BORRADOR2(LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA. ANÁLISIS COMPARATIVO)

Otro aspecto que hay que tomar en cuenta, como antecedente de la Unión de Hecho, sobretodo en la legislación ecuatoriana, es que; luego de la reforma del año 1970, efectuada al Código Civil, que buscada la igualdad ante la Ley entre cónyuges, como la igualdad entre los hijos, se eliminó la clasificación oprobiosa de éstos que rezaba en el Código Civil, incluso no tenían los mismo derechos. 150 Así mismo, se eliminaron las disposiciones que establecían la inca- pacidad relativa de la mujer al momento de contraer matrimonio y su representación legal por parte del marido.151 En este escenario y con el empuje de los derechos de las perso- nas y los colectivos de derechos, por buscar la igualdad en todos los aspectos, incluso evitar la discriminación entre parejas hetero- sexuales y homo sexuales, en el año 2008 con la entrada en rigor de la Constitución del Ecuador se reconoce la Unión de Hecho para personas del mismo sexo (Artículo 68 de la Constitución) siendo con posterioridad armonizada la legislación civil con las disposi- ciones constitucionales. 152 Ahora bien, una vez, que se ha tomado nota de los aspectos histó- ricos evolutivos, se debe definir a la Unión de Hecho, en base a la Constitución y el Código Civil. Así, nuestra carta magna define la Unión de Hecho en su Artículo 68 como “La unión estable y monogámica entre dos personas li- bres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley. 150 Antes de la reforma del año 1970 al Código Civil, este cuerpo normativo desde su ar- tículo 24 realizaba la distinción entre hijos, incluso en su Artículo 29 tenía una definición de hijos legítimos o ilegítimos. 151 La incapacidad relativa de la mujer casada, antes del año 1970 se encontraba estable- cida en el Artículo 1500 del Código Civil. 152 Mediante Ley Reformatoria al Código Civil publicada en el Registro Oficial 526, de fecha 19 de junio del 2015 se permite la unión de hecho entre parejas del mismo sexo. 151

Generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las fami- lias constituidas mediante matrimonio.” 153 Por su parte el Artículo 222 del Código Civil conceptualiza a la Unión de Hecho, como; “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obliga- ciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes.” 154 La doctrina no es uniforme en determinar la naturaleza jurídica de la Unión de Hecho, tratadistas como José García Falconí, la de- finen como un contrato, otros tratadistas lo consideran como un hecho de connotaciones relevantes para el derecho que por incluir relaciones de familia son objeto de protección, finalmente hay quienes que le consideran como una institución, que comprende un conjunto de normas que la regulan desde su nacimiento hasta su terminación. Mi criterio personal, es adherirme a la tesis de concebir a la Unión de Hecho como un hecho, que generar relaciones de familia, entre las personas que lo constituyen, porque, con o sin formalización de esta situación jurídica, el hecho existe, lo único que habría que hacer es demostrar su existencia. Pero, resulta de mayor importancia, establecer los elementos de la Unión de Hecho, que se los ha extraído de las disposiciones lega- les antes invocadas y que a continuación se detallan: • Debe ser consecuencia de la Unión, que hace referencia a un acto voluntario de dos personas, de permanecer en contacto cercano o íntimo. • Otro elemento a destacar es la estabilidad, la Unión de Hecho debe tener como propósito, una duración permanente en el tiem- po, no puede establecerse un límite de tiempo, también la estabili- dad se opone a la clandestinidad u ocultamiento de la unión. 153 Artículo 68 de la Constitución del Ecuador. 154 Artículo 222 del Código Civil. 152

• Es monogámica, es decir, impone a los convivientes el respeto mutuo y los deberes de fidelidad y exclusividad en las relaciones íntimas de pareja. • Para que la Unión de Hecho, genere efectos jurídicos, debe ser formada por personas libres de vínculo matrimonial, las personas deben estar en aptitud legal para poder crear un vínculo jurídico con otra persona y esto solo lo pueden hacer las personas solteras o divorciadas. • Para establecer la Unión de Hecho, se debe tener capacidad, por eso, solo se la puede reconocer entre personas que tengan la ma- yoría de edad. • Tiene por objeto la formación de una familia, eso es, lo que se entiende de la frase formen un hogar de hecho, que consiste en crear vínculos jurídicos entre los constituyentes, como vínculos de convivencia, afecto y parentesco. • No requiere como hace poco justificar el lapso de tiempo para su formalización. • Genera los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio. Definidas las particularidades de la Unión de Hecho, ahora co- rresponde establecer las solemnidades y el procedimiento propio establecido en la Ley Notarial, el mismo que se lo puede resumir en los siguientes pasos: • Debe ser realiza a petición de parte, por ello, deberá presentar- se la minuta o petición respectiva, adjuntando los documentos de identidad que permitan al Notario comprobar que se encuentran libres de vínculo matrimonial. • El Notario deberá solemnizar la Unión de Hecho, que se la efec- túa con la declaración de los convivientes, sobre la existencia de la misma, declaración que debe ser juramentada para que surta plenos efectos legales. 153

• Posterior a la declaración de los convivientes o en el mismo do- cumento, el Notario redactará el acta que solemnice la Unión de hecho. • Se entregará las copias respectivas para su marginación en el Registro civil correspondiente. Hay que conocer que el trámite de la Unión de Hecho, tiene sus particularidades, una vez solemnizado, cambia el estado civil de las personas, siempre que se lo haya registrado en el Registro Civil (Artículo 56 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles). También hay que tomar en cuenta, que la terminación de la Unión de Hecho, sea de forma voluntaria, ante notario o judicial, provoca el efecto, de que, las personas vuelvan a su estado civil anterior (Artículo 62 Ibídem) El Notario ante el cual se solemnizo o se celebró la terminación de la Unión de Hecho deberá remitir copias para el Registro a la Dirección General del Registro Civil en un plazo máximo de un mes (Artículo 59 y 63 Ibídem) 27.- “Declarar la extinción de usufructo, uso y habitación” 155 … de conformidad con las reglas y en los casos establecidos en el Código Civil en los siguientes casos; a) Por muerte del usufructuario usuario o habitador. b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación. c) Por renuncia del usufructuario usuario o habitador;”156 Para poder entrar en materia, se vuelve necesario recordar algu- nos aspectos básicos. 155 Numeral 27 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 156 Ibídem 154

El dominio, también conocido como propiedad es un derecho, que se lo ejerce sobre las cosas corporales, e impla el derecho a usar y dispone de dichas cosas, teniendo como límite el derecho ajeno, sea éste individual o social. (Artículo 599 del Código Civil) El Dominio otorga a su titular tres facultades que son conocidas y que son: a) La Facultad de Uso o IUS UTENDI. b) La Facultad de Goce IUS FRUENDI. c) La Facultad de Disposición IUS ABUTENDI. Las facultades antes pueden separarse, el dominio o propiedad puede estar separada del goce de la cosa, en cuyo caso se estará frente a la nuda propiedad y si se tiene exclusivamente el goce de la cosa se estará frente al usufructo. El Artículo 778 del Código Civil, da un concepto de usufructo como un derecho real que otorga la facultad …”de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” 157 El usufructo puede constituirse por mandato de la Ley, por tes- tamento, por acto entre vivos o por prescripción, si el Usufructo recae sobre bienes inmuebles, debe constituirlo por escritura pú- blica e inscribirlo en el Registro de la Propiedad del cantón donde se encuentre ubicado el inmueble. (Artículo 781 del Código Civil) Respecto al derecho de uso, nuestro Código Civil lo define como un derecho real más restringido, si se lo compara con el usufructo, es decir, es la facultad de gozar de forma limitada de las utilidades o productos que genera de una cosa. Si se refiere al derecho de morar dentro de una casa se llama dere- cho de habitación. (Artículo 825 del Código Civil) 157 Artículo 778 del Código Civil. 155

