BORRADOR2(LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA. ANÁLISIS COMPARATIVO)

El autor Miguel Ángel Beltrán Lara; manifiesta que la palabra instrumento…” proviene del latín instruere que significa instruir enseñar dar constancia y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento.” 33 Explica el referido autor, que algunas especies de instrumentos son las imágenes, estatuas, películas, fotografías, cintas magneto- fónicas y demás, por que; seguramente las imágenes dan testimo- nio, constancia de un hecho o una circunstancia determinada. Además, señala que el instrumento, cuando, adopta la forma de signos distintivos, tales como; escrituras se les conoce con el nom- bre de documentos. De lo cual, se colige que el género es el instru- mento y el documento la especie. Estos documentos se los pueden clasificar en documentos públi- cos y en documentos privados, la diferencia como ya se la explicó anteriormente, apunta a diferenciar los documentos, por el autor de los mimos, si es autorizado por un funcionario público en ejer- cicio de sus funciones será público y si es hecho por particulares se considerará como privado. El criterio de La Ley Notarial es coincidente con lo que se ha ve- nido manifestando, reafirma el carácter de la Escritura pública como especie de documento público; véase esto de lo fijado en su Artículo 26, cuando claramente dice: “Escritura Pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autori- za e incorpora a su protocolo. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por voluntad de los interesados.” criterio que está en consonancia con el Articulo 205 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP). 33 “EL INSTRUMENTO NOTARIAL” BELTRÁN LARA, Miguel Ángel https://archivos.juridicas.unam.mx.www.biv.libros.3pdf. Este libro se lo puede consul- tar en la biblioteca jurídica virtual de la Universidad Autónoma de México UNAM link; http://biblio.juridicas,unam.mx 51

De lo antes anotado, se puede concluir que al hablar del instru- mento público notarial, se hace referencia a un término general que implica una serie muy variada de documentos, desde escri- turas públicas como otros documentos que se los puede encon- trar determinados en el Artículo 18 de la Ley Notarial, como por ejemplo; las actas notariales protocolizadas, o las protocolizacio- nes realizadas por orden de autoridad o a petición de parte; La recepción de informaciones sumarias; El acta de declaratoria de extinción de usufructo entre muchas más. Estos últimos documentos, sin ser escrituras públicas son incor- porados al protocolo en forma cronológica por parte del Notario. 2.7 Clases de documentos notariales 2.7.1. Escritura Pública Sin duda, en la actividad notarial la escritura pública, es el más importante documento público. Este documento es rasgo distinti- vo del sistema del Notariado Latino, pues en otro sistema no exis- te siquiera la concepción de escritura pública. Es quizá, la escritura pública, el pilar fundamental en donde se asienta la seguridad jurídica de las personas que acuden a un Notario, para la celebración de actos y contratos, pues la elabo- ración de la escritura pública, acompañada de las formalidades o ritualidades que debe usar el Notario y su posterior archivo cro- nológico y ordenado les permite a los usuarios del servicio nota- rial tener certezas jurídicas. La Ley notarial ecuatoriana, en su artículo veinte y seis, define a la Escritura Pública como; “Escritura pública es el documento ma- triz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por volun- tad de los interesados.” 52

El concepto antes anotado, expone algunos de los elementos de la escritura pública, como documento matriz, que es de donde nace o emana una realidad jurídica, es decir el documento que es ela- borado y archivado por el Notario, es el original y los demás serán copias certificadas. Por ende, este elemento se encuentra vincula- do con las demás disposiciones de la Ley Notarial, entre éstas se puede destacar su Artículo 33, que dice; el original de la escritura es el que queda incorporado en el protocolo y no puede ser pre- sentado en juicio, sino únicamente para compararlo con la copia respectiva. También, otro elemento que se puede destacar; es que el docu- mento público matriz denominado escritura pública, contiene los actos y contratos o negocios jurídicos otorgados por las personas ante Notario y las mimas que son autorizadas por éste. Cabe re- calcar que este elemento recoge la distinción clásica francesa entre hechos y actos jurídicos. El Autor Miguel Ángel Beltrán Lara, en su Obra El Instrumento Público, establece la diferencia entre Hecho jurídico y Acto Jurídico, basado en la teoría clásica francesa; sostiene el citado autor; que el primer término en sentido estricto tiene que ver con aquellos acontecimientos “de la naturaleza o del hombre que pro- duce consecuencias de derecho.” 34 Diferenciándolos, claramente de los actos y contratos, que provie- nen de la exteriorización de la voluntad de las partes, que lleva; implícito el propósito de generar consecuencias jurídicas válidas. En consecuencia, los actos y contratos; son los que las partes; plas- man en el documento denominado escritura pública, a diferencia de los hechos que serán plasmados en los documentos que se co- nocen como actas notariales.La Ley ecuatoriana pone la exigencia de celebrarse por escritura pública, ciertos actos, contratos o nego- cios jurídicos; como es el caso de la venta de bienes inmuebles o la cesión de derechos reales, pero nada impide a las partes que un contrato que no se requiera la solemnidad de la escritura pública sea elevado a tal, nótese esto de la última parte del articulado ana- lizado. 34 Ibídem p. 26 53

Para que la escritura pública goce del carácter de generador de derechos entre las partes, que la otorgan y goce de la validez como instrumento público, debe cumplir con los requisitos y formalida- des establecidos en la Ley Notarial, concretamente en su artículo 29. Para este estudio se exponen los principales requisitos: a) La escritura Pública se redactará en castellano. b) Constará el nombre del Notario autorizante y el número de la Notaria en la cual ejerce. c) Se hará constar el lugar, día, mes y año en que se redacta la es- critura. d) La constatación de la capacidad realizada por el Notario, así la comprobación de la libertad con la que comparecen. e) Establecer con claridad con la que comparase si es por sus pro- pios derechos, o representando a terceros para lo cual se adjuntará los documentos que acrediten dichas calidades. f) La comprobación de la identidad de las partes intervinientes que puede darse de tres maneras; primero si el Notario las conoce; segundo cuando es identificado por dos testigos que sean cono- cidos o vecinos del Notario o a través de su cédula de identidad. g) La exposición clara y sucinta del acto o contrato que va a cele- brarse, se prohíbe la utilización, de signos, abreviaturas, salvo los términos técnicos. h) La constancia de haberse leído la escritura pública, en su inte- gridad y en presencia de los otorgantes, testigos, interpretes etc.; (Unidad de acto). i) La firma por parte de los otorgantes y del Notario autorizante, así como la firma de los intérpretes, traductores, testigo en caso de que fuese necesaria su comparecencia. 54

j) El cumplimiento de formalidades especiales según cada caso. Finalmente, hay que rescatar que la cronología es un elemento fundamental de la escritura, pues ésta debe reflejar una realidad de temporalidad, apegada a los actos y contratos que se celebran ante Notario, garantía que debe ser dada por el Notario. La cronología brinda seguridad jurídica cuando se la realiza en doble vía; es decir al momento de la celebración ajustando la fecha y los actos realizados a la realidad y archivando el instrumento correctamente. 35 El papel del Notario frente a la escritura pública formalmente es pasivo según lo define así la doctrina, porque éste, se encuentra a expensas de la voluntad de las partes, no realiza un rol prepon- derante, como ocurre en la elaboración de las actas, en la que el Notario dirige el acta y pone lo que percibe a través de sus sen- tidos, aquí el Notario determina que hechos son los relevantes y que declaraciones deben constar en el documento. Si bien, formalmente el rol del Notario es pasivo, en la actividad notarial este funcionario debe tener un rol activo, entre las más importantes actividades que debe desarrollar se encuentran las si- guientes: a) Escuchar a las partes: El Notario debe estar atento a la intención y necesidades de la o las personas que acuden donde él, buscando captar la esencia del acto o contrato que pretenden realizar. b) Interpretar la Voluntad: El Notario es un profesional del Derecho, por su parte, la gran mayoría de usuarios que acuden ante él, no son profesionales, ni conocedores del material legal, por ende, su intención puede distar de la forma o el contenido que se le debe, dar al acto jurídico para cumplir con la intención que se propone. } 35 La Cronología es una característica determinada en la Ley Notarial ecuatoriana en sus Artículos 23 y 47 que determina la forma de archivo de las escrituras e impone el respecto del orden de cada una de manera que anteceda una escritura de fecha posterior preceda a una de fecha anterior. A más que impone la sanción de nulidad en caso de que la cronología no se respecte al momento de archivar o sea de realizar el protocolo por parte del Notario. 55

c) Brindar Consejo: Es posible que en muchos casos existan varias soluciones para poder llegar al mismo fin jurídico, propuesto, por lo cual el Notario aconsejará las posibles soluciones a las partes no imponiendo, sino dejando la plena libertad de que ellas elijan la solución que les parece la más adecuada. d) Redactar el Documento: El Notario es el autor del documento sea éste Escritura Pública o Acta Notarial; y debe ser correctamen- te redactada para ser entendido por las partes, así como cumpla los requisitos esenciales y formales que se requieren de acuerdo a la naturaleza de cada acto o contrato. e) Dar Lectura del Documento: La lectura es la parte previa al cierre de la Escritura Pública, donde el Notario hace conocedor a la o las partes, de lo que; se encuentra en el documento y que pos- teriormente será formalizado. Este es un elemento de seguridad jurídica pues en este momento se puede demostrar la anuencia con el contenido del documento, se puede realizar observaciones para modificarlo o las partes pueden desistir del acto o contrario por no convenir a sus intereses. 2.7.2 Las actas notariales La legislación ecuatoriana no define de forma explícita el término Acta Notarial, se puede deducir su definición, de lo establecido en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Notarial, cuando enumera las atribuciones de los Notarios, entre éstas “Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública”. La definición deductiva que se puede hacer es, que; las actas ven- drían a constituir aquellos actos en el que el Notario hubiera inter- venido a rogación de parte y que se los realice sin la solemnidad de la escritura pública. Esta es la única referencia en la legislación ecuatoriana, para el tér- mino acta notarial; ya que; no se define ni sus elementos objetivos como las formalidades que debe revestir para su validez legal. 56

Ante esta falta de definición, se debe acudir como dice el Código Civil al sentido natural y obvio, según el uso general tiene la pala- bra acta (Numeral 2 del Artículo 18 del Código Civil). Así se tiene que dentro de una de las acepciones de la palabra acta, definida por el Diccionario de la Lengua Española; se encuentra el acta no- tarial; definida como: “Relación fehaciente que hace el notario de hechos que presencia o que le constan.” 36 La transcripción fidedigna, en un documento de los hechos; pre- senciados por el Notario, en base de la aguda percepción que puede adquirir a través de sus sentidos es el acta notarial. De acuerdo a la Doctora Gloria Lecaro de Crespo 37, existen dos tipos de actas notariales; las protocolares y las extraprotocolares; Las primeras son aquellas que luego de su elaboración son proto- colizadas, por petición de las partes, para que surtan los efectos de seguridad y conservación que da el protocolo. Por su parte las segundas serán aquellas que se mantienen en el libro de diligencias o cualquier otro asiento que no sea el protoco- lo. La citada autora, hace notar un problema que muchas veces pasa desapercibido en el ejercicio de la actividad notarial, que es; la falta de un régimen jurídico propio para las actas notariales. En otros países se les dedica amplias regulaciones tal es el caso de España y de México por poner un ejemplo. La falta de regulación sistémica de las actas notariales, trae como consecuencia; que no se pueda, enmarcar los requisitos formales, ni las solemnidades sustanciales que éstas deban reunir, por ende, en la práctica se las ha ido desarrollando de conformidad con la costumbre o aplicando por analogía los requisitos y formalidades que lo son propios a la escritura pública. 36 DICCIONARAIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA Real Academia Española https://www.rae.es/consultas-linguisticas 37 Puede consultarse lo antes manifestado en su obra Las Actas Notariales que se en- cuentra disponibles en el siguiente linkhttps://www.revistajuridicaonline.com/ wp-content/uploads/2003/09/16b_las_actas_notariales.pdf. 57

