BORRADOR2(LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA. ANÁLISIS COMPARATIVO)

3.5. Atribuciones de los Notarios Ecuatorianos. El Notario ecuatoriano como se lo estudio anteriormente, es un profesional del derecho, al que; se le ha entregado por parte del Estado la “Fe Pública” que rige su función bajo los principios del Notariado Latino, es decir; éste profesional es el encargado de re- coger la voluntad de las partes y darle forma, observando la nor- mativa vigente, brindando seguridad jurídica que se plasma en un documento que es de su autoría. Las funciones o atribuciones del Notario son regladas, es decir; solo puede hacer lo establecido en la Ley, porque en las normas que rigen sus atribuciones son de carácter público. La Ley Notarial es del año mil novecientos sesenta y seis y a la cual, no se le ha codificación, para incorporar las reformas que han venido con el paso de los años, más bien, se ha optado por reformas parciales o incluir atribuciones para los notarios en nor- mas especiales, por lo que muchas de las facultades notariales se encuentran dispersas. Sin perjuicio de aquello; hay que destacar que las principales atri- buciones, que la práctica se usan con más frecuencias, son las esta- blecidas en el Artículo 18 de la Ley Notarial, que desde las refor- mas introducidas por el Código Orgánico General de Procesos son exclusiva de los Notarios y las que a continuación se desarrollan: 101

Artículo 18 de la Ley Notarial. 1. “Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redac- tar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o ex- cusa legítima para no hacerlo. 93” Los Notarios actúan a petición de parte (principio de rogación) nunca de forma oficiosa, serán los responsables de dar forma a las escrituras públicas, para que éstas, cumplan con las formalidades, así como; los requisitos que deben tener cada acto o contrato. En caso de que existan actos o contratos para los que no esté facul- tado, como aquellos, que no permite la Ley y sean solicitados por los usuarios, el Notario deberá presentar la excusa respectiva que fundamente su negativa de no realizarlos. 2. “Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden ju- dicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal. 94 ” Protocolizar de conformidad con nuestra legislación, es incorpo- rar un documento sea éste documento público, documento priva- do o escritura pública, en el Registro o libro llamado protocolo, que lleva el Notario, quién debe observar para su incorporación de ciertas formalidades propias, que les dan validez y seguridad jurídica a dichos documentos. Estas formalidades ya se las ha estu- diado, basta decir que se encuentran establecidas en los Artículos 23 y 24 de la Ley Notarial. 3. “Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas. 95 ” 93 Ibídem numeral 1 del Artículo 18 94 Ibídem numeral 2 del Artículo 18 95 Ibídem numeral 3 del Artículo 18 102

Las autoras Elena Guevara de Guardiola y María Elina Moran de Godoy atribuyen, a la autentificación un papel de calificación, que debe realizar el Notario en base de la función autenticante y au- tenticadora que posee. Además, las autoras antes indicadas, afir- man que la autentificación cumple una función legitimadora, que formaliza la autenticidad de un acto o hecho por la presencia en él del Notario. Se puede considerar a la autenticación como una especia calificada de certificación. La autentificación se la definine como: un acto, al que; se le dota de una declaración de verdad oficial, basada en la persepción de los sentidos del Notario. 96 En conclusión, se puede definir a la autenticación de firmas como el hecho, dotado de verdad jurídica dada por el Notario al mo- mento que constata que una persona estampa su firma y rubrica en su presencia. 4. “Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;”97 se puede entender esta facultad notarial, como aquella, en la cual, el Notario acredita como cierto, la existencia fisca material de una persona natural y lo hace porque está a su vista y lo ha comproba- do en base a la percepción de sus sentidos. La forma es la de una declaración juramentada acompañada del acta respectiva. 5. “Certificar documentos bajo las siguientes modalidades:” 98 El Diccionario del español jurídico define la palabra certificar como la acción, por la cual; una autoridad deja “… constancia por escri- to de una determinada realidad de un hecho.” En el caso que nos ocupa, es dejar certeza que los documentos que se presentan ante el Notario son iguales a los originales y puede hacerlo de acuerdo a las siguientes modalidades: 96 Elena Guevara de Guardiola y María Elina Moran, tratan el tema de la Autenticación en su obra: CERTIFICACIÓN NOTARIAL DE LA FIRMA ---- REQUISITOS LEGALES Y TECNICOS. SU VALOR JURIDICO. IMPRESION DIGITAL: SU EXPRESIÓN DOCUMENTAL, VALOR JURIDICO. http://escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/ uploads/2015/10/RNCba-30-1975-06-JNCba.pdf 97 98 Numeral 4 del Artículo 18 de la Ley Notarial. Ibídem numeral 5 103

a) Certificará la exactitud de un documento físico original o copia certificada con su fotocopia correspondiente, archivando un ejem- plar en el libro de certificaciones. En la práctica, antes de la reforma del año 2016, la certificación de un documento certificado, se lo entendía de forma generalizada como compulsa, y se utilizaba por parte del Notario, para certificar la frase “es fiel compulsa” o sus similares. Pero, la determinación semántica del término, acarreó muchas discusiones por parte de los notarios, pues unos se adherían a la definición antes detallada y otros la consideraban como compulsas a las copias certificadas que se encuentran incorporadas por el Notario al protocolo, como son los poderes o nombramientos, basados en la disposición que aún sigue vigente en el artículo 40 de la Ley Notarial. En todo caso, la discusión es netamente semántica, pues la certifi- cación de la copia certificada o de la compulsa en la práctica tiene los mimos efectos jurídicos. b) “La o el Notario a través de su firma electrónica podrá otorgar copias electrónicas certificadas de un documento físico original o de un documento electrónico original.99 ” El literal antes transcrito hace referencia, en el primer caso de la desmaterialización, es decir, la transformación de un documento físico a mensaje de datos, tal como, lo describe la Ley de Comercio Electrónico en su disposición general novena. La desmaterialización de conformidad con el Artículo 5 del Reglamento a la Ley de comercio electrónico puede darse cuando las partes se ponen de acuerdo en transformar, si cabe decirlo, el documento físico en digital o cuando la Ley, lo determine, en cuyo caso, las partes podrán acudirá ante el Notario o la autoridad que tenga el documento, para solicitar dicha desmaterialización, de- biendo constar en el documento electrónico que es una desmate- rialización del documento físico. 99 Ibídem literal b del numeral 5 104

En segundo término, hace referencia a la materialización, que sería, el proceso inverso, transformar un mensaje de datos en un documento físico, pero la Ley notarial hace énfasis en la materiali- zación de un documento electrónico original, lo que; en la práctica trae problemas a mi modo de ver, porque la Ley no nos señala los requisitos que el documento electrónico original debe tener para establecerlo como tal. A más que, se debería tener un sistema informático, que pueda obtener los certificados de firma electrónica, de parte de la entidad certificadora de firma electrónica, de los documentos originales electrónicos, llamados así por la Ley Notarial. Los certificados de firma electrónica deben cumplir con los requi- sitos establecidos en los Artículos 20 y 22 de la Ley de comercio electrónico, como son; identificar a la firma electrónica de forma inequívoca con su autor que será una persona determinada. También, observará los requisitos específicos establecidos para el certificado de firma electrónica como son: a) Identificación de la entidad certificadora. b) Determinación del domicilio legal de la entidad certificadora. c) Establecerá información que permitan la ubicación del titular del certificado de firma electrónica. d) Indicará el método de verificación de la firma electrónica del titular del certificado. e) Contendrá las fechas de emisión y expiración del certificado. f) Tendrá un número único de serie o código que identifique el certificado. g) La firma electrónica de la entidad certificadora. h) Informará sobre las limitaciones o restricciones de los usos del certificado. 100 100 Tomado del Artículo 22 de la Ley de Comercio Electrónico. 105

Finalmente, el numeral analizado habla de que el Notario podrá “…conferir copias físicas certificadas de un documento electrónico original.” Del texto de la letra se puede evidenciar que no hay di- ferencia con la materialización de documento electrónico, que ya se lo expuso, pero en la práctica se lo puede asimilar con aquellos documentos que tienen naturaleza electrónica, pero que no tienen firma electrónica o certificado de firma electrónica como son; los correos electrónicos, mensajes de whatsapp, las publicaciones o posteos en Facebook, publicaciones en páginas web etc. Como consejo práctico, aplicando el principio de equivalencia funcional, respecto del correo físico, con el correo electrónico, el Notario para certificar algún mensaje de datos que esté dentro de un sistema de mensajería electrónico, debe solicitar la autoriza- ción respectiva del peticionario, para evidenciar que fue con su consentimiento que se pudo tener acceso a su correspondencia o a sus datos de carácter personal. 6. “Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno.”101 Para poder delimitar los alcances y efectos de esta facultad notarial, he creído pertinente, primero, acudir a la definición de la palabra Levantar establecida por el Diccionario de la Lengua Española, así se tiene: que la define dentro de una de sus acepciones como: “Erigir, establecer, instituir.” Para el caso establecido en el nume- ral analizado, instituir, establecer por parte de un Notario el pro- testo. En segundo lugar, he creído pertinente tomar la definición de protesto, que da Guillermo Cabanellas, en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, como; “…requerimiento notarial que se hace para justificar que no se ha querido aceptar o pagar una letra de cambio…, para reservar así los derechos del tenedor contra el librador, endosante avalista o intervinientes.”102 101 Numeral 6 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 102 “DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL” CABANELLAS, Guillermo, Editorial Heliasta Buenos Aires Argentina, 1998 TOMO VI P. 487 106

Se puede ver, que los conceptos analizados delimitan claramente el concepto y los casos que se aplica la diligencia notarial de le- vantar protestos de letras de cambio o pagarés a la orden y que en otras palabras es la diligencia, en la cual, el Notario le requiere el pago del importe de una letra de cambio o pagaré a la orden o su aceptación y sentará razón respectiva con la indicación de los ar- gumentos manifestado por el requerido, para su negativa de pago o aceptación. Con lo establecido en el Artículo 149 del Código de Comercio, esta diligencia ha quedado en desuso, ya que; para solicitar se realice el protesto por vía notarial se requiere que conste expresamente en el anverso la frase “con protesto” pero, si el emisor pone en el do- cumento la frase “sin protesto” no se requiere de ésta diligencia. En la práctica se da un uso generalizado de la letra de cambio, en la que se incluye la frase “sin protesto”. 7. Dar fe, a petición de parte, de la veracidad de los remates y sor- teos, esta diligencia no es más que trasladar a un acta la verdad histórica de un hecho que el Notario lo apreció con sus sentidos. Esta diligencia se sentará en un acta y se la incorporará al libro de diligencias dice la Ley de la materia. El numeral 7 del Artículo 18 de la Ley Notarial abre el camino para la intervención del Notario en otros actos que se requiera de su intervención y que la formalidad para su validez no requiera de escritura pública. 8. “Conferir extractos en los casos previstos en la Ley”, ésta es una facultad que complementa, a otras que posee el Notario, como son, la de realizar la Liquidación de la Sociedad Conyugal o la Sociedad de Bienes o la Emancipación del menor adulto. El extracto en la práctica, no es más, que, un escrito en el que, se resumen los tér- minos más relevantes de una diligencia o escritura, que requiere de publicidad, para ser conocidas por terceros que pueden estar directa o indirectamente interesados con la diligencia o escritura. 107