El derecho de uso y habitación, en cuanto a su constitución, ex- tinción y demás aspectos, se encuentran regidos por las mismas reglas, que las fijadas para el usufructo. Retornando al estudio de esta facultad notarial, se tiene que es atribución de los Notario declarar la extinción o la terminación del derecho de usufructo uso y habitación únicamente en los tres casos establecidos en el numeral 27 del Artículo 18 y que son: a) Por muerte del usufructuario usuario o habitador; b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; c) Por renuncia del usufructuario usuario o habitador;” 158 La Declaratoria de extinción del derecho de usufructo, uso o ha- bitación, tendrá como fundamento para la actuación notarial, no solo la Ley Notarial, en la parte pertinente, sino que se rige por las reglas del Código Civil, se puede ver que los casos de extinción determinados en el literal a) y b), se encuentran previstos en el Artículo 820 y el fijado en el literal c) se encuentra previsto en el Artículo 818 del Código Civil Los demás casos de extinción de estos derechos establecidos en el Código Civil, serán de competencia judicial. La Declaratoria de extinción del derecho de Usufructo, Uso o ha- bitación deberá realizarse bajo el siguiente procedimiento y for- malidades. • Deberá presentarse, por parte de quién crea tener interés legíti- mo, la petición que solicita la declaratoria de extinción del derecho de usufructo, uso y habitación, debe especificarse la causal en la que se funda, se acompañará prueba documental necesaria, según el caso, ejemplo si se alega la muerte del beneficiario, se adjuntará la partida de defunción. 158 Numeral 27 del Artículo 18 de la Ley Notarial. 156

• Luego de verificar por parte del Notario si se cumple con una de las tres causales antes vistas, redactara el acta respectiva en la que se declare la extinción. • Para el caso de renuncia del beneficiario de estos derechos, es necesario, que en el acta; se deje constancia instrumental de su voluntad de renuncia. 28.- “Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de tras- paso o cesiones de derechos o créditos personales,” Esta atribución notarial, se la practica a través de una diligencia, es decir, la formalidad, es el de un acta, en la cual, el Notario tras- ladará lo que ha percibido por sus sentidos y lo que ha constatado en situ. Pero circunscribiéndonos al tema la atribución tiene por objeto notificar, entendido como; “Dar noticia de algo o hacerlo saber con propósito cierto.” 159 La Notificación goza de los criterios de certeza y formalidad al haber sido realizada por autoridad competente, para practicarla en debida forma, el Notario ha de notificar o ha de dar noticia del traspaso o de la cesión de un derecho de crédito o derechos per- sonales. 160 El Código Civil en su Art. 596 dice: “Derechos personales o cré- ditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por ali- mentos. De estos derechos nacen las acciones personales” Los derechos personales o créditos tienen, como antecedente o como fuente de origen, el mismo que el de las obligaciones. Las fuentes de las obligaciones según la Ley son; el contrato, las con- venciones, la Ley, los delitos y los cuasidelitos. (Artículo 1453 del Código Civil) 159 DICCIONARIO PANHISPÁNICO DEL ESPAÑOL JURÍDICO https://dle.rae.es/ notificar?m=form 160 Artículo 596 del Código Civil. 157

En doctrina se tiene un criterio uniforme, de lo que; son los dere- chos personales o derechos de créditos, establecido como aquellas facultades o prerrogativas que tiene una persona sobre otra, que le permiten exigir el cumplimiento de algo, o le obligan tomar una actitud determinada, es decir imponen obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa determinada. Existen en esta clase de dere- chos tres elementos que son; • El acreedor o el titular del derecho, que es el sujeto activo y que tiene a su favor el derecho a exigir una prestación concreta. • El deudor o sujeto pasivo, el obligado o compelido a cumplir con una obligación concreta en beneficio del acreedor. • La prestación o la entrega de la cosa debida, que es elemento objetivo, que en forma concreta deberá ser entregada al acreedor y consecuentemente exigida al deudor. Por otro lado, se debe tomar en cuenta que los créditos o derechos personales son considerados como bienes incorporales (Artículo 583 del Código Civil) Existe una gran variedad de especies o clases de derechos perso- nales o derechos de crédito, los más comunes son los llamados títulos ejecutivos, que se encuentran enumerados en el Artículo 347 del Código Orgánico General de Procesos y entre los cuales se encuentran, entre otros; la letra de cambio, el pagaré a la orden, la copia o la compulsa autentica de escrituras públicas. La notificación del traspaso o la cesión de los derechos de crédito, de la que; habla la presente atribución, tienen algunos puntos re- levantes de los cuales se debe tomar nota y que son: • Se trata de aquellas cesiones llamadas como; sesiones ordinarias, que tiene la característica, de ser más formales y que surten efectos con la entrega del título al nuevo beneficiario con su respectiva notificación al deudor. (Artículo 1842 y 1843 del Código Civil) 158

• Se debe diferenciar del endoso, que es un acto unilateral que por el cual, el beneficiario de un título transfiere todos los derechos contenidos en él, con su sola firma, no se exige otra formalidad. • Los casos en que procede la Notificación de la que habla el nu- meral 28 del Artículo 18 de la Ley Notarial no son aplicables a cesiones sobre: “letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.161 • Sin perjuicio a lo antes dicho puede ser aplicado a los títulos nominativos de carácter mercantil, considerados como aquellos, en los que, por voluntad de las partes o por normativa legal debe constar la mención del beneficiario en el texto del título. (Artículo 103 y 112 del Código de Comercio) Esto por la propia disposición del Código de Comercio. • Las formalidades de la notificación se regirán en base de las reglas establecidas desde el Artículo 1841 y subsiguientes del Código Civil. • Son formalidades de la cesión ordinaria que constan en el Código Civil “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho, con la designación del ce- sionario y bajo la firma del cedente” • Se entregará al deudor la nota de traspaso en la que ha de cons- tar el origen, cantidad y la fecha de crédito. Si se tratare de títulos que consten en escritura pública se determinará el número de pro- tocolo, se procederá a la marginación. (Artículo 1844 del Código Civil) • Al tratarse de títulos hipotecario no surtirá efectos sino a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad, excepto de aque- llos títulos que sean o no hipotecarios, se realicen para desarrollar procesos de titularización, en cuyo caso, no requieren ser notifica- dos para que se perfeccione la cesión o traspaso. (Artículo 1844 del Código Civil) 161 Artículo 1849 del Código Civil. 159