Otro aspecto, que no se lo ha regulado, es el valor probatorio de las actas notariales, que debería estar claro, pues a pesar de que puede ser valorado con los principios generales de la prueba, puede haber dificultad por la colisión con otros instrumentos de iguales características. Al no haber, legislación en la materia que sirva para delinear los principios de las Actas; se recogerán los principios establecidos por la Doctora Gloria Lecaro de Crespo y que servirán para cono- cer la naturaleza jurídica de estos documentos: 1) Rogación: El Notario debe actuar en la elaboración de las actas, a petición de parte que justifique un interés legítimo. 2) Testigos: Se pedirá la intervención de testigos en los casos úni- camente previstos para el efecto. 3) Comprobación de Capacidad: En las actas la comprobación de la capacidad, es irrelevante, ya que, es el Notario el que lleva el desarrollo del acta, por ende, no se debe observar la formalidad que para estos casos se exigen en la escritura pública. 4) No se requiere de Unidad de Acto o de Contexto: Al ser el acta, un relato de los hechos observados por el Notario, en base a su leal saber y entender, no requiere de la anuencia del contenido del documento de las partes, porque no es un acto de formación de la voluntad, únicamente se expresará de forma textual sus declara- ciones si se consideran necesarias por el Notario. Incluso las partes pueden o no estar en desacuerdo con el contenido del acta. 5) Se debe dar a conocer la Identidad del Notario: El Notario cuando interviene en el Acta se hará dar a conocer su identidad y su calidad de Notario. 6) Dar a conocer el Objeto y Alcance de su Intervención: Una vez identificado el Notario por parte del requerido, toca explicarle el motivo de la intervención de dicho, funcionario, como el propósi- to que se quiere alcanzar con su intervención. 58

7) Hacer conocer al requerido de sus derechos: Se observará por parte del Notario los derechos constitucionales básicos; como in- formar el derecho del requerido a permanecer callado o preguntar a su abogado o expresar de lo que se crea asistido. De igual forma, se deberá informar del derecho a firmar o rehusarse a firmar la copia certificada del documento presentado. Y por último se dará a conocer el derecho de solicitar un nuevo testimonio en caso de creerlo necesario. En la práctica notarial, a pesar; de que la costumbre no es fuente de derecho, ni regla que determine el ejercicio de la actividad notarial como lo establece el Artículo 2 del Código Civil y Artículo 2 de la Ley Notarial, se ha acudido a aquella, para suplir los vacíos nor- mas en materia de actas notariales, por ende, existen diversidad de formas y estilos en su elaboración y en muchos casos se obser- van distintas formalidades y en otras no, así como sus requisitos varían. Al ser la actividad notarial un servicio público, el Notario tiene que buscar la forma, de a su leal saber y entender, brindar un buen servicio y plasmar a través de las actas los hechos de forma objetiva, revistiendo de las formalidades que en su conocimiento y experiencia considera necesarias. Pues de no hacerlo por falta de normativa expresa se podría estar incurriendo en denegación del servicio por parte del Notario. Esta falta de normativa exige del Notario un análisis muy riguroso y exhaustivo, pues puede estar extralimitándose en sus funciones o lo que es peor, puede estar actuando sin tener facultad para ello. Por ello; un buen filtro para poder no caer en esos terrenos, es ana- lizar el interés legítimo del peticionario y si el acta se encuentra en relación son asuntos de carácter voluntario, pues de otro modo el Notario se podría fundamentar la negativa en la realización de una determinada acta.A pesar, que nuestra legislación no les ha dado importancia a las actas notariales, éstas sirven en la mayoría de los casos; como medio de pre constitución de prueba, es por ello, que a mi juicio debe ser revalorizada tanto por el legislador, como el Notario en su actividad, pues en los casos que ésta no es objetiva; es decir un relato de la realidad y no se observan las for- malidades necesarias, puede caer en un documento inútil, que no va brindar seguridad jurídica. 59

CAPITULO 3 EL NOTARIO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA 3.1.1. Generalidades La concepción del Notario en el Ecuador, entraña una fuerte in- fluencia del sistema del notariado latino, tanto sus elementos y principios, que en su gran mayoría los recoge nuestra normativa nacional. No se va a hondar en el análisis profundo de este tema, ya que se han dedicado varias líneas al respecto, pues es conve- niente ajustarse a la visión nacional, de esta manera se podrá ver más de cerca el tratamiento jurídico que da el Ecuador al funcio- nario envestido de fe pública. Cabe recalcar, que con las reformas hechas desde el año 2008, el Notario ecuatoriano es ya, un profesional del Derecho, lo que no sucedía, antes de esa fecha, en la que; algunas Notarias de nuestro país, se encontraban ejercidas por personas que no tenían título de abogado y que ejercían la función Notarial de forma empírica, gracias al cumulo de conocimiento adquiridos por el ejercicio de la práctica diaria. Ha considerado el legislador ecuatoriano de una gran importancia, el servicio notarial, que lo ha legislado dentro de la norma consti- tucional, concretamente en sus artículos 199 y 200, en los que; se reconoce el carácter profesional de su actividad, como se establece los requisitos que serán observados para su elección, pero lo más importante que se puede extraer, es que le consagra al Notario como el detentador de la fe pública del Estado. En consecuencia, la fe pública por delegación del Estado dentro del territorio ecua- toriano lo ejercen los Notarios y Notarias dentro del ámbito y con- secuencias determinada en la normativa nacional. Es claro y notorio que el servicio notarial, es de fundamental im- portancia para el desarrollo de la sociedad ecuatoriana y requiere estar en donde surja la necesidad de este servicio, por el ello; el Artículo 199 de la Constitución de la República establece “En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías y no- tarios que determine el Consejo de la Judicatura.” 60

El Consejo de la Judicatura es el ente encargado de velar porque la ciudadanía cuente con este servicio, por ello; para el estableci- miento de plazas para el ejercicio de la función notarial, será de forma cantonal y se velará que su número sea de acuerdo con los siguientes aspectos: “Informe estadístico elaborado anualmente por la unidad correspondiente sobre el número de actos y contra- tos realizados en cada jurisdicción cantonal, la población y otros aspectos relevantes del tráfico jurídico en dicha circunscripción.”38 El Consejo de la Judicatura es el ente de control administrativo de los Notarios y Notarias en el Ecuador, encargado de fijar los valo- res que se deben cobrar por tasas notariales, así como; establecer el régimen de su remuneración como; es el que, determina el régi- men del personal auxiliar que se encuentra a su servicio. (Artículo 199 de la Constitución). Para el ingreso al servicio notarial, se requiere tener de un título profesional en derecho, haber ejercido la profesión con probidad notoria por el lapso mínimo de tres años e ingresar a través de concurso público de oposición y de méritos y podrán ser reelegi- dos por una sola vez. Estos son a breves rasgos, los principales aspectos, que se puede observar de la normativa nacional y que se ha querido plantear para el estudio. 3.1.2 Concepto de Notario El concepto normativo del Notario en el Ecuador, viene dado desde la Constitución de la República Artículo 200, como depo- sitarios de la fe pública, concepto que continua siendo desarro- llado en el Código Orgánico de la Función Judicial en su Artículo 296, que define al Notariado, entendido como el servicio notarial, una actividad auxiliar de la función judicial, pero, más que una función auxiliar constituye, una función preventiva, pues es bien sabido que a mayor tráfico de documentos notariales disminuyen los tramites en los juzgados y tribunales, pues la seguridad que otorga los documentos notariales evita contiendas. 38 Artículo 8 de la Ley Notarial. 61

Esta función auxiliar así definida por el artículo anteriormente ci- tado la ejercen los Notarios y Notarias del Ecuador. Los Notarios para el Código Orgánico de Procesos desempeñan una función pública, lo cual, trae consigo una ambigüedad propia del ejercicio de esta función, pues es harto difícil definir si es o no un funcionario público, pues en algunos casos gozará de uno u otro carácter, en este análisis se tomará la tesis de fijar la naturale- za del Notario como un profesional que ejerce una profesión, que por el ministerio de fe pública que ejerce por parte del Estado goza de esa dualidad, es decir; tiene un estatus sui generis, no pudien- do ser comparado con otras profesiones o funciones públicas. El principio de rogación se encuentra presente en esta definición, pues el Notario actúa por petición de los usuarios, para solem- nizar en base de la fe pública de: “…los actos, contratos y docu- mentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de la fe pública es reglado, el Notario puede hacer lo que está expresamente previsto en el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley de la materia, que es la Ley Notarial, así como las demás leyes de la República. Finalmente, La Ley Notarial en su Artículo 6, igualmente define al Notario como aquel funcionario investido de fe pública, la misma en la cual, se fundamenta dicho funcionario, para autorizar a pe- tición de parte, los actos, contratos y documentos para los cuales están autorizados conforme a Ley. De lo analizado hasta ahora, la definición de Notario hecha desde la Constitución, pasando por la norma orgánica y posteriormente la Ley especial de la materia, no mantienen una armonía concep- tual y optan más bien por determinar algunos rasgos característi- cos de la naturaleza jurídica del funcionario llamado Notario y las cuales se presentan a continuación: 62

• Artículo 200 de la Constitución: depositarios de la fe pública. • Probidad notoria la profesión de abogada o abogado. • Artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial desem- peño de una función pública, notarios y notarias, investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contra- tos y documentos determinados en las leyes. • Para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuen- tren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales. • Artículo 6 de la Ley Notarial funcionarios investidos de fe pú- blica. • Para autorizar, a requerimiento de parte. los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. Una vez, analizado las principales características del concepto legal que da el ordenamiento jurídico ecuatoriano a modo de con- clusión se planteará el concepto de Notario, basado en sus princi- pales características extraídas de la normativa vigente. El Notario es el funcionario investido de fe pública, por parte del Estado, por tanto; es su depositario, para realizar actos, contratos, negocios jurídicos, constataciones y demás documentos a reque- rimiento de parte, para ser Notario se requiere ser ecuatoriano y tener título profesional en abogacía y haber ejercido con probidad la profesión por el lapso mínimo de tres años. En el ejercicio de sus funciones tendrá las facultades y atribucio- nes establecidas en el Código General de Procesos la ley Notarial y las demás Leyes de la República. 63