9. “Practicar reconocimiento de firmas” 103 El reconocimiento de firmas es una diligencia en la cual, el Notario da fe, de que las firmas y rúbricas son de la persona o personas que comparecen ante él. De conformidad con lo establecido en el Artículo 218 del Código Orgánico General del Procesos, el reconocimiento de firmas opera, únicamente en los documentos privados, pues en los documentos públicos se protocolizará y no cabe el reconocimiento, porque la formalidad será la incorporación al protocolo o la celebración del acto o contrato por escritura pública. La importancia del reconocimiento de firmas de un documento privado, radica en sus efectos, ya que; el documento reconocido, se convierte en Título ejecutivo o Título de ejecución, según el caso y, por lo tanto, ya no se discutirá sobre la certeza o no de los de- rechos establecidos en el documento privado, sino únicamente en su ejecución. 10. Declarar extinguido el Patrimonio Familiar constituido sobre bienes inmuebles. El Código Civil determina que el Patrimonio Familiar, es una limi- tación al dominio (Artículo 747). Por su parte, el Artículo 835 de la norma antes citada, lo establece como; un conjunto de bienes raíces de propiedad del marido o mujer, que se los afecta para que puedan ser gozados conjunta- mente por sus descendientes. Una vez constituido el Patrimonio Familiar, los inmuebles que lo componen quedan excluidos de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, así como las ac- ciones de acreedores. Por analógica que se deduce del mandato del Artículo 222 del Código Civil, el Patrimonio familiar, se pueden constituir en fa- milias basadas en el régimen de la Unión de Hecho, claro está, siempre que se formalice ante Notario y se inscriba en el Registro Civil correspondiente. 103 Numeral 9 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 108

La Constitución de patrimonio familiar, también es una facultad notarial de conformidad con el Artículo 835 del Código Civil, que se debe constituir mediante escritura pública, así como debe ins- cribirse en el Registro de la Propiedad respectivo. La escritura de la Constitución de Patrimonio Familiar, a más de, los requisitos propios de la escritura pública, ha de incorporar como habitantes, la sentencia del Juez que apruebe su constitu- ción, en el monto establecido por la Ley, que no podrá superar los cuarenta y ocho mil Dólares y para su validez ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad del Cantón donde se encuentran los bienes (Artículos: 843 y 844 del Código Civil). La constitución del Patrimonio Familiar no solo se puede hacerse por acuerdo de los constituyentes, sino por mandato de la Ley, como ocurrirá con las escrituras de hipotecas o compraventas cele- bradas por el Banco de la Vivienda, por las Mutualistas de Ahorro y Crédito y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. En la actualidad, estas disposiciones se encuentran derogadas. Ahora bien, explicado lo referente a la Constitución del Patrimonio Familiar, se analizara su declaratoria de Extinción, que constitui- rá en la Diligencia notarial, en la cual; el Notario declara que se termina el patrimonio familiar, declaratoria que se basa en la vo- luntad de los constituyentes y debe contar con la aprobación de la entidad involucrada, de ser el caso. Los requisitos para la declaratoria de extinción de Patrimonio fa- miliar son: a) La Petición, solicitando al Notario la extinción o subrogación del Patrimonio Familiar. b) La declaración juramentada del titular o titulares de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos, que determinen la ne- cesidad de extinguir o subrogar el Patrimonio Familiar. c) Aprobación de la entidad involucrada cuando el Patrimonio Familiar se constituyó por mandato de la Ley. 109

Una vez, cumplido con los requisitos, antes expuestos, el Notario elaborará el acta respectiva, en la cual, declare extinguido el Patrimonio Familiar y ordenará su inscripción en el Registro de la Propiedad pertinente. Actualmente, de conformidad con las últi- mas reformas, no en todos los casos, se requiere la aprobación de la institución involucrada, pues si ésta, ya no existe, se encuentra inactiva, liquidada o cancelada o no existe su documentación no será necesaria su aprobación, siempre que tales supuestos sean certificados por el órgano regulador competente. 11. Solemnizar la Insinuación para Donar. El Artículo 1417 de nuestro Código Civil fija el límite de donaciones que no requiere de insinuación, en base a la cuantía, así; la donación entre vivos que pase de los ochocientos dólares, deberá contar con la insinua- ción respectiva, si no, será válida únicamente hasta ese monto y nula en el exceso. Lo interesante que se puede destacar, es que hay que cumplir con el requisito de la insinuación, sea bienes muebles e inmuebles, cuando supere los Ochocientos Dólares, ya que; el legislador no realizó diferencia por la naturaleza del bien, sino por el valor pa- trimonial que tiene. En la parte final del artículo analizado, se da el Concepto de Insinuación como: “…la autorización del juez competente, solici- tada por el donante o el donatario.”104 Se puede ver, que el Código Civil no está en armonía con la Ley Notarial, ya que; la insinuación para donar es una atribución que pasó de los Jueces a los Notarios, mediante la Ley No. 000, publi- cada en Registro Oficial Suplemento 64 de 8 de noviembre de 1996. Por ende, es el Notario el llamado a solemnizar a petición de parte dicha autorización para donar, que tiene como objeto que el Notario vigile que la persona para donar, manifieste su libre y voluntaria intención de donar, que ha de estar alejada del dolo o el error, como comprobará la manifestación de que la persona que va a donar tenga: “bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia.”105 104 Artículo 1417 Código Civil 105 Numeral 11 del Artículo 18 de la Ley Notarial 110

La razón de ser de la insinuación, radica en que, la donación entre vivos, es un acto, en el que; existe una sola parte que realiza la con- traprestación, que es el donante, quién la otorga sin recibir nada a cambio y por su parte el donatario únicamente acepta dicha dona- ción. (Artículo 1402 del Código Civil). Y por lo cual, requiere de un mecanismo formal para evitar que el titular de dominio, pueda ser engañado o burlado en su voluntad. La formalidad que tiene la Insinuación para Donar, es la deter- minada en el numeral once del Artículo 18 de la Ley Notarial y consiste en la Declaración juramentada del titular de dominio acompañados de dos testigos que acrediten que el donante tenga a más del bien que va a donar, más bienes para su subsistencia, la Insinuación o la Autorización para Donar, deberá ser solemniza- da mediante acta Notarial y constituirá el documento habilitante para poder celebrar la escritura pública de donación. Pese, a lo manifestado existe criterios de algunos Notarios, que manifiestan que la redacción del numeral once, no es la acertada, pues no incluye la facultad de autorizar por parte del Notario y se queda únicamente en el formalismo de receptar la declaración ju- ramentada del donante y dos testigos que acrediten la suficiencia de bienes adicionales, cuestión que ojalá sea corregida por nues- tros legisladores. 12. “Conceder la Posesión Efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros…” 106 La Posesión Efectiva es una atribución ligada con el derecho de herencia y con el modo de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de muerte. Sobre la Posesión Efectiva para entenderle adecuadamente, hay que ir más allá de explicar o describir la parte formal que realiza el Notario, pues es necesario visualizarla en su real magnitud, ya que; su importancia radica en sus efectos. 106 Ibídem numeral 12. 111

Así se tienen, algunas consideraciones que hay que tomar en cuen- ta; Nuestro Código Civil recoge la Teoría de la continuidad de la personalidad del causante en sus herederos. Artículo 993 del Código Civil, “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.” 107 A título universal en todo o en una cuota determinada, mientras que a título singular se suce- derá en una o más especies. Teoría a la que se adhieren Aubry y Rau, quienes sostienen que el patrimonio es un atributo de la personalidad, a cada persona le corresponde un patrimonio y éste patrimonio es indivisible, ante las críticas que ha enfrentado su planteamiento, de no tener con- sistencia, pues su tesis no puede explicarse como un todo único, cuando son varias las personas que van a continuar con la perso- nalidad del causante. Ante lo cual, han apelado a la ficción para explicar este tipo de in- congruencias. También, existen otro problema, que al confundir- se el patrimonio del causante y sus sucesores en uno solo, puede haber perjuicio para los herederos o para los acreedores del cau- sante cuando el heredero sea insolvente o para los acreedores de los herederos, cuando el causante haya sido una persona insolven- te. Estos problemas han sido resueltos por nuestro sistema civil con el Beneficio de Inventario y de Separación de Patrimonios. Guillermo Borda, sostiene que la teoría de la continuidad de la personalidad del causante en sus herederos, en los actuales mo- mentos, es insuficiente para explicar la verdadera situación jurídi- ca de los bienes del causante, por ello; lo más acertado es conside- rar a los herederos como liquidadores de la herencia, que son en- cargados de pagar las deudas pendientes y en caso de quedar un remanente, éste será el que se divida entre los herederos a prorrata de cada una de su cuota o le tocará el legado correspondiente. Es en base a esta teoría de la continuación de la personalidad del cau- sante, que se asienta en nuestro ordenamiento jurídico, el modo de adquirir el dominio, conocido como sucesión por causa de muerte. 107 Artículo 993 del Código Civil 112

Los modos de adquirir el dominio, jurídicamente se los debe en- tender cómo; las vías por las cuales atraviesa los bienes para con- solidar o cambiar de titular del derecho de dominio y que pueden ser de dos clases, los modos originarios, en los que no existe un antecedente de dominio, es decir con el modo se consolida por pri- mera vez al titular del dominio. Diferente a los derivados que se basan en el traspaso o transmisión de un derecho de una persona a otra. La Sucesión por causa de muerte en consecuencia, es un modo de adquirir el dominio de naturaleza derivada, pues se funda en el derecho del causante y se basa en un hecho jurídico que es la muerte y su título será el testamento o la Ley según se trate de una sucesión testamentaria o abintestada. Al parecer, el derecho real de herencia con la sucesión por causa de muerte y el dominio que nacen de él, estarían coexistiendo, ha- biendo una suerte de duplicidad de instituciones, que regulan el mismo tema. Pero, en la práctica no es así, por que; la sucesión por causa de muerte, es la transmisión del dominio, que puede ser en una cuota o una especie o cuerpo cierto, en tanto que el derecho de herencia le faculta al heredero, para que se lo considere dentro de esa cuota. Posteriormente, con la consolidación del derecho de dominio, el heredero tendrá derecho a solicitar la individualización de sus bienes que nacen de la herencia con la partición respectiva. La sucesión por causa de muerte, como el derecho de herencia, se produce al momento de la muerte del causante, en consecuencia, la apertura de la sucesión, como la delación, se produce en ese mismo momento, (Artículos 997 y 998 del Código Civil) pero estos derechos no podrán consolidarse, sino se realiza la aceptación por parte de los herederos. 113