• La notificación hecha por el Notario comprenderá la exhibición del título, que implica dejar el título en poder del Notario que va a efectuar la notificación, por el lapso de 24 horas, a efecto que el deudor lo examine, situación que el Notario debe certificarla. (Artículo 1844 del Código Civil) • “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hi- potecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.” • La responsabilidad del cedente de un título oneroso, comprende la de la existencia del crédito al momento que fue otorgada la ce- sión, no se compromete el cedente a la solvencia del deudor sino hay pacto expreso en esto. Si esto ocurre será responsable de la solvencia del deudor en la cesión presente, no de la futura, claro está que admite pacto contrario, en cuyo caso, será responsable del monto que reporte la cesión, salvo que por acuerdo de las partes se hubiera fijado algo diferente. (Artículo 1848 del Código Civil) Hasta aquí, se han delineado los principales elementos que com- prenden la presente atribución notarial, por ello; a continuación, se expone brevemente su trámite y formalidades. Primero debe ser solicitado a petición de parte, mediante la soli- citud en la que se apareje el título en el que conste la cesión en la forma establecida en el Artículo 1843 del Código Civil. Luego del análisis por parte del Notario y observando los requi- sitos y formalidades propias de toda petición, como observando si la cesión cumple las formalidades del artículo antes nombrado, procederá el Notario a notificar en persona o por tres boletas deja- das en el domicilio del deudor. Lo cual, se dejará constancia en el acta respectiva. Debe esperarse el lapso de 24 horas con la finalidad de que el deu- dor examine el título valor, luego de lo cual, se dejará constancia o razón, de haber sido analizado o no por parte del deudor el título objeto de la cesión. Si se trata de derechos personales o de derechos de créditos de carácter hipotecario se entregará las copias para su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente. 160

29.- “Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles, que no estuvieren bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, y demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción.” Resulta, complejo entrar en el estudio concreto de esta atribución, porque, su redacción a mi criterio no es muy acertada, así como, en nuestra legislación existe una variada gama de formas jurídicas que efectúan actividades con fines de lucro, que es la esencia del comercio y que se encuentran regidos por distintos cuerpos nor- mativos. En nuestro ordenamiento jurídico, la palabra sociedad y compa- ñía se la toma por sinónimos, al igual que su concepto originario del idioma latín 162 Es importante, poner énfasis en aquello, ya que; la presente atribución notarial habla en general de la aproba- ción de sociedades civiles y mercantiles, no sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros y demás actos que rijan su funcionamiento. En el ámbito mercantil la Ley prevé, además de las sociedades o compañías, a las Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, razón por la cual, es pertinente entender este término, así; desde el punto de vista jurídico se concibe a la Empresa como “una unidad patrimonial autónoma y compleja, en la que se inte- gra un conjunto organizado de bienes, derechos y obligaciones. 162 La palabra compañía proviene del latín, y es la unión del prefijo com que significa unión o encuentro, con la palabra panis que se la identifica como pan, que se la puede resumir en compartir el pan, que en su concepto comprende la unión de dos o más personas, que comparten una actividad compartiendo sus ganancias o pérdidas. Por su parte, la palabra sociedad tiene también raíces latinas y nace de la unión de la palabra socius, y el sufijo dad, que se asimilaba con la palabra compañía y que se lo utilizaba principalmente, para dar una idea de unión, entre personas con fines de ejercer una actividad con fines de compartir el trabajo y el riesgo, pero que goza de un carácter ju- rídico. Sobre el análisis etimológico de estos y otros conceptos se los puede consultar en https://etimologia.com/companero-compania/ 161

Bajo la titularidad y dirección del empresario.”163 Las finalidades de la empresa se pueden resumir en dos generar un proceso pro- ductivo de bienes o servicios y la de obtener el lucro en ese proce- so.El rasgo distintivo del concepto antes anotado, es que; la esen- cia del mismo, radica en la actividad productiva como un proceso complejo (actividad productiva) independientemente de la forma jurídica que se adopte para efectuar el proceso productivo, bien sea que tenga la forma de asociación de personas o capital o sea de forma individual. También, tiene relevancia para nuestra investigación distinguir las sociedades civiles y las mercantiles. Existe en la Ley un doble parámetro, para diferenciar entre una y otra, así se tiene que, si es una actividad que se encuentra dentro de las consideradas como actos de comercio de conformidad con el Artículo 8 del Código de Comericio 164, será mercantil y las que quedan fuera de esta enumeraciónserán civiles. (determinación objetiva de los actos de comercio) 163 TEMA 1. LA EMPRESA: CONCEPTO, ELEMENTOS, FUNCIONES Y CLASES, sin Autor. https://www3.gobiernodecanarias.org/medusa/ecoblog/cperpad/files/2012/05/ temnemosempresa.pdf 164 “”Art. 8.del Código de Comercio: Son actos de comercio para todos los efectos le- gales: a) La compra o permuta de bienes muebles, con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; b) La compra o permuta de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el suba- rrendamiento de los mimos; c) La compra o enajenación de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamien- to, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; d) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las acciones, parti- cipaciones o partes sociales; e) La producción, transformación, manufactura y circulación de bienes; f) El transporte de bienes y personas; g) Las operaciones descritas y reguladas por el Código Orgánico Monetario y Financiero, sin perjuicio de que las mismas se encuentran sometidas a dicha ley; h) Las actividades de representación, prestadas por terceros, a través de las cuales se colocan productos o se prestan servicios en el mercado; i) Las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes; j) Las actividades mercantiles realizadas por medio de establecimientos físicos o sitios virtuales, donde se oferten productos o servicios; k) El contrato de seguro; l) Todo lo concerniente a letras de cambio o pagarés a la orden, aún entre no comer- ciantes; las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente a libranzas entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que suscribe la libranza; 162

El segundo elemento, se lo fija en consideración a la persona que ejerce el comercio o desarrolla una actividad empresarial, claro está, que debe tener el propósito de ganar en dicha actividad, a más que; debe poseer un criterio de habitualidad, conforme lo se- ñala el Artículo 7 165 del mismo cuerpo legal. (determinación sub- jetiva de los actos de comericio). Cuestión, que nos lleva a la conlcusión, que solo los comerciantes y empresarios serán los que habitualmente desarrollan actividad mercantil y las personas no calificadas como tales, realizarán actos de carácter civil. El elemento subjetivo y objetivo establecido por el Código Comercio debe ser considerado en su conjunto para la calificación del acto como civil o mercantil. Por la formalidad que se utiliza o no para su constitución, también puede etablecerse una distincsión entre sociedad civil y mercan- til. Nuestro Código Civil, define a la Sociedad como un contrato (Artículo 1957 del Código Civil) “Sociedad o compañía es un con- trato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios in- dividualmente considerados.”166 Ignacio Sanín Bernal, pone como rasgo fundamental de la socie- dad de características civiles su consensualidad, es decir, para su perfeccionamiento o nacimiento basta simplemente que confluya el acuerdo de voluntad de las partes, la solemnidad se la aplica cuando los constituyentes quieren que nazca una persona jurídica, distinta a la de los socios. 167 165 “Art. 7. del Código de Comercio: Se entiende por actividades mercantiles a todos los actos u operaciones que implican necesariamente el desarrollo continuado o habitual de una actividad de producción, intercambio de bienes o prestación de servicios en un determinado mercado, ejecutados con sentido económico, aludidos en este Código; así como los actos en los que intervienen empresarios o comerciantes, cuando el propósito con el que intervenga por lo menos uno de los sujetos mencionados sea el de generar un beneficio económico.” 166 Artículo 1957 del Código Civil. 167 Este tema puede ser consultado en el artículo “LAS SOCIEDADES CIVILES ¿REALIDAD O ESPEJISMO?” sitio web: 163

