญัติน้ีกำ�หนดว่า  ในการเสนอร่างกฎหมายหรือหลักการของร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรี ให้หน่วยงานของรัฐเสนอเอกสารร่างกฎหมายหรือหลักการและสาระสำ�คัญของร่างกฎหมาย ท่ีจะจัดทำ�ข้ึนสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบต่อ ๖ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ,  เอกสารประกอบการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่าง กฎหมายและการประเมนิ ผลสัมฤทธ์ขิ องกฎหมาย พ.ศ. ...., (กรงุ เทพมหานคร : ส�ำ นักการพมิ พ์ สำ�นักงานเลขาธกิ าร วุฒสิ ภา, ๒๕๖๑) น.๓-๑๘.

ปญั หากระบวนการรับฟังความคดิ เหน็ ในการตรากฎหมาย 13 ตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ สำ�นักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีด้วย และมาตรา ๒๖ ยังได้กำ�หนดอีกว่าในการตรวจพิจารณา ร่างกฎหมายของคณะกรรมการกฤษฎีกาหรือสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา  ให้นำ�เอกสาร ตามมาตรา  ๒๕ มาประกอบการพจิ ารณาและหากเหน็ สมควรทจ่ี ะจดั ใหม้ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ จากผู้เกี่ยวข้องเพ่ิมเติม  สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจะดำ�เนินการเองหรือจะแจ้งให้ หนว่ ยงานของรฐั ทเ่ี กย่ี วขอ้ งเปน็ ผดู้ �ำ เนนิ การกไ็ ด้ ๒. กระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในตา่ งประเทศ การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมายในตา่ งประเทศ  มหี ลกั เกณฑ์ และแนวปฏิบัติจำ�นวนมากท่สี ามารถนำ�มาเป็นแบบอย่างและปรับใช้กับการรับฟังความคิดเห็น ของประชาชนในการตรากฎหมายของประเทศไทย  ไม่ว่าจะเป็นการดำ�เนินการในลักษณะของ องค์การความร่วมมือระหว่างประเทศหรือการดำ�เนินการในรัฐท่เี ป็นต้นแบบสำ�คัญสำ�หรับการ รบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมาย ซง่ึ สามารถสรปุ สาระส�ำ คญั ได้ ดงั น้ี ๒.๑ หลักเกณฑ์หรือแนวปฏิบัติในการวิเคราะห์ผลกระทบในการออก กฎหมายของประเทศในกลุ่มองค์การเพ่ือความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา (OECD) ประเทศในกลุ่มสมาชิกองค์การเพ่ือความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา (OECD) มกี ารน�ำ หลกั การวเิ คราะหผ์ ลกระทบในการออกกฎหมาย (Regulatory Impact Analysis : RIA) มาใชใ้ นการกลน่ั กรองกฎหมายอยา่ งแพรห่ ลายตง้ั แตป่ ี พ.ศ. ๒๕๓๘ ซง่ึ หลกั การดงั กลา่ ว ถอื เปน็ สว่ นประกอบทส่ี �ำ คญั ของกระบวนการตรากฎหมายใชบ้ งั คบั กบั ประชาชน ทง้ั น้ี หนง่ึ ใน กระบวนการจดั ท�ำ การวเิ คราะหผ์ ลกระทบในการออกกฎหมาย (RIA) ทส่ี �ำ คญั คอื การปรกึ ษา หารอื (Consultation)๗ กบั ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ทไ่ี ดร้ บั ผลกระทบจากกฎหมาย ซง่ึ การวเิ คราะหผ์ ลกระทบ ในการออกกฎหมายท่จี ะได้ผลดีท่สี ุดจะต้องมีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นหรือมีการปรึกษา หารอื กบั ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี หรอื บคุ คลทไ่ี ดร้ บั ผลกระทบจากการออกกฎหมาย ทง้ั น้ี การหารอื กบั กลมุ่ ประชาชนทไ่ี ดร้ บั ผลกระทบมคี วามส�ำ คญั อยา่ งมากในการท�ำ RIA ซง่ึ การหารอื ทม่ี ปี ระสทิ ธภิ าพ ๗ ส�ำ นกั งานสภาพัฒนาการเศรษฐกจิ และสังคมแห่งชาติ, “Regulatory Impact Analysis Guidelines For Thailand Government”, สบื ค้นเม่อื วนั ที่ ๙ กรกฎาคม ๒๕๖๒, จาก https://www.nesdb.go.th/ download/RIA/ ThailandRIAEN.pdf

14 รฐั สภาสาร  ปที ่ ี ๖๗  ฉบับท่ ี ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ควรท�ำ ในชว่ งแรก ๆ หรอื ทางทด่ี คี อื ควรท�ำ กอ่ นมกี ารท�ำ RIA โดยการหารอื ทม่ี ปี ระสทิ ธภิ าพตอ้ ง สามารถดึงให้กลุ่มคนท่ีได้รับผลกระทบมีส่วนร่วมในการพัฒนานโยบายหรือทางเลือก  ซ่ึงหมายถึง การให้ข้อมูลต่าง  ๆ  ท่ีช่วยให้หน่วยงานท่ีรับผิดชอบสามารถรู้ระดับและสาเหตุของปัญหาได้ ชดั เจน และก�ำ หนดทางเลอื กทม่ี คี วามเปน็ ไปไดด้ ว้ ย นอกจากน้ี ในการปรกึ ษาหารอื ควรจดั ท�ำ เอกสารขอ้ คดิ เหน็ ผลกระทบจากกฎระเบยี บพรอ้ มหลกั ฐานสนบั สนนุ ประกอบทไ่ี ดจ้ ากการหารอื และเปิดเผยผลการหารือให้สาธารณชนรับทราบด้วย  ท้งั น้ ี การวิเคราะห์ผลกระทบในการออก กฎหมายหรือการจัดทำ�  RIA  จะให้ความสำ�คัญกับการเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้เสียมีส่วนร่วม ในการแสดงความคิดเห็นในการจัดทำ�กฎหมาย  ซ่ึงการสร้างกระบวนการมีส่วนร่วมของ ประชาชนจะต้องมีการจำ�แนกกล่มุ เป้าหมายท่ไี ด้รับผลกระทบจากการตรากฎหมายออกเป็นผ้มู ีส่วน ไดเ้ สยี ทางตรงและทางออ้ ม จากนน้ั จงึ จดั ใหม้ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ แบบมสี ว่ นรว่ มตอ่ ไป จะเห็นได้ว่าหลักการสำ�คัญของข้นั ตอนและกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะ ทก่ี ลมุ่ ประเทศสมาชกิ องคก์ ารเพอ่ื ความรว่ มมอื ทางเศรษฐกจิ และการพฒั นา (OECD) ไดจ้ ดั ท�ำ ขน้ึ ถอื เปน็ สว่ นประกอบส�ำ คญั ของการจดั ท�ำ รายงานผลกระทบในการออกกฎหมาย  (RIA)  เพอ่ื ให้ กฎหมายท่ีจะถูกตราข้ึนใช้บังคับกับประชาชนต้ังอยู่บนพ้ืนฐานของการได้รับข้อมูลท่ีครบถ้วน และรอบด้าน  จากการมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นของประชาชน  ซ่งึ จะเป็นหลักการท่ี สามารถน�ำ ไปประยกุ ตใ์ ชก้ บั กระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนผซู้ ง่ึ มสี ว่ นไดเ้ สยี ในการ ตรากฎหมายตามมาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทยไดอ้ ยา่ งมปี ระสทิ ธภิ าพตอ่ ไป ๒.๒ กระบวนการปรึกษาหารือสาธารณะในการจัดทำ�กฎหมายของ คณะกรรมาธกิ ารยโุ รป คณะกรรมาธิการยุโรป  (European  Commission)  เป็นหน่งึ ในส่สี ถาบันหลักของ สหภาพยโุ รป (European Union หรอื EU) อนั เปน็ การรวมกลมุ่ กนั ของประเทศในภมู ภิ าคยโุ รปทง้ั ดา้ น การเมอื ง เศรษฐกจิ และสงั คมในลกั ษณะสถาบนั แบบเหนอื รฐั (Supranational Institution) ส�ำ หรบั กระบวนการจดั ท�ำ กฎหมายของคณะกรรมาธกิ ารยโุ รปนน้ั จะใหค้ วามส�ำ คญั กบั กระบวนการปรกึ ษา หารอื สาธารณะของผทู้ ม่ี สี ว่ นไดเ้ สยี   (stakeholder  consultation)  เปน็ อยา่ งมาก  ซง่ึ องคป์ ระกอบ ในการจัดกระบวนการปรึกษาหารือสาธารณะท่ีกำ�หนดข้ึนโดยคณะกรรมาธิการยุโรปมีกรณี ทส่ี �ำ คญั ดงั น้ี

ปญั หากระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 15 ตามรฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ (๑) การใช้เคร่ืองมือสำ�หรับการวิเคราะห์ผู้มีส่วนได้เสีย  (Stakeholder Mapping Tools) ข้ันตอนการวิเคราะห์บุคคลท่ีเก่ียวข้องหรือผู้มีส่วนได้เสียท่ีจะต้องรับฟัง ความคิดเห็นเป็นกระบวนการท่มี ีความสำ�คัญมาก  เน่อื งจากหากมีหลักเกณฑ์ในการคัดเลือก ผู้มีส่วนได้เสียท่ีดีย่อมทำ�ให้ได้ข้อมูลท่ีเป็นประโยชน์ต่อการตรากฎหมายและสอดคล้องกับ ความตอ้ งการของผทู้ ไ่ี ดร้ บั ผลกระทบจากรา่ งกฎหมายมากทส่ี ดุ   ซง่ึ คณะกรรมาธกิ ารยโุ รปไดแ้ บง่ ขน้ั ตอนการท�ำ แผนทผ่ี มู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ออกเปน็ ๒ ขน้ั ตอน๘ ไดแ้ ก่ ข้ันตอนแรก  การระบุประเภทหรือลักษณะของผู้มีส่วนได้เสียหรือ กลมุ่ ผลประโยชนท์ เ่ี กย่ี วขอ้ งกบั นโยบายในแตล่ ะประเดน็ ซง่ึ มวี ธิ กี ารไดม้ าซง่ึ ผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ ง ค อื ก ารระบุ บุคคลกล่มุ ท่มี ีความเช่ยี วชาญและมีความร้เู ฉพาะทางในแต่ละสาขา  เปิดโอกาสให้ประชาชน ท่วั ไปเข้าส่กู ารปรึกษาหารือได้อย่างกว้างขวาง  และหน่วยงานท่เี ก่ยี วข้องสามารถส่งรายช่อื ของ กลมุ่ ผลประโยชนไ์ ด้ โดยจะตอ้ งมกี ารบนั ทกึ ขอ้ มลู ของผเู้ ขา้ รว่ มการปรกึ ษาหารอื ทผ่ี า่ นมาไวด้ ว้ ย ข้ันตอนท่ีสอง  คือ  การเรียงลำ�ดับประเภทหรือลักษณะของผู้มีส่วนได้เสีย ตามลำ�ดับของผลประโยชน์หรือผลกระทบต่อประเด็นท่จี ะปรึกษาหารือ  โดยอาศัยการจำ�แนก ความแตกต่างของผู้มีส่วนได้เสียในแต่ละกลุ่ม โดยพิจารณาจากความคิดเห็นที่แสดงออกมา จ�ำ นวนผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ประเภทของการด�ำ เนนิ กจิ กรรมไมว่ า่ จะเปน็ แบบกลมุ่ สาธารณะหรอื เอกชน เปน็ ตน้ นอกจากน้ ี คณะกรรมาธิการยุโรปยังได้กำ�หนดแนวทางการต้งั คำ�ถามเพ่อื จะ ทราบระดบั ของอทิ ธพิ ลและระดบั ผลประโยชนข์ องผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ไว้ โดยค�ำ ถามดงั กลา่ วมลี กั ษณะ เปน็ แบบทดสอบ ๖ ขอ้ ใหญ่ ๆ๙ ส�ำ หรบั การระบผุ มู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ดงั น้ี ๑) ใครเปน็ ผไู้ ดร้ บั ผลกระทบ โดยตรง ๒) ใครเปน็ ผไู้ ดร้ บั ผลกระทบโดยออ้ ม ๓) ใครเปน็ ผมู้ โี อกาสไดร้ บั ผลกระทบ ๔) ใครทจ่ี �ำ เปน็ ตอ้ งใหค้ วามชว่ ยเหลอื เพอ่ื ใหง้ านส�ำ เรจ็ ๕) ใครทค่ี ดิ วา่ ตวั เองมคี วามรเู้ กย่ี วกบั ประเดน็ ดงั กลา่ วและ ไมไ่ ดถ้ กู ระบอุ ยใู่ นกลมุ่ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี และ ๖) ใครทจ่ี ะแสดงออกวา่ เปน็ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ในประเดน็ ทป่ี รกึ ษาหารอื ๘ สถาบันพระปกเกล้า,  โครงการพัฒนารูปแบบ  (Model)  กระบวนการรับฟังความคิดเห็นในการจัดทำ�กฎ หมายในประเทศไทย ระยะท่ี ๑, รายงานฉบบั สมบูรณเ์ สนอต่อสำ�นกั งานกจิ การยตุ ิธรรม กระทรวงยุติธรรม, ๒๕๖๐, น. ๒๗-๒๘. ๙ European Commission (2015), Better Regulation Toolbox, pp.311-312. Retrieved from: htpp://ec.eu- ropa.eu/smart-regulation/guidelines/docs/br_toolbox_en.pdf, Accessed on 23 April 2019.

16 รัฐสภาสาร  ปที  ่ี ๖๗  ฉบบั ท ี่ ๖  เดอื นพฤศจกิ ายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ (๒) การเลอื กใชว้ ธิ กี ารและเครื่องมือในการปรึกษาหารอื   (Consultation Methods and Tools) ข้นั ตอนการกำ�หนดวิธีการและเคร่อื งมือท่เี หมาะสมในการปรึกษาหารือต้อง พิจารณาองค์ประกอบหลายประการเพ่ือกำ�หนดวิธีการปรึกษาหารือให้เหมาะสมกับผู้มีส่วน ได้เสียแต่ละกลุ่มและเพ่ือให้ได้ข้อมูลท่ีต้องการในการรับฟังความคิดเห็นซ่ึงรูปแบบของวิธีการ ปรึกษาหารือตามท่ีคณะกรรมาธิการยุโรปได้รวบรวมไว้น้ันมีหลายรูปแบบ  แต่ผู้เขียนจะขอ กลา่ วถงึ เพยี งบางรปู แบบทใ่ี ชก้ นั อยา่ งแพรห่ ลาย๑๐ ดงั น้ี ๑) การปรึกษาหารือสาธารณะแบบออนไลน์อย่างเปิดเผย  (Open  public online  consultation)  การปรึกษาหารือวิธีนี้มีกลุ่มเป้าหมายที่ต้องการรับฟังความคิดเห็น คือ ประชาชนทั่วไปหรือผู้มีส่วนได้เสียทุกคนโดยข้อมูลในกระบวนการปรึกษาหารือออนไลน์ ควรประกอบดว้ ย แบบสอบถามหรอื ขอ้ มลู พน้ื ฐานทใ่ี ชใ้ นการปรกึ ษาหารอื ซง่ึ ตอ้ งมกี ารเผยแพร่ ขอ้ มลู ดงั กลา่ วใหก้ ลมุ่ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ทราบอยา่ งนอ้ ย ๑๒ สปั ดาหก์ อ่ นเรม่ิ การปรกึ ษาหารอื เปน็ ตน้ ๒) การสำ�รวจความคดิ เห็น (Surveys) การส�ำ รวจความคิดเห็นเปน็ การปรึกษา หารือรูปแบบหนง่ึ ทม่ี วี ตั ถปุ ระสงคใ์ นการวดั ทศั นคตหิ รอื คา่ นยิ มของประชาชนทม่ี ตี อ่ รา่ งกฎหมาย โดยการสำ�รวจความคิดเห็นสามารถนำ�ไปใช้ได้กับกล่มุ ท่มี ีความเป็นตัวแทน  กล่มุ เป้าหมายแบบกว้าง หรอื กลมุ่ เปา้ หมายโดยเฉพาะเจาะจงกไ็ ด้ ๓) การจดั ประชมุ   ประชาพจิ ารณ ์ หรอื เวทสี าธารณะ  (Meetings,  Public hearings or  Public  forums)  กรณีน้เี ป็นรูปแบบการปรึกษาหารือท่มี ีวัตถุประสงค์เพ่อื วิเคราะห์ประเด็น ทางกฎหมายหรือนโยบายท่มี ีลักษณะเฉพาะและมีผลกระทบต่อสังคมและเศรษฐกิจในวงกว้าง ส่วนใหญ่จึงมักเป็นการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในวงกว้างและเป็นการดำ�เนินการ ทช่ี ว่ ยเสรมิ การปรกึ ษาหารอื ในรปู แบบการสง่ ขอ้ มลู ลายลกั ษณอ์ กั ษรใหม้ ปี ระสทิ ธภิ าพยง่ิ ขน้ึ ๔) การประชมุ เชงิ ปฏบิ ตั กิ าร หรอื การสมั มนากบั ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี (Workshops or Conferences)  กรณีน้ีเป็นการปรึกษาหารือท่ีส่วนใหญ่จะถูกจัดข้ึนภายหลังจากท่ีมีการรับฟัง ความคิดเห็นในรูปแบบอ่ืน  ๆ  และผู้จัดได้รับทราบข้อมูล  ความคิดเห็นและข้อเสนอแนะของ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี มาบา้ งแลว้ ดงั นน้ั การปรกึ ษาหารอื รปู แบบนจ้ี งึ มผี เู้ ขา้ รว่ มจ�ำ นวนจ�ำ กดั โดยเฉพาะ มกั เปน็ ผมู้ สี ว่ นรว่ มในนโยบายหรอื ผลประโยชนห์ รอื ผทู้ ม่ี คี วามกงั วลกบั รา่ งกฎหมายหรอื นโยบาย มากทส่ี ดุ ๑๐ Ibid., pp.318-328.

