NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO Autor : Dr. Edgar Vargas Inostroza Edición : Ab. Cristina Irigoyen Dr. Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación : Tnlgo. Pablo A. Cando Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Primera Edición : Junio 2022 ISBN: 978-9942-8857-8-4 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transfor- mación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencio- nados puede ser constitutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsa- bilidad de su autor. Quito – Ecuador



DEDICATORIA A la mujer que susurra mis oídos, mi consejera inseparable de vida, que alienta mis locuras y apacigua mis angustias, que persevera por mi cuando la cruz esta pesada,quien dio a luz a los motores de mi vida y hoy da luz a un texto casi olvidado.



ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................. 12 CAPÍTULO 1 LA SOCIEDAD DE BIENES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ECUATORIANO 1.1. Desarrollo normativo y marco conceptual .................... 14 1.2. Los efectos patrimoniales del matrimonio .................... 24 1.3. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ................ 26 1.4. Clases de sociedad de bienes .......................................... 29 1.5. Constitución de sociedad de bienes por matrimonio .. 31 1.6. Requisitos de existencia del matrimonio ....................... 33 1.7. Régimen convencional de bienes conyugales ............... 35 1.8. Constitución de sociedad de bienes por unión de hecho (unión libre) .................................................................. 39 1.9. Otras formas de constitución de la sociedad de bienes ........................................................................................ 43 CAPÍTULO 2 PROCEDIMIENTO PARA LA CONFORMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE BIENES 2.1. Conformación de la sociedad de bienes ........................ 47 2.1.1. El proceso ........................................................................ 51 2.1.2. El procedimiento ........................................................... 57 2.1.3. La Jurisdicción ............................................................... 59 2.2. Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción voluntaria notarial ....................... 63 2.2.1 Requisitos de fondo y de forma .................................... 66

2.2.2 Autorización de la escritura pública ............................ 70 2.2.3. La Naturaleza del Inventario ....................................... 73 2.3. Reconocimiento del Acervo social .................................. 79 2.4. Disposición de inscripción .............................................. 79 2.4.1 Oposición ......................................................................... 80 2.5. Bondades o beneficios de realizar una liquidación de sociedad conyugal ante notario ........................................ 81 2.6. Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción contenciosa ................................... 82 2.7. Presentación de los Inventarios ...................................... 84 2.7.1. Bienes que deben inventariarse y tasarse ................... 85 2.7.2. Calificación de la demanda .......................................... 86 2.7.2.1. Informe Pericial ........................................................... 86 2.7.3. Audiencia de Conciliación ........................................... 89 2.7.4. Oposición, pruebas ........................................................ 90 2.7.5. Sentencia ......................................................................... 91 CAPÍTULO 3 EL DERECHO NOTARIAL Y SUS PERSPECTIVAS SOBRE LA CONFORMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES 3.1. El Avance del Derecho Notarial en la función Judicial ...................................................................................... 93 3.2. Efectos de la liquidación de la sociedad de bienes ....... 95 3.3. Perspectivas del desarrollo legal de la sociedad de bienes y su liquidación, con las nuevas categorizaciones de unión libre reconocidas constitucionalmente ................. 96 3.4. Desarrollo Internacional ................................................ 100 3.5. Posición del Notario Ecuatoriano Frente a los Nuevos Retos ......................................................................... 109

3.6. Jurisdicción voluntaria notarial .................................... 113 3.7. El notario como mediador o asesor ............................... 115 3.8. Autorización Notarial .................................................... 117 3.9. Motivación notarial ........................................................ 118 3.10. Estado del cuerpo normativo en relación de la conformación y liquidación de la sociedad de bienes mediante la unión libre ......................................................... 120 CONCLUSIONES ................................................................ 124 RECOMENDACIONES ...................................................... 127 BIBLIOGRAFÍA ................................................................... 130