Esto lo diferencia de las mercantiles, que por regla general son so- lemnes, necesitando para su nacimiento en nuestro ordenamiento, la solemnidad especial que es que se constituyan a través de escri- tura pública. En la actualidad existe una excepción a dicha regla, con el apareci- miento de la Sociedad por Acciones Simplificadas, que se encuen- tra normada en los innumerados subsiguientes al Artículo 317 de la Ley de compañías, añadidas a este cuerpo legal mediante Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 151 de 28 de fe- brero del 2020. La Sociedad por Acciones Simplificadas, a pesar de gozar de naturaleza mercantil, no se le exige formalidades, como otro tipo de Compañías sujetas al Control de la Superintendencia de Compañías, simplemente podrá constituirse mediante documento privado. Para mi modo ver, el panorama normativo no es nada claro en distinguir estos dos tipos de sociedades y hay que sumar a lo dicho que el Artículo 1965 del Código Civil: “La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima. Es so- ciedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan sola- mente hasta el valor de sus aportes. Sociedad anónima es aquella en que el fondo social es suministrado por accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones.”168 Esto se complementa con el criterio del Artículo 1964 que permite la posibilidad de que la sociedad, aunque no sea mercantil, pueda regirse a las disposiciones mercantiles, por acuerdo de las partes. Visto el criterio civil, toca por analizar el criterio establecido en la Ley de Compañías, así en su Artículo 2 manifiesta que: “Hay seis especies de compañías de comercio, a saber: La compañía en nombre colectivo. La compañía en comandita simple y dividida por acciones; La compañía de responsabilidad limitada; 168 Artículo 1965 del Código Civil. 164

La compañía anónima. La sociedad por acciones simplificada. La compañía de economía mixta. Estas seis especies de compa- ñías constituyen personas jurídicas. La Ley reconoce, además, la compañía accidental o cuentas en participación.” 169 Nótese que, en el articulado antes anotado, habla de seis especies de compañía, de carácter civil, o sea que se las utiliza para ejercer el comercio, pero en la práctica, se acepta siete especies, si se consi- dera su redacción en la última parte, cuando reconoce la compañía accidental o cuentas en participación. No solo, las actividades mercantiles que se las ejecuta a través de una persona jurídica, distinta de los constituyentes, puede tener el ropaje de compañía, también puede constituirse de forma indivi- dual, bajo la figura de Empresa Unipersonal. En el artículo 2 de la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, se define a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, como: “una persona jurídica distinta e independiente de la persona natural a quien pertenezca, por lo que, los patrimonios de la una y de la otra, son patrimonios sepa- rados.” 170 Al parecer nuestra legislación, se hace eco de la doctrina alemana e italiana que conciben a la empresa como un proceso complejo, que puede ejercerse por una o más personas, brindándole la posi- bilidad de que la persona que quiera emprender sola pueda hacer- lo a través de una persona jurídica limitando su responsabilidad al patrimonio aportado. 169 Artículo 2 de la Ley de Compañías. 170 Artículo 2 de la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada. 165

Pero, esta forma de persona jurídica, aunque sea mercantil, no está bajo el control de la superintendencia de compañías, esto se des- prende de la lectura del Artículo 431 de la Ley de Compañías que textualmente dice: “La Superintendencia de Compañías y Valores tiene personalidad jurídica y su primera autoridad y representan- te legal es el Superintendente de Compañías y Valores. La Superintendencia de Compañías y Valores ejercerá la vigilan- cia y control: a) De las compañías nacionales anónimas, en comandita por accio- nes y de economía mixta, en general. b) De las empresas extranjeras que ejerzan sus actividades en el Ecuador, cualquiera que fuere su especie. c) De las compañías de responsabilidad limitada. d) De las sociedades por acciones simplificada. e) De las bolsas de valores y demás entes, en los términos de la Ley de Mercado de Valores” 171 A más, de la conclusión previa, que se ha hecho, el artículo an- terior nos permite saber, que compañías están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías y cuáles no, por ello, he creído pertinente hacer un cuadro explicativo, que nos ser- virá para entender la presente atribución, ya que; el Notario puede constituir y autorizar sociedades que no estén bajo el control de dicha institución, así como hacer actos relativos a su vida jurídica. 171 Artículo 431 de la Ley de Compañías 166

PERSONA JURÍCA CONTROL DE LA O COMPAÑÍA SUPERINTENDENCIA EMPRESA UNIPERSONAL DE COMPAÑÍAS DE RESPONSABILIDAD NO LIMITADA. NO COMPAÑÍA EN NO NOMBRE COLECTIVO SI COMPAÑÍA EN SI COMANDITA SIMPLE SI SI COMPAÑÍA EN SI COMANDITA POR SI ACCIONES COMPAÑÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA COMPAÑÍA ANONIMA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS COMPAÑÍA DE ECONOMIA MIXTA LAS BOLSAS DE VALORES Y DEMÁS ENTES, EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES 167

Para complementar el panorama se debe hacer énfasis en la con- sensualidad, como elemento diferenciador de las sociedades ci- viles, frente a las mercantiles, a más que, las sociedades civiles como se vio pueden ser únicamente de tres clases colectiva, en comandita, o anónima. En la práctica diaria no se ve la utilización de sociedades civiles, ya sea, por la exigencia de la escritura pú- blica, por parte de las autoridades para la obtención de permisos y documentos necesarios para poder realizar su actividad, ya sea por el desuso que han sufrido por no recoger las necesidades que requiere el mundo actual, en la forma que se hace los negocios. Incluso, muchos tipos de compañías mercantiles se encuentran en desuso por la misa razón antes anotada, por ello; existe una pre- ponderancia en la utilización de la compañía anónima y limitada. Al parecer, como conclusión final, respecto del tema se puede es- tablecer que las Compañía en Nombre Colectivo y la Compañía en Comandita Simple, son las compañías, cuya constitución y apro- bación puede realizarse en sede notarial, sean éstas civiles o mer- cantiles, pues las mismas no se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Las diferencias entre una y otra quedaron establecidas, por su so- lemnidad o la calificación de su actividad de forma objetiva o sub- jetiva. Capítulo aparte, tiene la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada, que a pesar de no estar sujeta a la Superintendencia de Compañía no es competencia notarial, en cuanto a su aprobación, porque dicha atribución, se reduce a las sociedades, pero que hay que recalcar que su constitución es Notarial según la norma que lo rige. 168

A continuación, se analizara a las compañías cuya constitución y aprobación puede ser realizada ante Notario y que son: Compañía en nombre colectivo. Es un tipo de sociedad considera- da como personalista, en la que; importa para la asociación la per- sona o personas que formarán la sociedad mercantil y en la que, existe responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, frente a las obligaciones con terceros, diferenciándolas de las sociedades de capital, en las que; tiene importancia para el nacimiento y el desarrollo de su actividad comercial el capital aportado por los socios y las deudas y obligaciones se responderán hasta el monto del capital aportado. Compañía en comandita simple…. 30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el regis- tro pertinente; 31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el artículo 1567 del Código Civil; 32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil; 33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para deter- minar que esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura; 34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspon- diente petición y reconocimiento de la firma de los solicitantes; 169