ปัญหากระบวนการรับฟงั ความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 17 ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ ๕) การประชุมกลุ่มย่อย  (Focus  groups)  กรณีน้ีเป็นการปรึกษาหารือท่ีมี ลกั ษณะเปน็ การประชมุ กลมุ่ เลก็ ๆ ของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ทม่ี ปี ระสบการณห์ รอื เคยด�ำ เนนิ การในเรอ่ื ง ทข่ี อความคดิ เหน็ ใกล้เคียงกนั   ซ่งึ การปรึกษาหารือในลกั ษณะนจ้ี ะชว่ ยใหผ้ เู้ ขา้ รว่ มสามารถแสดง ความคดิ เหน็ ไดอ้ ยา่ งทว่ั ถงึ และสามารถรบั ฟงั เหตผุ ลของกนั และกนั ไดอ้ ยา่ งเตม็ ท่ี จงึ เหมาะส�ำ หรบั การหารอื ในประเดน็ เชงิ ลกึ ทม่ี คี วามซบั ซอ้ นและมกี ารยอมรบั ความตา่ งในเหตผุ ลของผอู้ น่ื ๖) การสมั ภาษณ์ (Interviews) กรณนี เ้ี ปน็ การปรกึ ษาหารอื ทม่ี ลี กั ษณะเปน็ การ จดั เกบ็ รวบรวมขอ้ มลู ผา่ นการสนทนาแบบตวั ตอ่ ตวั กบั ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี หรอื ผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ ง ๒.๓ การรับฟังความคิดเห็นของประชาชนตามกฎหมายของประเทศ สหรฐั อเมรกิ า การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ในการจดั ท�ำ กฎหมายของสหรฐั อเมรกิ ามกั จะใชว้ ธิ กี ารทเ่ี รยี กวา่ “การแจง้ ใหท้ ราบและฟงั ความเหน็ จากสาธารณะ (Public Notice-and-Comment)” ซง่ึ ดว้ ยระบบ การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ลกั ษณะนท้ี �ำ ใหส้ หรฐั อเมรกิ ามชี อ่ื เสยี งอยา่ งมากในฐานะทเ่ี ปน็ รปู แบบการ รบั ฟงั ความคดิ เหน็ ในการจดั ท�ำ กฎหมายทเ่ี ปดิ กวา้ งส�ำ หรบั ผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งทกุ คนและท�ำ ใหผ้ มู้ สี ว่ นไดเ้ สยี สามารถเข้าถึงกระบวนการได้ง่ายด้วย  ท้ังน้ี  กฎหมายหลักของสหรัฐอเมริกาท่ีวางกรอบและ รปู แบบการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนอนั เปน็ สว่ นหนง่ึ ของการเปดิ โอกาสใหป้ ระชาชนเขา้ มา มีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจดำ�เนินนโยบายของรัฐ  คือ  กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาทาง ปกครอง (Administrative Procedure Act หรอื APA) ซง่ึ ตราขน้ึ เมอ่ื ปี ค.ศ. ๑๙๔๖ โดยกฎหมาย ดังกล่าวมีฐานะเป็นกฎหมายกลางท่ีวางแนวทางหรือมาตรฐานข้ันตำ่�ของกระบวนการรับฟัง ความคิดเห็นของประชาชนไว้๑๑  และในภาพรวมสหรัฐอเมริกามีรูปแบบการรับฟังความคดิ เหน็ ของประชาชนทห่ี ลากหลาย  เชน่   การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนโดยท�ำ เปน็ หนงั สอื   หรอื การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในรปู แบบการประชมุ แตป่ จั จบุ นั การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของ ประชาชนต่อการจัดทำ�กฎหมายในลักษณะการแจ้งให้ทราบและฟังความเห็นจากสาธารณะของ สหรฐั อเมรกิ าไดเ้ ปลย่ี นรปู แบบการด�ำ เนนิ การมาเปน็ การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ผา่ นชอ่ งทางออนไลน์ ทางเวบ็ ไซต์ “regulations.gov” ซง่ึ มขี น้ั ตอนการด�ำ เนนิ การโดยสงั เขป๑๒ ดงั น้ี ๑๑ ศิริพร เอยี่ มธงชัย, การรบั ฟงั ความคิดเหน็ ของประชาชน (public hearings) ตามกฎหมายของสหรฐั อเมริกา, รายงานการศกึ ษาวจิ ยั เสนอส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า, ม.ป.ป., น. ๑๔-๑๕. ๑๒ Rodrigo, Delia, and Pedro Andrés Amo (2006), Background Document on Public Consultation, p.4. Retrived from: htpp://www.oecd.org/mena/governance/ 36785341.pdf, Accessed on 26 April 2019.

18 รัฐสภาสาร  ปีที่  ๖๗  ฉบับท ี่ ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ก่อนท่ีหน่วยงานของรัฐหน่วยงานใดประสงค์จะตรากฎหมายหรือแก้ไขกฎหมาย ทใ่ี ชบ้ งั คบั อยเู่ ดมิ จะตอ้ งเผยแพร่ “ขอ้ สงั เกตตอ่ รา่ งกฎหมายทเ่ี สนอ” หรอื “Notice of Proposed Rulemaking (NPRM)” ลงในวารสาร Federal Register ซง่ึ เปน็ วารสารทร่ี วบรวมบรรดากฎหมาย และร่างกฎหมายต่าง  ๆ  ท่ีจัดทำ�ข้ึนโดยหน่วยงานของรัฐ  และบนเว็บไซต์  regulations.gov เปน็ ล�ำ ดบั แรก  และผ้จู ัดทำ�รา่ งกฎหมายตอ้ งด�ำ เนนิ การให้ผมู้ ีสว่ นไดเ้ สยี ในรา่ งกฎหมายนน้ั ทกุ คน สามารถเข้าถึงร่างกฎหมายได้ง่ายและสะดวกรวดเร็วโดยไม่มีค่าใช้จ่าย  จึงเป็นเหตุผลหน่ึง ท่ีรัฐบาลสหรัฐอเมริกาจัดทำ�เว็บไซต์ regulations.gov  ข้ึน  โดยได้พัฒนาระบบการแจ้งเตือน ทางอเี มลเ์ กย่ี วกบั รา่ งกฎหมายทม่ี กี ารเสนอเขา้ มาเอาไวด้ ว้ ย ทง้ั น้ี ผแู้ สดงความคดิ เหน็ ไมจ่ �ำ เปน็ ตอ้ ง ลงทะเบียนหรือกรอกรายละเอียดจำ�นวนมากเพ่อื เข้าร่วมแสดงความคิดเห็นแต่อย่างใด  นอกจากน้ี การปรึกษาหารือและรับฟังความคิดเห็นในข้ันตอนน้ียังเปิดโอกาสให้ประชาชนสามารถส่ง ความคิดเห็นทางไปรษณีย์หรือทางอีเมล์ได้อีกช่องทางหน่ึง  เพ่ือให้ประชาชนทุกภาคส่วน ได้มีส่วนร่วมในการเสนอความคิดเห็นต่อร่างกฎหมายมากท่ีสุด  หลังจากเสร็จส้ินข้ันตอน การปรึกษาหารือและรับฟังความคิดเห็นสาธารณะแล้ว  ร่างกฎหมายท่ีผ่านการพิจารณา จากรฐั สภาแลว้ จะถกู น�ำ ไปเผยแพรใ่ นวารสาร Federal Register ซง่ึ โดยทว่ั ไปจะมรี ะยะเวลา ในการเผยแพร่ ๓๐ – ๖๐ วนั กอ่ นทก่ี ฎหมายจะมผี ลใชบ้ งั คบั จรงิ   และค�ำ ปรารภของรา่ งกฎหมาย ซ่งึ เป็นส่วนสำ�คัญของกฎหมายทุกฉบับจะมีข้อความระบุไว้ชัดเจนว่า  หน่วยงานผู้จัดทำ�ร่าง กฎหมายนั้นได้นำ�ความคิดเห็น ขอ้ เสนอแนะ หรอื ขอ้ หว่ งกงั วลของประชาชนมาปรบั ปรงุ แกไ้ ข รา่ งกฎหมายหรอื ไม่ อยา่ งไร และการแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ นน้ั จดั อยใู่ นสว่ นใดของรา่ งกฎหมาย สำ�หรับการตรวจสอบร่างกฎหมายท่ผี ่านการพิจารณาแล้วน้นั   หลังจากท่นี ำ�ร่างกฎหมาย ท่ผี ่านการพิจารณาของรัฐสภาเผยแพร่ในวารสาร  Federal  Register  แล้ว  ประชาชนผ้ทู ่เี ก่ยี วข้อง ผู้มีส่วนได้เสียหรือกลุ่มผลประโยชน์ต่าง  ๆ  สามารถตรวจสอบความถูกต้องของกระบวนการ ตรากฎหมายและเน้ือหาของกฎหมายน้ันได้  โดยจะต้องย่ืนคำ�ร้องขอต่อศาลเพ่ือให้มีการพิจารณา ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหรือมีการดำ�เนินกระบวนการรับฟังความคิดเห็นท่ไี ม่ถูกต้อง ตามข้ันตอนท่ีกฎหมายกำ�หนดหรือไม่  หรือเน้ือหาของกฎหมายท่ีตราข้ึนน้ันเป็นการ ตรากฎหมายโดยพลการหรือละเมิดหลักการใช้ดุลพินิจหรือไม่  เป็นต้น  ซ่ึงหากศาลพิจารณา คำ�ร้องแล้วเห็นว่ามีความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือมีกระบวนการท่ีไม่ถูกต้องท้ังหมด หรือบางส่วนกฎหมายดังกล่าวจะถูกส่งกลับไปยังหน่วยงานผู้จัดทำ�กฎหมายเพ่ือให้ดำ�เนินการ ปรบั ปรงุ แกไ้ ขดว้ ยวธิ กี ารตา่ ง  ๆ  เชน่   การเผยแพรข่ อ้ สงั เกตตอ่ รา่ งกฎหมาย  (NPRM)  เพอ่ื รบั ฟงั ความคิดเห็นประชาชนใหม่  จัดทำ�และเผยแพร่คำ�ปรารภของกฎหมายข้ึนใหม่  หรือเร่ิมต้น

ปัญหากระบวนการรบั ฟังความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 19 ตามรฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ กระบวนการจัดทำ�กฎหมายข้ึนใหม่ท้ังหมดต้ังแต่ต้น  ท้ังน้ี  วิธีการดำ�เนินการแก้ไขข้ึนอยู่กับ ความรา้ ยแรงของขอ้ ผดิ พลาดหรอื ความไมถ่ กู ตอ้ งทเ่ี กดิ ขน้ึ ซง่ึ ศาลจะเปน็ ผวู้ นิ จิ ฉยั ตอ่ ไป ๓. วเิ คราะหป์ ญั หาการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมาย ๓.๑ ปญั หาการก�ำ หนดขอบเขตของผเู้ กย่ี วขอ้ งหรอื ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี (Stakeholder) ทต่ี อ้ งรบั ฟงั ความคดิ เหน็ การก�ำ หนดนยิ ามค�ำ วา่ “ผเู้ กย่ี วขอ้ ง” ตามมาตรา ๓ ของพระราชบญั ญตั หิ ลกั เกณฑ์ การจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย  พ.ศ.  ๒๕๖๒  เปน็ การก�ำ หนดสดั สว่ น ผ้เู ก่ยี วข้องท่จี ะต้องรับฟังความคิดเห็นแบบองค์รวม  ซ่งึ แม้จะมีความพยายามท่ดี ีในการกำ�หนด บคุ คลทจ่ี ะรบั ฟงั ความคดิ เหน็ เพอ่ื ใหค้ รอบคลมุ ผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งหรอื ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี มากทส่ี ดุ   แตก่ เ็ ปน็ การกำ�หนดนิยามในลักษณะท่เี ป็นนามธรรมหรือมีขอบเขตท่กี ว้างเกินไป  และแม้พระราชบัญญัติ หลกั เกณฑก์ ารจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ มาตรา  ๑๕ จะกำ�หนดให้สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีการับจดแจ้งผ้เู ก่ยี วข้องผ่านระบบกลาง  โดยสำ�นักงาน อาจเพ่มิ รายช่อื ผ้เู ก่ยี วข้องซ่งึ สมควรรับฟังความคิดเห็นเอง  หรือจะเพ่มิ รายช่อื ผ้เู ก่ยี วข้องท่ไี ด้รับแจ้ง จากหนว่ ยงานของรฐั ทร่ี บั ผดิ ชอบในการปฏบิ ตั หิ รอื บงั คบั การตามกฎหมาย  หรอื หนว่ ยงานของรฐั ท่จี ะเสนอร่างกฎหมายด้วยก็ได้  แต่ปัญหาประการสำ�คัญของการกำ�หนดผ้ทู ่เี ก่ยี วข้องซ่งึ จะต้อง รับฟังความคิดเห็นคือ  ไม่มีการกำ�หนดรายละเอียดและข้นั ตอนท่ชี ัดเจนหรือมีแนวทางสำ�หรับ หน่วยงานผ้จู ัดทำ�ร่างกฎหมายท่จี ะใช้ในการกำ�หนดหลักเกณฑ์เพ่อื วิเคราะห์ผู้มีส่วนได้เสียหรือ ผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งกบั รา่ งกฎหมาย (Stakeholder Analysis) รวมถงึ ไมม่ กี ารจดั ท�ำ แผนทผ่ี มู้ สี ว่ นไดเ้ สยี เพอ่ื ทจ่ี ะสามารถระบกุ ลมุ่ เปา้ หมายในการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ใหค้ รบถว้ นและรอบดา้ นมากทส่ี ดุ ๓.๒ ปัญหาการกำ�หนดวิธีการและข้ันตอนในการรับฟังความคิดเห็นของ ประชาชนในการตรากฎหมาย เม่ือพิจารณาเน้ือหาสาระของวิธีการรับฟังความคิดเห็นของประเทศไทยท่ีผ่านมา และการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการจดั ทำ�กฎหมายของต่างประเทศแล้วพบว่า  วิธีการ รับฟังความคิดเห็นท่ีกำ�หนดในร่างมาตรา  ๑๓  ของพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่าง กฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายนั้น เห็นได้ชัดเจนว่าเป็นการกำ�หนดวิธีการ รับฟังความคิดเห็นโดยมุ่งเน้นไปท่ีการอำ�นวยความสะดวกให้กับหน่วยงานของรัฐท่ีจะจัดให้มี การรับฟังความคิดเห็นมากกว่าการสร้างทางเลือกให้กับประชาชนผู้เก่ียวข้องท่ีต้องการแสดง

20 รัฐสภาสาร  ปีท่ี  ๖๗  ฉบบั ที่  ๖  เดือนพฤศจกิ ายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ความคดิ เหน็ ตอ่ รา่ งกฎหมาย อกี ทง้ั วธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ทก่ี �ำ หนดในกฎหมายฉบบั นย้ี งั ขาด ความหลากหลายซง่ึ อาจไมส่ อดคลอ้ งกบั กลมุ่ เปา้ หมายทต่ี อ้ งการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ และพลวตั ร ของสภาพสงั คมทม่ี คี วามเปลย่ี นแปลงอยตู่ ลอดเวลา นอกจากน้ี ยงั มปี ระเดน็ เกย่ี วกบั วธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ทอ่ี าจเกดิ ปญั หา คอื ในกรณที ่ี มาตรา ๑๓ (๕) ของพระราชบญั ญตั หิ ลกั เกณฑก์ ารจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธ์ิ ของกฎหมาย  พ.ศ.  ๒๕๖๒  ใหด้ ลุ พนิ จิ อยา่ งเตม็ ทแ่ี กห่ นว่ ยงานของรฐั ทจ่ี ะก�ำ หนดวธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ วธิ กี ารอน่ื ใดทห่ี นว่ ยงานของรฐั นน้ั เหน็ วา่ เหมาะสมได ้ โดยไมม่ กี ารก�ำ หนดหลกั เกณฑ์ ท่ีชัดเจนท่ีหน่วยงานผู้จัดทำ�ร่างกฎหมายจะใช้เป็นเกณฑ์หรือแนวทางในการเลือกวิธีการรับฟัง ความคดิ เหน็   อนั จะเปน็ หลกั ประกนั วา่ จะมกี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งหรอื ผทู้ ม่ี สี ว่ นไดเ้ สยี อยา่ งแทจ้ รงิ จากการตรากฎหมายนน้ั ๆ ดงั นน้ั เมอ่ื กฎหมายเปดิ ชอ่ งใหห้ นว่ ยงานหรอื เจา้ หนา้ ท่ี ของรัฐสามารถเลือกวิธีการรับฟังความคิดเห็นท่ตี นเห็นว่าเหมาะสมได้น้นั   ย่อมมีแนวโน้มท่จี ะ เกดิ การใชอ้ �ำ นาจในทางทผ่ี ดิ (abuse of power) ได้ กลา่ วคอื หนว่ ยงานทจ่ี ดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั อาจเลอื กวธิ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ทส่ี ะดวกส�ำ หรบั หนว่ ยงานหรอื เจา้ หนา้ ทใ่ี นการ จดั ใหม้ กี ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็   แตอ่ าจไมเ่ หมาะสมส�ำ หรบั ประชาชนผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี หรอื ผเู้ กย่ี วขอ้ ง กบั รา่ งกฎหมายนน้ั ๆ อน่ึง  เม่ือพิจารณากำ�หนดระยะเวลาในการรับฟังความคิดเห็นในการตรากฎหมาย ตามแนวทางการจัดท�ำ และการเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา  ๗๗  ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทยแล้ว จะเห็นได้ว่ามีการกำ�หนดให้หน่วยงานของรัฐจัดให้มีการรับฟัง ความคิดเห็นเพอ่ื ประกอบการจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายในระดบั พระราชบญั ญตั  ิ โดยก�ำ หนดระยะเวลา ในการรับฟังความคิดเห็นต้องไม่น้อยกว่า  ๑๕  วัน  ซ่ึงทำ�ให้หน่วยงานผู้จัดทำ�ร่างกฎหมาย ส่วนใหญ่เลือกเปิดรับฟังความคิดเห็นผ่านเว็บไซต์กลางคือ  www.lawamendment.go.th และเว็บไซต์ของหน่วยงานผ้จู ัดทำ�ร่างกฎหมายเป็นหลัก  และส่วนใหญ่เลือกใช้ระยะเวลาข้นั ตำ�่ เพยี ง ๑๕ วนั ส�ำ หรบั การรบั ฟงั ความคดิ เหน็   สง่ ผลใหเ้ กดิ ปญั หาวา่ ประชาชนมรี ะยะเวลาทจ่ี �ำ กดั ในการแสดงความคิดเห็น  และทำ�ให้ความคิดเห็นท่ไี ด้รับมีจำ�นวนน้อยไม่สามารถสะท้อนสภาพ ปญั หาทแ่ี ทจ้ รงิ ของรา่ งกฎหมายนน้ั ได้ ๓.๓ ปัญหาการตรวจสอบผลการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการ ตรากฎหมาย ปัญหาสำ�คัญของการตรวจสอบผลการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการ ตรากฎหมาย คือ องค์กรใดจะควบคุมตรวจสอบกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน

ปญั หากระบวนการรับฟงั ความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 21 ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ก่อนการตรากฎหมายว่าได้มีการดำ�เนินการรับฟังความคิดเห็นอย่างเหมาะสมหรือเป็นไป โดยชอบดว้ ยกฎหมายหรอื ไม ่ และควรพจิ ารณาดว้ ยวา่ หลกั เกณฑแ์ ละขน้ั ตอนในการเสนอเรอ่ื ง ให้ตรวจสอบควรมีลักษณะเป็นอย่างไร  รวมทั้งควรมีการกำ�หนดขั้นตอนหรือกระบวนการ ในการอุทธรณเ์ รอ่ื งกรณีท่ีไมเ่ ห็นดว้ ยกับคำ�วนิ จิ ฉัยขององคก์ รทีค่ วบคมุ ตรวจสอบหรือไม่ ท้งั น้ี คณะกรรมการพัฒนากฎหมายและคณะกรรมการกฤษฎีกามีสถานะเป็นหน่วยงานในกำ�กับของ นายกรัฐมนตรี การกำ�หนดให้หน่วยงานดังกล่าวเป็นผู้ตรวจสอบกระบวนการรับฟังความคิดเห็น ตามพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำ�ร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย  พ.ศ.  ๒๕๖๒ จะเหมาะสมหรอื ไม่ เนื่องจากเมอื่ หน่วยงานท่ีท�ำ หนา้ ที่ตรวจสอบกระบวนการ รับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายเป็นบุคคลหรือหน่วยงานที่อยู่ใน กำ�กับดูแลของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐบาลซ่ึงเป็นผู้ริเร่ิมในการเสนอกฎหมาย  จึงมีแนวโน้มที่จะ มกี ารพจิ ารณาผลการรบั ฟังความคดิ เหน็ อยา่ งไม่เป็นกลางโดยอาจมีการใชอ้ �ำ นาจทางการเมอื ง และการต่อรองผลประโยชน์ของผู้มีอำ�นาจมาสนับสนุนให้ร่างกฎหมายผ่านกระบวนการการ รับฟงั ความคดิ เห็นได้โดยงา่ ย บทสรปุ กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายเป็นบทบัญญัติ ที่ก�ำ หนดข้นึ ใหม่ตามมาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ โดยเป็นมาตรการส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชนในการตรากฎหมาย  เพื่อให้เกิด การปฏิรูปกฎหมายอย่างแท้จริง  โดยเฉพาะวิธีการท่ีจะทำ�ให้กฎหมายมีประสิทธิภาพและ สอดคล้องกับความต้องการของประชาชนมากท่สี ุด  จะต้องเปิดโอกาสให้ประชาชนผ้เู ก่ยี วข้องหรือ ผทู้ ม่ี สี ว่ นไดเ้ สยี ได้มีโอกาสรับรู้รับทราบเนื้อหาของกฎหมายที่จะใช้บังคับกับตน  และสามารถแสดง ความคิดเห็นต่อกฎหมายดังกล่าวได้  ซ่ึงในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนมีวิธีการได้มา ซ่ึงความคิดเห็นท่ีหลากหลาย  โดยแต่ละวิธีการรับฟังความคิดเห็นก็มีรูปแบบการดำ�เนินการ  รวมทั้งข้อดีและข้อเสียที่แตกต่างกันไป ดังนั้น เพื่อเป็นหลักประกันว่าจะมีการรับฟัง ความคิดเห็นของประชาชนในการตรากฎหมายที่เหมาะสมและสอดคล้องกับเจตนารมณ์ ของกฎหมาย  ขณะเดียวกันก็สะท้อนกับความต้องการของประชาชนผู้ท่ีได้รับผลกระทบจึง มีความจำ�เป็นต้องมีการตรวจสอบผลการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าวว่าได้ดำ�เนินการไปตาม กระบวนการทก่ี ฎหมายก�ำ หนดหรอื ไมด่ งั นน้ั   จงึ ควรแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ หลกั เกณฑบ์ างประการเกย่ี วกบั กระบวนการรับฟังความคิดเห็นในการตรากฎหมาย  โดยเฉพาะการกำ�หนดแนวทางการระบุผู้

22 รฐั สภาสาร  ปีท ่ี ๖๗  ฉบบั ที่  ๖  เดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ เก่ียวข้องท่ีต้องรับฟังความคิดเห็น  และวิธีการรับฟังความคิดเห็นให้สอดคล้องกับผู้เกี่ยวข้อง ดงั กลา่ ว  รวมถงึ หลกั เกณฑก์ ารตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ เพอ่ื ใหก้ ารรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมายเกดิ ประสทิ ธภิ าพสงู สดุ ขอ้ เสนอแนะ ๑.  ประเด็นการกำ�หนดขอบเขตของผ้เู ก่ยี วข้องหรือผ้มู ีส่วนได้เสีย  (Stakeholder)  ท่ตี ้อง รบั ฟงั ความคดิ เหน็ ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ ตอ้ งก�ำ หนดหลกั เกณฑก์ ารวเิ คราะหผ์ มู้ สี ว่ นไดเ้ สยี โดยพจิ ารณาจาก ประเภทหรือลักษณะของบุคคลท่ีกฎหมายกำ�หนดให้เป็นผ้แู ทนของประชาชนได ้ หรือกำ�หนดจาก ประชาชนในพ้ืนท่ีหรือกลุ่มผู้มีความเช่ียวชาญเป็นพิเศษในเร่ืองน้ัน  รวมท้ังการรับฟังความคิดเห็น จากกลมุ่ ผมู้ คี วามเชอ่ื หรอื มที ศั นคตใิ นเรอ่ื งเดยี วกนั นอกจากน้ี ควรน�ำ วธิ กี ารจดั ท�ำ แผนทผ่ี มู้ สี ว่ น ไดเ้ สยี ของคณะกรรมาธกิ ารยโุ รปมาใชก้ �ำ หนดบคุ คลทเ่ี กย่ี วขอ้ ง  โดยเรม่ิ ตน้ ทก่ี ารระบปุ ระเภทหรอื ลกั ษณะของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี หรอื กลมุ่ ผลประโยชนท์ เ่ี กย่ี วขอ้ งกบั นโยบายในแตล่ ะประเดน็   ซง่ึ วธิ กี าร ได้มาซ่งึ ผ้ทู ่เี ก่ยี วข้องคือ  การระบุบุคคลกล่มุ ท่มี ีความเช่ยี วชาญและมีความร้เู ฉพาะทางในแต่ละ สาขา  เปิดโอกาสให้ประชาชนท่วั ไปเข้าส่กู ารปรึกษาหารือได้อย่างกว้างขวาง  และหน่วยงานท่ี เกย่ี วขอ้ งสามารถสง่ รายชอ่ื ของกลมุ่ ผลประโยชนไ์ ด้ ขน้ั ตอนตอ่ มาคอื การเรยี งล�ำ ดบั ประเภทหรอื ลกั ษณะของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ตามล�ำ ดบั ของผลประโยชนห์ รอื ผลกระทบตอ่ ประเดน็ ทจ่ี ะปรกึ ษาหารอื โดยอาศยั การจ�ำ แนกความแตกตา่ งของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ในแตล่ ะกลมุ่ โดยพจิ ารณาจากความคดิ เหน็ ทแ่ี สดงออกมา จ�ำ นวนผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ประเภทของการด�ำ เนนิ กจิ กรรม นอกจากน้ี ควรน�ำ แนวทาง การต้ังคำ�ถามเพ่ือจะทราบระดับของอิทธิพลและระดับผลประโยชน์ของผู้มีส่วนได้เสียของ คณะกรรมาธกิ ารยโุ รปมาใชร้ ะบขุ อบเขตของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี   โดยค�ำ ถามทเ่ี ปน็ แบบทดสอบ  ๖  ขอ้ ดังกล่าว  ได้แก่  ๑)  ใครเป็นผ้ไู ด้รับผลกระทบโดยตรง  ๒)  ใครเป็นผ้ไู ด้รับผลกระทบโดยอ้อม ๓)  ใครเป็นผ้มู ีโอกาสได้รับผลกระทบ  ๔)  ใครท่จี ำ�เป็นต้องให้ความช่วยเหลือเพ่อื ให้งานสำ�เร็จ ๕)  ใครท่คี ิดว่าตัวเองมีความร้เู ก่ยี วกับประเด็นดังกล่าวและไม่ได้ถูกระบุอย่ใู นกล่มุ ผ้มู ีส่วนได้เสีย และ ๖) ใครทจ่ี ะแสดงออกวา่ เปน็ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ในประเดน็ ทป่ี รกึ ษาหารอื ๒. ประเด็นการกำ�หนดวิธีการและข้ันตอนในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ในการตรากฎหมาย  ผู้เขียนมีความเห็นว่า  หน่วยงานผู้จัดทำ�ร่างกฎหมายอาจนำ�เทคนิคการจัดเก็บ ข้อมูลเพ่ือจัดทำ�รายงานผลกระทบในการออกกฎหมายหรือ  RIA  ของกลุ่มประเทศสมาชิก องคก์ ารเพอ่ื ความรว่ มมอื ทางเศรษฐกจิ และการพฒั นา  (OECD)  มาใชร้ ว่ มกบั การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ผ่านเว็บไซต์ของหน่วยงานผู้จัดทำ�ร่างกฎหมายและการรับฟังความคิดเห็นผ่านระบบกลาง 

ปัญหากระบวนการรบั ฟังความคดิ เหน็ ในการตรากฎหมาย 23 ตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ โดยเป็นการรบั ฟังความคิดเหน็ ในลกั ษณะทค่ี วบคกู่ นั ไป ทง้ั น้ี การจดั เกบ็ ขอ้ มลู ดงั กลา่ วแบง่ ออก เปน็   ๔  ประเภทใหญ ่ ๆ๑๓  ไดแ้ ก ่ การประกาศรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ผา่ นสอ่ื   การเวยี นรา่ งกฎหมาย หรือระดมสมองเฉพาะกับกลุ่มผู้มีส่วนได้เสีย  การจัดทำ�ประชาพิจารณ์  และการมีคณะกรรรมการ ที่ปรึกษา นอกจากนี้ กรณีที่กฎหมายให้ดุลพินิจแก่หน่วยงานของรัฐที่จะกำ�หนดวิธีการรับฟัง ความคดิ เหน็ วธิ กี ารอน่ื ใดทห่ี นว่ ยงานของรฐั เหน็ วา่ เหมาะสมไดน้ น้ั ควรมกี ารก�ำ หนดหลกั เกณฑ์ ท่ชี ัดเจนท่หี น่วยงานผ้จู ัดทำ�ร่างกฎหมายจะใช้เป็นเกณฑ์หรือแนวทางในการเลือกวิธีการรับฟัง ความคิดเห็นและต้องประกาศหลักเกณฑ์น้ันให้ประชาชนทราบเป็นการท่ัวไปด้วย  เพ่ือเป็น หลักประกันว่าจะมีการรับฟังความคิดเห็นของผู้ท่ีเก่ียวข้องหรือผู้ท่ีมีส่วนได้เสียจากการ ตรากฎหมายอย่างแทจ้ รงิ สำ�หรับข้นั ตอนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนน้นั   ผ้เู ขียนเห็นว่าระยะเวลาข้นั ตำ�่ ในการเปดิ ใหป้ ระชาชนแสดงความคดิ เหน็ ตอ่ รา่ งกฎหมายทก่ี �ำ หนดไวเ้ พยี ง ๑๕ วนั ตามแนวทางการ จดั ท�ำ และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย เปน็ ระยะเวลาท่สี น้ั เกนิ ไป  จึงควรกำ�หนดให้หน่วยงานผจู้ ัดท�ำ ร่างกฎหมายแจง้ ก�ำ หนดการเกย่ี วกบั การรับฟังความคิดเห็นให้ประชาชนผ้เู ก่ยี วข้องทราบล่วงหน้าอย่างน้อย  ๑๕  วันก่อนวันท่จี ะรับฟัง ความคดิ เห็น และกำ�หนดระยะเวลาขั้นตำ่�ในการรับฟงั ความคิดเห็นอย่างน้อย ๓๐ วัน เพอื่ ให้ ประชาชนไดม้ รี ะยะเวลาตดั สนิ ใจในการแสดงความคดิ เหน็ มากขน้ึ ๓. ประเดน็ การตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนในการตรากฎหมาย ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ นอกจากการก�ำ หนดใหส้ �ำ นกั เลขาธกิ ารคณะรฐั มนตรแี ละส�ำ นกั งานคณะกรรมการ กฤษฎีกาตรวจสอบรายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นตามท่ีพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์ การจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายฯ ก�ำ หนดแลว้ ควรจะตอ้ งมกี ารก�ำ หนดตวั บคุ คลเพอ่ื ตดิ ตามการใหก้ ารปรกึ ษา หารือ  (Consultation  Coordinator)  ให้เป็นไปโดยเรียบร้อยและเป็นไปตามข้ันตอนท่ีกฎหมาย ก�ำ หนด  โดยตอ้ งตดิ ตามตรวจสอบขัน้ ตอนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ทกุ ระยะ  และภายหลงั เสร็จส้ิน การให้การรับฟังความคิดเห็น  หน่วยงานท่จี ัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นต้องมีการประเมินผล การรับฟังความคิดเห็นซ่งึ อาจมอบหมายให้บุคคลภายนอกท่เี ป็นอิสระและมีความเช่ยี วชาญในการ ประเมินผลเป็นผู้วิเคราะห์ประสิทธิภาพหรือข้อบกพร่องท่ีได้จากการรับฟังความคิดเห็นน้ัน  ขณะเดยี วกนั หนว่ ยงานผจู้ ดั ท�ำ รา่ งกฎหมายกค็ วรประเมนิ ผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ จากประชาชน ๑๓ เดือนเด่น นิคมบริรักษ์, วีรวัลย์ ไพบูลย์จิตตอ์ ารี และณัฏฐณชิ า เลอฟลิ ิแบร์ต, การวิเคราะหผ์ ลกระทบใน การออกกฎหมาย (Regulatory Impact Analysis), (กรงุ เทพมหานคร : สถาบันวิจัยเพ่ือการพฒั นาประเทศไทย, ๒๕๕๗), น. ๒-๑๕ ถึง ๒-๑๖.

24 รัฐสภาสาร  ปีท ่ี ๖๗  ฉบบั ท ่ี ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ผเู้ กย่ี วขอ้ งทเ่ี ขา้ มาแสดงความคดิ เหน็ ในชอ่ งทางตา่ ง  ๆ  โดยอาจสง่ แบบสอบถามความคดิ เหน็ ไป ทางทอ่ี ยตู่ ามไปรษณยี ห์ รอื ทางระบบเทคโนโลยสี ารสนเทศทเ่ี ปดิ ใหป้ ระชาชนเขา้ มาแสดงความคดิ เหน็ นน้ั กไ็ ด้ นอกจากนั้น ผู้เขียนยังมีความเห็นว่า ควรมีการตั้งคณะกรรมการขึ้นเป็นการเฉพาะ เพ่ือตรวจสอบการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน  โดยกำ�หนดให้สัดส่วนของ กรรมการส่วนหน่ึงมีท่ีมาจากการคัดเลือกหรือสรรหาโดยประชาชน  หรือมีตัวแทนของ ประชาชนกลุ่มผมู้ สี ่วนไดเ้ สยี ทมี่ ผี ลประโยชนห์ รือไดร้ ับผลกระทบจากการตรากฎหมายนั้น เช่น ตัวแทนชุมชน  ตัวแทนกล่มุ ผ้บู ริโภค  ตัวแทนภาคประชาสังคมหรือตัวแทนภาคธุรกิจ  รวมถึงมี สดั สว่ นของกรรมการทม่ี าจากนกั วชิ าการ อาจารยม์ หาวทิ ยาลยั หรอื ผทู้ ม่ี คี วามเชย่ี วชาญดา้ นการ ตรวจสอบและประเมนิ ผลเขา้ รว่ มเปน็ คณะกรรมการดว้ ย ทง้ั น ้ี การกำ�หนดให้การตรวจสอบและประเมนิ ผลกระบวนการรบั ฟงั ความคิดเห็นของ ประชาชนในการตรากฎหมายถูกกระทำ�โดยคณะกรรมการท่ไี ด้รับการแต่งต้งั ข้นึ เป็นการเฉพาะ เปน็ อกี แนวทางหนง่ึ ทอ่ี าจน�ำ มาใชส้ �ำ หรบั การตรวจสอบวา่   การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชน ในการตรากฎหมายได้ดำ�เนินการอย่างถูกต้องตามหลักการของกฎหมายและสอดคล้องกับ ความตอ้ งการของประชาชนหรอื ไม ่ เนอ่ื งจากการก�ำ หนดใหก้ ารตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ กระท�ำ โดยองคก์ รทต่ี ง้ั ขน้ึ เปน็ การเฉพาะจะมคี วามเปน็ อสิ ระในการด�ำ เนนิ การ รวมถงึ มคี วามชอบ ธรรมในการตรวจสอบอยา่ งเตม็ ท่ี ดงั นน้ั ผเู้ ขยี นจงึ เหน็ ควรใหม้ กี ารเพม่ิ เตมิ หนา้ ทแ่ี ละอ�ำ นาจของ ศาลปกครองเพอ่ื รองรบั การตรวจสอบผลการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ในการตรากฎหมายตามมาตรา  ๗๗ ของรัฐธรรมนูญ  โดยกำ�หนดช่องทางเพ่อื ให้ผ้ทู ่เี ก่ยี วข้อง  หรือผ้ทู ่ไี ด้รับผลกระทบจากการตรา กฎหมายสามารถยน่ื ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลปกครองเพอ่ื ใหม้ กี ารพจิ ารณาตรวจสอบการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ว่าได้ดำ�เนินการถูกต้องตามข้นั ตอนท่กี ฎหมายกำ�หนดหรือไม่  หรือร่างกฎหมายน้นั ได้จัดให้มี กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยชอบหรือไม่  โดยก่อนท่ีจะเสนอเร่ืองให้ ศาลปกครองพจิ ารณาวินิจฉยั   ผ้ทู ่เี ก่ยี วขอ้ งหรือผทู้ ไ่ี ด้รับผลกระทบจากการตรากฎหมายจะตอ้ ง โต้แย้งคัดค้านเร่ืองดังกล่าวต่อคณะกรรมการตรวจสอบการรับฟังความคิดเห็นท่ีต้ังข้ึนเป็นการ เฉพาะเสียก่อน  และหากผ้ทู ่เี ก่ยี วข้องหรือผ้ทู ่ไี ด้รับผลกระทบจากการตรากฎหมายไม่เห็นด้วย กับคำ�วินิจฉัยของคณะกรรมการ  จึงจะสามารถยน่ื ค�ำ รอ้ งต่อศาลปกครองเพ่อื ให้มกี ารพิจารณา วินิจฉัยต่อไปได้  ซ่ึงด้วยหลักการตรวจสอบผลการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าว  ย่อมเป็นหลัก ประกันสิทธิให้กับประชาชนหรือผู้มีส่วนได้เสียที่ได้รับผลกระทบจากการตรากฎหมายของรัฐ ไดอ้ ยา่ งแทจ้ รงิ