Los herederos tienen dos posibilidades de actuar, respecto a la herencia que se le ha presentado, aceptándola o repudiándola, la aceptación puede ser expresa o tácita, la aceptación expresa se la hace mediante Posesión Efectiva, ante Notario y la tácita se hace a través de ciertos actos que configuran el reconocimiento de la calidad de heredero, como la venta de los objetos que se le difieren a los herederos o la sustracción de los mimos. El pronunciamiento de la aceptación por parte del heredero, para nuestra Ley, es muy importante y necesario para que produzca ciertos efectos jurídicos, como son; no poder acogerse al beneficio de inventario, salvo que expresamente en su aceptación lo haya hecho y, por ende, responderá por las acreencias que tuvo el cau- sante, los acreedores o quienes se crean con derecho podrán ende- rezar sus acciones contra los herederos. (Artículo 34 del Código Orgánico General de Procesos). Incluso la Posesión Efectiva, puede servir de justo título al falso heredero o heredero putativo, para alegar la prescripción ordina- ria de conformidad con lo determinado en el Artículo 2408 del Código Civil. Nótese que la posesión efectiva no otorga de un modo definitivo y absoluto la calidad de heredero, sino un derecho a entrar en pose- sión de la herencia, derecho que puede ser confirmado, mermado o rebatido por terceros que se crean con interés en la sucesión. Lo que se puede recalcar, es que con la Posesión Efectiva se inicia el camino para ser tenido como heredero. Una vez, analizadas las consideraciones especiales que rodean a la Posesión Efectiva, se complementará este estudio con el proce- dimiento Notarial. Que consiste en una declaración juramentada, que es, solicitada por las personas, que se crean con derecho a la sucesión de una persona, para lo cual, presentarán la partida de defunción del cujus, así como otros documentos como son los documentos de identidad, partida de nacimiento, partida de matrimonio o la sen- tencia del reconocimiento de la unión de hecho, en su caso. 114

En base de lo cual, el Notario concederá mediante acta la Posesión Efectiva, en favor de los peticionarios que será sin perjuicio de los derechos de terceros. La Posesión efectiva será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente de conformidad con el numeral 12, analizado. “Autorizar la petición de disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo..”. 108 La disolución debe ser entendida como la acción de ponerle tér- mino o fin, a la sociedad conyugal, en caso de matrimonio o de la sociedad de bienes, en el caso de la unión de hecho. El artículo 189 del Código Civil determina que la sociedad conyu- gal, se disuelve, es decir llega a su fin por las siguientes razones: 1. “Por la terminación del matrimonio. 2. Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 3. Por sentencia judicial a pedido de cualquier de los cónyuges. 4. Por declaración de nulidad del matrimonio.” 109 Hay que recalcar, una vez más, el hecho de que no están en sin- tonía el Código Civil con la Ley Notarial, ya que; en el primer cuerpo normativo no se reconoce la disolución por mutuo con- sentimiento de la sociedad conyugal o sociedad de bienes, en vía notarial, como una forma de su terminación. Ahora bien, de las otras maneras de terminación de la sociedad conyugal o de bienes, no se analizarán, porque éstas se realizan en vía judicial, por ello, simplemente se las ha enumerado. 108 Numeral 13 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 109 Artículo 189 del Código Civil 115

De común acuerdo los cónyuges o los convivientes podrán cesar la sociedad conyugal o de bienes, no es necesario, que realicen nin- gún requisito previo, más que el de probar con la documentación pertinente la existencia del matrimonio o de la unión de hecho. Para ello, realizarán una petición previa acompañada de los do- cumentos de identidad y de la partida de matrimonio o de la Sentencia, acta o certificado que reconozca la unión de hecho, para cada caso, la misma que deberá ser reconocida su firma y rú- brica por parte de los peticionarios, luego de lo cual, de forma in- mediata el Notario mediante el acta respectiva declarará disuelta la sociedad conyugal o sociedad de bienes en su caso, debiéndose protocolizarse e inscribirse en el Registro Civil correspondiente. 14.- “Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bie- nes…..” 110 Para analizar este numeral se vuelve imprescindible destacar al- gunos aspectos, que permitan comprender a cabalidad el espíritu de la norma. En primer lugar, se determina que la facultad del Notario es autori- zar la venta en remate voluntario. La palabra venta o compraventa se la entiende como el contrato en que las dos partes se ponen de acuerdo en la cosa y el precio y de donde nacen las obligaciones recíprocas de pagar el precio y la entrega de la cosa. (Art. 1732 del Código Civil). Es un contrato en donde existe el acuerdo de voluntades. En segundo lugar, la palabra remate de acuerdo a su significado lato, es la adjudicación de bienes al mejor postor, pero esta adju- dicación, siempre será en contra de la voluntad del propietario y generalmente se practica en la vía judicial, para que con el produc- to de dicho remate se cubran las obligaciones y costas ocasionadas en el proceso. 110 Numeral 14 del Artículo 18 de la Ley Notarial 116

Incluso, en el ámbito procesal civil, se utiliza la palabra venta en remate forzoso (Artículo 129 del Código Orgánico General de Procesos) seguramente para distinguirla, de la que; hace el Notario, que cuenta con autorización del vendedor. En tercer lugar, existe una naturaleza especial, de la persona que puede hacer la venta, que es una persona menor de edad, lo cual, es una excepción a las reglas que rigen la capacidad. La capacidad se adquiere a los 18 años de edad, de conformidad al Código Civil, el cual, señala taxativamente a las personas que son incapaces y exceptúa a las personas que han llegado a ser mayores de edad. (Artículo 1462 del Código Civil). En cuarto lugar, por lo antes analizado, se llega a la conclusión que la persona que realiza la venta es un menor adulto, que ha alcanzado la emancipación. 111 En quinto lugar, la definición de emancipación se encuentra en la doctrina jurídica, como un término proveniente del Latín; “emancipare, que equivale a soltar la mano o sacar del poder a alguien.”112 El menor adulto, se libera de la patria potestad de sus padres para ser considerado, como mayor de edad, pero este estatus no es ab- soluto, para vender o gravar bienes, se le considera aún vulnera- ble, por lo que; necesita de la autorización de sus padres o tiene la posibilidad de solicitar la venta ante un Notario. En sexto lugar, la venta de los bienes del menor adulto, que se encuentra bajo el régimen de la emancipación, está sujeta a solem- nidades especiales, que tienen por objeto, que dicho menor no se vea perjudicado por terceros, debido a su falta de madurez. Por ello, se exige que sea de forma, en qué; se evidencie que la venta se la realice con la mejor oferta que se pueda tener. 111 La emancipación de acuerdo al Art. 308 del Código Civil pone fin a la patria potestad y es voluntaria, legal o judicial. 112 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL” CABANELLAS, Guillermo, Editorial Heliasta Buenos Aires Argentina, 1998 TOMO III P. 402 117

Una vez, analizado estos aspectos, ha llegado la hora de las con- clusiones. La facultad analizada hace referencia, a los bienes de los menores adultos emancipados y el término remate, no es el más acertado para establecer la formalidad que tiene por objeto la protección de los derechos del menor adulto, creo que lo más acertado hubiera sido establecer el término pública subasta. Por otro lado, hay que recalcar que en la práctica esta facultad es inexistente, porque su uso, no está comúnmente arraigado en nuestra sociedad, por la falta de procedimiento notarial, para cum- plir con esta atribución, pese a que el numeral objeto de nuestro análisis, nos remite a las normas de procedimiento establecidas en el COGEP, en donde solo se encuentran las normas referentes a las ventas en remates forzosos. Claro que algunos dirán que por analogía en lo que fuere aplicable deberían aplicarse dichas normas. Pero las normas de procesales al ser de derecho público no permiten su aplicación análoga. De igual forma, la falta de uso de la institución de la emancipación ha contribuido a que en la práctica notarial sean contados los casos a los que se han recurrido a esta facultad. También, hay que recalcar que esta venta en remate o en subasta voluntaria, puede ser solicitada por cualquier otra persona, que tenga la libre administración de sus bienes, siguiendo las mismas reglas de procedimiento, lo manifestado se encuentra en la última parte el numeral antes analizado. 15.- “Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;” 113 La información sumaria, consiste en una diligencia, que se realiza ante Notario, con la finalidad de acreditar un hecho o circunstan- cia, en base al testimonio de los testigos, que a ruego del solicitan- te acuden a la diligencia. 113 Numeral 15 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 118

Esta información, debe ser entendida en términos jurídicos; como el conocimiento de hechos y circunstancias, acreditadas por testi- gos y, por ende, tiene un valor mayor que cualquier otra informa- ción comúnmente obtenida, por haberla hecho con la solemnidad del juramento y ante autoridad competente. Se la llama de nudo hecho, porque sirve generalmente para acre- ditar hechos que el solicitante requiere como medio de prueba o para el cumplimiento de requisitos legales. Al ser, una declaración de testigos realizada a solicitud de parte deberá regirse a un cuestionario presentado por el solicitante, no pudiendo realizarse preguntas adicionales. Además, debe ser sobre hechos relacionados con el solicitante y no de terceros, el Notario al tener facultades no controvertidas o alejadas de las disputas, observará que las preguntas no se enca- minen en esa vía, así como; no se incluya preguntas que puedan acarrear responsabilidad penal. En la práctica la diligencia se realiza en base a un petitorio firma- do por el solicitante, conjuntamente con su Abogado, se procede a realizar el juramento de rigor a los testigos, como advertirles de las penas que podrían incurrir en caso de no decir la verdad, se recepta la declaración en base a las preguntas establecidas en el petitorio, al final firma el testigo y el Notario con lo cual concluye la diligencia. 16.- “Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de docu- mentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públi- cos o agentes de recepción;” 114 Por una parte se tiene: Sentar razón, es dejar constancia por escri- to, …”de un hecho, motivo o situación dentro de un proceso judi- cial:” 115 Por analogía pienso que puede ser perfectamente aplica- ble en el derecho Notarial. 114 Ibídem Numeral 16 115 DICCIONARIO PANHISPÁNICO DEL ESPAÑOL JURÍDICO. https://dpej.rae.es/ lema/sentar-raz%C3%B3n 119