35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código Civil. La o el interesado en el desahu- cio dirigirá una solicitud a la o al notario, acompañando prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se acompañan a ella, la o el notario notificará a la o al desahuciado de conformidad con las reglas para la citación personal o por boletas previstas en el Código Orgánico General de Procesos. 36.- Inscribir contratos de arrendamiento para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado y cronológico. 37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la de- claración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los solicitantes y los docu- mentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes. 38.- La o el notario notificará, a petición de parte, la revocatoria de mandato o poder, siempre que el domicilio de la persona por notificarse se encuentre dentro del cantón o jurisdicción territorial en el que ejerce sus funciones. La notificación se efectuará de con- formidad con las reglas para la citación en persona o por boletas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos. En estos casos y en el previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, de existir contro- versia, las y los interesados podrán demandar sus pretensiones por vía sumaria. Para el efecto, la o el notario a petición de parte, protocolizará y entregará en el plazo de tres días las copias de todo lo actuado. 170

CAPITULO 4 DESAFIOS DE LOS NOTARIOS 4.1. En el contexto actual Sánchez (2012) sostiene: “Ante esta revolución tecnológica el Derecho como ente regulador de la vida social enfrenta nuevos retos, marcados por la existencia de nuevas relaciones sociales que inciden directa e indirectamente en sus diferentes ramas, princi- pios e instituciones y que demandan respuestas inmediatas para evitar anomalías, caos y anarquía dotando así de equidad, con- fianza y seguridad a las relaciones entre los usuarios de las nuevas técnicas de la informática y las comunicaciones” 172 La Pandemia de COVID 19 ha hecho más evidente la necesidad de que el servicio notarial se ajuste a las necesidades tecnológicas ac- tuales, actuales, a fin de que la fe pública de la que están investidos los notarios protéjalos derechos constitucionales de las personas. Mieres2 (1983) afirma: “El ejercicio de la función notarial, así como la sociedad, han tenido un desarrollado paralelo; en los primeros tiempos los actos y contratos fueron puramente verbales, poste- riormente se innovó con la comparecencia de testigos a tales actos, después de numerosas y sucesivas transformaciones evolucionó a celebrarse ante un funcionario que se denomina escribano o Notario, quien recibe la delegación del Estado para su misión de dar fe”. (p.1) 173 Al ser la función notarial de servicio público, debe estar al servicio de las necesidades de la ciudadanía, no de los funcionarios, su desarrollo debe alcanzar su total independencia con el objetivo de que el ciudadano reciba un servicio de excelencia y con las mejores herramientas posibles. 172 Sánchez Muñoz, C. (2007, mes, día). El Notario ante el Impacto Tecnológico de la Informática y las Telecomunicaciones. AR: Revista de Derecho Informático. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/178790 173 Díaz Mieres, Luis. Derecho Notarial Chileno. Editorial Jurídica de Chile,1983.Pág. 1. 171

La labor del notarial debe ir estrechamente de la mano con los avances tecnológicos, en el mundo globalizado, enfrentados a la tercera ola del conocimiento, esta es una tarea que al notario le toca día a día, está en la obligación de capacitarse y estar a la van- guardia de la tecnología y ponerla al servicio de la ciudadanía y del Estado. Sin embargo, tomando en cuenta que la principal actividad el Notario es dar fe, es mandatorio que esta capacidad sea cumplida en toda la extensión de la palabra, con imparcialidad y protegien- do la seguridad jurídica. Conforme lo señalan las locuciones latinas ‘de visu et auditu suis sensibus’, el notario sólo puede dar fe de aquello que ha visto y oído; y, asimismo, ‘de inspiciis et exauditis suis sensibus’, al no- tario no le basta con ‘ver’ y ‘oír’, sino que además debe ‘mirar’ y ‘escuchar’. En esta época moderna cada notario en mayor o menor grado, tiene a su disposición herramientas tecnológicas que facilitan los procesos, acortan los tiempos y mejoran el servicio brindado a la ciudadanía, sin embargo, estos adelantos tecnológicos podrían en cualquier momento usarse para evadir las garantías que la pre- sencia física del notario y de los comparecientes otorgan al docu- mento creado, y más bien se constituyan en herramientas para la ilegalidad. 4.2 Nuevas tecnologías y el servicio notarial Como se ha visto a lo largo de este libro, la labor notarial es de suma importancia en la sociedad, es importante señalar que a nivel legal se deben desarrollar el conjunto de normas que le permitan al notario hacer el uso correcto de documentos y firmas electróni- cas en el desarrollo diario de su actividad para poder agilizar los procesos y generando a la vez una mayor seguridad jurídica, es necesario que las funciones notariales se desarrollen basadas en normas previas, que detallen con claridad y precisión cada uno de los trámites que son de su potestad, y que otorgue seguridad jurídica, sin que posteriormente se puedan dar interpretaciones antojadizas que puedan perjudicar a los ciudadanos. 172

La revolución del conocimiento, los avances tecnológicos, la bio- tecnología, la informatización de la vida cotidiana, las relaciones multilingües, etc., hacen imprescindible la creación de un nuevo modelo jurídico que esta generación apenas empieza a percibir. Rodríguez-Cadilla (2016) 174 en su investigación titulada Los Retos del Derecho Notarial frente al Avance de las Nuevas Tecnologías concluye que la figura del Notario, frente al impacto tecnológico de la informática y las telecomunicaciones en su actividad tradi- cional son sin duda un tema que genera polémica, y al que hay que tratar a fondo, para poder contestar las reales inquietudes y temores que este avance produce la labor notarial de toda améri- ca, sin embargo este reto ya lo han tomado los Notarios a lo largo de la historia, no debe llegar al punto de deshumanizar la labor del notario y poner en riesgo la seguridad jurídica que su persona garantiza, ni tampoco llegar al puto de negar todo tipo de avance tecnológico, el reto es encontrar el punto medio que permita la aplicación responsable de los medios tecnológicos sin alejarse de los avalores que desde su inicio ha preservado esta noble función . Dentro de ese mismo contexto, Falbo (2015) 175 en su trabajo deno- minado “Protocolo digital. Nuevas tecnologías y función notarial” Explora la posibilidad de implementar nuevas tecnologías en el ejercicio diario de la función notarial para resaltar su viabilidad y las medidas preventivas necesarias para su correcto uso. Al mismo tiempo, analiza el cambio relacionado con la función del notario, adecuando el uso de estas nuevas herramientas técnicas sin dejar de lado los valores básicos en los que se basa la función notarial latina, y no al contrario, sin dejar de lado que la ciencia jurídica en general, y en especial el derecho notarial, ya se ha ocupado del análisis de las herramientas informáticas. 174 Rodríguez-Cadilla (2016). Los Retos del Derecho Notarial frente al Avance de las Nuevas Tecnologías. Revista Iberoamericana de Informática y Derecho (1), Recuperado de http://fiadi.org/los-retos-del-derecho-notarial-frente-al-avance-delas-nuevas-tec- nologias/ 175 Falbo, S. (2015). Protocolo digital. Nuevas tecnologías y función notarial. Recuperado de http: //www.cfna.org.ar/ biblioteca_virtual/ doc/ protocolo 20digital. %20nuevas% 20tecnologias% 20 y % 20 funcion% 20notarial.pdf 173