ปญั หากระบวนการรบั ฟังความคดิ เห็นในการตรากฎหมาย 25 ตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ บรรณานกุ รม หนงั สอื เดอื นเดน่ นคิ มบรริ กั ษ,์ วรี วลั ย์ ไพบลู ยจ์ ติ ตอ์ ารี และณฏั ฐณชิ า เลอฟลิ แิ บรต์ . การวเิ คราะห์ ผลกระทบในการออกกฎหมาย (Regulatory Impact Analysis). กรงุ เทพมหานคร : สถาบนั วจิ ยั เพอ่ื การพฒั นาประเทศไทย, ๒๕๕๗. ศริ พิ ร เอย่ี มธงชยั . การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชน (public hearings) ตามกฎหมายของ สหรฐั อเมรกิ า. รายงานการศกึ ษาวจิ ยั เสนอส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า, ม.ป.ป. สถาบนั พระปกเกลา้ . โครงการพฒั นารปู แบบ (Model) กระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ในการ จดั ท�ำ กฎหมายในประเทศไทย ระยะท่ี ๑. รายงานฉบบั สมบรู ณเ์ สนอตอ่ ส�ำ นกั งาน กจิ การยตุ ธิ รรม กระทรวงยตุ ธิ รรม, ๒๕๖๐. สภานติ บิ ญั ญตั แิ หง่ ชาต.ิ เอกสารประกอบการพจิ ารณารา่ งพระราชบญั ญตั หิ ลกั เกณฑก์ ารจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ..... กรงุ เทพมหานคร : ส�ำ นกั การพมิ พ์ ส�ำ นกั งานเลขาธกิ ารวฒุ สิ ภา, ๒๕๖๑. ส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า. คมู่ อื เบอ้ื งตน้ เกย่ี วกบั การด�ำ เนนิ การตามมาตรา ๗๗ ของ รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย. กรงุ เทพมหานคร : กองพฒั นากฎหมาย ส�ำ นกั งาน คณะกรรมการกฤษฎกี า, ๒๕๖๐. สอ่ื อเิ ลก็ ทรอนกิ ส์ ส�ำ นกั งานสภาพฒั นาการเศรษฐกจิ และสงั คมแหง่ ชาต.ิ “Regulatory Impact Analysis Guidelines For Thailand Government.” https://www.nesdb.go.th/ download/RIA/ThailandRIAEN.pdf, ๙ กรกฎาคม ๒๕๖๒. ส�ำ นกั เลขาธกิ ารคณะรฐั มนตร.ี “แนวทางการจดั ท�ำ และการเสนอรา่ งกฎหมายตามบทบญั ญตั ิ มาตรา ๗๗ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย.” http:// www. soc.go.th/ constitution77/ uploadfile/provision77.pdf, ๑ กรกฎาคม ๒๕๖๒.

26 รฐั สภาสาร  ปีท ี่ ๖๗  ฉบบั ที ่ ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ เอกสารอน่ื ๆ บนั ทกึ ส�ำ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี าเรอ่ื งเสรจ็ ท่ี ๑๓๒๗/๒๕๖๑ พระราชบญั ญตั หิ ลกั เกณฑก์ ารจดั ท�ำ รา่ งกฎหมายและการประเมนิ ผลสมั ฤทธข์ิ องกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ ๑๓๖ ตอนท่ี ๗๒ ก Electronic Media European Commission. “Better Regulation Toolbox.” Accessed April 23, 2019. htpp://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/docs/br_toolbox_en.pdf Rodrigo, Delia, and Pedro Andrés Amo. “Background Document on Public Consultation.” Accessed April 26, 2019. htpp://www.oecd.org/mena/ governance/36785341.pdf

นติ ศิ าสตรเ์ ชงิ วิพากษ์ : ความยอกย้อนของนิยาม “กฎหมาย” 27 นิตศิ าสตร์เชงิ วิพากษ์ : ความยอกย้อนของนิยาม “กฎหมาย” เกรียงไกร รอบร*ู้ ๑. ความนำ� การศึกษาวิชานิติศาสตร์เบื้องต้นมักจะเริ่มด้วยการศึกษาหลักการพื้นฐานต่าง  ๆ  ที่เกย่ี วขอ้ งกับกฎหมาย อาทิ ประวัติศาสตร์ความเปน็ มา นิยาม องค์ประกอบหรือลกั ษณะ ส�ำ นกั ความคดิ ระบบ ทม่ี าหรอื บอ่ เกดิ ประเภท หรอื สภาพบงั คบั ทางกฎหมาย ตลอดจนหวั ขอ้ อน่ื ๆ * ผูช้ ่วยศาสตราจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยกรงุ เทพ, รองคณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั กรงุ เทพ, กรรมการจริยธรรมวิจัยในมนษุ ย์ มหาวิทยาลยั กรุงเทพ น.ม. จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , รป.ม. สถาบันบัณฑิตพฒั นบรหิ ารศาสตร์, ศศ.ม. (ผ้นู �ำทางสงั คม ธรุ กิจ และ การเมอื ง) มหาวิทยาลัยรงั สิต,น.บ. มหาวิทยาลยั กรงุ เทพ ประกาศนียบัตรวิชาว่าความ  ส�ำนักฝึกอบรมวิชาว่าความ  สภาทนายความฯ,  ประกาศนียบัตรกฎหมาย ธุรกิจส�ำหรับบุคคลท่ัวไป  คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,  ประกาศนียบัตรส�ำหรับนักกฎหมายปกครอง มหาวทิ ยาลยั รงั สิต, ประกาศนยี บัตรสาขาวชิ ากฎหมายเกย่ี วกับรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง สาขาวิชากฎหมาย อาญาชั้นสูง สาขาวิชาทฤษฎีและหลักกฎหมายแพ่ง สาขาวชิ ากฎหมายเกย่ี วกับทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา สาขาวชิ ากฎหมาย เกยี่ วกับการวางแผนภาษอี ากรและการด�ำเนินคดภี าษีอากร สถาบันวชิ าชพี กฎหมายชัน้ สูง สภาทนายความฯ, วฒุ บิ ตั ร หลักสูตรกฎหมายปกครอง  (ความรู้เกี่ยวกับหลักปฏิบัติราชการที่ดี)  มูลนิธิวิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรม ทางปกครอง

28 รฐั สภาสาร  ปที ี ่ ๖๗  ฉบับท่ี  ๖  เดือนพฤศจกิ ายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ทจี่ ะเป็นการปูพน้ื ความรูค้ วามเขา้ ใจในหลักการพนื้ ฐานทางกฎหมายแกผ่ ู้ศึกษา ก่อนที่จะเข้าสู่ การศึกษากฎหมายเป็นการเฉพาะเรือ่ ง๑ นยิ ามหรอื ความหมายของ “กฎหมาย” มักจะเปน็ หัวขอ้ ลำ�ดบั แรก ๆ ท่พี บเจอบอ่ ย ครั้งระหว่างการศึกษาวิชานิติศาสตร์เบ้ืองต้น  อย่างไรก็ตาม  นิยามของกฎหมายน้ีเองกลับมี ความยอกย้อนและซับซ้อนมากกว่าท่ผี ้ศู ึกษาเข้าใจไปว่าเป็นเร่อื งระดับพ้นื ฐาน  หรืออาจล่วงเลย ถึงกบั ไม่ให้ความสำ�คัญกับการศกึ ษาเรอื่ งน้ีเท่าท่ีควร ผู้ศึกษามักจะพบกับคำ�อธิบายของนิยามกฎหมายในลักษณะท่ีว่า  “กฎหมาย  คือ บรรดากฎเกณฑ์ระเบยี บข้อบงั คบั ทตี่ ราข้ึนโดยผ้ปู กครองให้บุคคลกระทำ�หรืองดเว้นกระทำ�การ โดยมุ่งที่จะควบคุมความประพฤติของคนในสังคม  หากฝ่าฝืนต้องได้รับโทษ”  หรืออาจเป็น คำ�อธบิ ายดว้ ยรูปประโยคท่แี ตกตา่ งกัน แต่มีใจความส�ำ คญั ในท�ำ นองเดยี วกนั นี้ ประเด็นส�ำ คญั ก็คือ  ผู้ศึกษามักท่องจำ�นิยามของกฎหมายในลักษณะดังกล่าวและปักใจเช่ือว่ากฎหมายจะต้องมี ความหมายและองค์ประกอบในรูปแบบน้ีเท่าน้ัน  หากขาดองค์ประกอบข้อหน่ึงข้อใดไป  สิ่งน้ัน ยอ่ มไม่ใช่กฎหมาย ความเข้าใจเช่นน้ีมคี วามคลาดเคล่ือนในหลายประเด็นและไม่ครอบคลมุ ถึง ลกั ษณะของกฎหมายทใี่ ชบ้ งั คับอย่ใู นปจั จบุ นั ดังประเดน็ ท่จี ะวพิ ากษ์ตอ่ ไป ๒. วิพากษ์ความยอกย้อนของนิยามกฎหมาย ประเดน็ ท่ี ๑ : นยิ ามกฎหมายตามแต่ละสำ�นกั ความคดิ นิยามของกฎหมายในลกั ษณะท่ีวา่ “กฎหมาย คอื บรรดากฎเกณฑ์ ระเบียบ ข้อบังคบั ที่ตราขึ้นโดยผู้ปกครอง  ให้บุคคลกระทำ�หรืองดเว้นกระทำ�การ  โดยมุ่งท่ีจะควบคุมความ ประพฤติของคนในสังคม  หากฝ่าฝืนต้องได้รับโทษ”  แท้ท่ีจริงแล้วเป็นลักษณะคำ�นิยามของ สำ�นักกฎหมายฝ่ายบ้านเมือง  เท่านั้น  มิได้ครอบคลุมไปถึงนิยามของกฎหมายตามแนวคิด ทางกฎหมายอื่น  ๆ  ผู้ศึกษาบางส่วนจึงอาจเข้าใจว่า  นิยามของกฎหมายต้องอยู่ในรูปแบบ คำ�อธิบายลกั ษณะน้เี ท่านน้ั ๑ เชน่ กฎหมายวา่ ดว้ ยบคุ คล กฎหมายวา่ ดว้ ยนติ กิ รรม กฎหมายวา่ ดว้ ยหนี้ กฎหมายว่าดว้ ยครอบครวั เปน็ ตน้

นติ ิศาสตร์เชงิ วพิ ากษ์ : ความยอกย้อนของนยิ าม “กฎหมาย” 29 การตง้ั ตน้ ศกึ ษานยิ ามของกฎหมาย  จงึ ควรเรม่ิ จากการท�ำ ความเขา้ ใจถงึ ความหลากหลาย ทางความคิด  กล่าวคือ  นิยามของกฎหมายมีความหลากหลายและแตกต่างกันตามความเชื่อ ของแตล่ ะสำ�นกั ความคิด ลกั ษณะของกฎหมายในบางส�ำ นกั ความคิดอาจมสี ว่ นคลา้ ยคลงึ หรอื ทบั ซอ้ นกนั และแนน่ อนวา่ ยอ่ มมสี ว่ นทแ่ี ตกตา่ งกนั อยดู่ ว้ ย นอกจากน้ี ในแตล่ ะส�ำ นกั ความคดิ เอง ก็มีการใหน้ ิยามของกฎหมายทีแ่ ตกต่างกนั ไปตามแต่ละบุคคลและยคุ สมยั อกี ดว้ ย๒ สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ  มองว่า  กฎหมายเป็นเร่ืองของเหตุผลท่ีมีอยู่แล้ว ตามธรรมชาติ  มีความเป็นสากล  นิรันดร  น่ันหมายความว่ากฎหมายทั่วทุกหนแห่งต้องมี ลักษณะอย่างเดยี วกัน มิอาจแตกต่างกันได้ ดว้ ยลักษณะทีเ่ หมือนกันนี้จงึ จะสามารถอ�ำ นวย ความเป็นธรรมได้อย่างเทา่ เทียมและเปน็ เอกภาพ สำ�นกั กฎหมายธรรมชาติยงั เห็นว่า มนุษย์สามารถรบั รู้และเขา้ ถงึ กฎหมายไดจ้ าก สติปัญญาที่มีอยู่แล้วตามธรรมชาติ  รู้ว่าการกระทำ�เช่นใดถูกหรือผิด  ซ่ึงเชื่อว่าเป็นธรรมชาติ ที่มนษุ ย์ทกุ คนจะรับรไู้ ดเ้ อง อย่างไรกด็ ี แนวคดิ ของส�ำ นักกฎหมายธรรมชาติในบางยุคสมยั ดงั เช่นยุคกลาง หรือยุคมืดของยุโรป กลบั ผูกเร่อื งของกฎหมายไวก้ บั ความเชอื่ ทางศาสนา โดยเหน็ วา่ กฎหมาย สูงสุดมาจากพระปัญญาของพระผู้เป็นเจ้า  กฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นจึงมิอาจขัดแย้ง ต่อกฎหมายดังกล่าวได้๓ สำ�นักกฎหมายฝ่ายบ้านเมือง  มองว่า  กฎหมายเป็นเร่ืองเจตจำ�นงของ รัฏฐาธิปัตย์๔  เป็นผลิตผลที่เกิดจากการใช้อำ�นาจรัฐ  กฎหมายต้องมีความชัดเจน  แน่นอน ปรากฏเปน็ ลายลักษณ์อักษร เพ่ือใช้บงั คบั อย่างเปน็ ทางการในบา้ นเมือง๕ ๒ เน้ือความในหัวข้อน้ีมุ่งแสดงถึงความแตกต่างกันของนิยามกฎหมายตามแต่ละส�ำนักความคิดเท่านั้น ยังมิได้ก้าวล่วงไปถึงการวิพากษ์และตั้งข้อสังเกตต่อนิยามกฎหมายของแต่ละส�ำนักความคิด  (ซ่ึงการวิพากษ์ปรัชญา กฎหมายของแต่ละส�ำนักความคิดนน้ั จะปรากฏอย่ใู นผลงานชิ้นอ่นื ๆ ของผเู้ ขียน) ๓ Saint Thomas Aquinas ไดแ้ บ่งกฎหมายออกเป็น 4 ประเภท ได้แก่ (๑) กฎหมายนริ ันดร (Lex Aeterna/Eternal Law) (๒) กฎหมายธรรมชาติ (Lex Naturalis/Natural Law) (๓) กฎหมายศักดส์ิ ิทธ์ิ (Lex Divina/Divine Law) (๔) กฎหมายมนุษย์ (Lex Humana/Human Law) โปรดดู ปรีดี เกษมทรพั ย์, นิตปิ รชั ญา, พิมพ์ครัง้ ที่ ๘ (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์เดือนตลุ า, ๒๕๕๐), หน้า ๑๕๒-๑๖๒. ๔ รัฏฐาธปิ ตั ย์ของแต่ละระบอบการปกครองมีความแตกต่างกนั เชน่ รฏั ฐาธิปตั ยใ์ นระบอบราชาธปิ ไตย คือ พระมหากษัตรยิ ์ รัฏฐาธปิ ตั ยใ์ นระบอบประชาธิปไตย คือ ประชาชน เป็นต้น ๕ นยิ ามกฎหมายของส�ำนักกฎหมายฝ่ายบ้านเมืองสว่ นหน่ึงไดก้ ล่าวไวแ้ ล้วในชว่ งต้นของหัวข้อน้ี

30 รฐั สภาสาร  ปที ี่  ๖๗  ฉบบั ท่ี  ๖  เดือนพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ สำ�นักกฎหมายประวัติศาสตร์  มองว่า  กฎหมายเกิดจากวิวัฒนาการทาง ประวัติศาสตร์ อนั เปน็ ปรากฏการณท์ างขอ้ เท็จจริงที่มีความเปน็ มา (พิจารณาเชงิ รูปธรรมหรือ ในแง่ขอ้ เทจ็ จริง) และมคี วามสัมพนั ธ์กับจิตวญิ ญาณของชนชาตินน้ั ๆ (พิจารณาเชิงนามธรรม หรือในแง่ความรู้สึกสำ�นึกร่วมกัน)  เม่ือกฎหมายมีรากฐานมาจากจิตวิญญาณของชนชาติแล้ว ก็จะส่งผลให้ประชาชนมีความรูส้ กึ ว่าจะต้องปฏิบตั ติ ามกฎหมาย หากแตก่ ฎหมายไมส่ อดคลอ้ ง กับจิตวิญญาณของชนชาติ  ประชาชนจะไม่รู้สึกถึงความสำ�คัญหรือจำ�เป็นที่ต้องปฏิบัติตาม กฎหมายดงั กลา่ ว ด้วยเหตุนี้  กฎหมายของชนชาติหน่ึง  (ท่ีมีความสัมพันธ์กับวิวัฒนาการทาง ประวัติศาสตร์และจิตวิญญาณชนชาติของตน)  ย่อมมีความแตกต่างจากกฎหมายของชนชาติ อน่ื   ๆ  เพราะมคี วามเปน็ มาทางประวตั ศิ าสตรแ์ ละความรสู้ กึ รว่ มกนั ในแตล่ ะเรอ่ื งทต่ี า่ งกนั ออกไป อาทิ ความแตกต่างทางประเพณี ความเช่อื เหตกุ ารณท์ ีต่ อ้ งเผชิญในอดตี ฯลฯ ส�ำ นกั สงั คมวทิ ยาทางกฎหมาย หรอื นติ ศิ าสตรเ์ ชงิ สงั คมวทิ ยา เนน้ บทบาทความสมั พนั ธ์ ของกฎหมายต่อสังคม อันเปน็ การพจิ ารณาถงึ เร่ืองบทบาทหนา้ ที่ (Functional) หรอื การท�ำ งาน ของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแงท่ ี่เป็นเนอ้ื หาสาระซ่งึ เปน็ นามธรรมลอย  ๆ เน้น เรื่องบทบาทของกฎหมายในการจัดระเบียบผลประโยชน์ของสังคม  เน้นการศึกษาถึงวิธีการ ตรากฎหมายเพอ่ื แกไ้ ขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายเพอื่ ปกป้องผลประโยชนข์ อง สว่ นรวมหรอื อรรถประโยชนข์ องสงั คม๖ สำ�นักกฎหมายสัจนิยม  มองกฎหมายในแง่ความเป็นจริงท่ีเกิดข้ึน  มิใช่กฎหมาย ในอุดมคติท่ีเราปรารถนาจะให้เป็น  ไม่ว่าจะเป็นแนวคิดแบบกฎหมายธรรมชาติท่ีมี ความเป็นนามธรรมสูง  หรือกฎหมายของบ้านเมืองท่ีแม้จะแสดงความมุ่งหมายออกมา ในรปู ของบทบญั ญตั ิท่ีเปน็ ลายลักษณ์อักษรแล้วก็ตาม ตามแนวคิดของสำ�นักกฎหมายสัจนิยม  ภายใต้กฎหมายฉบับเดียวกันอาจมีการ ตีความและบังคับใช้ที่แตกต่างกัน  จากบุคคลต่างคนกัน  หรือแม้แต่บุคคลคนเดียวกันก็อาจ ตีความหรอื บังคบั ใช้กฎหมายแตกต่างกันไปตามแตล่ ะกรณี สว่ นหนึง่ มาจากปัจจยั ภายในหรอื ปัจจัยเชิงอัตวิสัยของบุคคลเหล่าน้ัน  นอกจากนี้  ยังอธิบายถึงกฎหมายกับศาสตร์ทางด้าน ๖ จรญั โฆษณานนั ท,์ นติ ิปรัชญา, พิมพค์ รั้งท่ี 18 (กรงุ เทพมหานคร: ส�ำนักพมิ พม์ หาวทิ ยาลัยรามค�ำแหง, 2557), หนา้ 237.