3.2 Principios que rigen la actividad notarial en el Ecuador El Notario en el ejercicio de sus funciones debe cumplir con la norma específica de la materia, dentro de esa norma se encuentran inmersos una serie de principios que rigen su actividad y que son propios del sistema del Notariado Latino, a continuación, basados en la Ley Notarial se hará una exposición de sus más importantes principios: Principio de la autenticidad. La autenticidad es el principio no- tarial, por el cual; se le blinda a un documento, dándolo por au- tentico, es decir; se le reconoce su certeza y veracidad por la inter- vención en éste, de un Notario Público, lo cual, implica que actúa en base de la fe pública que le otorga el Estado, este principio se encuentra presente en el Artículo 6 de la Ley Notarial, en el que; se hace una definición de Notario y se pone énfasis en la investidura de la fe pública que goza, por delegación del Estado, así como; en los distintas atribuciones que tienen en los 38 numerales del Artículo 18, en donde sobresalen como verbos rectores de sus atri- buciones, el Dar fe, Autorizar, y Solemnizar, lo cual implica que la intervención del Notario, es necesaria para dar valides a dichos actos. Principio de fe pública. Para el autor Ignacio Galindo, quién co- menta la definición de este término, efectuada por el “Diccionario Jurídico Mexicano de la Suprema Corte de la Nación”39 , cuya au- tora es Alicia Elena Pérez Duarte, afirma que el término trae con- notaciones polisémicas, pero dentro de éstas se debe rescatar su ámbito subjetivo, como objetivo, el primero es la creencia de los miembros de una sociedad, de los actos; que emanan del Notario, como la confianza que tiene en el documento, por la intervención de dicho funcionario. El segundo término implica la obligatorie- dad que representa aceptar esta certeza jurídica, plasmada en el documento, por parte de los distintos funcionarios y de parte de los miembros de la comunidad. 39 Si se quiere tener mayor bibliografía e información, sobre el término Fe Pública, se puede consultar en el sitio Web México Enciclopedia Jurídica Online, bajo el siguiente link: https://mexico.leyderecho.org/fe-publica/ 64

Este principio se encuentra presente en nuestro ordenamiento ju- rídico en el Artículo 1723 del Código Civil, que determina que los documentos público, entre los cuales; se encuentra la escritura pública, “…hace fe entre las partes aún en lo meramente enuncia- tivo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.” 40 Se encuentra, igualmente presente este principio en el Artículo 208 del Código Orgánico General de Procesos, en el que; se establece el valor probatorio de la Escritura pública como parte de los denominados instrumentos públicos, frente a terceros, en lo que; tiene que ver con su otorgamiento, fechas y declaraciones del Notario en este caso y las declaraciones que haga dicho fun- cionario. Principio de inmediación. Cuando se habla de este principio, viene la idea de contacto físico e inmediato, en este caso del Notario, de las partes y de los demás intervinientes en la escritura con el documento a solemnizarse. Pero, ¿goza de la misma natu- raleza la inmediación notarial que la procesal? O, por el contrario, ¿son categorías que transitan por andariveles opuestos?. De igual forma, cabe preguntarse, ¿qué actos o actividades nota- riales implica o deben efectuar para cumplir con este principio? La primera pregunta se responde aparente con lo dispuesto en el último inciso del Artículo 19 del Código Orgánico General de Procesos, “Los procesos se sustanciarán con la intervención direc- ta de las juezas y jueces que conozca de la causa.” 40 Artículo 1723 del Código Civil. 65

“El principio de inmediación y la actividad probatoria en la nor- mativa procesal ecuatoriana”, realizada por Rita Ximena Gallegos Rojas 41, de la cual; se puede concluir que la inmediación es un principio que en el ámbito judicial, no solo requiere de la presen- cia física, sino de otros elementos como la oralidad, contradicción, concentración, entre otros que otorgan al Juzgador la facultad y discrecionalidad para interrogar contrainterrogar a los testigos así como hacer las preguntas a los expertos, no pudiendo tener como base lo escrito, sino su impresión personal de la Audiencia como juicio de valor para poder tomar una decisión, ojo no se puede basar salvo casos excepcionales en pruebas obtenidas de forma indirecta. Ahora bien, la diferencia entre la inmediación, en el ámbito proce- sal y la notarial, se la puede distinguir por la finalidad que están llamadas a cumplir, una y otra; por ello; la primera tendrá como objeto conseguir certezas sobre hechos pasados, que sirvan de apoyo para un correcto fallo, por su parte la segunda tendrá como objeto el establecimiento de certezas de presente entre las partes, el notario y demás intervinientes, con la intención de crear una voluntad única respecto al acto o contrato que se quiera crear y sus efectos y alcances, su conclusión o producto final es el documento. 41 Rita Ximena Gallegos Rojas, en su estudio hace referencia a una serie de elementos y principios que tienen que coexistir para que el principio de inmediación procesal pueda desarrollarse, entre ellos se puede destacar el de la oralidad, el cual, la autora, destaca como un elemento no solo propio de cualquier proceso, sino inherente a los derechos humanos y por ende a los derechos constitucionales, por ello, se ha creído importante citarla a continuación “…en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que expresa: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan- tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obli- gaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Esto significa que, a través de un proceso escrito, no se puede garantizar plenamente este derecho, esto por cuanto; en la inmediación propia del sistema oral.” Su trabajo se lo puede consultar en el siguiente link: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ve- d=2ahUKEwjZ-Nvk0KvnAhVozlkKHaquDv8QFjAAegQIBRAB&url=http%3A%2F%- 2Frevistas.uide.edu.ec%2Findex.php%2Finnova%2Farticle%2Fdownload%2F978%- 2F1516%2F&usg=AOvVaw2A8k7gcSXjFnRH2BIklFlk 66

Lo que haya ocurrido con anterioridad son meras especulaciones, expectativas que no constituyen derecho, a más que la inmedia- ción notarial, tiene como objeto una creación de un documento revestido de seguridad jurídica, diferente a la procesal, que tiene como base la creación de elementos que sirvan de sustento para de una resolución judicial. La segunda pregunta planteada sobre la inmediación se la puede resumir como dice; Antonio Rodríguez Arados, 42 en la frase sa- cramental usada frecuentemente en los documentos notariales; “Ante mi” que, aunque denote una concepción pasiva de la ac- tuación del Notario, confiere garantía de certeza de seguridad y veracidad documental, que solo puede ser entendida en la medi- da que el Notario con su actuación cumpla con las formalidades tales como; establecer la fecha, la presencia de las partes, efectuar el juicio de capacidad, ya que esto es posible porque ocurre en su presencia. La concepción generalizada, es que; se puede dar fe, de los hechos que ocurren en presencia física del Notario, pero, ¿qué pasa con los hechos o actos que ocurren en el ciberespacio, en el entorno digital? Si se estudia la teoría clásica, esto no es posible, pero si se acude a la Ley de Comercio Electrónico, esto sería plenamente fac- tible, según su artículo 51, que reconoce la validez del documento público electrónico, siempre y cuando se cumpla con los requisi- tos y solemnidades establecidas en la Ley y que sean emitidos por autoridad competente y que sean firmados electrónicamente. 42 ANTONIO RODRIGUEZ ARADOS, en su artículo titulado PRINCIPIOS NOTARIALES. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, hace referencia a una nueva forma de presencia por parte del Notario que no sería la física y directa, sino que sería mediata y que vendrían a constituir verdaderas excepciones como lo establecido para la “notifi- cación del protesto por medio de persona designada por el Notario. (Ley Cambiara y de Cheque Art. 52) (España). El autor antes citado, relata lo que ocurre en el derecho francés y en los países africanos, antiguas colinas de Francia, en el que; se permite al Notario habilitar a uno o varios de sus empleados de élite, para que den lectura de los documentos, como puedan reco- ger firmas a las partes. En base, de lo que; la doctrina francesa denomina actos autén- ticos. Su trabajo se lo puede consultar en el siguiente link: http://www.elnotario.es/ index.php/hemeroteca/revista-10/2705-principios-notariales-el-principio-de-inmedia- cion-0-020750132408691693 67

En la práctica se ha apelado a aplicar el principio clásico, ya que; existen contadas diligencias y actos con carácter electrónico reali- zados por el Notario y lo que prevalece son los documentos físi- cos en los que; existen elaboración y presencia física por parte del Notario. La solemnidad primordial para la validez de las escritu- ras se la cumple con la inmediación o presencia física del Notario, es lo que se puede concluir de lo visto hasta ahora, lo que; implica una serie de formalidades que usan a diario los Notarios y que se encuentran recogidos en nuestra Ley Notarial como son: • Examinar la capacidad de los otorgantes. • Verificar si las partes comparecen con libertad. • Las partes deben tener conocimiento de lo que se obligan. • Verificar el pago de los derechos municipales o fiscales que ge- nere el acto o contrato. (Artículo 27 de la Ley Notarial). El Artículo 28 Ibídem, explica la forma, en la que; el Notario cum- ple las obligaciones que nacen del artículo anterior y que solo pueden ser efectuadas en su presencia física, por ejemplo; para comprobar que el compareciente tiene plena capacidad, se exige: “…. la manifestación de los comprobantes legales de la capacidad y estado civil de los comparecientes, si la hacen a través de apo- derado, cumplirá igual formalidad, constando las facultades del mandato.“ 43 Si se comparece representado a un menor de edad o personas incapaces, se “…deberá constar su representación con el instru- mento público correspondiente, verificando la identidad de dicho representante legal. …“. El juicio de capacidad, es la materializa- ción del principio de inmediación, ya que; implica una acción de análisis de las personas que van a celebrar un acto o contrato, en base a las disposiciones legales, y el examen personal del Notario, para comprobar si tiene capacidad de ejercicio en los términos del Código Civil (Artículo 1461), que le permita concluir que su com- parecencia está libre de cualquier especie de vicio del consenti- miento como error, fuerza o dolo. 43 Artículo 28 de la Ley Notarial. 68

El juicio de capacidad es una obligación del Notario que permi- te determinar que los comparecientes no han comparecido “…a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción. …” 44 sino por el contrario, que existe liber- tad y voluntariedad en su comparecencia. El principio de inmediación está presente, no solo; en los artículos que hemos visto anteriormente, sino que es un principio sustancial en la formalidad de todo acto o contrato realizado ante Notario, pues la falta de inmediación o presencia física del Notario en los términos del Artículo 48 de la Ley Notarial acarrea su nulidad. Existen en la Ley Notarial, 45 otros casos, en los que; se encuentra presente el principio de inmediación notarial destacando los si- guientes: Artículo 29 de la Ley Notarial Numeral 1 Comprobación que debe hacer el Notario del lugar, día, mes y año de la celebración de la escritura, y de la hora si lo estimara conveniente. Numeral 7 La Fe de conocimiento que debe de ser de forma perso- nal, a través de testigos o de la comprobación de los documentos de identidad. Numeral 10 La fe que hace el Notario de haber dado lectura del instrumento a los otorgantes y demás intervienes, como son los testigo e intérpretes en caso de haberlos. Debiendo observar el Notario observar las solemnidades especiales para ciertos casos.46 44 Ibídem 45 El Artículo 48 de la Ley Notarial, determina entre otras causales la nulidad por de- fecto de forma, de las escrituras en las que falte la presencia del Notario o quién haga sus veces. 46 La misma Ley en su Artículo 31 al referirse a la escritura realizada por personas que la Ley señala como ciega (lo correcto con discapacidad visual) señala la solemnidad de leer el documento dos veces en voz alta, la primera vez “por la persona que indique tal otorgante, y la segunda, por el notario autorizante,” Art. 30.- Si las partes fueren mudas o sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá hacerse de conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y recono- cida la firma ante el notario, que dará fe del hecho. Esta minuta deberá también quedar protocolizada. 69