Por otra parte, la palabra Negativa; se la pode encuadrar como; un comportamiento contrario o de rechazo a aceptar un hecho o aceptar en el caso, del presente numeral la entrega de documentos o tributos. Nuestra Constitución en su Artículo 229 hace la definición de ser- vidor público como: …” todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.” Se entiende en el sentido genérico de la palabra que servidor será la persona que ocupa un puesto o función en el servicio público, mientras funcio- nario, es aquella persona que cumple una función, con rango je- rárquico, dentro de la estructura de una institución determinada. A lo que hay que añadir, a los agentes de recepción, que deben en- tenderse como aquellos funcionarios o servidores que están obli- gados a la recepción de los tributos o de cualquier clase de docu- mentos ya sea que se lo realice en forma de contestación, petición o requerimiento. Para entender este numeral, es pertinente analizarlo de forma ais- lada sus aspectos principales, para llegar de esta forma, a la mejor conclusión, entonces, se entiende esta diligencia como; la realiza- da por el Notario, en la cual; toma nota por escrito de la negativa de un servidor o funcionario público, ante su negativa de receptar los documentos o tributos que se le entrega. Los efectos jurídicos de la diligencia notarial, de sentar la razón de la negativa de la recepción de documentos o tributos, es de una importancia fundamental, pues con ella la persona que la solicita acredita su buena fe y su intención de dar cumplimiento con el pago de tributo o la entrega de documentos y no podrá ser pena- do, en caso que la Ley o el contrato sancione su incumplimiento. 17.- “Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que los co- merciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios.” 116 116 Numeral 17 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 120

El numeral 17 del Artículo 18 de la Ley Notarial, no se ocupa de redactar una sola facultad del Notario y describir su procedimien- to, sino hace una suerte de enumeración de cuatro facultades que no tienen nada en común entre sí, por lo que creo pertinente ana- lizarlas separadamente. Estas atribuciones se encuentran regidas aparentemente bajo la misma solemnidad de “Protocolizar” como ya se la vio anterior- mente, protocolizar es incorporar un documento sea éste docu- mento público o privado en el protocolo. Lo más acertado sería determinar que la facultad del Notario, es la de celebrar bajo la solemnidad de escritura pública y proceder con la enumeración que ha considerado el legislador. a) Capitulaciones matrimoniales. El concepto de capitulaciones notariales, se encuentra en el Artículo 150 del Código Civil, como; “las convenciones que celebran los esposos o los cónyuges antes, al momento de la celebración o durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro.”117 Como lo expresa el Doctor Jorge Morales, la convención debe ser entendida en su sentido amplio, lo cual abarca todo acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir en el presente caso algún derecho de los cónyuges dentro de la socie- dad conyugal. 118 La finalidad que tiene las capitulaciones es flexibilizar el régimen de la sociedad conyugal, es decir dotarle de un estatus diferente al régimen común al que están sometidos. 117 Artículo 150 del Código Civil. 118 El concepto de Capitulaciones matrimoniales puede consultarlo en la Obra del Doctor Jorge Morales Álvarez “DERECHO CIVIL DE LAS PERSONAS” Publicado por la Universidad del Azuay. 121

Las capitulaciones matrimoniales tienen una formalidad especial, que es, que su otorgamiento se realizará mediante escritura públi- ca. (Artículo 151 del Código Civil). Además, si las capitulaciones tienen que ver con bienes inmuebles, deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad del lugar en donde se encuentren situa- dos dichos bienes. b) Inventarios solemnes. El inventario no es más que el alista- miento ordenado de bienes, documentos y efectos que se los rea- liza como un acto de conservación, que se vuelve necesarios para precautelar su integridad o evitar su desaparición del lugar en donde se encuentra determinada su custodia. La doctrina distingue dos tipos de Inventarios, el simple que con- siste en el alistamiento de bienes por parte de cualquier persona, y el solemne el realizado en presencia del funcionario autorizado por la Ley para efectuarlo, en presencias de testigos. En el caso que nos ocupa, sería el autorizado por el Notario. La importancia del Inventario solemne radica en los efectos jurídicos que éste produce; por ejemplo; es requisito previo para poder aco- gerse al beneficio de inventario (Artículo 1268 del Código Civil). En otros casos, el inventario solemne es un requisito de formali- dad que se debe cumplir para la validez de ciertos actos o contra- tos como ocurre con el progenitor que desea contraer nupcias y tiene a su cargo bienes de sus hijos sometidos a su patria potestad o curaduría, para proceder al matrimonio será necesario realizar inventario solemne. (Artículo 131 del Código Civil). Igualmente, el inventario solemne será necesario previo al discer- nimiento de la tutela o curaduría. (Artículo 339 del Código Civil) El inventario solemne efectuado ante el Juez, se encuentra reglado a partir del artículo 343 del Código Orgánico General de Procesos, por ende, cuenta con un procedimiento propio, a diferencia del inventario solemne fijado en la Ley Notarial, que no cuenta con un procedimiento específico. Seguramente esta es la razón para que en la práctica esta atribución quede en desuso. 122

c) Poderes especiales. Nuestro ordenamiento jurídico define al mandato o poder como: …”un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” 119 Hay que considerar que este contrato puede realizarse de manera gratuita u onerosa. La persona que otorga el mandato se la conoce como comitente o mandante y la que lo acepta se la denomina como apoderado, procurador o mandatario. Cuando la gestión de negocios que se encarga al mandatario con- siste en uno o más negocios el poder o mandato se conoce como especial o específico y cuando se lo otorga para la gestión de todos los negocios se lo considera como general (Artículo 2034 del Código Civil). En el artículo 18 de la Ley Notarial, se ha omitido establecer como una de las facultades, la celebración de poderes generales, en la práctica, se la efectúa en base a las disposiciones antes mencio- nadas y la solemnidad es la escritura pública, en la que; pueden comparecer el mandante y mandatario, para que éste último haga su aceptación expresa o puede concurrir únicamente el mandan- te y podrá ser aceptado en forma posterior por el mandatario de forma expresa o tácita. d) Revocatorias de poderes. Revocar es la acción de dejar sin efec- to un acto o una declaración de voluntad que tuvo como origen de nacimiento la voluntad unilateral de una persona, es decir, no existe consentimiento, por ende, no es aplicables a los contratos. En específico, sería dejar sin efecto el mandato o poder por parte del mandante o poderdante. El Código Civil en su Artículo 2069 regula como una facultad del poderdante que puede ser ejercida a su arbitrio, es decir en cualquier tiempo y puede ser de forma expresa o tácita. La Revocatoria expresa se la realiza con la solemnidad de la escri- tura pública y surtirá efectos, desde que sea notificada en debida forma al mandatario, además el Notario ha de tomar nota en la escritura matriz del poder, que éste se lo revocó. 119 Art. 2020 del Código Civil. 123

18.- “Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones;” 120 La atribución que se describe en este numeral, es la diligencia que la realiza el Notario, esto se lo deduce de la palabra “Practicar” usada en su redacción. Se la realiza a través de una diligencia, es decir; goza de las formalidades del acta Notarial, en la cual, el Notario da fe de lo que ocurre por estar presente en el desarrollo de estos hechos, por haberlo constatado mediante sus sentidos. La atribución que se ha descrito tiene por objeto requerir, pero que se debe entender por el requerimiento notarial, después de haber analizado varios conceptos, creo pertinente emitir uno propio, que a mi juicio recoge sus principales elementos. Es el acto que realiza el Notario, a petición de parte interesada, con el objeto de dar Noticia a una persona determinada, con la in- tención de que tenga conocimiento de un hecho, buscando que se pronuncie, o sea, presente su actitud ante esa notificación. En vista de que la Notificación es realizada por una autoridad competente para dar fe pública, goza del estatus de verdad oficial, lo cual, es de una importancia fundamental, para su valoración por parte del Juez, que ha de ser valorada de forma calificada, frente a otras pruebas. La importancia de la notificación son los efectos jurídicos, que de ella se derivan, pues es allí, donde se constituye a la otra parte en mora, permitiendo a la parte cumplidora, ejercer las acciones per- tinentes en vía judicial, como solicitar el pago de la multa en caso que el contrato prevea esto. Ahora bien, el Notario puede practicar el requerimiento en tres casos a saber: a) Para el cumplimiento de la Promesa de Contrato. 120 Numeral 18 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 124

El concepto de promesa no se encuentra definido en nuestro Código Civil, que más bien, ha optado en delimitar los requisitos para su validez, por ello; se vuelve necesario acudir a la doctrina. “El contrato de promesa es un acuerdo de voluntades por medio del cual, una parte o ambas, según sea unilateral o bilateral, se obligan a celebrar un contrato futuro.” 121 Por su parte, otras corrientes definen el contrato de Promesa de contrato, en su sentido bilateral, exclusivamente dejando de lado las promesas unilaterales, discrepando con el concepto que se ha transcrito, definiéndolo como; El acuerdo de voluntades entre dos partes para la celebración de un contrato, contrato que no puede ser celebrado por faltarle las solemnidades propias del contrato o el cumplimiento de obligaciones para que se perfeccione. Hay que mencionar que la doctrina, no es uniforme al respecto, pues para algunas corrientes, ni siquiera consideran factible la existencia de un contrato de Promesa de Contrato, sino la conside- ran como una obligación que forma parte del contrato principal o que forma parte de los llamados acuerdos preliminares. En nuestra legislación, no existe definición al respecto, por lo cual, se delinearan sus elementos de validez que se encuentran regu- lados en su artículo 1570 1. La promesa debe constar por escri- to; “y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad,” 122 2. El contrato prometido no será ineficaz de acuerdo a nuestra legislación; 3. La promesa contendrá “un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;” 123 y, “4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.”124 121 CONTRATO DE PROMESA. FERNANDEZ DEL CASTILLO PEREZ, Bernardo. p 73 Revista Jurídica de la UNAM. file:///C:/Users/Usuario/AppData/Local/ Temp/6625-5959-1-PB.pdf 122 Artículo 1570 del Código Civil. 123 Ibídem. 124 Ibídem. 125