นิตศิ าสตรเ์ ชงิ วพิ ากษ์ : ความยอกยอ้ นของนยิ าม “กฎหมาย” 31 จิตวิทยาว่าสองส่ิงน้ีมีความสัมพันธ์กัน  และนำ�มาสู่ผลการบังคับใช้กฎหมายที่แตกต่างกันด้วย เช่น  อิทธิพลของถ้อยคำ�ในบทบัญญัติของกฎหมายที่มีผลทางด้านจิตวิทยาต่อผู้ตีความและ ผูบ้ ังคบั ใชก้ ฎหมาย เปน็ ตน้ โดยสรุปแล้ว๗  การจะอธิบายว่านิยามของกฎหมายคืออะไร  หรือกฎหมายควรมี ลักษณะอย่างไร จึงควรเรม่ิ ตน้ ดว้ ยการก�ำ หนดหลักเกณฑ์เสียก่อนวา่ จะเป็นการอธิบายนยิ าม ของกฎหมายตามแนวคดิ ของส�ำ นกั กฎหมายใด เพราะจากการศึกษาขา้ งตน้ จะเห็นได้ว่าแต่ละ ส�ำ นกั ความคดิ กม็ นี ยิ ามของกฎหมายท่ีแตกตา่ งกันออกไป การปกั ใจเชื่อมน่ั ว่า “กฎหมาย คือ บรรดากฎเกณฑ์ ระเบยี บ ข้อบงั คบั ท่ตี ราข้นึ โดยผู้ปกครอง ให้บุคคลกระท�ำ หรืองดเวน้ กระท�ำ การ โดยมงุ่ ทจ่ี ะควบคุมความประพฤตขิ องคนในสังคม หากฝา่ ฝืนต้องไดร้ บั โทษ” เทา่ นัน้ จึงอาจ ท�ำ ใหผ้ ู้ศึกษาเขา้ ใจนิยามของกฎหมายไดค้ ่อนขา้ งแคบและก่อใหเ้ กิดความเขา้ ใจคลาดเคลื่อนได้ ประเดน็ ท่ี ๒ : ขอบเขตของนยิ ามกฎหมาย จากค�ำ อธิบายทีว่ ่า “กฎหมาย คอื บรรดากฎเกณฑ์ ระเบียบ ขอ้ บงั คับ ที่ตราข้นึ โดย ผ้ปู กครอง ....” อาจท�ำ ใหผ้ ศู้ ึกษาเข้าใจวา่ กฎเกณฑใ์ ด ๆ ก็ตามที่ตราขนึ้ โดยผปู้ กครองหรอื รัฐ จดั วา่ เปน็ กฎหมายทงั้ สนิ้ ซงึ่ ในความเปน็ จรงิ แลว้ กฎเกณฑข์ องรัฐบางประเภทไม่ใชก่ ฎหมาย แต่เป็นเพียง “กฎ” เท่านั้น การแบ่งแยกสถานะของกฎหมายและกฎออกจากกัน  จึงควรเริ่มอธิบายจากการ ก�ำ หนดขอบเขตของถ้อยค�ำ เสียกอ่ น คำ�วา่ “กฎหมาย” จงึ มขี อบเขตอยู่ ๒ ประการ ไดแ้ ก่ (๑) กฎหมายในขอบเขตความหมายอย่างกว้าง  ก็คือกฎเกณฑ์ท้ังหลายของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นรัฐธรรมนูญ  พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ  พระราชบัญญัติ  พระราช กฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติขององค์กรปกครองสว่ นท้องถิ่น ระเบียบ ขอ้ บงั คับของหนว่ ยงานรฐั หรือกฎเกณฑข์ องรฐั ที่มีชื่อเรยี กอย่างอนื่ กฎหมายตามความหมายอย่างกว้างนี้เป็นนิยามท่ีผู้ศึกษาส่วนใหญ่มักจะเข้าใจและ ยึดเป็นรูปแบบในการท่องจำ�  การอธิบายกฎหมายตามความหมายอย่างกว้างจึงครอบคลุม กฎเกณฑ์ของรัฐทุกประเภท และน�ำ ไปสู่การจัดลำ�ดับศักด์ิของกฎเกณฑด์ ังกลา่ ว ๗ ยังคงมีแนวคิดทางกฎหมายอื่น ๆ อกี อาทิ แนวคดิ ทางกฎหมายแบบคอมมิวนิสต์ แนวคดิ ทางกฎหมาย แบบอรัฐนิยม ฯลฯ ซึง่ ผู้เขียนจะมไิ ดก้ ล่าวไว้ในที่น้ี

32 รฐั สภาสาร  ปที ่ี  ๖๗  ฉบบั ท่ ี ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ (๒)  กฎหมายในขอบเขตความหมายอย่างแคบ  นิยามของกฎหมายประเภทนี้ มีขอบเขตที่จำ�กัดแคบลงกว่ากฎหมายในความหมายอย่างกว้าง  กล่าวคือ  ไม่ได้ครอบคลุม กฎเกณฑ์ของรัฐทุกประเภทอีกต่อไป  แต่จะมีความหมายเฉพาะเจาะจงไปที่กฎเกณฑ์ของรัฐ บางประเภทเทา่ นั้น เรียกกฎหมายในขอบเขตความหมายอยา่ งแคบอีกช่อื หน่งึ ว่า “กฎหมาย ตามความหมายของรัฐธรรมนูญ” “กฎหมาย” ตามความหมายของ “รฐั ธรรมนญู ” เปน็ การอธิบายค�ำ วา่ “กฎหมาย” ในมุมมองหรอื บรบิ ทของรฐั ธรรมนญู กล่าวอย่างกระชบั กค็ ือ ค�ำ ว่า “กฎหมาย” ทปี่ รากฏใน บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนั้นจะมีความมุ่งหมายเฉพาะกฎเกณฑ์ของรัฐบางประเภทเท่าน้ัน หรืออกี นยั กค็ ือ หากผู้ศึกษาไดศ้ ึกษาบทบญั ญัตขิ องรฐั ธรรมนูญ และพบคำ�วา่ “กฎหมาย” ปรากฏ ณ ที่ใดในรัฐธรรมนูญ ผศู้ กึ ษาพึงตระหนักว่า กฎหมายในที่นจี้ ะมคี วามหมายเฉพาะ เจาะจงหมายถึงกฎเกณฑ์ของรัฐบางประเภทเท่านั้น  จะไม่มีความหมายกว้างขวางครอบคลุม กฎเกณฑข์ องรัฐทกุ ประเภทดังเชน่ กฎหมายในความหมายอย่างกวา้ งอกี ต่อไป หลักเกณฑ์ท่ีนำ�มาใช้พิจารณาว่ากฎเกณฑ์ของรัฐประเภทใดบ้างท่ีเป็นกฎหมาย  (ตามความหมายของรฐั ธรรมนูญ) ตามแนวคดิ รฐั สมยั ใหม่ (Modern State) กค็ อื ความเชอ่ื มโยง กับประชาชน ด้วยเหตุทร่ี ฐั สมยั ใหม่ไม่ว่าจะปกครองดว้ ยระบอบใด อาทิ ระบอบประชาธปิ ไตย ระบอบคอมมิวนิสต์  ระบอบเผด็จการ  ฯลฯ  ต่างก็ต้องอิงถึงองค์ประกอบของความเป็นรัฐ ซงึ่ ได้แก่ ดนิ แดน ประชาชนหรอื ประชากร อำ�นาจอธิปไตย และรฐั บาล๘ เมอื่ ประชาชนกลาย เป็นหนึง่ ในองคป์ ระกอบส�ำ คญั ของของรัฐ กฎหมาย (ตามความหมายของรฐั ธรรมนูญ) จงึ ต้อง อาศยั หลักความเชอื่ มโยงกบั ประชาชนดว้ ยเชน่ กัน “กฎหมาย” (ตามความหมายของรัฐธรรมนญู ) จึงวางอยูบ่ นฐานความคิดซ่งึ เชือ่ มโยง กบั ประชาชนทวี่ า่ ต้องเป็นกฎเกณฑข์ องรัฐทม่ี าจากความยนิ ยอมหรือเหน็ ชอบของประชาชน หรืออย่างน้อยที่สุดก็เป็นกฎเกณฑ์ของรัฐท่ีมาจากความยินยอมหรือเห็นชอบขององค์กร ผ้แู ทนประชาชน ซ่ึงได้แก่ องค์กรของรัฐฝ่ายนิตบิ ัญญตั ิ เน่อื งจาก องคก์ รของรฐั ฝา่ ยนติ ิบญั ญตั ิ (รฐั สภาหรอื สภานติ บิ ญั ญตั )ิ มกั จะมาจากการเลอื กตง้ั ของประชาชน เชน่ สมาชกิ สภาผแู้ ทนราษฎร ๘ ความเห็นบางส่วนเห็นว่ารัฐบาลยังมิใช่องค์ประกอบท่ีส�ำคัญของรัฐ  เมื่อเปรียบเทียบกับองค์ประกอบ ด้านดินแดน  ประชาชน  หรืออ�ำนาจอธิปไตย  เพราะเมื่อมีอ�ำนาจอธิปไตยแล้วก็สามารถสถาปนาหรือยกเลิกรัฐบาลได้ ในมมุ มองนี้ รฐั บาลคลา้ ยกับเปน็ ผลติ ผลจากการมแี ละใชอ้ �ำนาจอธปิ ไตยน่ันเอง

นติ ิศาสตร์เชงิ วิพากษ์ : ความยอกยอ้ นของนิยาม “กฎหมาย” 33 หรือสมาชิกวุฒิสภาตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญบางฉบับท่ีกำ�หนดให้มาจากการเลือกตั้ง ของประชาชน๙  ดังน้ัน  เม่ือพิจารณาถึงกฎเกณฑ์ของรัฐที่ผ่านความยินยอมหรือเห็นชอบ จากองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติก็ย่อมหมายถึงกฎเกณฑ์ประเภทพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนญู และพระราชบญั ญตั ิ ส�ำ หรบั พระราชก�ำ หนดกจ็ ดั วา่ เปน็ กฎหมาย  (ตามความหมายของรฐั ธรรมนญู )  ดว้ ยเชน่ กนั เพราะเหตุว่ารัฐธรรมนูญจะบัญญัติให้พระราชกำ�หนดมีผลใช้บังคับได้ดังเช่นพระราชบัญญัติ๑๐ เมื่อพระราชบัญญัติเป็นกฎหมายแล้ว  พระราชกำ�หนดซึ่งมีผลใช้บังคับได้ดังเช่นพระราชบัญญัติ ๙ เช่น รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๑๒๑ บญั ญตั วิ ่า “วฒุ สิ ภาประกอบด้วยสมาชกิ ซึง่ ราษฎรเลือกต้ังจ�ำนวนสองร้อยคน ในกรณีที่ต�ำแหน่งสมาชิกวุฒิสภาว่างลงไม่ว่าด้วยเหตุใดๆ  และยังมิได้มีการเลือกตั้งสมาชิกวุฒิสภาขึ้น แทนต�ำแหน่งทีว่ า่ ง ให้วฒุ สิ ภาประกอบด้วยสมาชิกวฒุ ิสภาเท่าท่มี อี ย่”ู มาตรา ๑๒๒ บญั ญตั วิ ่า “การเลือกตัง้ สมาชิกวฒุ ิสภา ให้ใชเ้ ขตจังหวดั เป็นเขตเลือกตง้ั การค�ำนวณเกณฑ์จ�ำนวนสมาชิกวุฒิสภาท่ีแต่ละจังหวัดจะพึงมี  ให้ค�ำนวณตามวิธีที่บัญญัติไว้ใน มาตรา ๑๐๒ วรรคสอง วรรคสาม และวรรคส่ี โดยอนโุ ลม” มาตรา  ๑๒๓ บัญญัติว่า “ผู้มีสิทธิเลือกตั้งสมาชิกวุฒิสภา มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งผู้สมัคร รบั เลือกต้งั ในเขตเลอื กตง้ั นน้ั ได้หนึ่งคน การเลือกตง้ั ใหใ้ ช้วิธอี อกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับ ในกรณีท่ีจังหวัดใดมีสมาชิกวุฒิสภาได้มากกว่าหนึ่งคน  ให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งท่ีได้คะแนนสูงสุดเรียงตาม ล�ำดับจนครบจ�ำนวนสมาชกิ วุฒิสภาทจี่ ะพงึ มีได้ในจงั หวัดน้ัน เป็นผไู้ ด้รบั เลือกต้งั เปน็ สมาชิกวฒุ ิสภา” ๑๐ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พ.ศ.  ๒๕๔๐  มาตรา  ๒๑๘  วรรคหนึ่งและวรรคสอง  บัญญัติว่า “ในกรณีเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ  ความปลอดภัยสาธารณะ  ความม่ันคงในทาง เศรษฐกิจของประเทศ  หรือป้องปัดภัยพิบัติสาธารณะ  พระมหากษัตริย์จะทรงตราพระราชก�ำหนดให้ใช้บังคับดังเช่น พระราชบัญญัตกิ ็ได้ การตราพระราชก�ำหนดตามวรรคหนึ่ง  ให้กระท�ำได้เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉิน ทีม่ ีความจ�ำเปน็ รบี ดว่ นอันมอิ าจจะหลีกเลย่ี งได้ ....” รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๑๘๔ วรรคหนง่ึ และวรรคสอง บญั ญตั วิ า่  “ในกรณี เพอื่ ประโยชนใ์ นอนั ทจ่ี ะรกั ษาความปลอดภยั ของประเทศ ความปลอดภยั สาธารณะ ความมน่ั คงในทางเศรษฐกจิ ของประเทศ หรอื ปอ้ งปดั ภยั พบิ ตั สิ าธารณะ พระมหากษตั รยิ จ์ ะทรงตราพระราชก�ำหนดใหใ้ ชบ้ งั คบั ดงั เชน่ พระราชบญั ญตั กิ ไ็ ด้ การตราพระราชก�ำหนดตามวรรคหนึ่ง  ให้กระท�ำได้เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉิน ที่มีความจ�ำเป็นรีบดว่ นอันมิอาจจะหลกี เลยี่ งได้ ....” รัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๑๗๒ วรรคหนึง่ และวรรคสอง บัญญตั ิวา่ “ในกรณเี พ่อื ประโยชนใ์ นอันทีจ่ ะรกั ษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมนั่ คงในทางเศรษฐกิจ ของประเทศ หรอื ปอ้ งปดั ภยั พบิ ตั สิ าธารณะ พระมหากษตั รยิ จ์ ะทรงตราพระราชก�ำหนดใหใ้ ชบ้ งั คบั ดงั เชน่ พระราชบญั ญตั กิ ไ็ ด้ การตราพระราชก�ำหนดตามวรรคหน่ึง  ให้กระท�ำได้เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉินท่ีมี ความจ�ำเปน็ รีบดว่ นอนั มิอาจจะหลกี เลีย่ งได้ ....”