Principio de unidad de acto. Tiene su origen en el Derecho Romano y nace de la necesidad de crear un sistema jurídico que evite la celebración de negocios jurídicos entre ausentes, por lo que; se estableció que el mejor mecanismo de protección, era que las partes y un tercero imparcial, en un mismo espacio de lugar y momento, inicien y cierren el negocio jurídico. La Unidad de acto tradicionalmente se la concibe como la “Ejecución de un acto jurídico sin interrupción en su realización desde el momento de su iniciación al de conclusión, exigida expre- samente en el otorgamiento del testamento público abierto. 47 ” El concepto tradicional de la Unidad de Acto, apunta a establecer que todo lo que esta fuera del cumplimiento de dicha formalidad no existe para el mundo del derecho. La “Unidad de Acto” entraña un concepto de fondo y no de forma, que es rígido y que en la actualidad se encuentra siendo revisado en su esencia, tal es; el caso del Colegio de Escribanos de Córdova Argentina que en su Revista Notarial 1994-2 Nro. 68, luego de un análisis de este término concluyen, que éste debe flexibilizarle en los actuales momentos, considerando que la unidad del acto debe ser considerara en relación a la naturaleza del acto, pues habrán actos que no requieran de la unidad de acto o los que requieran parcialmente. Lo que se afirma, en este revista, es que; es necesaria la inmediatez notarial, o algún criterio que permita la flexibilización del concep- to unidad de acto; “…teniendo en cuenta la realidad de la vida actual, las necesidades del trafico jurídico y la conveniencia de que las formalidades respondan a una necesidad de fondo,…”48. En la legislación española se habla del término de; unidad de acto sucesiva, entendiéndola como aquella que permite fragmentar el acto del otorgamiento en dos o más momentos y que tengan rela- ción con un mismo documento. 47 Diccionario Social | Enciclopedia Jurídica Online https://diccionario.leyderecho. org/unidad-de-acto/ 48 COLEGIO DE ESCRIBANO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOVA REVISTA NOTARIAL 1994-2 NRO. 68 http://escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/ uploads/2015/07/RNCba-68-1994-02-Doctrina.pdf 70

“De esta forma, en la escritura principal el compareciente expresa su voluntad de celebrar un contrato determinado y detallado con otra persona, quién podrá expresar su consentimiento haciéndolo constar en la misma escritura si comparece ante el notario auto- rizante en un plazo no mayor a sesenta días naturales des de la fecha de otorgamiento de la escritura” 49 Esta es la nueva tendencia, que se está abriendo paso alrededor del mundo y que intenta adecuar la realidad en la que hoy en día, se hacen negocios con la formalidad de la unidad de acto, tenden- cia que se impone hoy en día, más aún, con la utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicación, como mecanismo doctrinario y jurídico paran explicar la realidad del ciberespacio que entraña que no existe un solo momento y un solo lugar, en el que; se inicia y se cierra un negocio. Ahora bien, ¿qué dice la legislación ecuatoriana de la Unidad de Acto? de lo analizado, en nuestra Ley Notarial, no se da un concepto de unidad de acto, ni los requisitos formales que debe cumplir, la unidad de acto se la ha venido aplicando en base a la experiencia adquirida por el Notario y se la puede inferir de cier- tos articulados de la referida Ley como es las exigencias formales establecidas en el numeral 11 del Artículo 29 de la Ley Notarial, (que impone la obligatoriedad de la suscripción o firma de los comparecientes para la validez de la escritura) o lo establecido en el numeral 21 del Artículo 18 Ibídem, (que regula el amojonamien- to y deslinde en sectores rurales y en el que; como requisito de validez formal se establece la presencia de las partes. Principio de rogación. Este principio en virtud del cual, el Notario solo puede intervenir, en aquellos actos y diligencias, a las cuales ha sido solicitado, o llamado a intervenir por las partes, lo cual; excluye su intervención de oficio. 49 EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE ACTO Y LA IMPLEMENTACION DE EXCEPCIONES EN EL SISTEMA NOTARIAL COSTARRICENSE, MENA SEGURA, Brizza http://hdl.handle.net/10669/16163 y http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/ jspui/handle/123456789/1447 71

Este principio nace o es consecuencia de la naturaleza propia del derecho notarial, que se fundamenta en la solemnización u otor- gamiento de actos o contratos y demás diligencias que no tiene carácter controvertido, basado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes. 50 En nuestra Ley Notarial, se encuentra desarrollado este principio ampliamente, desde el Artículo 6 en el que; se delinea el concepto de Notario y en el que; se enfatiza su actuación en base a la roga- ción, esto lo podemos apreciar de la frase utilizada en el referido artículo: “autorizar a requerimiento de parte”. Se presentan tres casos puntuales, en los que; expresamente se re- mite a este principio, para legitimar la intervención del Notario Público; • El primer caso se lo encuentra en el numeral 2 del Artículo 18 de la Ley Notarial, en la que; se fija como una de las facultades del Notario ecuatoriano: “Protocolizar instrumentos públicos o priva- dos por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocina- da por abogado, salvo prohibición legal;” 51 • Para el segundo caso se va a citar lo dispuesto en el mismo artí- culo, numeral 18, en el que; el Notario autoriza la disolución de la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, previo a la petición de las partes, esto se puede verificar claramente de la redacción de inicio de este numeral, que dice: “Autorizar la petición de disolución de la sociedad conyugal” 52 así como; de la parte que fija su procedi- miento haciendo, una vez más; hincapié en la naturaleza rogatoria de la intervención notarial, pudiendo observarse esto del siguien- te fragmento: “La o el Notario inmediatamente de reconocida la petición redactará el acta correspondiente…”.53 50 Ley Notarial Artículo 6 51 Ibídem numeral 2 del Artículo 18 52 Ibídem numeral 13 del Artículo 18 53 Ibídem 72

• En tercer lugar se tiene como referencia el numeral 7 del mismo artículo, que textualmente señala: “Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hu- bieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.”54 Como se puede analizar, tanto del numeral citado, como de las otras disposiciones, el Notario es llamado para su intervención, no puede por iniciativa propia intervenir sino lo han llamado, de lo cual, se intuye, además, que la solicitud, petición, rogación o como se prefiera llamarla, es un requisito de formalidad y validez de los actos, contratos y demás negocios jurídicos autorizados o solemnizados por Notario. Principio de asesoría imparcial. Fue ya tratado, cuando se analizó la naturaleza del sistema del notario latino y se lo comparaba fren- te a los otros sistemas notariales existentes en el mundo. Acotando lo que ya se vio se puede decir que este principio es propio del sistema latino, en el que; el Notario es un profesional del Derecho, que está obligado a conocer de la Ley, así como; de las formalidades que debe revestir un documento, para que pueda ser tenido como válido y sea eficaz para los fines jurídicos que las partes han deseado. Este principio dota al instrumento de seguridad jurídica y le revis- te de una coraza de validez, frente a otros documentos, claro que habrá ciertas excepciones como ya se las ha expuesto, pero esta asesoría que la da el Notario, no solo se la da en base del conoci- miento de la Ley y el de su experticia, debe ser dotado a todas las personas, que solicitan su ministerio con imparcialidad. Por ello, desde la consulta, hasta la culminación del acto o contra- to, debe intervenir el Notario absteniéndose de favorecer, a una parte en perjuicio de otra, siendo cuidadoso en que las partes en- tiendan la naturaleza jurídica del acto o contrato a realizarse. 54 Ibídem numeral 7 del Artículo 18 73

En conclusión, el consentimiento de las partes, será un consenti- miento informado, que es; fruto de la asesoría que el Notario brin- da, tiendo como eje de su gestión la imparcialidad. Ahora bien, este principio de asesoría imparcial notarial, en nues- tra legislación, se lo encuentra regulado dentro del marco de las prohibiciones y obligaciones del Notario, que tiene como objetivo prohibir ciertas actuaciones que pueden poner en tela de duda, la imparcialidad del Notario y en otros casos exige a este funciona- rio un deber de diligencia necesario para demostrar precisamente esta imparcialidad. Entonces de cajón se exige al Notario se exima de ciertas actuacio- nes o como: la de ser depositario “…de cosas litigiosas o de dine- ro,…..” 55 para que su actuación no se confunda con la de un Juez que deba decir a quién le asiste el derecho, así como; para que no pueda incidir sobre una parte en perjuicio beneficio de otra. De igual forma, se le prohíbe al Notario, autorizar escrituras de personas que no tengan la capacidad de obrar o discernir, si no cuenta con la autorización o licencia judicial o solemnizar actos en el que tengan conflictos de interese por vínculos de familiaridad consanguínea o por afinidad; “Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés direc- to los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cón- yuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.” 56 Otra prohibición que realiza la ley, atendiendo al respeto al princi- pio de asesoría imparcial, es el que; impone al Notario: “Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;” 57 La garantía de seguridad ju- rídica otorgada por el dador de fe pública, debe observar que su conducta sea correcta en sus actuaciones, por ello; no debe pres- tarse para que se realicen escrituras simuladas, que pueden ser realizadas con el propósito de perjudicar a una de las partes o a un tercero. 55 Ibídem numeral 1 del Artículo 20 56 Ibídem numeral 3 del Artículo 20 57 Ibídem numeral 4 del Artículo 20 74

El Notario no puede “Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado remunerado a excepción de la docencia universitaria;” 58 es una prohibición que debe observar el Notario si desea abstraerse de prejuicios de antipatías o simpatías, o sim- plemente tomar partido por determinados interese privados, su actuación ha de ser con apego a la Ley, buscando que sean las par- tes, quienes plasmen su voluntad con su ayuda y no induciendo para conseguir fines individuales. Nuestra Ley Notarial cuando regula el principio de asesoría im- parcial, impone deberes que el Notario debe cumplir; como rea- lizar el juicio de capacidad a los otorgantes, observar que acudan a celebrar el acto o contrato con completa libertad, los compare- cientes han de saber las consecuencias y efectos del acto que van a realizar, por ende, se formarán una idea de lo que van a otorgar o consentir (Artículo 27 de la Ley Notarial). El artículo subsiguiente de la misma ley, al establecer la forma en que el Notario ha cumplido correctamente con el juicio de capa- cidad, impone a este funcionario, el deber formal de verificar a través de los comprobantes o documentos respectivos, la capaci- dad como el estado civil, así como; deberá verificar el alcance de las facultades otorgadas en el mandato o poder. Igual deber de diligencia formal, se le impone en caso de que, comparezcan me- nores de edad o personas, a las que; la ley señala como incapaces, debiendo verificar que los documentos que acrediten su represen- tación, sean analizados para comprobar, si cumplen o no, con los requisitos necesarios, que habiliten la comparecencia de terceros a su nombre en debida forma. Continua en su desarrollo, el artículo 28 de la Ley Notarial, im- pone al Notario, observar la formalidad, de que; se compruebe la libertad con la que comparecen las partes, para ello; podrá anali- zar a las partes de forma aislada y separada con estricto apego a la imparcialidad con la finalidad de comprobar que no han compa- recido a “otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reve- rencial, promesa o seducción” 59 58 Ibídem numeral 5 del Artículo 20 59 Ibídem segundo inciso del Artículo 28. 75