Llegado a este punto, ya se cuenta con elementos que nos permi- ten ir delineando algunos aspectos, así se tiene que; el requeri- miento de promesa de contrato, al que se refiere la Ley Notarial, es de cualquier clase de contratos, no hace ninguna distinción al respecto y no se refiere únicamente al de, el cumplimiento de la promesa de celebrar un contrato de compraventa. Para proceder el Notario al requerimiento, ha de analizar si se cumplen con los requisitos de validez antes establecidos, pues sin ellos, no sería viable un requerimiento, porque carecería de efica- cia jurídica. Para el procedimiento notarial, se requiere de la petición respec- tiva, acompañada de los documentos necesarios que legitimen su petición, como son; la escritura pública de promesa de contra- to. ¿Quién podrá solicitarlo? será quién sea una de las partes del contrato de promesa de contrato, ya sea de forma personal o por medio de sus apoderados. En la petición, también deberá solicitarse el cumplimiento, seña- lando la fecha y hora, en el que el contrato definitivo debe ser cum- plido. El Notario ha de cumplir esta diligencia considerando las normas de competencia por Cantón y realizará este requerimiento en persona, pues la norma no dice nada, respecto a la aplicación por analogía de las normas referentes a la citación o notificación. b) Para la entrega de la cosa debida. Dentro del mismo numeral, se encuentra el requerimiento de la cosa debida, véase, que se lo distingue del requerimiento de cum- plimiento de la promesa de contrato y abarca el aviso o notifica- ción a una persona determinada, para que realice un hecho posi- tivo de hacer. Nuestra ley notarial, no relaciona al requerimiento de entrega como una consecuencia o derivación del cumplimiento del con- trato de promesa de contrato, sino como una cuestión autónoma y tal como está redactado podría solicitarse en general para el cum- plimiento de cualquier obligación de entrega dentro de cualquier contrato. 126

c) Para el cumplimiento de Obligaciones. Como es conocido nuestro Código Civil en su artículo 1454, al tra- tar de definir contrato más bien, acierta en dar un concepto de obligación, que; consiste en aquellas contraprestaciones que deben hacer o aquellas abstenciones que deben observar las partes. De la misma forma según como está redactado el numeral antes anali- zado, el requerimiento o aviso solicitando un pronunciamiento al requerido se lo puede solicitar para el cumplimiento de cualquier obligación que se derive de cualquier contrato no únicamente de la que nacen del contrato de promesa de celebrar contrato. En lo que, si se relacionan o tienen identidad estos tres tipos de requerimientos, es en la forma, que debe ser practicada por parte del Notario se cumplirá con las formalidades y procedimiento ex- puesto anteriormente. 19.- “Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerra- dos….” 125 Nuestra legislación (Código Civil Artículo 1046) distingue dos tipos de testamentos, el solemne y el menos solemne, dentro del testamento solemne se encuentra el testamento abierto y el cerra- do. A éste último, por ser objeto de este análisis, se le dedicará un estudio más a fondo. El testamento cerrado o secreto, es aquel, en el que; el testador no hace conocer el contenido del mismo al Notario y a los testi- gos, para lo cual, le presenta únicamente la cubierta, debidamente sellada, indicando que en su interior se encuentra contenido su testamento. La formalidad que debe observar el Notario, es incorporar al pro- tocolo la copia de la cubierta del testamento, firmada por parte del testador, los testigos y el Notario. El Notario conservará el sobre que contiene el testamento con las seguridades del caso. 125 Numeral 19 del Artículo 18 de la Ley Notarial 127

También, hay que recordar, ciertas particularidades del testamen- to cerrado, que hemos traído, para complementar nuestro estudio como son: • El testamento cerrado solo puede ser otorgado ante Notario y cinco testigos, ningún Juez hará las veces de éste. (Artículo 1059 del Código Civil). • Debe haber una manifestación verbal, por parte del testador, de que; el sobre cerrado contiene su testamento, las personas sordomudas deberán realizar esta declaración de forma escrita. (Artículo 1061 del Código Civil). • Debe ser realizado por escrito y firmado por el Testador. (Artículo 1061 del Código Civil) Por ende, no valdrán los testamentos que se asienten en otro soporte, como en videos, o en soporte digital. • La cubierta del testamento deberá estar sellada, de tal manera; que no sea posible extraer el testamento, sin destruir dicha cubier- ta. (Artículo 1061 del Código Civil) • El Notario hará constar en la cubierta del testamento cerrado que el testador se encuentra en su sano y entero juicio, así como; los nombres completos, domicilio del testador y los testigos igual- mente se hará constar el día mes y año en el que se otorgó el testa- mento. (Artículo 1061 del Código Civil) • Si el testador no pudiere entender o poder expresarse de viva voz solo le es posible otorgar testamento cerrado. (Artículo 1062 del Código Civil). • Debe otorgarse por un mismo Notario y ante los mismos testi- gos, en un solo acto. (Artículo 1053 del Código Civil). Una vez, analizadas las normas que rigen el testamento cerrado, ahora se debe estudiar, las normas que establecen las formalida- des y el procedimiento de apertura y publicación del testamento cerrado que se encuentran en la Ley Notarial y Nuestro Código Civil. 128

Así se tiene que; el Artículo 1063 del Código Civil, impone el re- conocimiento de las firmas ante el Juez por parte del Notario y los testigos para proceder con su apertura, con la declaración de éstos acerca de si se encuentra sellado, cerrado o marcado en igual forma al del día de su otorgamiento. Si no es posible la comparecencia de los testigos, se requiere única- mente el reconocimiento de la firma del Notario y los testigos pre- sentes, pudiendo abonar éstos las firmas de los testigos ausentes. No pudiendo concurrir, el Notario y los testigos, sus firmas po- drán ser abonadas con declaraciones juradas, dice la Ley de perso- nas fidedignas. (Art. 1058 del Código Civil). El procedimiento establecido en el Código Civil y que consta en la norma anteriormente vista, es a todas luces contradictoria, con la Ley Notarial, lo que nos hace concluir, que la mencionada norma se encuentra derogada de forma tácita, por la Ley especial, en la materia, que fija un procedimiento propio en el cual, el Notario, es el encargado de llevar a cabo dicha diligencia. El procedimiento y las formalidades establecidas en la Ley Notarial las podemos sintetizar en las siguientes: Puede ser solicitado por cualquier persona que tenga interés en una sucesión. La apertura tiene que solicitarla, ante el Notario donde se otorgó el testamento cerrado o ante su sucesor en el cargo. El testamento cerrado debe estar en poder y custodia del Notario ante quién se otorgó o en poder de su sucesor en el cargo. La apertura se solicitará por escrito, indicando a más de los datos del interesado en la sucesión, los nombres de los herederos y otros interesados. 129

El Notario dispondrá la publicación de un extracto en un medio de comunicación de circulación local o nacional, en el que se in- dique la fecha y hora de su apertura, como la indicación de los herederos y cualquier otro interesado en dicha apertura. De igual forma se notificará, a los testigos instrumentales con la fecha y hora, en la que; se procederá a la apertura del testamento cerrado. Al respecto, el numeral no es claro en determinar; que pasa, si no es posible la notificación a los testigos en su domicilio, entendemos que esa notificación puede ser suplida con la notifica- ción por la prensa, en los términos anteriormente expuestos. Llegado el día y la hora para la apertura del testamento, que no puede ser menor a treinta días contados a partir de la publicación del extracto por la prensa, el Notario llevará a cabo dicha diligen- cia, en la cual, podrán estar presentes quienes justifiquen tener presunto interés en su contenido. De esta última frase, se intuye que esta diligencia puede realizarse ante cualquier persona, pues calificar el presunto interés, se vuel- ve una tarea difícil, en la cual, pueden estar inmersa una varia- da gama de posibilidades, lo cual, imposibilita la calificación por parte del Notario. Se exhibirá ante los testigos instrumentales y los concurrentes el sobre y se sentará razón en el acta respectiva que dicho sobre, como sus sellos, marcas o lacras no se encuentran alteradas. Si se presentare oposición, el Notario escuchara dicha oposición y la recogerá en el acta respectiva, momento en el cual, se suspende la diligencia, teniendo la obligación el Notario remitir copia de todo lo actuado, al Juez de lo Civil competente, para que, ante él, se realice la apertura de conformidad con las normas del Código Civil y del Código Orgánico General de Procesos. Si no hay oposición el Notario, procederá al reconocimiento de las firmas y rúbricas de los testigos instrumentales. En caso de ausen- cia de alguno de los testigos, el Notario abonará sus firmas, previo a cotejar sus firmas y rúbricas presentes en la cubierta, con su res- pectiva copia, que por Ley debe estar protocolizada. 130

De igual forma deberá observarse una coincidencia entre la firma del testador puesta en la cubierta, con su firma constante en su copia protocolizada. En caso, que el Notario, que efectué la apertura no sea el mismo ante quién se otorgó, se procederá por parte del Notario actuante a cotejar, la firma del Notario que se hallaré en la caratula, con otra estampada por éste y que consten en el protocolo respectivo. Si se verifica alteraciones a la caratula del testamento, que lle- ven al convencimiento que éste haya sido abierto previamente, el Notario procederá con su apertura, pero en el acta respectiva hará constar este particular. El testamento aperturado y publicado en estos términos no podrá ejecutarse, sino solo en virtud de resolu- ción judicial. El Notario está obligado a remitir copia de todo lo actuado ante el Juez competente para su conocimiento. La diligencia concluye con la suscripción de la misma por parte del Notario, que incorporará todo lo actuado en su protocolo y otorgará las copias que sean solicitadas. Este es el procedimiento establecido dentro de la Ley Notarial, para la apertura del testamento cerrado, pero en él, se deja de lado ciertas circunstancias que la práctica se da, por ejemplo; ¿Qué su- cede en el evento, de qué; el testamento cerrado no permanezca en custodia del Notario otorgante o su sucesor en el cargo?. En este supuesto corresponde al Notario su apertura o correspon- de al Juez la realización de dicha diligencia. En la práctica se la hace ante el Notario donde se otorgó el testamento cerrado o su sucesor en el cargo, que hará el procedimiento notarial en los tér- minos que hemos visto, poniendo énfasis en el cotejamiento de las firmas de la caratula con su copia protocolizada y en la verifica- ción de integridad de sus sellos, seguridades o lacras. Reiterando, que si la copia de la caratula no se encuentra protocolizada, el tes- tamento es nulo de conformidad con el artículo 1064 del Código Civil. 131