La discusión ya no está sobre la posibilidad o viabilidad en la im- plementación de las nuevas tecnologías aplicadas en el derecho notarial, la pregunta que debe responderse es, cómo deben apli- carse estas nuevas e invaluables herramientas a la práctica de la función notarial, para obtener resultados productivos que sean eficientes, agiles acortando no solo tiempo, sino distancia, reem- plazando el papel y los respaldos documentales de manera con- fiable, y segura, en conclusión ofrecer un servicio de excelencia a la comunidad a través del uso, serio y consciente, de estas nuevas herramientas tecnológicas que la informática permite. Viega (2004) en su estudio titulado “Informática y Función Notarial”, indica que los escribanos de frente a las nuevas tecno- logías, tienen una grande posibilidad de cambio, algunos de fácil realización, otros que traen aparejada una adecuación del derecho vigente además de una reestructura en los procesos. A lo largo de la historia la función del Notario ha estado sostenida por la segu- ridad jurídica que brinda a la sociedad; y como es natural, la pri- mera preocupación que provoca la tecnología es la seguridad. Esta seguridad se puede enfocar desde un punto de vista informático o telemático y desde un punto de vista jurídico. La pregunta es si ante los nuevos medios, el Notario está en posibilidad de seguir desempeñando su función, si esta función se mantiene vigente o si es imprescindible una nueva manera de dotar de seguridad a los negocios jurídicos. Este planteamiento acerca de la seguridad no es resultado de las nuevas tecnologías de la información, de la telemática o de Internet, es un problema que se ha generado a lo largo de la historia. La investigación concluye en que el avance de la tecnología lejos de marginar al escribano, mermar su labor, lo desafía a la utilización de nuevas herramientas. Hay que dejar de lado las perspectivas apocalípticas del notariado, para continuar desarrollando la función notarial, que mirada desde el punto de vista formal tendrá cambios de importancia, ya que la tendencia mundial es el tránsito del papel hacia el bit, pero la función nota- rial continuará dando transparencia y certeza al negocio jurídico. El análisis determina que la función notarial no debe cambiar, lo que debe cambiar es la técnica notarial, debiendo realizarse el tra- bajo de una manera diferente. 176 Viega, M.J. (2004). Informática y Función Notarial. Recuperado de http://mjv. viegasociados.com/wp-content/ uploads/ 2011/ 05/ Inform%C3%Amosticay- funci%C3%B3n-notarial.pdf 174

La prueba más decisiva de las virtudes de la función notarial con- cebida en el Notariado Latino, es la creación del proyecto Cyber- Notary, en Estados Unidos 4.3 Las tecnologías de la información “En líneas generales podríamos decir que las nuevas tecnologías de la información y comunicación son las que giran en torno a tres medios básicos: la informática, la microelectrónica y las te- lecomunicaciones; pero giran, no sólo de forma aislada, sino lo que es más significativo de manera interactiva e interconexiona- das, lo que permite conseguir nuevas realidades comunicativas”. (Cabero, 1998: 198) Para Antonio Bartolomé “la T.E. encuentra su papel como una es- pecialización dentro del ámbito de la Didáctica y de otras ciencias aplicadas de la Educación, refiriéndose especialmente al diseño, desarrollo y aplicación de recursos en procesos educativos, no únicamente en los procesos instructivos, sino también en aspectos relacionados con la Educación Social y otros campos educativos. Estos recursos se refieren, en general, especialmente a los recursos de carácter informático, audiovisual, tecnológicos, del tratamien- to de la información y los que facilitan la comunicación” (En A. Bautista y C. Alba, 1997:2) El Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, en el discurso inaugural de la primera fase de la WSIS, en Ginebra en el año 2003 manifestó: “Las tecnologías de la información y la comunicación no son ninguna panacea ni fórmula mágica, pero pueden mejorar la vida de todos los habitantes del planeta. Se dis- ponen de herramientas para llegar a los Objetivos de Desarrollo del Milenio, de instrumentos que harán avanzar la causa de la li- bertad y la democracia, y de los medios necesarios para propagar los conocimientos y facilitar la comprensión mutua” 175

4.3.1 Características de las tecnologías de la información Las características que diferentes autores especifican como repre- sentativas de las TIC, recogidas por Cabero (1998), son: Inmaterialidad. Se puede decir que las TIC realizan la creación, el proceso y la comunicación de la información. Esta información es básicamente inmaterial y puede ser llevada de forma transparente e instantánea a lugares lejanos. Interactividad. Es posiblemente la característica más importante de las TIC para su aplicación en el campo educativo. Mediante estas se consigue un intercambio de información entre el usuario y el ordenador, permitiendo adaptar los recursos utilizados a las necesidades y características de los sujetos, en función de la inte- racción concreta del sujeto con el ordenador. Interconexión. Hace referencia a la creación de nuevas posibili- dades tecnológicas a partir de la conexión entre dos tecnologías. Por ejemplo, la telemática es la interconexión entre la informática y las tecnologías de comunicación, dando lugar a nuevos recursos como el correo electrónico, los IRC, etc. Instantaneidad. Las redes de comunicación y su integración con la informática, hacen posible el uso de servicios que permiten la comunicación y transmisión de la información, entre lugares dis- tantes, de una forma rápida. Elevados parámetros de calidad de imagen y sonido. El proceso y transmisión de la información abarca todo tipo de información ya sea texto, imagen video, sonido, por lo que, los avances tecno- lógicos han permitido transmisiones multimedia de gran calidad, lo cual ha sido facilitado por el proceso de digitalización. Digitalización. Su objetivo es que la información de distinto tipo pueda ser transmitida por los mismos medios al estar representa- da en un formato único universal. 176

En algunos casos, por ejemplo, los sonidos, la transmisión tradi- cional se hace de forma analógica y para que puedan comunicarse de forma consistente por medio de las redes telemáticas es nece- sario su transcripción a una codificación digital, que en este caso realiza bien un soporte de hardware como el MODEM o un sopor- te de software para la digitalización. Mayor Influencia sobre los procesos que sobre los productos. Es posible que el uso de diferentes aplicaciones de la TIC presente una influencia sobre los procesos mentales que realizan los usua- rios para la adquisición de conocimientos, más que sobre los pro- pios conocimientos adquiridos. Penetración en todos los sectores (culturales, económicos, edu- cativos, industriales…). El impacto de las TIC se extiende al con- junto de las sociedades del planeta. Los conceptos de “la sociedad de la información” y “la globalización”, hacen referencia a este proceso, sus efectos y complejidad está en el debate social hoy en día (Beck, U. 1998). Innovación. Las TIC están produciendo una innovación y cambio constante en todos los ámbitos sociales, estos cambios no siempre indican un rechazo a las tecnologías o medios anteriores, sino que en algunos casos se produce una especie de simbiosis con otros medios. Por ejemplo, el uso de la correspondencia personal, que prácticamente estaba en desuso, se ha potencializado con el uso del correo electrónico Tendencia hacia automatización. Cada vez se hace más necesaria la aparición de diferentes posibilidades y herramientas que hagan posible el manejo automático de la información en las diferentes situaciones tanto personales, profesionales y sociales. Diversidad. La utilidad de las tecnologías puede ser muy diversa, desde la mera comunicación entre personas, hasta el proceso de la información para crear informaciones nuevas. 177