Finalmente, el Notario se cerciorará, si las partes se encuentran in- teligenciadas del contenido y resultado de la diligencia o escritura a celebrarse, es precisamente este rol del Notario, que legitima su actuación y da seguridad al documento otorgado ante él. Principio de matricidad. Cuando se habla de matricidad en el área notarial, inmediatamente a la mente, se nos vine la idea de proto- colo, pues, en la cotidianidad de todos, sean o no conocedores del derecho, se conoce que los documentos celebrados y autorizados ante Notario, están guardados en un archivo. Claro, que la realidad anteriormente descrita, se aplicará única- mente en los países que han adoptado el sistema del notariado latino, tal es el caso del Ecuador. De allí, que el documento notarial y en especial la escritura públi- ca, está íntimamente ligada a este principio, pues la fuerza jurídica de los documentos notariales se asienta en su guarda y conserva- ción. La matricidad no es más que el proceso cronológico y ordenado de archivar documentos originales por parte de un custodio, con la finalidad de facilitar su ubicación y consulta. El producto final de la matricidad es el Protocolo, el Libro de Diligencia, los Índices y demás documentos que sirven de apoyo al Notario para tener un archivo ordenado. La matricidad otorga a los documentos notariales de seguridad jurídica y oponibilidad frente a terceros, caracteres propios del sistema del notariado latino que como se lo ha anotado lo distin- guen claramente del “Notary Public” La matricidad en el área no- tarial nos la viene heredada de España, “Fue introducida por la Pragmática de Alcalá, dada por Isabel la Católica en 1503, y desde Castilla fue pasando a los territorios españoles no castellanos y a los países hispanoamericanos. Éstos conservan frecuentemente la denominación de ‘registro’ procedente de las Partidas y usada entre nosotros…” 60 60 “PRINCIPIOS NOTARIALES”, RODRIGUEZ ARADOS, ANTONIO Revista del Colegio Notarial de Madrid http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revis- ta-25/1589-los-principios-de-matricidad-y-de-protocolo-0-46113017896295544 76

Nace como consecuencia de otorgar seguridad jurídica a las per- sonas, frente a la destrucción, extravió u ocultamiento de los do- cumentos notariales. En la matricidad ocupa un papel preponderante el protocolo, que es el conjunto de escrituras o documentos protocolizados por el Notario a petición de parte interesada, por mandato de la Ley o por orden de autoridad judicial. El deber ser, del protocolo es la conformación de documentos matrices, para cotejarlos con su copia o para obtener una nueva copia certificada en caso de reque- rirla. Desde sus orígenes esta fue la naturaleza jurídica del protocolo; definida por los griegos como: la primera hoja pegada o encolada con engrudo. 61 Tanto ayer como hoy, el tráfico de los documentos notariales se basaba en un sistema “bi-instrumental” 62 o de doble vía, donde coexisten dos documentos el documento matriz y su copia. La matriz quedará en custodia y archivo del Notario y la copia, es la que; circulará en las diferentes instancias en donde se desarrolla el tráfico jurídico de dichos documentos. A su vez, el protocolo cumple una función de candado, que blinda y otorga seguridad jurídica a todos los documentos que se encuentran dentro de él, a diferencia de los documentos que están fuera, que no tienen valor jurídico. Esta función de candado, también hace, que la matriz tenga prima- cía ante su copia, pues en caso de inexactitud o contradicción, entre una y otra prevalecerá el documento que conste en el Protocolo. 61 La palabra “protocolo” se deriva de la palabra latina “protocollum”, y a su vez ésta se deriva de la palabra griego “protokollon” que se la puede definir como: “la prime- ra hoja o tapa, encolada, de un manuscrito importante, con notas sobre su contenido.” Definición obtenida de la Revista digital: “RESEÑA HISTÓRICA DE LAS DISTINTAS CLASES DE PROTOCOLO. HISTORIA DE LA PALABRA PROTOCOLO” que se la puede consultar en el sitio web: https://www.protocolo.org/social/usos-sociales/rese- na-historica-de-las-distintas-clases-de-protocolo-historia-de-la-palabra-protocolo.html 62 Antonio Rodríguez Arados en su artículo titulado” PRINCIPIOS NOTARIALES” de la Revista del Colegio Notarial de Madrid, advierte que la palabra “bi instrumen- tal” implica que “para cada acto notariado existen ya dos documentos; el instrumen- to público, que se entrega al interesado, y un documento anterior, que conserva el Notario.” (Cita textual) Puede ser consultado en el sitio web: http://www.elnotario. es/index.php/hemeroteca/revista-25/1589-los-principios-de-matricidad-y-de-proto- colo-0-46113017896295544 77

Analizando nuestra Ley Notarial, se puede encontrar presente este principio en varios de sus articulados, destacándose los que a continuación se van a tratar. Artículo 22 de la Ley Notarial, en el que el legislador establece la forma en la que se deben formar los protocolos: así; “Los proto- colos se forman anualmente con las escrituras matrices y los do- cumentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpo- ra por mandato de la Ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados.” 63 En la legislación ecuatoriana existen tres clases de documentos que se incorporan al protocolo; la escritura pública y los documentos públicos o privados que el Notario incorpora al protocolo, cuando es solicitado por el intere- sado, por mandato de la Ley o por orden judicial, estas son las vías o caminos que se establecen para que un documento conste en el protocolo. Aunque, hay que aclarar que el documento privado por más que se encuentre incorporado al protocolo del Notario, no lo convierte en documento público, a esto se le denomina el principio de inmu- tabilidad recogido en el Artículo 218 del COGEP. Lo que ocurre es que en algunos casos el documento privado goza o tiene los mimos efectos que el documento público. En el último inciso del referido artículo 22, impone a los Notarios el deber de cuidado y conservación de los protocolos, a más que determina con claridad que los protocolos pertenecen al Estado y que los notarios son sus archiveros. La forma de organización y formalidades que debe cumplir el pro- tocolo, se encuentra reglada en el subsiguiente artículo. El Notario velará porque los protocolos se formen anualmente y que se di- vidan … “en libros o tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno”. En la legislación ecuatoriana se impone requisitos formales que debe tener el protocolo y que se encuentran desarrollados en el mismo artículo y que son: 63 Artículo 22 de la Ley Notarial. 78

1) Las fojas estarán numeradas a máquina o manualmente. 2) Se observará rigurosamente el orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha ante- rior. 3) A continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura. 4) Todo el texto de una escritura será de un mismo tipo de letra. 5) Las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el reverso. 6) Las minutas presentadas para ser elevadas a escrituras públi- cas, deberán ser parte de un archivo especial mantenido por dos años que llevarán los notarios una vez autorizada la escritura pú- blica respectiva.” 64 Otro deber de formalidad que ha de cumplir el Notario cuando forme los protocolos, será; que al final, tendrá “un índice apellidos de los otorgantes con la correspondencia al folio en que principien las respectivas escrituras y la determinación del objeto sobre que versen.” 65 Al parecer, esta formalidad en los actuales tiempos, con el uso de la informática y la implementación de sistemas infor- máticos propios implementados por el Consejo de la Judicatura, se pone en desuso, ya que en la mayoría de los casos, para ubicar un documento o escritura se acudirá a la herramienta electrónica, por la facilidad de tiempo de respuesta que ésta brinda. 64 Ibídem Artículo 23 65 I Ibídem Artículo 24 79

En el Artículo 26 de la Ley Notarial, al hacer una definición de es- critura pública, está fijando las características propias del protoco- lo, como son; el de contener documentos matrices, los documen- tos deben ser incorporadas dentro del protocolo, claro que hace una clara distinción entre la escritura pública con los documentos públicos y privados protocolizados e incorporados, que radica en que la escritura se otorga ante Notario ya sea por mandato im- puesto por la Ley o por voluntad de las partes. Será entonces, la voluntad de las partes, la que; puedan escoger revestirle a un acto o contrato de mayor formalidad, por escritura pública podría factiblemente celebrarse un contrato de compra- venta de vehículo para revestirle de mayor seguridad jurídica, o se puede celebrar un contrato de arrendamiento, bajo esta for- malidad, para hacerse acreedor de algunos beneficios que la Ley concede a los actos o contratos que tiene la forma de la escritura pública. 66 Recapitulando el principio de matricidad, analizado a la luz de la legislación ecuatoriana, se puede concluir que es tan importante, dicho principio, que el Notario debe tener un sumo cuidado en su almacenamiento, organización y archivo, ya que; de no hacerlo la sanción es la nulidad como lo establece el Artículo. 47 (“Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha.” 67 ) Principio de legalidad. El Notario en su ejercicio profesional, como en el cumplimiento de las formalidades que utilice para darle solemnidad a los actos y contratos que se autorizan o solem- nizan ante él, está obligado a acatar la Ley que le rige o regula su actividad. Por lo tanto, el Notario desarrollará su actuación dentro el marco que le fije la Ley, no pudiendo extender sus atribuciones o forma- lidades, bajo criterios basados en la costumbre o la práctica. 66 La Ley de Inquilinato en su Artículo 31, impone el respeto del cumplimiento de los contratos de arrendamientos celebrados e inscritos, a pesar de que exista transferencia de dominio del inmueble objeto del arriendo. 67 Artículo 47 de la Ley Notarial. 80

Este principio de legalidad es reconocido por la Unión Internacional del Notariado, que, en sus reglas deontológicas, concretamente en su Artículo 2 la ha titulado como: “FUNCION REGLADA.” Delineando su campo de acción, así; función notarial es una acti- vidad reglada y se halla sujeta a las leyes y disposiciones notaria- les, de cada país.” 68 En concordancia con el criterio internacional, se encuentra la le- gislación ecuatoriana, pues en su Artículo 1, marca el camino de la actividad reglada del Notarial al decir: “La función notarial se rige por esta Ley y por las disposiciones de otras leyes que expre- samente se refieran a ella.” 69 Quedando fuera cualquier otro criterio para fundamentar su ac- tuación, como lo recalca el Artículo 2 del mismo cuerpo norma- tivo: al excluir a la costumbre como elemento de desarrollo de la actividad notarial. En lo que respecta a la primacía entre la Ley especial que fija la actividad notarial, el legislador ecuatoriano, la pone en inferior jerarquía que el Código Orgánico de la Función Judicial, interpre- tando seguramente la jerarquía normativa establecida por nuestra Constitución en su Artículo 425 y no atendiendo a su especialidad normativa. También hay que tener en cuenta que la Ley Notarial es una norma de vieja data, que necesita ser reemplazada por una nueva que sea orgánica y que recoja la realidad de la actividad notarial que se realiza hoy en día. En lo que debería haber primacía del Código Orgánico de la Función Judicial es en lo referente a la relación del Notario con su órgano de designación, la parte de control disciplinario, fijación de tasas notariales entre otros aspectos que son de naturaleza ad- ministrativa. 68 Artículo 2 “Deontología y Reglas de Organización del Notariado” https://www.uinl.org/organizacion-de-la-funcion 69 Ley Notarial Artículo 1 81