20.- “Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas”… 126 Esta es una diligencia que se realiza ante el Notario y en la cual, éste, debe estar seguro de la identidad de la persona que registra su firma, como de la calidad del funcionario o representante de una persona jurídica. Lo cual, requiere un correcto análisis de los documentos habitantes que se le presenten. Para proceder al registro de firmas, debe preceder una petición, y será cumplido con la formalidad de un acta suscrita por el Notario y el solicitante. Los efectos jurídicos del Registro de firmas, se asienta en sus cer- tificaciones posteriores, que según la Ley gozan de autenticidad o mejor dicho se les otorga una suerte de certificación calificada, pero que no alcanza a los mismos efectos que el instrumento pú- blico. Como está redactada, esta atribución consiste en el cotejamiento de la firma registrada y la firma presente en otros documentos, dándole efectos de autenticidad de la firma y rúbrica del funcio- nario o representante. Si bien, hay criterios, que afirman, que el Notario no puede hacer esta diligencia, por no tener los conocimientos técnicos para dis- cernir si existe coincidencia entre las firmas presentes en docu- mentos, con la que; constan en su registro, pero gozan de fe públi- ca, presunción de veracidad que puede ser destruida con prueba en contrario. 21.- “Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales…”127 Para proceder al análisis de este numeral, creo pertinente tener claro los conceptos de las palabras; amojonamiento y deslinde, que nos permitirán delinear el ámbito de acción de esta atribución notarial. 126 Numeral 20 del Artículo 18 de la Ley Notarial 127 Numeral 21 del Artículo 18 de la Ley Notarial 132

Así se tiene que; Amojonamiento, es la acción de poner mojones, por su parte mojón es la “Señal permanente que se pone para fijar los linderos de heredades, términos y fronteras.”128 Deslinde se lo debe concebir como la acción que señala “…los tér- minos o lindes de fincas, jurisdicciones o soberanías.”129 Se puede apreciar que la Ley Notarial, fija al Notario en su atribu- ción dos acciones a saber; a) Fijar el lindero. b) Deslindar, que implica la realización de un avance o retroceso en los linderos previamente establecido, acciones que pueden ser concurrentes en algunos casos y en otros casos serán consideradas de forma individual. El Notario para proceder con el amojonamiento o deslinde ha de verificar que se cumplan con los siguientes presupuestos: • Que se solicite mediante petición, en la que; exista el acuerdo de los dueños de dos o más heredades colindantes, por lo que, no se lo puede iniciar a petición de una sola parte. • Cabe únicamente en el restablecimiento de linderos, que se han obscurecido, desaparecido, cambiado o alterado, también es pro- cedente para la fijación de linderos por primera vez. • Receptada la petición, que dé, cumplimiento a los presupues- tos anteriormente establecidos, el Notario fijará día y hora para la diligencia que implica su traslado al lugar en donde se solicita el amojonamiento o deslinde. 128 DICCIONARAIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA Real Academia Española https:// dle.rae.es/moj%C3%B3n 129 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL” CABANELLAS, Guillermo, Editorial Heliasta Buenos Aires Argentina, 1998 TOMO III P. 196 133

• Las partes pueden designar el perito o peritos que crean nece- sarios, que estarán presentes en dicha diligencia, quienes con los títulos de propiedad que presenten los solicitantes procederán a identificar los inmuebles y a determinar el lugar de la fijación de los linderos, como darán a conocer cualquier dato que permita identificarlos. • El Notario redactará el acta respectiva, siempre y cuando exista el acuerdo de todas las partes, en la fijación o deslinde. De todo lo actuado, el notario lo incorporará a su protocolo y dará las copias que le soliciten, para su inscripción en el Registro de la Propiedad, como para el catastro en la oficina de avalúos del Cantón al que pertenecen los inmuebles objeto de la presente diligencia. • El Notario solo es competente para el amojonamiento y deslinde en sectores rurales. 22.- “Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y termina- ción de la unión de hecho” 130 El divorcio es una forma de dar por terminado el contrato de ma- trimonio (Artículo 105 del Código Civil), terminación que se basa en el acuerdo de voluntad de las partes, que se asienta en la teoría de la resciliación o mutuo disenso, que ha sido acogida por nues- tro Código Civil, no solo en lo que respecta al matrimonio, sino en general para cualquier tipo de Contrato. Véase esto de la letra del Artículo 1561 de la norma antes cita- da “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los con- tratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 131 La teoría de la resciliación o mutuo disenso, haya su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes para autogobernarse y acordar dejar sin efecto un acto o contrato, incluso renunciado a sus derechos, siempre que dicha renuncia no esté prohibida por la Ley (Art. 11 del Código Civil) 130 Numeral 22 del Artículo 18 de la Ley Notarial 131 Artículo 1561 del Código Civil. 134

El divorcio pone fin al contrato solemne de matrimonio 132 , con- trato, “por el cual, dos personas (La ley no hace distinción entre personas del mismo o diferente sexo) se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente.” 133 En lo que respecta a la Unión de hecho, nuestra Ley la define como: Art. 222 del Código Civil “La unión estable y monogámi- ca entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante ma- trimonio”134 Como consecuencia de la Unión de Hecho 135, nace una sociedad de bienes y para iniciarla requiere ser formalizada ante Notario, así como; demostrar estar libre de vínculo matrimonial y ya no es necesario se acredite un tiempo determinado de convivencia, como era antes. La unión de hecho legalmente constituida, al generar los mismos derechos que el matrimonio, permite, a los convivientes terminarla por el acuerdo de voluntades y es reconocido como un estado civil de conformidad con la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, lo que implica que su terminación requiere de la inscripción en el Registro Civil, para que surta todos los efectos legales. Una vez, descrito a breves rasgos, los lineamientos jurídicos que regulan el matrimonio como la Unión de Hecho, así como su ter- minación va siendo necesario tratar su procedimiento. • El divorcio como la terminación de la Unión de Hecho, opera siempre que se reúnan los siguientes presupuestos: 132 Tomar nota que a través de Sentencia número 11, dictada por la Corte Constitucional y publicada en Registro Oficial Suplemento 96 de 8 de Julio del 2019, se reconoce el de- recho a matrimonio de las personas del mismo sexo. 133 Artículo 81 del Código Civil. 134 Artículo 222 del Código Civil. 135 Recordar que el Art. 68 de la Constitución del Ecuador reconoce la Unión de Hecho como la unión de personas libres de vínculo matrimonial, por lo que pueden ser parejas del mismo o distinto sexo. 135

a) Cuando no exista dentro del matrimonio o Unión de Hecho hijos menores o bajo su dependencia. El termino dependencia a nuestro juicio hace relación a los hijos que tienen discapacidad, porque éstos sin importar la edad son beneficiarios del derecho de alimentos (Artículo 6 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia). De igual forma, se debe entender como hijos dependientes a las personas mayores de edad, pero que están cursando sus estudios (Artículo 4 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia) b) Si existe hijos menores de edad o bajo su dependencia, podrá solicitarse en su caso el divorcio o la terminación de la Unión de Hecho, siempre que; “su situación en relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolu- ción judicial dictada por Juez competente”136 Como se puede apreciar, lo referente a tenencia, visitas y alimen- tos, debe estar resuelta mediante resolución judicial o acta de me- diación. En este último punto en la práctica se tiene dificultad, ya que, son muy pocos los Centros de Mediación que formalizan acuerdos con todos estos puntos, pues; afirman que la tenencia y visitas son atribuciones exclusivas de los Jueces de la Familia, Mujer y Niñez y Adolescencia. • El procedimiento Notarial, de la terminación de la Unión de Hecho como del divorcio, fue eliminado en la reforma establecida en la Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 517 de 26 de junio del 2019. En la práctica, aunque este derogado se lo sigue aplicando y consiste en: Debe existir la expresión de la voluntad de divorciarse o terminar la unión de hecho ante el Notario, la misma que será otorgada mediante declaración juramento, en la que constará, además, la afirmación bajo juramento de no tener en común hijos menores de edad, como la de no encontrarse la cónyuge o conviviente en estado de gravidez o embarazo, esto para prevenir los derechos de la persona que está por nacer. 136 Numeral 22 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 136

Con las nuevas reformas, que habilitan tramitar el divorcio y la terminación de la Unión de Hecho en vía notarial, en los casos que tengan hijos menores de edad o dependientes, debe adjuntarse un Acuerdo de las partes, realizado e mediación en la que incluya, la afirmación de haber llegado a un acuerdo en lo referente a alimen- tos, tenencias y visitas de sus hijos, incorporando como habilitante el acta del Centro de Mediación o la resolución judicial. Se realizará el reconocimiento de firmas y rubricas de la solicitud de divorcio o terminación de la Unión de Hecho. La solicitud puede ser presentada en formulario que se lo puede descargar de la página web del Consejo de la Judicatura (Artículo 3 de la Resolución 33 del 2020 del Consejo de la Judicatura) lo cual, no obsta que la petición pueda ser presentada por escrito en un formato diferente siempre que cumpla con los requisitos necesa- rios. Fijará el Notario fecha y hora para la Audiencia que no podrá ser mayor al plazo de 10 días. La audiencia se llevará el día y la hora fijada, en la cual; los cónyu- ges o convivientes manifestaran de consuno su voluntad de disol- ver mediante divorcio o la de terminar la Unión de Hecho según el caso. El Notario elaborará el acta respectiva en la que declarará disuel- to mediante divorcio o declarará la terminación de la Unión de Hecho y entregará las copias respectivas para su inscripción en el Registro Civil correspondiente. Si no se efectúa la audiencia en el día y hora fijada el Notario se- ñalará un nuevo día y hora, en el que; se cumplirá dicha audien- cia, en un plazo de cinco días posteriores y si no concurren a esta nueva convocatoria se archivará la petición. 137

• Los efectos del divorcio como de la terminación de la unión de hecho, es dejar a las personas en aptitud de poder contraer un nuevo matrimonio o Unión de Hecho. (Artículo 106 del Código Civil) • El divorcio y la terminación de la Unión de Hecho, de forma consensual y en los casos anteriormente analizados es una atribu- ción exclusiva del Notario de conformidad con el Artículo 18 de la Ley Notarial. 23.- “Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la socie- dad conyugal…” 137 Con el nacimiento del matrimonio y de la Unión de hecho nace una sociedad conyugal o una sociedad de bienes (Artículo 139 del Código Civil) La sociedad conyugal o sociedad de bienes, es un patrimonio au- tónomo formado por los bienes y obligaciones que nacen a partir del matrimonio o de la constitución de la Unión de Hecho. Este patrimonio o conjunto de bienes, se rigen bajo las reglas del artículo 157 del Código Civil, para diferenciar los bienes y obliga- ciones que componen su haber y los que se encuentran fuera de este haber. La norma antes mencionada, fija los bienes y obligaciones que componen el Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal o Sociedad de Bienes, en este haber se encuentran, bienes que son de propie- dad exclusiva de dicha sociedad y una vez, que se termine debe- rán ser inventariados y repartidos entre los cónyuges o participes en partes iguales. De igual forma, en el cuerpo normativo, hecho referencia, se fijan los bienes y obligaciones que entran a la sociedad conyugal o so- ciedad de bienes, dentro de su haber relativo y que tienen que ser devueltos o restituidos al momento de liquidarse en especie o en el monto que han sido aportados. 137 Numeral 23 del Artículo 18 de la Ley Notarial 138