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INTRODUCCIÓN Establecer la naturaleza jurídica de la liquidación voluntaria de la sociedad de bienes conyugales y de la unión libre, ame- rita conocer la constitución de este tipo de sociedades, para lo cual esta obra se introduce a una parte del derecho de familia para conocer su devenir jurídico, estableciendo que existen procedimientos de jurisdicción voluntaria que ejercen los no- tarios, bajo reformas a leyes procesales conexas que se des- preocupan de temas sustantivos como sus efectos, alcances y regulaciones. Por esta razón, este libro hace primeramente un breve resu- men de algunos conceptos normativos sobre la constitución de la sociedad de bienes entre parejas en unión libre y en matrimonio, para establecer los bienes que se deben liqui- dar, determinando que tipo de sociedad es. En el capítulo dos, se profundiza en los conceptos y características del pro- ceso, procedimiento y la jurisdicción, respetando la doctrina nacional e internacional, que descubre aspectos doctrinales clásicos que por el desarrollo social ameritan una evolución conceptual. Se compara a la jurisdicción contenciosa con la voluntaria, desentrañando este último procedimiento con las funciones notariales, analiza la normativa procedimental de la legislación ecuatoriana, estableciendo sus bondades y de- bilidades. 12

El siguiente capítulo contiene el análisis de los derechos pa- trimoniales de familia, en especial de los unidos libremente, procura reflejar la apertura de derechos antes restringidos, con los principios y valores de la constitución. Se realiza una recopilación normativa de los países del pacto andino y se observa su desarrollo en temas de la jurisdicción voluntaria. De igual forma se trata brevemente de desentrañar la labor notarial, su función y objeto dentro de la jurisdicción de ca- rácter voluntario, resaltando su labor dentro del poder judi- cial en el Ecuador y sus alcances. 13

CAPÍTULO 1 LA SOCIEDAD DE BIENES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ECUATORIANO 1.1. Desarrollo normativo y marco conceptual En la tarea de definir la sociedad de bienes es fundamen- tal iniciar con la concepción que desde la norma se formula sobre la socie- dad de bienes conyugales, para luego ir a la doctrina y la jurisprudencia, caminos que nos permitirán di- lucidar sobre esta categoría jurídica de profusa aplicabilidad en nuestro medio. La Constitución de la República del Ecuador (CRE), recono- ce a la familia y sus diversos tipos, constituida por vínculos jurídicos o, de hecho, dando igualdad de derechos a sus inte- grantes. Al respecto, el art. 67 de la CRE, señala: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la pro- tegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantiza- rá condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunida- des de sus integrantes. 14

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. El mismo marco constitucional indica el concepto de matri- monio como la unión entre hombre y mujer caracterizado por el elemento voluntariedad, así como por la igualdad y la capacidad legal. Luego, el art. 68 de la CRE, hace referencia a la unión de hecho, señalando que: “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.” La adopción corresponderá solo a parejas de distinto sexo. Respecto de estas dos disposiciones constitucionales, se puede extraer lo siguiente: El matrimonio y la unión de hecho son dos modalidades por las cuales puede constituirse la familia, y en ambos casos con los mismos derechos y obligaciones. La adopción en la unión de hecho es permitida solo si esta se encuentra integrada por un hombre y una mujer. En la legislación secundaria se prevé la conformación patri- monial devenida por el matrimonio o por la unión de hecho, a través de la sociedad conyugal o sociedad de bienes. 15

En el caso de matrimonio,1 el art. 139 del Código Civil (CC), señala: “Por el hecho de matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”. En igual sentido, en la unión de hecho se estable- ce una sociedad de bienes, así lo determina el segundo inciso del art. 222 del CC, al manifestar que: “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimo- nial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, gene- ra los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una socie- dad de bienes [...].” Como se observa, por disposición legal la sociedad conyugal o sociedad de bienes se forma por efectos del matrimonio, así como también una sociedad de bienes se forma por la unión de hecho, salvo que los cónyuges o los unidos (convivientes) hayan consentido en manejar por separado los bienes adqui- ridos durante la vigencia del matrimonio o de la unión de hecho. El patrimonio de la sociedad de bienes está integrado por activos y pasivos de propiedad de los cónyuges o de los convivientes, según corresponda; patrimonio que luego de la disolución de la sociedad deberá liquidarse en favor de estos en partes iguales. 1 De acuerdo con el art. 81 del Código Civil, el matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. El art. 38 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, nos dice que: Inmediatamente después del celebrado el matrimonio, el jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o el agente diplomático o consular, en su caso, procederán a su inscripción correspondiente. 16