34 รฐั สภาสาร  ปีที่  ๖๗  ฉบบั ท ี่ ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ก็ย่อมเป็นกฎหมายด้วยเช่นกัน  ประกอบกับรัฐธรรมนูญจะกำ�หนดข้ันตอนหลังจากประกาศ ใช้พระราชกำ�หนดแล้ว  โดยให้คณะรัฐมนตรีต้องเสนอพระราชกำ�หนดน้ันต่อรัฐสภาเพื่อ พิจารณาโดยเร็ว  ถ้าหากรัฐสภาพิจารณาและมีมติอนุมัติพระราชกำ�หนด๑๑  ก็จะเสมือนว่า พระราชกำ�หนดนั้นได้รับความเห็นชอบจากองค์กรผู้แทนของประชาชนนั่นเอง  สิ่งนี้จึงเป็น อีกเหตุผลหนึ่งที่อธิบายได้ว่าเหตุใดพระราชกำ�หนดจึงจัดว่าเป็นกฎหมาย (ตามความหมาย ของรัฐธรรมนูญ) ด้วย เมื่อมีการระบุสถานะของกฎเกณฑ์ของรัฐบางประเภทว่าเป็นกฎหมายแล้ว  กฎเกณฑ์ ของรัฐประเภทอื่น  ๆ  ที่ไม่ใช่กฎหมาย  (ตามความหมายของรัฐธรรมนูญ)  อาจจัดว่าเป็น “กฎ” ซึ่งความหมายของคำ�ว่า “กฎ” จะมีนิยามศัพท์อธิบายอยู่ในพระราชบัญญัติบางฉบับ อาทิ ๑๑ รัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๒๑๘ วรรคสาม บญั ญตั วิ ่า “ในการประชมุ รฐั สภาคราวต่อไป ให้คณะรฐั มนตรีเสนอพระราชก�ำหนดน้ันตอ่ รัฐสภาเพื่อพจิ ารณาโดยไม่ชกั ชา้ ถา้ อย่นู อกสมยั ประชมุ และการรอการเปิดสมัยประชุมสามัญจะเป็นการชักช้า  คณะรัฐมนตรีต้องด�ำเนินการให้มีการเรียกประชุมรัฐสภาสมัย วสิ ามญั เพอ่ื พิจารณาอนมุ ัติหรือไม่อนมุ ตั ิพระราชก�ำหนดโดยเร็ว ถ้าสภาผแู้ ทนราษฎรไม่อนุมัติ หรือสภาผู้แทนราษฎร อนุมัติแต่วุฒิสภาไม่อนุมัติและสภาผู้แทนราษฎรยืนยันการอนุมัติด้วยคะแนนเสียงไม่มากกว่าก่ึงหน่ึงของจ�ำนวนสมาชิก ทั้งหมดเท่าท่ีมีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร  ให้พระราชก�ำหนดนั้นตกไป แต่ท้ังนี้ไม่กระทบกระเทือนกิจการท่ีได้เป็นไป ในระหวา่ งท่ีใชพ้ ระราชก�ำหนดนัน้ ....” รัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๑๘๔ วรรคสาม บัญญัตวิ า่  “ในการประชุมรัฐสภา คราวต่อไป  ให้คณะรัฐมนตรีเสนอพระราชก�ำหนดน้นั ตอ่ รัฐสภาเพ่อื พจิ ารณาโดยไม่ชกั ชา้ ถ้าอยนู่ อกสมัยประชุมและ การรอการเปดิ สมยั ประชมุ สามญั จะเป็นการชักช้า คณะรัฐมนตรีต้องด�ำเนนิ การให้มกี ารเรยี กประชมุ รฐั สภาสมัยวิสามัญ เพือ่ พจิ ารณาอนมุ ตั ิหรอื ไมอ่ นุมัติพระราชก�ำหนดโดยเรว็ ถ้าสภาผู้แทนราษฎรไมอ่ นุมัติ หรือสภาผ้แู ทนราษฎรอนุมัติแต่ วุฒิสภาไม่อนุมัติและสภาผู้แทนราษฎรยืนยันการอนุมัติด้วยคะแนนเสียงไม่มากกว่ากึ่งหน่ึงของจ�ำนวนสมาชิกทั้งหมด เทา่ ที่มีอยู่ของสภาผแู้ ทนราษฎร ให้พระราชก�ำหนดน้ันตกไป แต่ทง้ั นไ้ี มก่ ระทบกระเทือนกจิ การทไี่ ด้เป็นไปในระหว่างที่ ใช้พระราชก�ำหนดน้ัน ....” รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๑๗๒ วรรคสาม บัญญตั วิ ่า “ในการประชุม รัฐสภาคราวตอ่ ไป ให้คณะรัฐมนตรีเสนอพระราชก�ำหนดน้ันตอ่ รฐั สภาเพื่อพิจารณาโดยไมช่ ักช้า ถ้าอยู่นอกสมัยประชมุ และการรอการเปิดสมัยประชุมสามัญจะเป็นการชักช้า  คณะรัฐมนตรีต้องด�ำเนินการให้มีการเรียกประชุมรัฐสภาสมัย วสิ ามัญเพอ่ื พจิ ารณาอนมุ ัติหรือไมอ่ นุมัติพระราชก�ำหนดโดยเร็ว ถ้าสภาผู้แทนราษฎรไม่อนุมัติหรือสภาผู้แทนราษฎร อนุมัติแต่วุฒิสภาไม่อนุมัติและสภาผู้แทนราษฎรยืนยันการอนุมัติด้วยคะแนนเสียงไม่มากกว่ากึ่งหน่ึงของจ�ำนวน สมาชิกท้ังหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎรให้พระราชก�ำหนดนั้นตกไป  แต่ท้ังน้ีไม่กระทบต่อกิจการท่ีได้เป็นไป ในระหว่างที่ใช้พระราชก�ำหนดน้ัน ....”

นติ ิศาสตรเ์ ชิงวิพากษ์ : ความยอกยอ้ นของนิยาม “กฎหมาย” 35 - พระราชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๕ บญั ญตั วิ า่   “ในพระราชบัญญัตินี้….“กฎ”หมายความว่าพระราชกฤษฎีกากฎกระทรวงประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบ  ข้อบังคับ  หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” - พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ บัญญัติว่า  “ในพระราชบัญญัตินี้ …. “กฎ”  หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่น ที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” ฉะนั้น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติขององค์กร ปกครองส่วนท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับของหน่วยงานรัฐ รวมถึงกฎเกณฑ์ของรัฐที่มีชื่อเรียก เป็นอย่างอื่น หากกฎเกณฑ์นั้นมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ก็จัดว่าเป็น กฎ ด้วยทั้งสิ้น ความแตกต่างระหว่าง “กฎหมาย” กับ “กฎ” มิใช่ประเด็นเล็กน้อยหรือเป็นเพียง ประเด็นที่ถกเถียงในทางวิชาการเท่านั้น  แต่กลับเป็นประเด็นใหญ่และสำ�คัญที่ส่งผล ต่อกระบวนการทางกฎหมายอีกด้วย ดังเช่นศาลที่จะมีอำ�นาจพิจารณาวินิจฉัย (๑) กรณี บทบัญญัติแห่งกฎหมายมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และ (๒) กรณีกฎของ หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือ กฎหมาย  ซึ่งศาลที่มีอำ�นาจพิจารณาวินิจฉัยในสองกรณีนี้มีความแตกต่างกันระหว่าง ศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง๑๒ ดังนั้น  ผู้ศึกษาพึงระวังว่าตนเองหรือบุคคลอื่นกำ�ลังกล่าวถึงกฎหมายในบริบท และขอบเขตใด เพราะการใช้คำ�ว่า “กฎหมาย” ที่ผิดกันคนละบริบทไม่เพียงแต่จะเป็นการ ๑๒ รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๒๓๑ บญั ญัติว่า “ในการปฏบิ ัตหิ น้าที่ตาม มาตรา ๒๓๐ ผ้ตู รวจการแผ่นดนิ อาจเสนอเรอื่ งต่อศาลรัฐธรรมนญู หรอื ศาลปกครองไดเ้ มื่อเหน็ ว่ามกี รณี ดังต่อไปนี้ (๑) บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ  ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วย ความเห็นตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู และใหศ้ าลรฐั ธรรมนูญพจิ ารณาวินจิ ฉัยโดยไมช่ ักช้า  ท้ังนี้ ตามพระราชบญั ญัตปิ ระกอบ รัฐธรรมนญู ว่าด้วยวิธพี จิ ารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ (๒) กฎ ค�ำสั่ง หรือการกระท�ำอ่ืนใดของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย  ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลปกครองและให้ศาลปกครอง พิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า  ทั้งนี้ ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง”

36 รฐั สภาสาร  ปที  ี่ ๖๗  ฉบบั ท ่ี ๖  เดือนพฤศจิกายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ สื่อสารที่คลาดเคลื่อน อันจะก่อให้เกิดความเข้าใจผิดแล้ว ยังจะนำ�ไปสู่กระบวนการทาง กฎหมายที่มิชอบอีกด้วย ประเด็นที่ ๓ : กฎหมายคือกฎเกณฑ์ที่ได้รับการตราขึ้น ? นยิ ามของกฎหมายท่ีวา่ “กฎหมาย คอื บรรดากฎเกณฑ์ .... ทต่ี ราข้นึ โดยผปู้ กครอง ....” แสดงให้เห็นว่า กฎหมายต้องมีลักษณะเป็น “ลายลักษณ์อักษร” ที่มีความชัดเจน และแน่นอน  เพื่อที่บุคคลจะได้ถือปฏิบัติตามได้อย่างถูกต้อง  ทั้งในแง่กระทำ�การหรือ งดเว้นกระทำ�การตามที่กฎหมายกำ�หนด หากกฎหมายขาดความชัดเจนแน่นอนแล้ว บุคคล ก็ไม่อาจล่วงรู้ได้ว่าความมุ่งหมายที่แท้จริงของกฎหมายเป็นอย่างไร  บุคคลเหล่านั้น จึงอาจกระทำ�การไปโดยเชื่อว่าตนเองได้กระทำ�ถูกต้องตามกฎหมาย  แต่ด้วยเหตุที่ กฎหมายนั้นไม่มีความชัดเจนแน่นอนเพียงพอ  สิ่งท่ีบุคคลกระทำ�ลงไปอาจให้ผลตรงกันข้าม กล่าวคอื ผลของการกระท�ำ น้ันกลับเป็นการละเมดิ ต่อกฎหมาย มคี วามผดิ และมโี ทษตามมา การท่ีกฎหมายต้องมีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรเพ่ือความชัดเจนและแน่นอนนี้เอง นำ�มาสู่การวางหลักกฎหมายทั่วไป (General Principles of Law) ได้แก่ หลักกฎหมายว่า ด้วยความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย (Der Grundsatz der Rechtssicherheit) และ ต่อยอดไปสู่ หลักการคุ้มครองความเชื่อถือหรือความไว้วางใจโดยสุจริตของประชาชน (Vertrauensschutzprinzip)๑๓ อย่างไรก็ดี ในความเป็นจริงแล้ว กฎหมายที่มีค่าบังคับนั้นมิได้มีอยู่เพียงกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรอย่างที่เข้าใจ  แต่ยังมี  กฎหมายจารีตประเพณี  และ  หลักกฎหมายทั่วไป ที่สามารถนำ�มาบังคับใช้ได้อีกด้วย ตัวอย่างบทบัญญัติที่ยอมรับกฎหมายจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไปให้มี ผลทางกฎหมาย อาทิ - ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔ บัญญัติว่า “กฎหมายนั้น ต้องใช้ ในบรรดากรณีซ่งึ ตอ้ งด้วยบทบัญญัตใิ ด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอกั ษร หรือตามความมงุ่ หมาย ของบทบัญญัตินั้น ๆ ๑๓ ศกึ ษาเพิม่ เติมได้จาก มานิตย์ วงศ์เสรี, หลกั การคุม้ ครองความเชือ่ ถือหรือความไวว้ างใจโดยสุจริตของ ประชาชน (Vertrauensschutzprinzip) [ออนไลน์]. เข้าถึงได้จาก  http://www.admincourt.go.th/admincourt/upload/ webcms/Academic/Academic_121212_102046.pdf [๑ กรกฎาคม ๒๕๖๒]

นิตศิ าสตรเ์ ชิงวิพากษ์ : ความยอกยอ้ นของนิยาม “กฎหมาย” 37 เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณี แห่งท้องถิ่น  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป” -   รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พ.ศ.  ๒๕๖๐  มาตรา  ๕  บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ  บทบัญญัติใดของกฎหมาย  กฎหรือข้อบังคับ หรอื การกระท�ำ ใด ขดั หรอื แยง้ ตอ่ รฐั ธรรมนญู บทบญั ญตั หิ รอื การกระท�ำ นน้ั เปน็ อนั ใชบ้ งั คบั มไิ ด้ เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด  ให้กระทำ�การนั้นหรือ วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมี พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” จากตัวอย่างบทบัญญัติข้างต้นแสดงให้เห็นว่า  รัฐได้ยอมรับให้กฎหมายจารีต ประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไปเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายและมีค่าบังคับ  แม้กฎเกณฑ์ ทั้งสองจะไม่ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษรก็ตาม โดยสรุป  กฎหมายจึงมิใช่เพียงกฎเกณฑ์ที่ผู้ปกครองเป็นผู้ตราขึ้นเป็นลายลักษณ์ อักษรเท่านั้น  แต่ยังมีกฎเกณฑ์บางประเภทดังเช่นกฎหมายจารีตประเพณีและหลัก กฎหมายทั่วไป ที่แม้มิได้ตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ก็กลับมีค่าบังคับในทางกฎหมาย ดังนั้น  การเชื่อมั่นในนิยามของกฎหมายที่ว่ากฎหมายต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่ผู้ปกครองตรา ขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น จึงเป็นนิยามที่ยังไม่ครอบคลุมความหมายของกฎหมาย ทั้งหมด ประเด็นที่ ๔ : กฎหมายกับผู้ปกครอง จากคำ�อธิบายท่ีว่า “กฎหมาย คอื บรรดากฎเกณฑ์ .... ทีต่ ราขนึ้ โดยผูป้ กครอง ....” อาจทำ�ให้ผศู้ ึกษาเข้าใจวา่ กฎหมายคือกฎเกณฑ์ทก่ี ำ�หนดขน้ึ โดย องคก์ รของรฐั ซึ่งอยูใ่ นฐานะ ของ ผปู้ กครอง และท�ำ ใหเ้ ขา้ ใจตอ่ ไปอกี วา่ ประชาชนกค็ อื ผอู้ ยใู่ ตก้ ารปกครองขององคก์ รของรฐั ความเข้าใจเช่นนี้อาจไม่สอดคล้องกับการปกครองในระบอบประชาธิปไตยท่ีถือว่าอ�ำ นาจสูงสุด หรืออำ�นาจอธปิ ไตยเปน็ ของประชาชน  โดยนยั เชน่ นี ้ ประชาชนจึงเป็นเจา้ ของอำ�นาจ องค์กร ของรฐั เขา้ มาปฏบิ ตั ิหน้าท่แี ละใช้อำ�นาจแทนประชาชนเท่านน้ั มิใช่เป็นเจ้าของอ�ำ นาจเสียเอง ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญและทางรัฐศาสตร์ ประชาชนจะแสดงเจตจำ�นงของตน ผ่านการเลือกผู้แทนราษฎรไปทำ�หน้าที่ในองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งมีบทบาทหลัก คือการให้ความเห็นชอบร่างกฎหมายแทนประชาชน  หรือในรัฐธรรมนูญของบางรัฐได้ให้

38 รฐั สภาสาร  ปีท ่ี ๖๗  ฉบบั ท ี่ ๖  เดอื นพฤศจกิ ายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ สิทธิประชาชนเลือกตั้งผู้นำ�ฝ่ายบริหารได้โดยตรงเช่นกัน  องค์กรของรัฐเหล่านี้มิได้อยู่ ในฐานะเจ้าของอำ�นาจอธิปไตย  แต่เป็นเพียงผู้ใช้อำ�นาจอธิปไตยแทนประชาชนเท่านั้น โดยอาศัยการออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งเป็นเครื่องมือแสดงความประสงค์ของประชาชน หากพิจารณาจากนัยนี้ ประชาชนจะอยู่ในฐานะผู้ปกครองอย่างแท้จริง เพราะประชาชน เป็นเจ้าของอำ�นาจอธิปไตยหรือที่เรียกว่า “รัฏฐาธิปัตย์” ในขณะเดียวกัน ประชาชนก็เป็น ผู้อยู่ภายใต้การปกครอง แต่มิใช่อยู่ภายใต้การปกครองขององค์กรของรัฐดังกล่าว แต่จะ อยู่ภายใต้ การปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งเป็นกฎหมายที่ผ่านความเห็นชอบจากองค์กร ของรฐั ฝา่ ยนิติบัญญัตทิ ่ีตนเปน็ ผู้เลอื กตั้งให้เขา้ ไปทำ�หน้าทีแ่ ทนประชาชน  ทัง้ น ี้ การปกครอง ภายใต้กฎหมายหรือการที่ถือกฎหมายเป็นใหญ่ก็คือหลักการเรื่องนิติรัฐ  (Legal State) และนิติธรรม (The Rule of Law) นั่นเอง ฉะน้ัน  คำ�นิยามของกฎหมายที่กล่าวในข้างต้นอาจทำ�ให้ผู้ศึกษาเข้าใจคลาดเคลื่อนไปว่า กฎหมายต้องมาจากเจตจำ�นงหรือความต้องการขององค์กรของรัฐ  ซึ่งความเข้าใจเช่นนี้ ยิ่งจะทำ�ให้ประชาชนกลายเป็นผู้อยู่ใต้อำ�นาจปกครองขององค์กรของรัฐไปในที่สุด  และ จะกลายเป็นว่าองค์กรของรัฐจะใช้อำ�นาจในการตรากฎหมายให้มีลักษณะเช่นใดก็ได้ ตามความต้องการ ประเด็นที่ ๕ : การบัญญัติโทษในกฎหมาย มีความเข้าใจว่าลักษณะสำ�คัญประการหนึ่งของกฎหมายก็คือ กฎหมายต้องมีการ บัญญัติ โทษ สำ�หรับผู้ฝ่าฝืน หากขาดลักษณะสำ�คัญข้อนี้ไปจะส่งผลให้สิ่งนั้นมิใช่กฎหมาย โทษตามกฎหมายมอี ย่หู ลายรูปแบบ  อาจจดั ตามประเภทของกฎหมายต่าง  ๆ อาทิ - โทษตามกฎหมายอาญา ได้แก่ ประหารชีวิต จำ�คุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์สิน - โทษตามกฎหมายปกครอง เช่น เพิกถอนใบอนุญาต ปรับทางปกครอง เป็นต้น - โทษตามรัฐธรรมนูญ เช่น ยุบพรรคการเมือง เพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง เพิกถอน สิทธิเลือกตั้ง เป็นต้น อย่างไรก็ดี พบว่ามีกฎหมายบางฉบับที่ไม่มีการบัญญัติโทษเอาไว้ เช่น กฎหมาย ว่าด้วยงบประมาณรายจ่ายประจำ�ปีงบประมาณ  กฎหมายว่าด้วยการตั้งจังหวัด๑๔  หรือ กฎหมายว่าด้วยการเปลี่ยนแปลงชื่อหน่วยงานของรัฐ๑๕ เป็นต้น