Por otra parte, hay que distinguir los bienes que son del haber propio de los cónyuges o constituyentes ya sea, porque su adqui- sición sea antes de la celebración de matrimonio o de la Unión de Hecho, ya sea por haber sido adquirida a título gratuito o por modificación de su estatus jurídico vía capitulaciones. Para la liquidación en consecuencia se debe tener claro si los bie- nes pertenecen o no a la sociedad conyugal o de bienes, así como determinar el haber al que pertenecen. Estas consideraciones previas son necesarias para realizar la liqui- dación de la sociedad conyugal o de bienes, que se la debe enten- der, desde su concepto comúnmente utilizado de pasar cuentas con el objeto de entregar a cada socio (cónyuge o conviviente) lo que le corresponde, luego de poner fin al estado de comunidad al que se encontraban sometidos sus bienes. Así como debe ser entendida, en su sentido complejo como el “conjunto de operaciones ”138 que tienen por objeto determinar los gananciales que le corresponden a cada cónyuge, luego de las de- ducciones establecidas en la Ley (Artículo 198 del Código Civil). La liquidación solo se la puede realizar si previamente se ha di- suelto la sociedad conyugal o de bienes, nuestro Código Civil en su Artículo 189 prevé los cuatro casos en los que ocurre la diso- lución de la sociedad de bienes, … “1. Por la terminación del ma- trimonio; 2. Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; 3. Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y, 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio.” 139 y se agregaría un quinto caso que es por mutuo acuerdo de los cónyuges debidamente autorizado por un Notario de conformidad con las facultades establecidas en el Artículo 18 de la Ley en la materia. 138 El Doctor Jorge Morales Álvarez, insigne maestro de Derecho Civil, en su libro Derecho Civil de las Personas, define la Liquidación de la Sociedad Conyugal en estos términos, así como; realiza un estudio a detalle de las operaciones necesarias la obten- ción de los gananciales. 139 Artículo 189 del Código Civil. 139

Luego de efectuadas todas las operaciones que componen la liqui- dación de la sociedad conyugal o de bienes, establecidas en nues- tra Ley, se debe obtener un acervo líquido, que es el que se partirá en mitades entre los cónyuges. También, hay que tomar en cuenta, que en base a la autonomía de la voluntad de las partes; los cónyuges podrán renunciar a sus derechos, pudiendo cualquiera de los cónyuges o participes mejo- rarle en sus gananciales al otro. El trámite y formalidades de la Liquidación de la Sociedad Conyugal o de bienes en sede Notarial se la puede resumir en los siguientes: • Requisito previo, que esté disuelta la Sociedad Conyugal o Sociedad de Bienes, para lo cual, en la minuta se debe adjuntar, la Sentencia emitida por el Juez correspondiente o el Acta Notarial debidamente marginada en el Registro Civil, que acrediten la di- solución de la sociedad conyugal o sociedad de bienes, o acrediten la terminación del matrimonio o de la Unión de Hecho. • La solemnidad de la Liquidación es la Escritura Pública. • Luego de la celebración de la Escritura Pública de Liquidación de la Sociedad Conyugal o de bienes, el Notario otorgará un ex- tracto para que se publique por una sola vez, en un diario de circu- lación nacional de conformidad con las reglas del Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad esta norma está derogada, por lo qué; por lógica sería hacer el extracto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 68.1 del Código Orgánico General de Procesos. • El extracto consiste en un aviso de comunicación, para terceros que podrían tener interés en la liquidación de la sociedad conyu- gal o de bienes. 140

• Luego de transcurrido el termino de veinte días de la Publicación del extracto por la prensa, y si no hay oposición el Notario sentará la razón respectiva y ordenará la inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, si los inmuebles se encuentran ubica- dos en distintos cantones se inscribirá en cada uno de los Registros de la Propiedad. • Si se presenta oposición el Notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará a los interesados las copias respectivas, para que realicen las acciones pertinentes ante el Juez competente. La Unión de Hecho como el matrimonio, de acuerdo a nuestro Código Civil está sometidos al mismo régimen legal por ello, la li- quidación es idéntica en ambos casos, por eso cuando la Ley habla de Sociedad Conyugal debe entenderse que también abarca a la Sociedad de Bienes. 24.- “Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, confor- me lo previsto en el artículo 309 del Código Civil.” …. 140 Ya se abordaron algunos aspectos de la emancipación, cuando se analizaba la venta en remate voluntario de bienes raíces de per- sonas menores adultas, cuestión que se encuentra regulada por el numeral 14 del Artículo 18 de la Ley Notarial. La emancipación, más allá de su sentido etimológico (latín emanci- pare) de soltar la mano, es el acto que pone fin a la Patria Potestad (Artículo 308 del Código Civil.) con la emancipación se pone fin al conjunto de derechos que sobre los hijos menores de edad tienen sus padres. La emancipación de conformidad con el artículo antes citado puede ser legal; judicial o convencional. La emancipación voluntaria o sea, la que es con el consentimien- to del hijo menor adulto y de sus padres se otorgará mediante instrumento público, ante Notario y “…mediante procedimien- to voluntario, conforme las disposiciones previstas en el Código Orgánico General de Procesos.” 141 140 Numeral 24 del Artículo 18 de la Ley Notarial 141 Segundo Inciso del Articulo 309 del Código Civil. 141

El Código Civil como la Ley Notarial, establecen la emancipa- ción voluntaria del hijo adulto como una atribución exclusiva del Notario, esto se lo puede comprobar de la lectura del Artículo 309 del Código Civil, que impone la formalidad del instrumento pú- blico y su celebración ante Notario, así como de la frase “atribu- ciones exclusivas” usadas en la redacción del Artículo 18 de la Ley Notarial. Pero ¿cuál es la edad exacta para que un menor pueda solicitar su emancipación voluntaria? esto no es tan simple de determinar- lo, pues existen contradicciones entre el Código Civil y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, ya que, utilizan distintos criterios para determinar las diferentes etapas de desarrollo de la vida del ser humano. Así, para el Código Civil en su Artículo 21 establece que el menor adulto, es el que deja de ser impúber y señala, además, que el im- púber es la mujer que no cumple doce años y el varón que no ha cumplido catorce. En consecuencia, el menor adulto será la mujer de doce y el varón de catorce años de edad. Por su parte el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su Artículo 4, señala como adolecentes a toda persona entre doce y dieciocho años de edad, no determina la edad del menor adulto. También, en el mismo artículo, cuando regula lo referente a la ca- pacidad jurídica de los niños, niñas y adolescentes dice de forma clara que: …”1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince años, son relativamente nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebración de determina- dos actos” … 142 Este último aspecto señalado, se vuelve relevante, pues remite la validez de los actos y contratos, celebrados por adolescentes, o sea las personas que han cumplido doce hasta dieciocho años de edad, a las reglas establecidas en el Código Civil, que fija como regla general de capacidad; que toda persona es capaz excepto a las que la Ley declara incapaces. 142 Numeral 1 del Artículo 65 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. 142

Para el Código Civil los menores adultos son relativamente inca- paces sus actos producen nulidad relativa, pero en algunos casos sus actos “pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo cier- tos respectos determinados por las leyes.” 143 Se vuelve digno de rescatar, que tanto en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, como en el Código Civil, se da validez a ciertos actos realizados por personas que no tienen la capaci- dad legal, por ejemplo para el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, los adolescentes que tienen quince años tienen ca- pacidad para celebrar contratos de trabajo y para celebrar actos o contratos relativos a una “organización estudiantil, laboral, cul- tural, artística, ambiental, deportiva o vecinal” 144 siempre que su cuantía no exceda de dos mil dólares. Finalmente, como una excepción a la regla de capacidad, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, otorga capacidad a los ado- lescentes sin ningún límite de edad con la finalidad de que pueden ejercer “acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y garantías.”145 Una de las excepciones que se puede encontrar en nuestro Código Civil, a la regla general de la capacidad legal, es precisamente la emancipación del hijo menor adulto regulado a partir de su Artículo 308. Con todo lo antes analizado, se puede concluir que no existe un criterio uniforme entre los dos cuerpos normativos, para el Código Civil la emancipación se la podrá realizar para las mujeres a partir de los 12 años y para los varones a partir de los 14 años de edad. El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia al hacer la distin- ción entre niño y adolescente, parte de la edad de 12 años para el inicio de la adolescencia, tanto para los varones como mujeres, por ello, si se adopta este criterio de igualdad presente en esta norma, la edad en la que se puede solicitar la emancipación debería fijarse tanto en varones como en mujeres a partir de los 12 años de edad. 143 Tercer Inciso del Artículo 1463 del Código Civil. 144 Numeral 3 del Artículo 65 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia 145 Ibídem ultimo inciso. 143

Independientemente de este vacío, que se encentra en la Ley, se debe profundizar en el estudio, del trámite y las formalidades no- tariales que se han de observar para este trámite. • Como documentos habilitantes previos a la celebración de la es- critura pública de emancipación del menor adulto se deberá agre- gar los documentos que justifiquen la filiación como son cédulas y partida de nacimiento, se exige además como habilitante una de- claración juramentada de dos testigos; conformes y sin tacha, pide la Ley Notarial. Lo cual, se puede cumplir analizando la capaci- dad de dichos testigos, como deberá observarse, si no se encuen- tran en los impedimentos o inhabilidades generales, establecidas para los testigos y las especiales previstas en el Artículo 32 de la Ley Notarial. • La declaración de los testigos tiene por objeto abonar, es decir manifestar con certeza sobre la conveniencia o utilidad que tendrá el menor adulto con la emancipación. • Los padres previa petición y habiendo cumplido con los requisi- tos antes descritos, comparecerán de forma personal o a través de sus mandatarios, conjuntamente con el menor adulto y otorgarán mediante escritura pública y ante Notario la emancipación volun- taria. • La escritura de emancipación contendrá la declaración conjunta de padres e hijo o hija, en la que; los primeros expresaran la deci- sión de emancipar a su hijo o hija y en la que, deberá hacerse cons- tar la voluntad o aceptación de éste o ésta en dicha emancipación. Además, deberá contener la solemnidad notarial que consiste en la autorización de la emancipación del menor adulto por parte del Notario. • Posterior a la celebración de la Escritura de Emancipación Voluntaria el Notario dispondrá la publicación por una sola vez, de un aviso, en el que; se explique al público, que ha obtenido el menor adulto la emancipación en sede Notarial. 144