En el caso del matrimonio, habrá que reiterar que la sociedad conyugal o sociedad de bienes, nace con este, de tal manera que, la sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio, no así lo contrario, pues la sociedad de bienes puede disol- verse o no generarse (por celebración de capitulaciones ma- trimoniales) pese a estar el matrimonio vigente. En caso de divorcio o de muerte de uno de los cónyuges, el matrimonio termina y la sociedad conyugal se disuelve. La sociedad conyugal está subordinada a la existencia del matrimonio, es decir, solo puede existir donde existe un ma- trimonio, no tiene vida propia ni independiente; siempre está sometida a la existencia de un vínculo matrimonial, puede tener duración igual o menor que la del matrimonio, pero en ningún evento puede perdurar más allá del momento en que el matrimonio haya terminado. En cambio, conforme a lo que ya se señalaba, el contrato ma- trimonial por tener vida propia, o autónoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir, y por ello no le afecta la disolución de esta. No es propio entonces in- dicar que la existencia de sociedad conyugal está ligada a la existencia de bienes adquiridos dentro del matrimonio. En el caso de la unión de hecho, la sociedad de bienes cons- tituida por la declaración o reconocimiento de esta, en razón de estar sujeta a las reglas de la sociedad conyugal, se concibe su existencia y extinción en los mismos términos que la cons- tituida por efectos del matrimonio. 17

Se deja en claro que los derechos de familia que adquiere la unión de hecho se retrotraen a la fecha de inicio de la unión, antes que a la de legalización de la misma; esto se reafirma con la última reforma al art. 222 del Código Civil, en la cual se elimina el requisito del tiempo de unión para legalizarla, señalando actualmente que la unión de hecho podrá formali- zarse ante la autoridad competente en cualquier tiempo; di- ferente a lo que ese cuerpo legal indicaba antes de esta última reforma del 19 de junio de 2015. 2 Efectivamente, su texto señalaba la necesidad de existir dos años previos de una unión estable, ininterrumpida y mono- gámica para proceder a legalizarla; por ello, el artículo 223 del mismo cuerpo legal, indica que solo en caso de contro- versia se necesita probar dos años o más de convivencia inin- terrumpida. Lo que pretende la reforma es dotar a la unión de hecho de todos los derechos de familia desde el mismo momento que inicia y no supeditando sus efectos a una for- malización o reconocimiento judicial. La Corte Nacional ha afirmado en sentencia la necesidad de una convivencia de más de dos años, que brinde estabilidad, sea monogámica, con el ánimo de convivir ininterrumpida- mente y tratarse como marido o mujer,3 pero, como se ob- serva, este pronunciamiento daría fuerza ante el evento de pretenderse probar tal hecho ante eventual controversia. 2 Código Civil, reforma publicada en el Registro Oficial. Suplemento 526, de 19 de junio de 2015. 3 Corte Nacional de Justicia, Jurisprudencia Ecuatoriana Ciencia y Derecho, Unión de Hecho, 3ra. Ed, (Creative Commons 3.0 Ecuador, 2013). Observaciones Jurisprudencia incorporada: Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 13 p. 4110. (Quito, 02 de mayo de 2003). Resolución No. 325-2012, dictada en el Juicio Ordinario No. 224-2012 Cevallos vs. Cevallos,565-567. 18