นติ ศิ าสตรเ์ ชิงวพิ ากษ์ : ความยอกย้อนของนยิ าม “กฎหมาย” 39 ดังน้ัน  กฎหมายที่ประกาศใช้อยู่ในบ้านเมืองและสามารถใช้บังคับได้ในทางปฏิบัติ  ก็ไม่จำ�เป็นต้องมีการบัญญัติโทษไว้เสมอไป  อีกทั้งการไม่บัญญัติโทษก็ไม่ส่งผลให้ ขาดคุณลักษณะของกฎหมายด้วยเช่นกัน  ความเข้าใจของผู้ศึกษาที่ว่า  ลักษณะหรือ องค์ประกอบสำ�คัญของกฎหมายคือต้องบัญญัติโทษไว้ในกฎหมายเสมอจึงเป็นความเข้าใจ ที่คลาดเคลื่อน ๓. กฎหมาย : บรรดากฎเกณฑ์ที่รัฐยอมรับและบังคับให้ จากการศึกษาคำ�นิยามของกฎหมายที่ว่า  “กฎหมาย  คือ  บรรดากฎเกณฑ์ ระเบียบ  ข้อบังคับ  ที่ตราข้ึนโดยผู้ปกครอง  ให้บุคคลกระทำ�หรืองดเว้นกระทำ�การ  โดยมุ่ง ที่จะควบคุมความประพฤติของคนในสังคม หากฝ่าฝืนต้องได้รับโทษ” ในประเด็นก่อนนี้ พบความบกพร่องและมีแนวโน้มที่จะทำ�ให้ผู้ศึกษาเข้าใจคลาดเคลื่อนอยู่หลายประเด็น ผู้เขียนพยายามสรุปคำ�นิยามของกฎหมายให้มีความครอบคลุมกรณีต่าง ๆ และ พยายามหลีกเลี่ยงความสุ่มเสี่ยงที่อาจทำ�ให้ผู้ศึกษาเกิดความเข้าใจคลาดเคลื่อนให้มาก ที่สุด๑๖ ซึ่งพอจะสรุปคำ�นิยามของกฎหมายได้ว่า “กฎหมาย คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่รัฐ ยอมรับและบังคับให้” ดังมีรายละเอียดต่อไปนี้ (๑) นิยามดังกล่าวเป็นการอธิบายกฎหมายตามแนวคิดสำ�นักกฎหมายฝ่ายบ้านเมือง ซง่ึ จะหมายถงึ กฎเกณฑท์ ส่ี ามารถใชบ้ งั คบั ไดจ้ รงิ โดยรฐั   มใิ ชเ่ ปน็ เพยี งแนวคดิ ในอดุ มคตทถ่ี กเถยี งกนั อยา่ งไมร่ จู้ บ หรอื แมว้ า่ จะเป็นแนวคิดเช่นนามธรรมกต็ าม แตต่ ราบใด รฐั ไดย้ อมรับและบงั คับ ใหแ้ ลว้   กจ็ ะแปรสภาพให้มีผลใช้บงั คับได้ในทางปฏบิ ตั เิ ชน่ กัน  แนวคดิ ลกั ษณะนี้คลา้ ยเปน็ การ ประนีประนอมระหว่างปรัชญาของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติและสำ�นักกฎหมายฝ่ายบ้านเมือง ทส่ี �ำ นกั กฎหมายฝา่ ยบา้ นเมอื งยอมรบั เอากฎหมายธรรมชาตบิ างเรอ่ื งมารบั รองอยา่ งเปน็ ทางการ ผา่ นกฎหมายลายลกั ษณอ์ ักษรของรัฐ ๑๔ เชน่ พระราชบญั ญตั ติ ้งั จงั หวดั บึงกาฬ พ.ศ. ๒๕๕๔ ๑๕ เช่น พระราชบญั ญตั ิเปลีย่ นชอื่ มหาวทิ ยาลัยกรงุ เทพมหานคร เป็นมหาวทิ ยาลัยนวมนิ ทราธริ าช พ.ศ. ๒๕๕๖ ๑๖ ผู้ศกึ ษา นกั วิชาการ หรือบคุ คลอน่ื ๆ อาจมีความเหน็ แตกตา่ งจากผูเ้ ขยี น

40 รัฐสภาสาร  ปีที ่ ๖๗  ฉบับท่ี  ๖  เดือนพฤศจกิ ายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ (๒) จากนยิ ามท่ีว่า “กฎหมาย คอื บรรดากฎเกณฑท์ รี่ ฐั ยอมรบั และบงั คับให้”๑๗ แสดงให้เห็นว่า  กฎหมายครอบคลุมกฎเกณฑ์ไปทุกรูปแบบ  ตราบเท่าที่รัฐยอมรับและ บังคับให้  ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่รัฐได้  ตรา  ขึ้น  หรือกฎหมายจารีต ประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไป  ซึ่งรัฐ  มิได้ตรา  ขึ้น  แต่รัฐยอมรับถึงการมีอยู่ของ กฎหมายจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไป  และรัฐยังบังคับให้โดยการนำ�มาปรับใช้ กับคดี ดังนั้น ไม่ว่าจะเป็นกฎเกณฑ์รูปแบบใดหรือเนื้อหาเกี่ยวกับอะไร ถ้ารัฐยอมรับและ บังคับให้แล้วย่อมเป็นกฎหมายตามนัยนี้ ๔. บทสรุป นยิ ามของ “กฎหมาย” เปน็ เรอ่ื งเบ้อื งตน้ ทผ่ี ศู้ กึ ษากฎหมายต้องเรยี นรู้ ซึ่งความหมาย ลักษณะ  และองค์ประกอบของกฎหมายอาจแตกต่างกันตามแต่ละสำ�นักความคิด  ขึ้นอยู่กับ บริบทของการสื่อสารว่ามุ่งหมายถึงกฎหมายตามนัยของสำ�นักความคิดใด ผู้ศึกษาอาจเห็นว่านิยามของกฎหมายมีความสำ�คัญเล็กน้อย จึงไม่ให้ความใส่ใจ ในรายละเอียด แต่นิยามของกฎหมายนี้เองได้ส่งผลในทางกฎหมายและในทางปฏิบัติ เช่น ส่งผลต่อเขตอำ�นาจของศาล ดังประเด็นความแตกต่างของ “กฎหมาย” และ “กฎ” ที่อธิบาย ไปแล้วในช่วงต้น ในอนาคตที่เทคโนโลยีมีความเจริญก้าวหน้าอย่างมาก  รูปแบบการทำ�นิติกรรม สัญญาอาจมีการเปลี่ยนแปลง  ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันหรือระหว่างรัฐกับ เอกชนอาจเกิดรูปแบบใหม่ ๆ ที่ไม่อาจคาดการณ์ได้ ณ วันนี้ ก็นับว่าเป็นปัจจัยสำ�คัญที่จะ กระทบต่อระบบและโครงสร้างทางกฎหมาย หากวันนั้นมาถึง เราอาจต้องกลับมาทบทวน นิยามของกฎหมาย ใหม่อีกครั้ง ๑๗ ในที่นีห้ มายถงึ กฎหมายในขอบเขตความหมายอยา่ งกวา้ ง

นติ ศิ าสตรเ์ ชงิ วพิ ากษ์ : ความยอกย้อนของนิยาม “กฎหมาย” 41 บรรณานุกรม จรัญ โฆษณานนั ท์. นติ ิปรชั ญา. พมิ พค์ รง้ั ท่ี ๑๘. กรุงเทพมหานคร: สำ�นักพมิ พ์ มหาวทิ ยาลัยรามค�ำ แหง, ๒๕๕๗. ปรดี ี เกษมทรพั ย.์ นิติปรัชญา. พิมพค์ รั้งที่ ๘. กรงุ เทพมหานคร: โรงพิมพเ์ ดือนตุลา, ๒๕๕๐. พระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาลปกครองและวิธพี ิจารณาคดปี กครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ พระราชบญั ญัติต้งั จงั หวัดบึงกาฬ พ.ศ. ๒๕๕๔ พระราชบัญญัติเปลี่ยนชอื่ มหาวทิ ยาลัยกรุงเทพมหานคร เป็นมหาวทิ ยาลยั นวมินทราธิราช พ.ศ. ๒๕๕๖ พระราชบญั ญัตวิ ิธีปฏบิ ตั ริ าชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มานิตย์ วงศ์เสรี, หลักการคุม้ ครองความเช่ือถือหรอื ความไว้วางใจโดยสจุ ริตของ ประชาชน (Vertrauensschutzprinzip) [ออนไลน์]. เข้าถึงไดจ้ าก http://www.admin court.go.th/admincourt/upload/webcms/Academic/Academic_121212_102046.pdf [๒ กรกฎาคม ๒๕๖๒] รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ รฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐

42 รฐั สภาสาร  ปีท่ ี ๖๗  ฉบบั ท ี่ ๖  เดอื นพฤศจกิ ายน-ธนั วาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น และขอ้ จำ�กัดในระบบกฎหมายญีป่ นุ่ ชนาทร จติ ตเิ ดโช* ญ่ีปุ่นเป็นประเทศประชาธิปไตยท่ีมีความโดดเด่นในความสามารถและศักยภาพ ในการพัฒนาในหลายด้าน  เมื่อกล่าวถึงด้านการเมืองการปกครองญ่ีปุ่นก็เป็นประเทศแรก ในทวีปเอเชียที่มีรัฐธรรมนูญเป็นของตนเองซึ่งนับเป็นความก้าวหน้าอย่างมากในยุคสมัย เมอ่ื รอ้ ยกวา่ ปกี อ่ นและไดพ้ ฒั นามาเปน็ รฐั ธรรมนญู ในระบอบประชาธปิ ไตยในปจั จบุ นั   โดยปกตแิ ลว้ รัฐธรรมนูญของประเทศเสรีประชาธิปไตยจะมีบทบัญญัติท่ีให้การรับรองสิทธิและเสรีภาพของ ประชาชน  โดยเฉพาะอย่างย่งิ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นน้นั เป็นสิทธิเสรีภาพท่มี ีความ ส�ำ คญั เป็นลำ�ดับต้นและถือว่าเป็นสิ่งที่ใช้ชี้วัดความเป็นประชาธิปไตยของประเทศน้ันได้ด้วย อย่างไรกต็ าม ท้งั แนวคิดประชาธปิ ไตยและสทิ ธิเสรีภาพตา่ งก็ได้รบั พัฒนาข้นึ ในสงั คมการเมอื ง ตะวันตกที่ได้รับการยอมรับในระดับสากลในภายหลัง  ดังนั้นการนำ�หลักการรับรองเสรีภาพ ในการแสดงความคิดเห็นมาใช้ในโลกตะวันออกอย่างประเทศญี่ปุ่นจึงเป็นเร่ืองน่าศึกษา เป็นอย่างย่ิง * น.บ. จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท., น.ม. (กฎหมายมหาชน) จฬุ าลงกรณ์มหาวทิ ยาลยั ปัจจบุ นั รับราชการต�ำ แหนง่ นติ กิ รช�ำ นาญการพเิ ศษ กลมุ่ งานกฎหมาย ๓ ส�ำ นักกฎหมาย สำ�นกั งานเลขาธกิ ารสภาผ้แู ทนราษฎร

เสรีภาพในการแสดงความคิดเหน็ และขอ้ จ�ำ กดั ในระบบกฎหมายญี่ปนุ่ 43 ๑. การรับรองสิทธแิ ละเสรภี าพในรฐั ธรรมนญู ญป่ี ุ่น ประเทศญ่ปี ่นุ ได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญมาแล้วท้งั หมด  ๒  ฉบับ  ฉบับแรกคือ รฐั ธรรมนญู แหง่ จกั รวรรดญิ ป่ี นุ่   (Dai-Nippon  Teikoku  Kenpo)  หรอื ทเ่ี รยี กวา่   “รฐั ธรรมนญู เมจ”ิ (Meji  Constitution  of  1889)  รัฐธรรมนูญฉบับนี้เกิดข้ึนจากแนวคิดปฏิรูปและพัฒนาประเทศ ให้ทันสมัยเพ่ือทัดเทียมอารยะประเทศท่ีเรียกว่า  “การปฏิรูปเมจิ”  (Meji  Restoration)  เป็น รัฐธรรมนูญซึ่งได้นำ�เอาแนวคิดของประเทศตะวันตกหลายประเทศมาเป็นต้นแบบและได้นำ�มา ผสมผสานกับขนบธรรมเนียมประเพณีของญ่ีปุ่นที่เคยมีมาจนร่างออกมาเป็นรัฐธรรมนูญเมจิ  สว่ นฉบับท่ี  ๒  (ฉบบั ปัจจบุ นั )  คอื รฐั ธรรมนญู แห่งญป่ี นุ่   (Nihonkoku Kenpo)  หรือทเี่ รยี กว่า “รัฐธรรมนูญโชวะ”  (Showa  Constitution  of  ๑๙๔๖)  ได้ประกาศใช้ในช่วงหลังส้ินสุด สงครามโลกครั้งท่ี  ๒  ซึ่งญี่ปุ่นเป็นประเทศผู้แพ้สงครามและตกอยู่ภายใต้การยึดครองของ สหรัฐอเมริกาซ่ึงนำ�โดยพลเอกดักลาส  แมคอาเธอร ์ (Gen.  Douglas  McArther)  ผู้บัญชาการ สูงสุดฝ่ายสัมพันธมิตร  ผลจากการพ่ายแพ้สงครามได้ทำ�ให้มีการเปลี่ยนแปลงหลายประการ ต่อประเทศญ่ีปุ่นไม่ว่าจะเป็นเศรษฐกิจ  สังคม  และการเมือง  โดยเฉพาะการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญโชวะซึง่ มีจดุ มงุ่ หมายในการเปลย่ี นแปลงญ่ีปุ่นใหเ้ ป็นประเทศประชาธปิ ไตยทีแ่ ท้จริง ๑.๑ รฐั ธรรมนูญเมจิ แม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับแรกของญ่ีปุ่นได้นำ�เอาแนวคิดของประเทศตะวันตก หลายประเทศมาเป็นต้นแบบและได้นำ�มาผสมผสานกับขนบธรรมเนียมประเพณีของญ่ปี ่นุ ในการ ยกร่าง  แต่รัฐธรรมนูญฉบับน้ีก็ได้พยายามท่ีจะถ่ายทอดความเช่ือของชาวญ่ีปุ่นท่ีมีมาแต่สมัย โบราณวา่ องคจ์ กั รพรรดนิ น้ั เปน็ เทพเจา้ ทถ่ี กู สง่ ตวั ลงมาปกครองญป่ี นุ่ อนั เปน็ ปรชั ญาและความเชอ่ื ทางการเมืองเก่าแก่ท่ีเรียกว่า  “Kokutai”  ซ่ึงถือว่าชาติญ่ีปุ่นคือครอบครัวใหญ่ครอบครัวหน่ึง ท่ีมีจักรพรรดิเป็นหัวหน้าครอบครัว  โดยทำ�หน้าท่ีเป็นผู้ปกครองท้ังทางโลกและทางธรรม จักรพรรดิจึงมีพระราชอำ�นาจสูงสุด  มีฐานะเป็นเทพเจ้า  มีความศักด์ิสิทธ์ิ  เพียบพร้อมด้วย ความปรีชาสามารถและคุณความดีนานัปการ  ความสัมพันธ์ระหว่างจักรพรรดิและประชาชน จึงเสมือนความสัมพันธ์ระหว่างบิดากับบุตร  หน้าที่ท่ีสำ�คัญท่ีสุดของประชาชนคือการถวาย ความจงรักภักดีต่อองค์จักรพรรดิโดยไม่มีการโต้แย้ง  ดังนั้น  การประกาศใช้รัฐธรรมนูญเมจิ จึงเป็นเพียงการประกาศเจตนาของจักรพรรดิให้ประชาชนยึดถือตามเท่านั้น  รัฐธรรมนูญฉบับ น้ีจึงบัญญัติเทิดทูนสถาบันจักรพรรดิให้มีฐานะเหนือสถาบันอ่ืนใดในการปกครองประเทศ เป็นผู้ทรงไว้ซึ่งอำ�นาจอธิปไตย  เป็นท่ีสักการบูชาของประชาชนท่ีไม่อาจล่วงละเมิดได้ 

44 รัฐสภาสาร  ปีที ่ ๖๗  ฉบบั ที ่ ๖  เดอื นพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ และมีฐานะเหนือประชาชน  อำ�นาจอธิปไตยตามรัฐธรรมนูญเมจิจึงไม่ได้เป็นของประชาชน แตไ่ ดร้ วมศนู ยอ์ ยทู่ อ่ี งคจ์ กั รพรรดิ ดงั ทบ่ี ญั ญตั ไิ วว้ า่ “จกั รพรรดทิ รงเปน็ ประมขุ แหง่ จกั รวรรดิ ทรงครอบครอง สทิ ธิแห่งอ�ำ นาจอธิปไตย และทรงใช้สทิ ธเิ หลา่ นี้ตามบทบญั ญตั ิของรฐั ธรรมนูญ” (มาตรา ๔) ดังนั้น  แม้ว่ารัฐธรรมนูญเมจิจะให้การรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ทีป่ รากฏอยู่ในหมวดท่ี ๒ ตง้ั แตม่ าตรา ๑๘-๓๒ แต่กเ็ ป็นเพยี งความกรณุ าจากจักรพรรดทิ ม่ี ใี ห้ กับประชาชนเท่าน้ัน  และบทบัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพเหล่านี้ต้องยอมจำ�นน ต่อข้อจำ�กดั ด้วยข้อความต่อทา้ ยเช่นว่า “ตามที่กฎหมายบญั ญตั ”ิ หรอื “กำ�หนดโดยกฎหมาย” หรือ  “ภายใต้ข้อจำ�กัดของกฎหมาย”  ตัวอย่างเช่น  “พสกนิกรญี่ปุ่นมีเสรีภาพในการพูด การเขยี น การพมิ พ์ การชุมนมุ และการสมาคม ท้งั นีภ้ ายใตข้ อบเขตของกฎหมาย” (มาตรา ๒๙) เน่ืองจากบทบัญญัติลักษณะนี้เปิดโอกาสให้รัฐสามารถตรากฎหมายท่ีจำ�กัดสิทธิและเสรีภาพ ได้โดยไม่มีขอบเขต  จึงเป็นบทบัญญัติท่ีจำ�กัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนไปโดยปริยาย นอกจากน้ันประชาชนไม่อาจโต้แย้งได้ว่ากฎหมายท่ีตราโดยรัฐสภาซ่ึงเป็นการจำ�กัดสิทธิและ เสรีภาพนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ  และองค์กรตุลาการก็ไม่มีอำ�นาจในการตรวจสอบทบทวน ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัติที่ตราโดยรัฐสภา  (judicial  review)  สิทธิและ เสรภี าพของประชาชนจงึ มขี อ้ จ�ำ กดั อย่างเข้มงวด๑ สิทธิและเสรีภาพของประชาชนชาวญี่ปุ่นตามรัฐธรรมนูญเมจิโดยเฉพาะอย่างยิ่ง เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นจึงตกอยู่ภายใต้ข้อจำ�กัดตามพระราชบัญญัติฉบับต่างๆ มากมาย ตัวอยา่ งเชน่ พระราชบัญญัติการรักษาสนั ตภิ าพสาธารณะ (Public Peace Preservation Act)  พระราชบัญญัติหนังสือพิมพ์  (Newspapers  Act)  หรือพระราชบัญญัติการพิมพ์ (Publications Act) ตลอดจนประมวลกฎหมายอาญาซ่งึ มีความผดิ ฐานดหู ม่นิ จักรพรรดิ และ โดยข้อเท็จจริงแล้วเสรีภาพของประชาชนก็ถูกจำ�กัดอย่างรุนแรงช่วงก่อนและระหว่างสงคราม สงครามโลกคร้ังท่ี  ๒  การวิพากษ์วิจารณ์ทุกอย่างเกี่ยวกับรัฐบาลถูกจำ�กัดโดยเฉพาะอย่างย่ิง ในช่วงสงครามประชาชนชาวญ่ีปุ่นไม่มีสิทธิท่ีจะวิพากษ์วิจารณ์สงครามศักดิ์สิทธ์ิ  หรือแม้แต่ การละเวน้ การสนบั สนุนสงคราม และเนอ่ื งจากไม่มรี ะบบการตรวจสอบทบทวนความชอบด้วย ๑ Shigenori Matsui, The Constitution of Japan : A Contextual Analysis (Oxford and Portland : Hart Publishing Ltd., 2011), p.10.

เสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ และขอ้ จำ�กัดในระบบกฎหมายญีป่ ุ่น 45 รฐั ธรรมนูญโดยองค์กรตลุ าการ (judicial review) ดังน้ัน จงึ เป็นไปไมไ่ ด้ท่ีประชาชนจะไดร้ ับการ คมุ้ ครองสทิ ธิและเสรภี าพโดยการฟอ้ งร้องดำ�เนินคด๒ี ๑.๒ รฐั ธรรมนญู โชวะ ก่อนที่จะมีการยกร่างรัฐธรรมนูญโชวะน้ันได้มีความเปล่ียนแปลงหลายอย่าง ในเร่ืองเกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนชาวญี่ปุ่นที่เกิดข้ึนภายหลังการยึดครองของ สหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นการสนับสนุนบทบัญญัติเก่ียวกับสิทธิและเสรีภาพในรัฐธรรมนูญ  เช่น ความเปล่ียนแปลงเก่ียวกับความเชื่อในฐานะของจักรพรรดิญ่ีปุ่นท่ีเดิมมีฐานะเป็นเทพเจ้าซ่ึง เป็นอุปสรรคสำ�คัญอย่างหน่ึงในการสร้างญี่ปุ่นให้เป็นประชาธิปไตย  การท่ีจะทำ�ให้ชาวญี่ปุ่น ตระหนักถึงความเสมอภาคเท่าเทียมกันของมนุษย์ท่ีเป็นรากฐานของประชาธิปไตยและสิทธิ เสรีภาพของบุคคลได้ก็ต้องมีการเปลี่ยนแปลงความเชื่อนี้  ซึ่งพลเอกแมคอาเธอร์ได้เลือกใช้ วิธีให้องค์จักรพรรดิแถลงการณ์ต่อประชาชน  โดยมีการร่างคำ�ประกาศซ่ึงได้รับความเห็นชอบ จากพระองค์เพอ่ื ประกาศปฏิเสธวา่ พระองค์ไมม่ ีฐานะแห่งเทพ (Arahito Kami) เปน็ พระบรม ราชโองการเน่ืองในวารดถิ ขี น้ึ ปีใหม่ วนั ที่ ๑ มกราคม ปโี ชวะที่ ๒๑ (๑๙๔๖) ซ่งึ เรียกกนั วา่ “คำ�ประกาศความเป็นปุถุชนธรรมดา”  และยกเลิกการห้ามวิพากษ์วิจารณ์เก่ียวกับราชวงศ์ โดยถอื ว่าไม่เปน็ เร่อื งหมน่ิ พระบรมเดชานุภาพอีกต่อไป เพ่ือต่อต้านการก่อสงครามและความโหดร้ายป่าเถ่ือนของจักรวรรดิญี่ปุ่น ไม่ให้หวนคืนกลับมาอีกรัฐธรรมนูญโชวะได้ใช้หลักการพื้นฐาน  ๓  ประการซึ่งเป็นเร่ืองใหม่ ของรัฐธรรมนูญญี่ปุ่น  คือ  (๑)  หลักอำ�นาจอธิปไตยเป็นของประชาชนชาวญ่ีปุ่น  ไม่ใช่ของ องค์จักรพรรดิซึ่งเป็นเพียงสัญลักษณ์ของประเทศที่มีอำ�นาจจำ�กัด  (๒)  สงครามจะถูกละท้ิง ในฐานะเปน็ เครอ่ื งมอื ทางนโยบาย  และความรว่ มมอื เพอ่ื สนั ตภิ าพกบั ตา่ งประเทศเปน็ หลกั การ พ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญ  และ  (๓)  สิทธิมนุษยชนข้ันพ้ืนฐานจะได้รับความคุ้มครอง  โดยการเขียน ไว้ในบทบัญญัติรับรองสิทธิและเสรีภาพในรัฐธรรมนูญอย่างละเอียด  และได้รับการคุ้มครอง โดยระบบการตรวจสอบทบทวนความชอบดว้ ยรัฐธรรมนูญโดยองคก์ รตุลาการ  (judicial review)๓ ๒ Shigenori Matsui, “Freedom of expression in Japan,” Osaka University Law Review 38, 13 (1991) : 13. ๓ Christopher A. Ford, “The indigenization of constitutionalism in the Japanese experience,” Case Western Reserve Journal of International Law 28, 3 (1996) : 19.

46 รฐั สภาสาร  ปีที่  ๖๗  ฉบบั ท ่ี ๖  เดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ดังน้ัน  ในคำ�ปรารภของรัฐธรรมนูญโชวะจึงประกาศว่า  “อำ�นาจอธิปไตยเป็นของ ประชาชน”  และมีบทบัญญัติว่า  “ประชาชนจะไม่ถูกกีดกันจากการได้รับสิทธิข้ันพ้ืนฐานท้ังปวง สทิ ธมิ นษุ ยชนขน้ั พน้ื ฐานและสทิ ธติ า่ ง  ๆ  ตามทร่ี ฐั ธรรมนญู ใหไ้ วแ้ กป่ ระชาชน”  (มาตรา  ๑๑)  และ “ประชาชนทกุ คนจะตอ้ งไดร้ บั การเคารพในฐานะปจั เจกชน” (มาตรา ๑๓) หลกั การอนั เปน็ นามธรรมน้ี ต่อมาได้รับการอธิบายโดยศาลว่าเป็นหลักการพื้นฐานของทั้งการก่อต้ังสิทธิและจำ�กัดสิทธิทาง รัฐธรรมนูญ  ทำ�ให้ปัจเจกชนเข้ามาแทนท่ีพระจักรพรรดิในฐานะคุณค่าสาธารณะสูงสุด  โดยทำ�ให้ “พระจักรพรรดิเป็นเพียงสัญลักษณ์ของประเทศและความเป็นอันหน่ึงอันเดยี วกนั ของประชาชน” (มาตรา  ๑)  และ  “ไม่มีอำ�นาจเก่ียวกับการปกครอง”  (มาตรา  ๔)  ซ่งึ เป็นคร้งั แรกที่อำ�นาจของ พระจกั รพรรดิถูกจ�ำ กัดโดยกฎหมาย๔ รัฐธรรมนูญโชวะมีบทบัญญัติรับรองสิทธิและเสรีภาพในหลายมาตราซ่ึง นักเสรีภาพส่วนบคุ คลประกอบด้วย สทิ ธิในความเสมอภาค (มาตรา ๑๔)  เสรภี าพทางความคิด และมโนธรรม (มาตรา ๑๙) เสรีภาพทางศาสนา (มาตรา ๒๐) เสรีภาพในการแสดงความคดิ เหน็ (มาตรา ๒๑) เสรีภาพทางวชิ าการ (มาตรา ๒๓) ฯลฯ ส�ำ หรับสิทธิและเสรภี าพทางเศรษฐกิจ ประกอบดว้ ย เสรีภาพในการเลือกประกอบอาชพี (มาตรา ๒๒) สทิ ธิในทรพั ย์สิน (มาตรา ๒๙) ฯลฯ  ส่วนสิทธิและเสรีภาพทางสังคมประกอบด้วย  สิทธิในสวัสดิการพื้นฐาน  (มาตรา  ๒๕) สทิ ธใิ นการรบั การศึกษา (มาตรา ๒๖) สทิ ธิในการท�ำ งาน (มาตรา ๒๗) ฯลฯ ๒. การรับรองเสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ รัฐธรรมนูญญ่ปี ่นุ ปี ๑๙๔๖ มาตรา ๒๑ ได้บญั ญตั วิ า่ “๑. เสรีภาพในการชมุ นุม เสรภี าพในการรวมตวั กันเปน็ สมาคม ตลอดจนเสรภี าพ ในการพูด  การพิมพ์  และการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นในรูปแบบอ่ืนย่อมได้รับการรับรอง และคุม้ ครอง ๒. การตรวจพจิ ารณาขา่ วสารกอ่ นเผยแพร ่ หรอื การลว่ งละเมดิ ความลบั แหง่ วธิ กี ารใดๆ ในการตดิ ต่อสอื่ สาร จะกระทำ�มิได้” ๔ Lawrence W. Beer, Constitutional Revolution in Japanese Law, Society and Politics, Occasional Papers/Reprints Series in Contemporary Asian Studies Number 5-1988 (50), School of Law University of Maryland, p.14.

เสรีภาพในการแสดงความคดิ เหน็ และขอ้ จำ�กัดในระบบกฎหมายญ่ปี ุ่น 47 บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วไดร้ บั รองเสรภี าพหลายประเภทไวอ้ ยา่ งชดั เจน กลา่ วคอื วรรคแรก รับรองเสรีภาพในการชุมนมุ (freedom of assembly) เสรภี าพในการสมาคม (freedom of association) เสรีภาพในการพดู (freedom of speech) เสรีภาพในการพิมพ์ (freedom of press) และเสรภี าพในการแสดงออกซง่ึ ความคดิ เหน็ ในรปู แบบอน่ื (freedom of expression) สว่ นวรรคสอง รบั รองเสรีภาพในการส่อื สาร (freedom of communication)  เสรภี าพเหลา่ นี้ทัง้ หมดถือว่าเปน็ ส่วนหนึ่งของเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น  (freedom  of  expression)  ซ่ึงเป็นคำ�ท่ีกว้าง ครอบคลุมถึงเสรีภาพท่ไี ด้รับการรับรองอย่างชัดแจง้ โดยมาตรา ๒๑ ทง้ั หมด นอกจากนั้นยังมี เสรีภาพบางประเภทที่มาตรา ๒๑ ของรัฐธรรมนูญไม่ได้บญั ญตั ิไวอ้ ยา่ งชดั แจง้ แตศ่ าลญีป่ ่นุ ได้ ตคี วามวา่ เป็นเสรภี าพทไ่ี ด้รับการรับรองตามรัฐธรรมนญู มาตรานีเ้ ช่นกัน คอื เสรีภาพในขอ้ มลู ขา่ วสาร (freedom of information) และเสรภี าพของสอ่ื มวลชน (freedom of the press) ซง่ึ ถอื เปน็ ส่วนหน่งึ ของเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นเช่นกัน อย่างไรก็ตามในส่วนของเสรีภาพที่ได้รับการรับรองโดยชัดแจ้งตามมาตรา  ๒๑ ของรฐั ธรรมนูญ ๒ ประเภท คือ เสรภี าพในการชุมนมุ และเสรภี าพในการสมาคมน้นั ถงึ แม้ ในทางวชิ าการจะถอื ไดว้ ่าเป็นเสรีภาพในการแสดงความคิดเหน็ ประเภทหน่งึ กต็ าม  แต่เสรีภาพ ๒ ประเภทน้กี ม็ อี งค์ประกอบอย่างอนื่ เพ่มิ เตมิ นอกเหนือจากการแสดงออกเพ่ือสอื่ ความหมาย อยา่ งการแสดงออกโดยทว่ั ไป กลา่ วคอื มอี งคป์ ระกอบของการกระท�ำ ทางกายภาพอยา่ งอน่ื อยดู่ ว้ ย ดังน้ันหลักเกณฑ์เก่ียวกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุมและเสรีภาพในการสมาคมและข้อจำ�กัด ของเสรีภาพทั้ง  ๒  ประเภทนี้จึงมีความแตกต่างจากเสรีภาพในการแสดงออกโดยทั่วไปด้วย บทความนี้จึงจำ�กัดขอบเขตโดยอธิบายถึงเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น  ๓  ประเภท เท่านนั้ คอื เสรีภาพในการแสดงออก เสรีภาพในขอ้ มลู ขา่ วสาร และเสรภี าพของสื่อมวลชน ๒.๑ เสรภี าพในการแสดงออก เสรภี าพในการแสดงออก (freedom of expression) ไดร้ บั การรบั รองไวอ้ ยา่ งชดั แจง้ โดยมาตรา  ๒๑  ของรัฐธรรมนูญซึ่งได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการพูด  เสรีภาพในการพิมพ์ รวมถึง “การแสดงออกซึง่ ความคิดเหน็ ในรปู แบบอื่น” ซงึ่ หมายถงึ การแสดงออกในรูปแบบอ่นื ท่ีนอกเหนือจากการพูดและการพิมพ์ที่ได้บัญญัติรับรองไว้โดยชัดเจนแล้ว  โดยเสรีภาพเหล่าน้ี อยใู่ นขอบเขตความหมายของค�ำ วา่ “เสรภี าพในการแสดงออก” ตวั อยา่ งของ “การแสดงออก ซงึ่ ความคิดเหน็ ในรูปแบบอ่ืน” เช่น การแสดงออกผ่านงานจิตรกรรม ประติมากรรม ดนตรี

48 รฐั สภาสาร  ปีที ่ ๖๗  ฉบับที ่ ๖  เดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม  พ.ศ.  ๒๕๖๒ ภาพยนตร์ การแสดง และการแสดงออกในเชงิ สญั ลักษณ๕์ การที่เสรีภาพในการแสดงออกของ ประชาชนได้รับการรับรองโดยรัฐธรรมนูญมีผลให้การใช้อำ�นาจรัฐที่เป็นการลิดรอนหรือจำ�กัด ตัดทอนเสรีภาพในการแสดงออกหากไม่มีกฎหมายบัญญัติให้อำ�นาจไว้โดยเฉพาะแล้วย่อม ไม่อาจกระทำ�ได้  และการใช้อำ�นาจที่เป็นการจำ�กัดเสรีภาพดังกล่าวอาจถูกตรวจสอบทบทวน ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ  โดยผู้ที่ถูกละเมิดเสรีภาพในการแสดงออก สามารถโต้แย้งต่อศาลว่าการใช้อำ�นาจดังกล่าวเป็นการจำ�กัดเสรีภาพในการแสดงออกที่ขัดต่อ รัฐธรรมนญู ได้ ดงั ที่ปรากฏในคดีตัวอย่างเชน่ คดีค�ำ ส่ังคณะรัฐมนตรีท่ี ๓๒๕ ปี  ๑๙๕๓๖ ศาลฎีกาตัดสินว่าการลงโทษอาญา แก่จำ�เลยเนื่องจากละเมิดคำ�สั่งของคณะรัฐมนตรีที่  ๓๒๕  ปี  ๑๙๕๐  เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยคำ�ส่ังคณะรัฐมนตรีดังกล่าวได้ห้ามการกระทำ�ใดๆ  ท่ีขัดขวางการใช้นโยบายการยึดครอง  ภายหลังจากการยึดครองได้สิ้นสุดลงแล้ว  จำ�เลยถูกฟ้องร้องดำ�เนินคดีเนื่องจากฝ่าฝืนคำ�สั่ง ของผู้บัญชาการสูงสุดฝ่ายสัมพันธมิตร  (SCAP)  ซ่ึงห้ามมิให้มีการตีพิมพ์ธงแดง  เอกสาร ของลทั ธิคอมมิวนสิ ต์และเอกสารอื่นในลักษณะคลา้ ยกัน คดีน้ีมผี พู้ พิ ากษา ๖ คนเหน็ วา่ ค�ำ สง่ั ของ คณะรัฐมนตรีสิ้นสภาพบังคับเม่ือการยึดครองสิ้นสุดลงและเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญเม่ือรัฐสภา ได้ขยายระยะเวลาบังคับใช้หลังจากการยึดครองสิ้นสุดลงเน่ืองจากเป็นการละเมิดมาตรา  ๓๙  แห่งรัฐธรรมนูญซ่ึงบัญญัติห้ามการลงโทษทางอาญาโดยให้มีผลย้อนหลัง  ส่วนผู้พิพากษา  ๔  คน เหน็ วา่ การด�ำ เนนิ คดฐี านฝ่าฝนื ค�ำ ส่ังของคณะรฐั มนตรีท่ี ๓๒๕ ภายหลงั จากการยึดครองสิ้นสดุ ลง แล้วไมไ่ ด้ถกู หา้ มทงั้ หมด แต่เหน็ ว่าค�ำ ส่งั ของ SCAP ขดั ตอ่ รฐั ธรรมนูญเน่อื งจากละเมิดเสรีภาพ ในการแสดงออกท่ีได้รับความคุ้มครองตามมาตรา  ๒๑  การลงโทษอาญาแก่จำ�เลยเนื่องจากฝ่าฝืน คำ�ส่งั น้ีภายหลังการยดึ ครองส้นิ สดุ ลงจึงขัดต่อรฐั ธรรมนญู ดว้ ย คดีห้องสมดุ สาธารณะ ปี ๒๐๐๕๗ บรรณารักษห์ ้องสมุดสาธารณะไดโ้ ละหนงั สือ ทุกเล่มท่ีเขียนโดยสมาคมเพื่อการเขียนตำ�ราประวัติศาสตร์ใหม่และผู้สนับสนุนสมาคมออกจาก ๕ Hiroyuki Hata and Go Nakagawa, Constitutional Law of Japan (Hague : Kluwer Law International, 1997), p.128. ๖ Supreme Court (grand bench), 22 July 1953, 7 Keishu 1562. ๗ Supreme Court (1st petty bench), 14 July 2005, 59 (6) Minshu 1569 ; 1910 Hanrei Jiho 94.