• Una vez verificada la publicación, se dejará constancia de esto y se incorporará al protocolo, luego de lo cual, el Notario entrega- rá las copias respectivas y ordenará su inscripción en el Registro Mercantil y de la Propiedad del Cantón, en el que se celebró la escritura pública de emancipación. La emancipación no es una institución comúnmente utilizada en el tráfico jurídico, pero su importancia tiene en el ámbito comercial, pues habilita el ejercicio de la actividad comercial, del menor adul- to, de conformidad con el Artículo 46 del Código de Comercio, siempre y cuando esté autorizado para trabajar de acuerdo a las normas del Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia. 25.- “Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para ad- ministrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecu- toriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;” 146 La redacción de esta atribución es confusa y está llena de impre- cisiones y contradicciones, lo cual, ha llevado a que tenga duras críticas no solo por su redacción, sino porque, otorga al Notario facultades que son jurisdiccionales, en las que, puede haber litigio o controversia, en caso, de querer aplicarlas con rigor al texto de la Ley. El legislador al redactar de esta manera, la presente atribución coloca al Notario en el rol de discernir asuntos que pueden ge- nerar controversia, alejándolo de su papel de asesor imparcial de las partes, que tiene como finalidad dar forma a la exteriorización de su voluntad, que se plasma en un documento válido que evita conflictos. Este es el contexto que nos precede y que es necesario tener en cuenta, para desarrollar el estudio de esta atribución notarial. 146 Numeral 25 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 145

La interdicción en nuestro Código Civil es un mecanismo de pro- tección en unos casos, para ciertas personas que por su estado de vulnerabilidad …“no pueden gobernarse por sí mismos, o ad- ministrar competentemente sus negocios”... 147 como ejemplo se tiene el caso de la persona demente, del ebrio consuetudinario o toxicómano, del disipador etc. En otros casos es una sanción que la Ley impone a ciertas perso- nas, que son plenamente capaces, como es el caso de los insolven- tes o de las personas privadas de la libertad que tengan sentencia ejecutoriada en su contra mientras dure su pena. 148 La declaratoria de interdicción o prohibición independientemen- te de su naturaleza trae como consecuencia el nombramiento de un representante, una persona que le represente al incapaz sea de forma general, en sus bienes o en ciertos actos o contratos a esta persona se la conoce como tutor o curador y general guardador. La designación del guardador o representante de la persona a quién se le ha declarado en interdicción se establece por mandato de Ley, guarda legítima, por testamento, guarda testamentaria y por resolución judicial, guarda dativa. La interdicción, en todos los casos previstos en el Código Civil debe ser probada, es decir, debe demostrarse conforme a derecho y ante el Juez, que las causales para su imposición existen. Al ser la capacidad una regla general (Artículo 1462 del Código Civil) corresponde a quién alega, la carga de la prueba de la inca- pacidad y consecuentemente determinar su interdicción. (Artículo 169 del Código Orgánico General de Procesos) 147 Artículo 67 del Código Civil. 148 El Art. 35 del Código Orgánico General de Procesos impone una interdicción y otor- ga una guarda legítima de bienes, considerada así porque su origen está en la Ley y com- prende únicamente a los bienes del fallido, pues para otros asuntos extramatrimoniales es perfectamente capaz, la representación del insolvente estará a cargo del Síndico. Igual naturaleza tiene la guarda establecida en el Artículo 56. del Código Integral Penal, que establece que la interdicción del reo que tiene en su contra una sentencia penal, sute efec- to desde que ésta se encuentra ejecutoriada, imponiéndole la prohibición de disponer de sus bienes con una excepción que puede hacerlo por testamento. 146

El procedimiento para la declaratoria de interdicción, en los casos establecidos en el Código Civil, es el sumario, esto de acuerdo al Artículo 332 del Código Orgánico General de Procesos. En base al análisis hecho, se puede concluir con toda certeza que la declaratoria de interdicción es un acto netamente judicial y no corresponde, a la jurisdicción voluntaria, pues su naturaleza es controvertida, sobre todo porque a más de la aportación de la prueba correspondiente, que es necesaria, puede existir oposición y en base a la prueba que se tenga se debe dictar una Sentencia que declare la interdicción. Incluso, la declaratoria de interdicción de la que habla el numeral 25 del Artículo 18 de la Ley Notarial, es declarada por el ministe- rio de la Ley como consecuencia de que el Juez haya dictado una sentencia condenatoria que imponga una pena, por ende, no es necesario declarar, lo que ya, se encuentra declarado por el impe- rio de la Ley. Como otra conclusión a la que se ha llegado, es que; el Notario no declara la interdicción por los argumentos antes expuestos, lo que podría circunscribirse su actuación, es la de, dotarle de un curador al reo que previamente ha sido declarado interdicto por el Juez competente. Claro, esto siempre que no exista oposición al respecto. Aclarado el ámbito de acción de la atribución notarial, el Notario a petición de parte designará a una persona, en el cargo de curador, solo para el caso de la persona sobre la cual se impone una sen- tencia de carácter penal, que se encuentre ejecutoriada. Para pro- ceder con la designación, deberá cumplir, con lo que; se encuentra determinado en los artículos 367, 371, 398 y demás pertinentes del Código Civil. En especial, el Notario debe tomar en cuenta, de que; se debe dis- cernirse la curaduría, entiéndase discernirse como un juicio de valoración por parte del Notario de la persona más idónea para ocupar este cargo (Artículo 398 del Código Civil) 147

Por ello, el Notario escuchará a los parientes con la finalidad de formarse un criterio propio (Artículo 397 del Código Civil). Claro, que, al solicitarse la designación de curador, a petición de parte, el Notario valorará que la persona establecida en la solicitud sea la más idónea para el cargo. El discernimiento, es una formalidad que debe realizarse, en la mayoría de casos, solo están exentos de dicho discernimiento, la curaduría de pleito o la ad-litem. El discernimiento está compues- to del decreto otorgado por el Juez y la diligencia de aceptación de la persona designada para la guarda, que cumplidas habilitan para el ejercicio de cargo, así lo determina el Código Civil. Por analogía y respecto a la designación del curador del reo que tiene Sentencia penal ejecutoriada, será el Notario el encargado de realizar mediante diligencia el discernimiento, tomando en consi- deración las normas antes indicadas. Sin perjuicio de lo antes dicho, surge una interrogante ¿Previo al discernimiento, el curador debe rendir fianza o caución, o se lo debe eximir de dicha obligación? El Código Civil es claro al res- pecto y dice; que es un requisito previo para el discernimiento la rendición de fianza o caución (Artículo 399 del Código Civil) Solo se le releva de la fianza o caución en cuatro casos : 1. En caso que el curador fuera el cónyuge, los ascendientes o des- cendientes de la persona interdicta. 2. Cuando se trate de un curador llamado a intervenir por poco tiempo. 3. Los curadores que se deban fijar para un negocio particular. 4. En caso, que el pupilo tenga pocos bienes, siempre que el cura- dor fuera una persona conocida probidad y tenga los medios ne- cesarios para responder los bienes que se le encargaran. (Artículo 400 del Código Civil) 148

Al no fijarse por parte de la Ley, norma expresa que releve de la obligación de rendir fianza o caución en la designación del cura- dor en sede notarial, debe el Notario solicitar dicha fianza o cau- ción, excepto en los casos antes expuestos. Hay que tomar en cuenta, que además el Código Civil impone la obligación de realizar inventario solemne de los bienes del inter- dicto, para que el curador pueda ejercer la administración de sus bienes, con una única salvedad, solo en el supuesto de que sean bienes muy exiguos en cuyo caso podrá suplirse esta obligación con un apunte privado en el que se enumere dichos bienes. El procedimiento notarial de la designación del curador de la per- sona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal se la puede resumir en los siguientes pasos a saber: • Debe solicitarse mediante petición en la que se establecerá la persona que será nombrada curador, así como se adjuntará como documentos habilitantes copia certificada de la Sentencia con la razón, de que; se encuentra ejecutoriada y demás documentos de identidad de la persona interdicta, como de la persona que será designada como curador. • Recepta la petición el Notario fijará día y hora en el que se cum- pla la diligencia de discernimiento aceptación y designación del curador. El Notario deberá considerar los casos en los que de acuerdo a la Ley no deba exigírsele caución o fianza, para no soli- citarla como requisito previo. • Llegado el día para la diligencia el Notario designará al curador previo a escuchar a los parientes más cercanos que acudan ante el sobre la conveniencia y la calidad de la persona que va a designar, redactará el acta respectiva en donde designará al curador y en el que consta la aceptación del cargo por parte de éste. • Concluida la diligencia se entregarán las copias al curador, que le servirá para en lo posterior hacer actos de administración de los bienes del pupilo. 149

Los efectos jurídicos de la interdicción de la persona, a la que; se le dicta una sentencia penal, ejecutoriada, que impone una pena, es la de, prohibirle disponer de sus bienes a excepción de hacerlo por acto testamentario, de allí; que se vuelve importante, la desig- nación de un curador para que administre sus bienes, como le re- presente en los actos y contratos para que éstos sean tenidos como válidos. 26.- “Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la exis- tencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requi- sitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil.” 149 En líneas anteriores, ya se trató este tema, de forma general, claro está, cuando se analizaba la disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, o cuando se habló del tema del divorcio o terminación de la unión de hecho. Pero vale decir; que la Unión de Hecho, según la doctrina surge como una respuesta, ante la rigidez de las normas que regulan el matrimonio. La familia en su composición, como su concepción ha cambiado a lo que tradicionalmente se establecía. En la actualidad existen distintos tipos de familia, la dinámica fa- miliar ha variado diametralmente y las personas no quieren tener ataduras, por ello, deciden que sus relaciones de familia sean sim- ples no sujetas a las formalidades y rigor de las normas que la Ley establece para el matrimonio. Además, el matrimonio hace poco, no más, no admitía que sea contraído por parejas del mismo sexo. En consecuencia, no reco- nocía los diferentes tipos de familia presente en la sociedad actual. El antecedente histórico de la Unión de Hecho viene de Roma, con el concubinato, que era una institución, que permitía dar un marco de legalidad, para personas que deseaban unirse y no po- dían hacerlo por la estrictez de las normas Romanas que regula- ban el matrimonio, ejemplo; los senadores no podían contraer ma- trimonio con mujeres de rango inferior, como las mujeres libertas o de dudosa reputación. Esta institución pese a la influencia de la iglesia ha perdurado en el tiempo y ha evolucionado a lo que hoy se conoce como Unión de Hecho. 150