En el Artículo 6 de la Ley notarial, reafirma una vez más, la na- turaleza reglada de su actividad, cuando da una definición de Notario, nótese esto, de la frase determinados en las Leyes que tiene el referido artículo. (“Art. 6.- Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes” 70 ) Esta actividad reglada, se asienta, además, en el cumplimiento estricto de las normas de procedimiento, contenidas en la Ley Notarial, que deben ser cumplidas en su contenido y alcance exac- to, ya que; al ser normas procesales son normas de derecho públi- co y a las que el Notario pueda hacer solo lo que le faculta dicho cuerpo normativo prohibiéndose cualquier interpretación exten- siva y análoga. Para finalizar el análisis de este principio, hay que distinguir entre la actividad notarial y el servicio notarial. La primera consiste en la actuación que el profesional del derecho encargado de dar fe realiza enmarcado en la Ley a las personas que solicitan de su ser- vicio. Por su parte el Servicio Notarial, hace referencia a la satisfac- ción de una necesidad social que debe ser brindada por el Estado, sea de forma directa e indirecta, aquí debe primar para su acceso y ejercicio de los derechos constitucionales como bien lo señala el Artículo 297 del Código Orgánico de la Función Judicial. Principio de formalidad escrita. Principio que está en directa re- lación sobre todo con los principios de matricidad y fe pública, las actuaciones del Notario, sea para la celebración de los actos o contratos solemnizados ante él o de las diligencias o actas, según nuestra Ley, ha de constar por escrito, entendido la palabra escri- to, como un respaldo físico, siendo ésta una formalidad esencial en el inicio y cierre de los documentos notariales. Aunque implíci- tamente no lo dice así, se lo puede deducir de los verbos utilizados a lo largo de la Ley Notarial como redactar, suscribir, firmar, así como; de la forma que ha de llevarse el protocolo, de las enmenda- duras, testaduras y otras formas escritas que el Notario ha de utili- zar para que el contenido de la escritura sea exacto o simplemente para corregir errores en los que se pueda incurrir. 70 Ibídem Artículo 6 82

De igual forma, por deducción se puede concluir la formalidad escrita física, cuando el Notario debe sentar razón al margen de las copias que ha otorgado (Artículo 41 de la Ley Notarial) lo mismo, ocurre con las aclaraciones, modificaciones y variaciones que se hagan en una escritura, que deberán constar razón por escrito, de la escritura que la aclara modifica o adiciona con indicación de su fecha de otorgamiento y número de folio (Artículo 35 de la misma Ley). La forma de redactar ha de ser en idioma castellano, en la prácti- ca se utiliza un lenguaje sencillo y objetivo para que el documen- to sea comprensible a todas las personas que hagan lectura del mismo, para evitar ambigüedades o confusiones. Incluso, existe sanción de nulidad a la falta de firma escrita, de una de las partes como reza el Artículo 34 en relación con el Artículo 48 de la referida Ley o la sanción será convertirse en documento privado, cuando la firma que falte sea la del Notario. En los actuales momentos, por el escenario que se está viviendo, que complica la comparecencia física a los despachos notariales, está siendo cuestionado o por lo menos, exige ser revisado la forma física de los documentos, se habla de los documentos electrónicos y de instrumentos electrónicos como lo establece el Artículo innu- merado de la Ley Notarial, que regula el procedimiento para la constitución de compañías en línea. Pero realmente, no estamos frente netamente ante un sistema ente- ramente electrónico porque se requiere de la comparecencia de las partes, esto para observar las formalidades propias de la Ley nota- rial, sobre todo las relativas a la unidad de acto y de inmediación, así como para cumplir con lo establecido en la Ley de Comercio Electrónico en su Artículo 51 que establece al documento electró- nico celebrado ante autoridad competente los mimos requisitos que el documento físico, no se ha creado un estatuto especial para la celebración de los documentos o escrituras electrónicas. 83

Lo que en la práctica ocurre, es una desmaterialización del do- cumento físico, al que se lo firma electrónicamente, por parte del notario, para enviarlo electrónicamente, para que sea receptado por parte del Registro Mercantil, Superintendencia de Compañías, Servicio de Rentas Internas y otras instituciones buscando reducir los plazos para la inscripción. En todo caso, esto es un buen avance en el desarrollo del tema electrónico y de la utilización de las tecnologías de la información y comunicación, en la que; se espera haya una discusión seria, buscando los mejores criterios que permita conciliar los principios básicos del derecho notarial, con la tecnología, pues no se puede sacrificar los primeros en beneficio de la inmediatez que nos brin- dan los medios electrónicos. 3.3. Función y competencia del Notario Ecuatoriano El Notario ecuatoriano es un funcionario público que goza de los principios y naturaleza del Notariado Latino, en el que; se pone de relieve a la persona del Notario, que ejerce la fe pública a nombre del Estado. Sus características jurídicas son duales o sui generis, pues, como ya se trató, no se puede establecer, si es de naturaleza pública o privada, tiene un estatus especial, tanto en la normativa vigente en nuestro país como en otros países que comparten el mismo sis- tema. La función esencial del Notario ecuatoriano, se encuentra delimi- tada, en su Artículo 6, que es; otorgar fe pública, que se la pueda equiparar con la certeza o verdad jurídica de los actos o contra- tos y documentos autorizados por éste funcionario público. La fe pública el poder de dar certeza a los distintos actos proviene de una investidura otorgada no solo por el Estado, sino por toda la sociedad, en ello, radica el deber y responsabilidad que el Notario tiene frente a la sociedad. En el ejercicio de su función, el Notario deberá autorizar los actos, contratos y documentos que le autorice la Ley, como se vio, es una función reglada y no debe hacerse más, de lo que; en ella se establece. 84

Ahora bien, a rasgos generales, se ha hablado de la función del Notario, pero, ¿Qué se debe entender por competencia notarial?, será lo mismo, que la competencia judicial o cada una tendrá sus particulares. Para contestar estas interrogantes, es necesario partir con el concepto doctrinario de competencia, para luego ir avan- zando en los estudios de los rasgos distintivos de la competencia Notarial en nuestra legislación. Tradicionalmente se la ha definido a la competencia como: la me- dida en que la jurisdicción, la facultad de administrar justicia o de ejecutar lo juzgado se distribuye por territorio, órganos, grados, materia, etc. así, palabras más, palabras menos se lo definía en el Artículo 1 del Código de Procedimiento Civil. 71 La competencia tiene otros matices en el área notarial, pues, aquí; no se pude hablar de forma categórica como: la medida estable- cida, o en la que; se distribuye la facultad de administrar justicia o de hacer ejecutar lo juzgado, porque la actividad notarial es contraria a la actividad judicial donde hay “litis” o controversia, su labor es evitar contiendas entre las personas, en base de crear un documento en que un tercero asesor imparcial da forma a la exteriorización de la voluntad de las partes. Nuevamente cabe la frase: “Notaria Abierta Juzgado cerrado”, lo que suele ocurrir, es que; algunas de las facultades que posee el Notario en la actualidad le han sido heredadas de los Jueces, lo que se conoce como Jurisdicción voluntaria, como es el caso, de los Divorcios consensuales, la Terminación de la Unión de Hecho o la Disolución de la Sociedad Conyugal o Sociedades de Bienes, para poner un ejemplo. Algunos tratadistas afirman que la jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción, ni es voluntaria, por el hecho que el Juez o en su caso el Notario, no actúan como juzgadores es decir; no son determinadores de la parte que tiene a su favor el mejor derecho, sino están allí, para dar mayor fuerza a el acto que se va a realizar, para autorizarlo y para vigilar que se cumpla los requisi- tos o las formalidades que exige el acto, teniendo como base de la actuación del funcionario público, el acuerdo de las partes. 71 El Código de Procedimiento Civil, fue derogado mediante Registro Oficial Suplemento 506 de fechas 22 de mayo del año2015, Registro Oficial con el cual entra en vigencia el Código Orgánico General de Procesal “COGEP” 85

Se debe entender a la competencia en un sentido más amplio, tal como lo define CARNELUTTI; …“la actuación de poder que pertenece (compete)a cada oficio o cada componente de oficio en comparación con los demás.” 72 Acota el citado autor que; “competencia es el poder perteneciente al oficio o al oficial, considerados en singular” 73 El Estado a través del ius imperium o poder del Estado, es distri- buye en diferentes partes su poder entre sus distintos funcionarios de acuerdo a su oficio o ámbito de especialidad. A su vez, el poder se divide en distintas funciones, que deben tener establecido clara- mente su límite, pues no se pueden superponer entre sí. El nacimiento del poder como de las funciones y las competencias tienen un origen constitucional. La competencia abarca como se lo dijo, un espectro más amplio, tomando las palabras de Víctor Manuel Peñaherrera, que citado por el autor Luis Vargas dice que la referida palabra puede derivarse “de competir; esto es, conten- der, disputar dos o más personas aspirando a una misma cosa”74 . Entonces competencia para el citado autor es un término genérico que implica la distribución del poder unitario del Estado en fun- ciones y en competencias distribuidas a los distintos funcionarios, verlo desde una óptica reduccionista de concebirlo únicamente desde la perspectiva procesalista vinculado a la potestad de ad- ministrar justicia es mirar uno de sus componentes dejando de lado a los demás. En base a esta reflexión, se puede definir a la competencia notarial como: La aptitud legal que el Estado da al funcionario llamado Notario, tomando como eje para la distribu- ción de su poder, la división de funciones y su especialidad. Hay que distinguir que la competencia que le está dada al notario es de naturaleza pública, es decir; la competencia no puede ser discre- cional. 72 JURISDICCION Y COMPETENCIA NOTARIAL, VARGAS H, Luis sin editorial no tiene número de página: http://www.vargasabogados.com.ec/pdf/publicacion-02. pdf. El autor antes citado a su vez cita a CARNELUTTI 73 Ibídem. 74 Ibídem 86

Para entenderlo de mejor manera, el autor, hace una comparación, entre capacidad y competencia. La primera consiste en la aptitud de suficiencia para celebrar un acto o contrato o para contraer obli- gaciones, así como; es la aptitud para ser sujeto de derechos, la capacidad en derecho privado es la regla la incapacidad es la ex- cepción. Por su parte, la segunda, la competencia está regida por las nor- mas del derecho público, en las cuales; la competencia no es la regla, es la excepción, la incompetencia o falta de capacidad del funcionario para actuar es la regla, porque sus facultades (compe- tencia) les viene dadas por la Ley. Por eso, en derecho público, se puede hacer solo lo que está previsto en la Ley. Si bien, la competencia nace de la Ley, se puede confundir que la misma, tiene su fundamento, en la voluntad de las partes, pero precisamente, el Notario actúa a petición de parte, por qué; así le faculta la Ley. Por ende, se sostiene que el Notario tiene una doble función una legítima, pues su actuación se encuentra autorizada por la Ley, por así; decirlo y una función legitimadora, que con su actuación hacen que los actos y contratos tengan la fuerza y forma que la Ley exige. De lo que se ha visto, hasta el momento, se puede concluir que la competencia es la medida, en qué; se distribuye el poder Estatal, no solo el poder judicial, en la cotidianeidad, a la competencia se la relaciona con la medida o parte en la que; la facultad de ad- ministrar justicia y hacer ejecutar lo juzgado se distribuye, segu- ramente porque en la administración de justicia la competencia juega un rol fundamental, sobre todo desde la óptica procesalista. La competencia Notarial, goza de su especial naturaleza y parti- cularidad, como se lo ha hecho notar, aunque con frecuencia se le reste valor, por no ejercer una función de las mismas connotacio- nes que la que desarrollan los órganos jurisdiccionales. 87