4.4. La firma electrónica Las tecnologías de la información como casi todo lo que nos rodea, están en constante desarrollo, y su aplicación ha llegado a todos los ámbitos: Familiar, económico, social, e incluso legal. La implementación de la firma digital no ha sido fácil en la mayo- ría de los países latinoamericanos por el cambio que trae consigo respecto al hábito cotidiano de garantizar sólo la validez de un documento cuando el mismo es palpable; el cambio cultural que propone la documentación electrónica es traumático y causa cierta confusión, por este motivo e natural que su implementación plena lleve su tiempo, por la dificultad para persuadir y convencer a los ciudadanos e incluso a los mismos operadores de justicia que la firma digital y los documentos electrónicos tienen igual valor que un documento realizado en papel. En la actualidad estamos frente a un claro ejemplo donde la falta de una norma específica, frente al desarrollo vertiginoso de la tecnología, empantana el cabal y extenso desarrollo de las atribu- ciones del notario, como es el caso del reconocimiento de firmas, sobre todo cuando en la actualidad mediante la Ley de Comercio Electrónico, Firma electrónica y Mensajes de Datos; la cual abre sus puertas a la era de la tecnología, con temas que revolucionan al mundo cibernético; permite el uso de la firma electrónica en los diferentes actos y contratos, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, sin embargo, no existe una norma que de- talle la manera en que estos actos y contratos realizados con firma electrónica puedan ser autenticados en una notaría, haciendo que en la actualidad no sea posible el cumplimiento de esta atribución en el sistema notarial. 178

4.4.1 Ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos El Congreso Nacional, mediante Ley 67, publicada en el Registro Oficial Suplemento 557 de 17 de abril de 2002 considerando; “Que el uso de sistemas de información y de redes electrónicas, inclui- da la internet, ha adquirido importancia para el desarrollo del co- mercio y la producción, permitiendo la realización y concreción de múltiples negocios de trascendental importancia, tanto para el sector público como para el sector privado; Que es necesario im- pulsar el acceso de la población a los servicios electrónicos que se generan por y a través de diferentes medios electrónicos; Que se debe generalizar la utilización de servicios de redes de infor- mación e Internet, de modo que éstos se conviertan en un medio para el desarrollo del comercio, la educación y la cultura; Que a través del servicio de redes electrónicas, incluida la Internet, se es- tablecen relaciones económicas y de comercio, y se realizan actos y contratos de carácter civil y mercantil que es necesario normar- los, regularlos y controlarlos, mediante la expedición de una ley especializada sobre la materia; Que es indispensable que el Estado Ecuatoriano cuente con herramientas jurídicas que le permitan el uso de los servicios electrónicos, incluido el comercio electróni- co y acceder con mayor facilidad a la cada vez más compleja red de los negocios internacionales; y, En ejercicio de sus atribucio- nes, expide la” LEY DE COMERCIO ELECTRONICO, FIRMAS ELECTRONICAS Y MENSAJES DE DATOS. En su artículo 13 se establece el concepto de firma electrónica: “Firmas electrónicas son datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que pueden ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titu- lar de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos”. El artículo 14 ibídem, “Efectos de la firma electrónica. - La firma electrónica tendrá igual validez y se le reconocerán los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita en relación con los datos consignados en documentos escritos, y será admitida como prueba en juicio.” 179

Además, el artículo 7 inciso cuarto del citado cuerpo legal manifies- ta “los documentos desmaterializados deberán contener las firmas electrónicas correspondientes debidamente certificadas ante una de las entidades autorizadas…” y el artículo 29 dice: “Entidades de certificación de información.- Son las empresas unipersonales o personas jurídicas que emiten certificados de firma electrónica y pueden prestar otros servicios relacionados con la firma electróni- ca, autorizadas por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, según lo dispuesto en esta ley y el reglamento que deberá expedir el Presidente de la República.” Sin embargo, ni en este, ni en ningún otro cuerpo legal se regula la actividad notarial que permite la efectivizarían de los actos firma- dos electrónicamente. 4.4.2 Certificación de firma electrónica El artículo 37 de la Ley de Comercio Electrónico señala que la ARCOTEL es la institución encargada de certificar a las entida- des de Certificación de Información y Servicios Relacionados Acreditados y Terceros Vinculados, las entidades autorizadas por la ARCOTEL para brindar el servicio de firma electrónica son: 1. Banco Central Del Ecuador 2. Registro Civil 3. Security Data Seguridad en Datos y Firma Digital S.A. 4. Consejo De La Judicatura 5. ANFAC Autoridad de Certificación Ecuador C.A. Conforme al artículo 20 de la Ley de Comercio Electrónico, el cer- tificado de firma electrónica emitido por estas entidades públicas y privadas autorizadas por la ARCOTEL, certifica la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada. En relación al artículo 11 del Reglamento de la Ley de Comercio Electrónico, la duración del certificado de firma electrónica se de- termina mediante contrato entre el titular de la firma electrónica y la entidad certificadora de información. 180

4.5. Informática notarial o cyber notaria “La funcionalidad y la rapidez, son los modernos becerros de oro a los que tenemos que rendir pleitesía, sin pena de ser arrastrados por las impetuosas aguas de la modernidad, en este caudaloso río que desborda por sus márgenes, oleadas de microfilms, computa- doras, bancos de datos, copiadoras, teléfonos celulares, fax, correo electrónico, internet y quién sabe cuántas sorpresas más, encon- traremos muy pronto en las goteras del siglo XXI” 177. El notario chileno Eugenio Alberto Gaete, hace relación a una de las posturas en las cuales se vislumbra los beneficios de informá- tica en la función notarial, quien califica al documento electrónico como interactivo, dinámico y de actuación a distancian, que per- mite al notario dentro de su oficina y haciendo uso de los medios electrónicos proporcionados cumplir con su función al momento de crear el instrumento y de su intervención notarial en los nego- cios jurídicos perfeccionados por medios electrónicos, por ejemplo Cuando se autoricen documentos públicos electrónicamente, no habrá contacto físico directo entre las partes involucradas, por lo que se estaría violando el principio de inmediatez, , sin embargo, con la ayuda de Internet, se estima que se puede solventar este inconveniente, porque cada parte interviniente tanto como el no- tario público correspondiente podrían hacer una reunión interac- tiva, desde el lugar en que se encuentren de esta manera el notario podrá ver y escuchar a los intervinientes como si estuvieran en el mismo lugar, y ver sus reacciones afirmaciones o negaciones, para poder cumplir con este propuesto tanto el notario como las demás partes involucradas deben contar con sistemas informáti- cos avanzados, que les permitan coordinar la fecha y la hora. Para la ejecución de dicho acto. “Los retos que la Informática plantea al notario son diversos y deben ser analizados con serenidad y prudencia, siempre refirién- donos a los fines del Derecho y a la razón de ser del notario: la cer- teza y seguridad jurídica. Debemos recordar que la Informática no es un fin en sí mismo, sino que es una herramienta más para que el hombre se desarrolle y logre su realización íntegra como persona. 177 Ruibal Corella, Juan Antonio, Nuevos Temas de Derecho Notaria, Editorial Porrúa, 2da. Edición, México, 2002, pág. 125 181