Delineado el panorama doctrinal, ahora toca, por analizar cómo está reglada la competencia en el ámbito notarial, así se tiene: a) En lo que corresponde a la función de Fe Pública notarial, la ejercen en el país los Notario y en el extranjero los funcionarios consulares: “Art. 4.- La función notarial la ejercen en el país exclusivamente los notarios, salvo las disposiciones de leyes especiales.” 75 (Ley Notarial) “Art. 65.- En el cumplimiento de sus atribuciones, los funcionarios consulares intervendrán en especial en aquellos actos que deban surtir sus efectos en el Ecuador, sean ecuatorianos o extranjeros los interesados en dichos actos. Funciones notariales y de registro; estado civil; sucesiones; auto- rización y otorgamiento de testamentos; celebración de contratos; recepción de declaraciones y protestas; y, en general, los actos ju- diciales y administrativos en que les corresponda intervenir; y, asimismo, en el cumplimiento de las comisiones que, de conformi- dad con la ley, les sean encomendadas por los tribunales y jueces de la República” 76 (Ley Orgánica del Servicio Exterior). b) La competencia notarial es Cantonal, en cada Cantón por lo menos habrá un Notario, quedando a criterio del Consejo de la Judicatura establecer el número de Notarios que estime conve- niente, ….”en base del informe estadístico elaborado anualmente por la unidad correspondiente sobre el número de actos y contra- tos realizados en cada jurisdicción cantonal, la población y otros aspectos relevantes del tráfico jurídico en dicha circunscripción.77” Esto se la hace, para brindar un correcto acceso de los ciudadanos al servicio notarial, garantizando la prestación del mismo, hasta los puntos más remotos de nuestro país. De esta forma se reconoce el papel del servicio notarial, como medio de creación de seguri- dad jurídica como medio que permite la circulación de la riqueza. 75 Ley Notarial Artículo 4 76 Ley Orgánica del Servicio Exterior. 77 Ley Notarial Artículo 8 88

c) La competencia Notarial es Cantonal, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley Notarial, pero tiene sus particularidades dis- tintivas como se lo ha expuesto, así se tiene que; como son las par- tes, quienes voluntariamente, solicitan su intervención (principio de rogación) en consecuencia no existe límite a la competencia por razones de domicilio, lugar en que se encuentren los bienes o donde se ejecute el cumplimiento de las obligaciones de los con- tratos. Como se puede apreciar de la letra del citado artículo: “Cada Notario ejercerá su función dentro del cantón para el que haya sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones. 78 ” Es la expresión concreta de la autonomía de la voluntad de las partes, que se encuentra permitida por la Ley, la que hace posi- ble la intervención notarial, por consiguiente, las partes al solicitar autorizar o solemnizar un acto o contrato al Notario, están recono- ciendo la validez de su intervención, dejando de lado límites que en otros casos podrían alegarse en su defensa, precisamente por tratarse de un acto voluntario. El Notario ejerce su competencia de una forma activa, es decir; que va a donde se requiere la prestación del servicio, por ello; la com- petencia del Notario va con él, al lugar que se dirige, claro está, dentro del Cantón, en el que; ejerce su ministerio. Se explica esto, con la frase antes citada “Donde está el Notario está la Notaria.” Existen, además, diligencias que el Notario desarrolla enteramen- te, fuera de su despacho, como es el caso de: las constataciones, notificaciones, requerimientos etc., como hay diligencias y actos que a solicitud de las partes pueden celebrarse en un lugar dis- tinto al despacho notarial. En muchos casos los notarios, especial- mente los de los cantones, deben ir a lugares muy recónditos, para brindar el servicio, a personas que requieren de su ministerio, ya sea, por su estado de salud o por su movilidad reducida, no pue- den acercarse personalmente al despacho. Labor en muchos de los casos en lo personal resulta muy gratificante. 78 Ibídem Artículo 7 89

d) Para el ejercicio de la competencia notarial no existe limitación de tiempo, ni se interrumpe en día feriados o días festivos, “son hábiles todos los días y horas del año.” el acceso al servicio nota- rial debe ser garantizado a las personas, cuando requieran de él en especial cuando sean actos urgentes que requieran de oportu- nidad y prontitud como puede ser el caso del otorgamiento de un testamento. e) Con las últimas reformas introducidas por el Código Orgánico General de Procesos COGEP, la competencia notarial es exclusiva, véase esto de la reforma incorporada al Art. 18 de la Ley Notarial “Son atribuciones exclusivas 79 de los notarios, además de las constantes en otras leyes” 80 a continuación el referido articula enumera los distintos actos, contratos o diligencias que el Notario está facultado a solemnizar o autorizar. Esto es contrario a lo que sucedía hace pocos años en que algunas de las facultades notariales eran compartidas entre el Juez de lo Civil y el Notario 81 , pues la Ley previa la posibilidad de acudir a uno u otro, quedando a criterio de las partes elegir el camino jurídico a seguir. 3.4. Deberes y prohibiciones de los Notarios Ecuatorianos. El diccionario del español jurídico define a la palabra “deber” como: “Aquello a lo que las personas están obligadas bien sea por razones de orden moral, bien por determinación de las leyes o como resultado de las obligaciones contraídas o los contratos que han podido celebrar” 82 La primera parte del anterior concepto, considero calza con la descripción exacta, de los deberes que el Notario debe observar en el ejercicio de sus funciones. 79 El COGEP en su disposición transitoria DECIMO QUINTA dice textualmente Refórmese en el artículo 18 de la Ley Notarial, lo siguiente; Luego del término “atribu- ciones” agréguese el término “exclusivas”, (Registro Oficial N° 506 del 22 de mayo del 2015) 80 Ibidem Artículo 18 81 Hasta antes del año 2015 la competencia para el divorcio era compartida entre los Jueces de lo Civil (Art 107) y la Ley Notarial (Numeral 22 del Artículo 18) Lo mismo ocurría, con la disolución de la sociedad conyugal, que podía solicitarla ante el Juez de lo Civil o Notario (Art. 217 del Código Civil y el numeral 13 del Artículo 18 de la Ley Notarial) 82 DICCIONARIO DEL ESPAÑOL JURIDICO https://dej.rae.es/lema/deber 90

El Notario por el poder que tiene, de otorgar la fe pública, a de ob- servar deberes propios que le exige la legislación ecuatoriana, que encierran una gran carga de contenido legal y moral. La palabra deber en nuestra legislación se la asimila con obliga- ción, considerada como la otra cara del derecho, es decir es la otra cara del poder o facultades que tiene el Notario. Un concepto claro de obligación o deber se lo encuentra en el ar- tículo 1454 del Código Civil, cuando al querer definir, lo que es; contrato define lo que es obligación: así, “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas per- sonas.”83 En el caso del funcionario llamado Notario, se obliga para la so- ciedad y el Estado a dar, hacer y no hacer algunas cosas, como se puede apreciar, los deberes o las obligaciones se concretan en ac- ciones positivas de dar y hacer y en inacciones que debe abstener- se de cumplir, a las dos primeras se las ha regulado con el título de deberes y obligaciones y a las últimas como prohibiciones. Luego de esta breve introducción, se analizan los deberes, obli- gaciones, así como; las prohibiciones que prevé el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para el Notario. El Artículo 19 de la Ley Notarial establece los siguientes deberes: 1) “Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la ex- teriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio.” 84 si se presenta minuta debe estar firmada por Abogado, con su nú- mero de matrícula, en la escritura se transcribirá al protocolo. 83 Código Civil Artículo 1454 84 Literal a) del Artículo 19 de la Ley Notarial 91

La obligación de transcribir la minuta para el Notario, tal como; la describe el artículo mencionado, es optativa, seguramente porque, existen actos que no requieren de la minuta, para que gocen de la formalidad de la escritura pública, como es el caso, de las decla- raciones juramentadas. Así como; hay que diferenciar que en las diligencias que se elevan a actas por parte del Notario no cabe la minuta, sino la petición. También, hay que tomar en cuenta, que cualquier acto o contrato se le puede otorgarle la formalidad de la Escritura Pública, así lo establece el segundo inciso del Artículo 26 de la Ley Notarial. 2) Exigir, antes de la celebración acto o contrato el pago de los impuestos inherentes al acto o contrato como los que se gravaran sobre los bienes objeto del acto o contrato, pero el Notario podrá recibir los valores de los impuestos, con la obligación de entregar- los a las instituciones a quienes correspondan dichos impuestos, en los días hábiles subsiguientes, para lo cual, entregará el recibo respectivo. El Notario será el custodio de dichos valores. En caso, de que la institución a quién corresponda se negare a re- cibir el pago de los impuestos, el Notario depositará dichos valo- res en la cuenta que la institución posea en el Banco Central del Ecuador o Banco de Fomento (Ahora BAN ECUADOR), pero será responsable en el cálculo o exactitud del impuesto. 3) “Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la Ley prescriba su intervención” 85 El servicio notarial es un derecho de los ciudadanos y no puede ser restringi- do por criterios de discriminación, a más si las partes lo requieren el Notario puede acudir al lugar que estén las otorgantes siempre que esté en el Cantón en el que ejerce. 4) Llevar correctamente el protocolo, incorporando diariamente las escrituras celebradas, así como; los documentos públicos o pri- vados que se protocolicen a petición de parte. Claro, cumpliendo con las formalidades como son foliar y rubricar anverso y rever- so de cada escritura, observar estrictamente su orden cronológi- co y demás formalidades establecidas en el Artículo 23 de la Ley Notarial. 85 Ibídem Literal c) 92

5) Agregar diariamente al Libro de Diligencia, las diligencias rea- lizadas, extendiendo un resumen de las mismas, aunque la Ley no impone iguales formalidades que el protocolo, en la práctica por analogía se cumplen con las mismas formalidades, en lo que; fueran compatibles. 6) Tener un índice especial en donde se registren los testamentos otorgados 7) Cerrar los protocolos y más libros, que se encuentren a su cargo, el último día de cada año, dando fe del número de fojas que con- tiene, como de la escritura o diligencia con la que principia y la escritura o diligencia con la que se finaliza. 8) “Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 de marzo de cada año, testimonio literal del índice del protocolo que hubie- se formado el año anterior;” 86 Esta obligación en los términos que está redactada, ya no es aplicable, debido a que la Ley Notarial, data del año 1966, en donde eran las Cortes Superiores, las que; de- signaban a los Notario para el ejercicio de sus funciones, como rea- lizaban control disciplinario, con la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial es el Consejo de la Judicatura, quién designa a los Notarios y realiza el control disciplinario y en la práctica los índices se los entrega a las Direcciones Provinciales del Consejo de la Judicatura. 9) “Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de ins- trumentos, escritos o diligencias, constantes en procesos archiva- dos en la respectiva notaría;” 87 Tomen en cuenta, que no habla de Fiscal, ya que; el Código de Procedimiento Penal y el Código Integral Penal, son posteriores a la entrada en vigencia de la Ley Notarial. Nuevamente en la práctica cuando un Agente Fiscal lo solicita el Notario da cumplimiento a su solicitud. 86 Ibídem literal h) Cabe indicara que, con la entrada en vigencia de la Constitución del 2008, se sustituyó la Corte Superior de Justicia por Corte Provincial de Justicia. 87 Ibídem literal i) 93

10) Exhibir las tablas notariales, en las que; se establezcan el monto de la tasa por el costo de los servicios notariales de cada acto o contrato, de acuerdo a su cuantía. 11) “Remitir a la Autoridad Agraria Nacional dentro de los treinta primeros días de cada año, el índice del protocolo formado el año anterior, sobre contratos agrarios otorgados por escritura pública” Los deberes que deben cumplir los Notarios, no solo, están regu- lados en la Ley Notarial, sino en otros cuerpos normativos que en seguida se exponen: El Código Orgánico de la Función Judicial en su Artículo 301 esta- blece los siguientes deberes: 1. Presentar la relación de gastos como el presupuesto de gas- tos ordinarios y extraordinarios de la Notaria, al Consejo de la Judicatura. 2. Entregar bajo juramento, al Consejo de Judicatura, la informa- ción de los valores cobrados por el servicio de forma mensual, así como; depositar el monto de la participación del Estado previa las deducciones que le corresponde de conformidad con el Artículo 304. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. 3. Que impone el deber a la autoridad que autorizó la salida del país, sea Juez o Notario en su caso, el de comunicar al Ministerio de Relaciones exteriores las salidas del país que tengan como obje- to la permanencia en el extranjero del menor de edad por más de seis meses. (Inciso tercero del Artículo 109 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia). Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Judicial 4. Es obligatorio para el Notario el uso del Sistema Informático Notarial, por ello, en su actividad diaria utilizará esta herramienta para el ingreso diario de las diligencias, escrituras y demás actos a los libros respectivos. (Artículo 3 Reglamento Del Sistema Notarial Integral De La Función Judicial.) 94

Su incumplimiento le acarreará al Notario sanciones de orden ad- ministrativo. 5. El sistema Informático Notarial como uno de sus principales objetivos tiene la determinación del monto de participación del Estado, es decir; el valor que el Notario tiene que pagar al Estado y que le pertenece a éste, de los pagos hechos por los usuarios por concepto de tasa notarial, una vez, hechas las deducciones de Ley. Es obligación del Notario, además del uso del Sistema Informático Notarial para la determinación del monto de participación al Estado, su pago dentro de los diez primeros días de cada mes. Artículos 15 y 16 Reglamento Del Sistema Notarial Integral De La Función Judicial.) Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos 6. Los Notarios deben realizar la entrega de reportes mensuales a la Unidad de Análisis Financiero y Económico UAFE, reporte que contendrá las operaciones y transacciones que superen el um- bral legal, que en la actualidad es de diez mil Dólares en adelan- te, de igual forma deberá informar sobre cualquier tipo de opera- ción o transacción inusual e injustificada. La Unidad de Análisis Financiero y Económico UAFE determinará la forma y estructura que contendrá dichos reportes. (Artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos). El Notario de conformidad con el Artículo 13 del Reglamento a la referida Ley, es el sujeto obligado a reportar y debe nombrar un oficial de cumplimiento, quién debe vigilar que se cumpla fidedig- namente con el reporte por parte del Notario y es de igual forma responsable con éste de la información reportada a la UAFE. 95

En los actuales tiempos, en los que; existen una amplia gama de delitos, que cada vez son más complejos y en los que, la forma de ocultar el dinero fruto de estos delitos, es cada vez, más pensada por los delincuentes, se vuelve primordial informar al órgano de control sobre la transferencia para de esta forma contribuir a la lucha contra el narcotráfico, terrorismo, lavado de activos y otros delitos. 7. El Artículo 19 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles impone la obligación a toda autoridad, en la cual, se debe incluir a los Notarios de notificar a la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación sobre los actos que celebre y que impliquen modificación al estado civil de las per- sonas, entre estos actos están; Constitución de Unión de Hecho, Divorcios y Terminación de Unión de Hecho, su inobservancia de conformidad con el artículo antes citado puede acarrear la desti- tución. 8. Por último, se menciona una obligación que se encuentra úni- camente en la letra de la Ley, pero en la práctica, no se la cum- ple y está recogida en el Artículo 526 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización; Que fija para el Notario la Obligación de remitir a la entidad responsable de la administración de datos públicos y la oficina de catastros respectiva: “el registro completo de las transferencias totales o parciales de los predios urbanos y rurales, de las particiones entre condóminos, de las adjudicaciones por remate y otras causas, así como de las hipotecas que hubieren autorizado……, distinguien- do en todo caso el valor del terreno y de la edificación. 88” Esta obligación debe cumplirse en el término de; los diez primeros días de cada mes, pero se encuentra supeditad a que el Ministerio Rector de la Política Urbana y de Vivienda dicte las directrices de formato, requisitos, especificaciones que tendrá la información que deba ser entregada a dichas instituciones, lo cual, no se lo ha hecho hasta la presente fecha, por ello; en la práctica los Notarios no cumplen con esta obligación. 88 Artículo 526 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización 96

Como se lo comentó anteriormente las obligaciones del Notario, no solo consisten en dar o hacer, sino también imponen abstencio- nes o excusas que deben presentarse, para no hacer, ciertos actos o contratos que desdijeran la imagen de asesor imparcialidad que debe tener. A estas excusas o abstenciones nuestra legislación las desarrolla con el nombre de Prohibiciones, las cuales serán abordadas en se- guida: Artículo 20 de la Ley Notarial. 1. Se prohíbe a los Notarios “ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato.” 89 Se entiende por cosa litigiosa aque- lla en la que existe pelea, disputa o en la que; existe discusión de cuál es, su legítimo propietario. El Notario para no perder su im- parcialidad y para no desempeñar un rol de determinar cual tiene la razón, rol que no le pertenece, a de abstenerse de este tipo de conductas, de igual forma, el dinero que no sea pago de tributos, le ésta prohibido de recibir para evitar disputas que involucren a los Notarios. 2. El Notario no puede “Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados” 90 Prohibición, que es consecuencia del deber, que tiene, de llevar el libro de Protocolo y del Encargo que le hace el Estado de esos libros, como ya se vio, el Notario debe conservarlos y archivarlos, por lo cual, velará por- que no se piedra o se destruya y responderá si esto ocurre, ya que; están en su custodia. 3. No podrá autorizar escrituras de personas incapaces que no cuenten con las autorizaciones y documentos respectivos, como tampoco podrá autorizar las escrituras en las que tenga interés el Notario o las que tenga conflicto de intereses por ser una de sus partes parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad. 89 Numeral 1 del Artículo 20 de la Ley Notarial. 90 Ibídem Numeral 2 97

Aunque, la norma habla solo de escritura, la prohibición por ana- logía abarcaría los demás actos o contratos que celebra y autoriza el Notario. Hay que acotar que esta prohibición tiene por objeto, en el primer caso; el de evitar abusos y en el segundo caso; el de alejar al Notario de situaciones conflictivas o evitar que éste, se favorezca así mismo o a sus familiares. 4. Le está prohibido al Notario “Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas” 91 El Notario es un profesional del derecho que conoce la Ley y que debe manifestar a las partes el alcance y contenido del acto o contrato a celebrarse. Incluso él está obligado a instruir a las partes con el objeto que sepan lo que realmente van a celebrar, esto con la finalidad de que ninguna parte, caiga en engaño o que, con el acto o contrato, se perjudique a terceros, pues si el Notario nota la falta de conocimiento de las partes o una intención de frau- de puede excusarse en realizar dicho acto. Las partes que concurren a la Notaria en su gran mayoría, no son profesionales del derecho y en algunos casos sin conocerlo, pue- den pretender realizar actos o contratos, en el que; puedan caer en simulación o perjuicio a terceros. Precisamente, en esto radica uno de los roles fundamentales del Notario, de ser guía de la voluntad de las partes, cuidando que éstas transiten por el camino de la legalidad. El Notario para poder llegar al convencimiento, de que; se quiere otorgar un acto o contrato con la intención de simularlo, (celebrar un acto o contrato, cuando en realidad se celebra otro distinto.) hace un ejercicio práctico de calificación de la capacidad, pregun- tas para evidenciar si existe consentimiento informado, es decir; que los otorgantes comprendan a cabalidad el objeto y contenido de lo que van a celebrar, así como; hace preguntas para ver si las partes acuden de un modo libre y voluntario y no por coacción amenaza o temor reverencial. En conclusión, si el Notario llega a la convicción de que el acto o contrato que va a celebrar es con la intención de simular una situa- ción jurídica deberá abstenerse de celebrarla. 98

5. El Notario, no puede ejercer libremente el derecho, o sea, le está prohibido asumir una defensa jurídica, de igual forma se le prohí- be tener otro cargo público o privado a excepción de la docencia universitaria. La finalidad de esta prohibición, es que; el Notario no se distraiga de su función y que ejerza exclusivamente la fun- ción de otorgar fe pública, que se vuelve incompatible, con el ejer- cicio del derecho, como el de otros cargos públicos o privados. Se exceptúa únicamente la docencia universitaria por ser una activi- dad que permite transmitir a las futuras generaciones el conoci- miento del área Notarial. 6. Otra prohibición establecida a los Notarios, es la de; que cual- quier persona conozca durante la vida del testador alguna de las disposiciones testamentarias, de esta prohibición se exceptúa al mismo testador. Al ser el testamento un acto de última voluntad de una persona y en el que; por regla general, tiene el objeto, de que sus disposi- ciones o su voluntad sean reveladas luego de su muerte. Y al ser el Notario, el custodio de las escrituras de testamentos abiertos, como de las caratulas y de los sobres debidamente cerrados, que contienen los testamentos cerrados, es lógico que al custodio de tan importantes documentos se le prohíba revelar o permitir que las personas sepan de las disposiciones contenidas en él. Prohibición que tiene su fundamento en la Ley, concretamente, en su Artículo 1037 del Código Civil, el cual; define al testamento como un acto más o menos solemne, en el que; el testador, dispone de todo o parte de sus bienes, para que tenga efecto, luego de sus días, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. Pero la prohibición, también, se asienta en la lógica, pues lo que se quiere, es evitar que se divulgue las disposiciones del testador, para que éste, no sea coaccionado, por terceros interesados, para cambiar su voluntad. Es por esta razón; que esta prohibición debe ser estrictamente cumplida por el Notario. 99

“Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados.” 92 Esta prohibición debe ser tomada en relación con los requisitos establecidos para las escrituras públi- cas constantes en el Artículo 29 de la Ley Notarial, pues se debe observar a más de éstos, la determinación de la cuantía, exigencia que desde mi punto de vista, solo es aplicable a los actos o contra- tos que tienen un contenido patrimonial, pues los actos que no lo tienen, los denominados de cuantía indeterminada, en nada afecta dicha determinación. Por otro lado, esta prohibición abarcaría exclusivamente a las es- crituras públicas, según el texto de la Ley, pues no se hace men- ción a las diligencias. En la segunda parte del numeral analizado, se establece que una vez, determinada la cuantía ésta no puede ser modificada por do- cumentos privados, en consecuencia, cualquier cambio o altera- ción de cuantía se realizará por escritura pública. Esta obligación tiene importancia desde el punto de vista tribu- tario, pues, es en base a la cuantía, que se determina el monto de los tributos a cancelar, de allí; que no sea susceptible de modifica- ción por documentos privados y es en esa determinación, que el Notario debe velar por su correcto calculo, pues él es responsable, por el pago de los impuestos que genere el acto o contrato de con- formidad con el literal b) del Artículo 19 de la Ley Notarial. El recorrido que se ha hecho al tema de las obligaciones y prohibi- ciones del Notario, no pretende ser determinante, es decir; lo que se ha expuesto, no es toda la gama de obligaciones o prohibicio- nes, a la que; se encuentra sometido el Notario, simplemente es una pequeña muestra, debido a que las normas que rigen su fun- ción se encuentran dispersas por diferentes cuerpos normativos. 92 Ibídem numeral 7 100