La Informática no debe ser un sustituto de la persona, ni un ene- migo de su libertad y del ejercicio de sus derechos fundamentales, garantía de los cuales es la Seguridad Jurídica. Para el notario y sus complejas funciones, no deben cambiar sino los aspectos tec- nológicos de sus herramientas de trabajo, con la consecuente pre- misa de que, las máquinas, por maravillosas que sean, no suplen ni el criterio jurídico, ni el discernimiento inteligente del hombre, por lo cual, creemos que el papel del notario no será nunca susti- tuido por la Informática, sino, al contrario, será cada vez en mayor medida, increíblemente impulsado a su perfeccionamiento”. 178 4.5.1 “Cibernotaries” William B. Kennar. En la Revista Digital de Derecho, del Colegio de Notarios de Jalisco México (Pag 1) 179, hace una revisión de la Resolución emitida por la «American Bar Association» en la que resuelve “que el Consejo de la Sección de Ciencia y Tecnología, apoyando los esfuerzos de la EDI y de la División de tecnología e Información. Inicie los trabajos de un Comité de Especialización de la ABA y colabore con cualquier otra organización internacio- nal o nacional que mostrara Interés en el propósito de lograr una especial certificación de los CyberNotaries”, manifiesta que esta resolución por sí misma, marcó el inicio de una nueva era para la profesión notarial, ya que significó el primer acercamiento con efecto potencial hacia el conocimiento de la electrónica y hacia el intercambio de datos que se deriva de ella. Este cambio representa una gran posibilidad de crecimiento, desarrollo y ampliación de la función del notario en la sociedad como gremio profesional. Hace además un análisis de las bases en las que se sustentó esta resolución. Los “CyberNotarios” podrán ofrecer servicios profe- sionales relacionados con la certificación y autentificación de las transacciones internacionales vía computadora a través de regis- tros que garanticen su consentimiento y demuestren su validez y por lo tanto su carácter como transacciones internacionales en cualquier jurisdicción. 179 http://www.ciberhabitat.gob.mx/gobierno/notaria/ (22 junio 2010) 178 http://acervonotarios.com/files/El%20Concepto%20y%20el%20Desarrollo%20 del%20Cybernotary.pdf 182

Estos especialistas garantizarán la autenticidad y credibilidad de las transacciones hechas vía computadora desde su misma exis- tencia, incluyendo su creación, comunicación, procedimiento, re- tención y capacidad probatoria, porque una de las responsabilida- des de estos especialistas será paralela con la de aquellos notarios que ejercen en los países del sistema latino o del «Civil law» donde se ha establecido una profesión notarial muy sólida, como sucede tanto en Inglaterra como en los países que tienen un sistema de tipo latino en donde su especialidad jurídica puede llenar satisfac- toriamente las necesidades de competencia profesional y seguri- dad que requiere dicho sistema latino o de Derecho Civil, al con- trario de lo que ocurre actualmente con los «notary publícs» en los Estados Unidos, ya que el origen de los documentos varía, ya sea en cuanto a la forma en que son hechos como en su aplicación, en su conservación y reproducción, de tal manera que no pueden ser comparables. Consecuentemente, los documentos y las transac- ciones en los Estados Unidos tienen un nivel considerable de difi- cultad en cuanto a su reconocimiento y aplicación legal en la vida real. Es fundamental poder incrementar una interdependencia en ambos sistemas notariales, tanto en la esfera económica como en la legal, ya que esto se ha convertido en un problema y desventaja para los Estados Unidos. El «CyberNotary» manifiesta, William B. Kennar, está diseñado para tener un nivel de entrenamiento y un poder de certificación con reconocimiento igualo tanto más que en los sistemas de tipo latino o romanista con el propósito de evitar los conflictos que sur- jan de las demandas propias de una seguridad electrónica para el comercio. Para eso, es necesario lograr una forma especial de certificación, comparable con el grado de certificación que tienen los notarios en el sistema de tipo latino. Así mismo concuerda que la autoridad del «CyberNotary» debe- rá basarse, en primera instancia, en el acuerdo de aceptación por las partes del reconocimiento de la actuación del «CyberNotary» para su propósito, que, junto con la práctica profesional, se espera sea aceptado siguiendo las bases del Comité. Las partes en una operación internacional vía computadora aceptarán por contrato reconocer la autoridad del «CyberNotary» 183

4.5.2. Competencia en relación al territorio de la actuación del «Cyber-Notary» Se espera que los cimientos, para que los actos del «Cyber-Notary» tengan reconocimiento legal y se puedan afianzar en el ámbito de la práctica comercial internacional, sobre todo en los países que actualmente acepten el concepto de intervención profesional neu- tral es necesario también saber que un convenio con similares ca- racterísticas fue firmado entre el Notariado chino y la Unión inter- nacional. «Locus Regit Aciurn» Es el principio jurídico internacional que se aplicaría en estas situaciones, el mismo que significa que si la ope- ración cumple con los requisitos y las formalidades del país donde se expide, también cumplirá con las formalidades del país donde éste será ejecutable o donde podrá ser oponible a terceros, con sus honradas exepciones. Sin embargo, los actos del «Cyber-Notary» serán reconocidos en los Estados Unidos y se espera que lo puedan ser en todo el mundo, Este principio de “Locus Regit Actum” ha sido una de las guías principales del Derecho Internacional Privado y se refleja en los estatutos para un mejor intercambio internacional entre países Existe otro tipo de operaciones electrónicas, pero un «Cyber- Notary» con calificación internacional se convierte una tercera parte confiable El «Cyber-Notary» será un especialista en el ám- bito legal y técnico, ya que será un experto en varios sistemas de seguridad informática y tecnológica, pero también con avanzados conocimientos legales y con esto podrá certificar electrónicamente y dar autenticidad a todos aquellos elementos electrónicos en una operación comercial, lo que es crucial para que estos actos puedan tener fuerza legal y puedan ser oponibles a terceros. A través de la firma electrónica, los notarios podrán certificar elec- trónicamente, con gran certeza, la identidad de las partes, es decir, de quién se origina el mensaje y, además, dando un alto nivel de seguridad, observando el contenido de los términos del mensaje, indicando tanto el día y la hora de la actuación notarial o de su protocolización con el propósito de conservarlo en su archivo. 184

CONCLUSIONES En relación a la competencia del notario de tradición germánica, adoptada por el notario latino, su función la puede desempeñar en todo el territorio nacional o en una parte, dependiendo de la teoría de competencia territorial adoptada por cada país, sin embargo, se debe tener en cuenta que al tratarse de un documento electró- nico, por su propia naturaleza se superan los límites del territorio, dando como resultado que la función notarial se extienda, por ello Eugenio Alberto Gaete González, suele llamarle documento de ca- rácter planetario, al emanado de esa función. Existen varias corrientes de pensamiento que intentan dar una conceptualización de lo que debería ser la labor notarial en el nuevo contexto tecnológico, al no tener un horizonte claro al res- pecto de lo que pueda pasar en el futuro, lo más lógico es pensar que por el momento se mantendrá la costumbre de que los actos civiles que requieren para su efectividad ciertas solemnidades, tales como la promesa y compra venta de bienes inmuebles, las declaraciones juramentadas, la compra venta de vehículos, etc., sigan necesitando para su validez la presencia física de las partes frente al notario, que es la persona idónea para poder descubrir en su momento fraudes, incapacidades de los otorgantes, vicios en el consentimiento, desconocimiento por alguna de las partes del tema que se trata, etc. En una época donde el fraude, la estafa, suplantación de identi- dad, entre otros delitos, a través del internet se han vuelto comu- nes es necesaria, por no decir imprescindible la intervención de un tercero que pueda dar la seguridad necesaria a las partes contra- tantes, de que tanto su identidad como su patrimonio van a estar protegidos, es por esto que, en la era digital, la labor del notario lejos de desparecer se consolida y crece, en beneficio de la socie- dad y del Estado. 185

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