Siendo la unión libre y el matrimonio las fuentes de la so- ciedad de bienes, tal como se ha indicado de acuerdo con la normativa ecuatoriana, corresponde en esta parte referir el desarrollo de esta figura desde la doctrina. Recordando al maestro Juan Larrea Holguín, “La sociedad conyugal existe en el Ecuador, se puede pues, calificar de un sistema comu- nitario de bienes por el cual se forma un patrimonio social mediante los aportes iniciales de bienes muebles o las adqui- siciones que posteriormente al matrimonio se hagan a título oneroso. 4 Por otro lado, Luis Parraguez Ruiz, no alude a un concep- to que indique las cualidades esenciales, dando un concepto general, afirmando: “Preferimos referirnos a ella aludiendo nada más que su carácter fundamental de ordenamiento pa- trimonial y definirla cautelosamente como el régimen legal de bienes del matrimonio en el Ecuador.” 5 Se puede conceptualizar a la sociedad conyugal diciendo que es una institución del derecho civil, parte del derecho de familia, que trata del régimen patrimonial de la unidad familiar, donde se precisa los derechos y obligaciones que los cónyuges o unidos (convivientes) tienen entre sí y contra ter- ceros. 4 Juan Larrea Holguín, “Derecho Civil del Ecuador”, vol. 2 (Quito: edit., Corporación de Estudios y Publicaciones 1997), 369. 5 Luis Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, Personas y Familia, v. II, (Quito: edit. Mediavilla, 1981), 47. 19

Desde la doctrina se evidencia diversas corrientes con varia- das concepciones sobre la sociedad de bienes, por un lado, se le considera como un contrato de sociedad, tesis que es impugnada en razón a que no interviene la voluntad de los cónyuges, sino que se constituye, se mantiene y se disuelve ipso jure. Otros autores afirman que se trata de una persona jurídica, con derechos, patrimonios y obligaciones propias, distintas de los de cada cónyuge, tesis que es cuestionada por el fin mismo del matrimonio. Por otra parte, la consideran que es un patrimonio en común. La corriente simplista la considera como un conjunto de bie- nes afectados a los intereses comunes del matrimonio. Finalmente, la consideración de la sociedad conyugal como un condominio, pero sobre bases distintas a las que son pro- pias del derecho real, ya que es una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmen- te al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges, restringida para disponer o gravarla, según el origen de los bienes (pro- pios o sociales). Esta sociedad tiene su inicio desde la celebración del matri- monio, sin que pueda estipularse o convenirse que principie antes o después del contrato de matrimonio. 6 6 Ingrid Brena Sesma, “Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Nacional Autónoma de México, (México: edit., Serie Jurídica, número 21, 1998), 4-7. 20

El patrimonio conyugal está formado por activos y pasivos, dentro del primero está el haber absoluto y el relativo; la com- prensión de esta integración es primordial para una posterior disolución y liquidación de los bienes patrimoniales. Se llama “patrimonio “al conjunto de derechos y obligacio- nes pertenecientes a una persona apreciables en dinero. Si se quiere expresar su valor con una cifra, es necesario extraer el pasivo del activo, conforme al proverbio ‘bona non intelli- guntur nisi deducto aere alieno.” 7 El patrimonio se conforma por: Haber absoluto: Que son aquellos bienes que ingresan al pa- trimonio de la sociedad y están destinados a repartirse entre los cónyuges al momento de la disolución. Haber relativo: Que son aquellos bienes que aportan los cón- yuges a la sociedad, quedando está obligada al momento de la disolución a devolverlos si existen o restituir su valor. Los pasivos: Son deudas sociales que al momento de la di- solución de la sociedad conyugal existan para los cónyuges y tienen la obligación de liquidarlas. Es uno de los factores que definen el destino de los bienes y de las obligaciones en la sociedad de bienes, tiene relación con la época en la que se adquieren los bienes, o se contrae una obligación. 7 Marcel Planiol, “Tratado Elemental de Derecho Civil”, tomo III, Los Bienes, traducción del libro editado en 1963, por José M. Cajica Jr., (Puebla, edit. Porrúa, 2008), 13. 21

Sin embargo, donde se complica un poco es en las uniones de hecho cuando no existe la certeza de la época de inicio de la unión, tomando en cuenta que una pareja en muchas ocasiones inicia una relación sin intención de formalización, siendo a veces intermitente y que, por lo mismo, no siempre se acopla a los supuestos que la configuran legalmente. Se debe aclarar que la ley exigía más de dos años de convi- vencia para considerar configurada la unión libre, en la ac- tualidad no se requiere ese tiempo, por tanto, el análisis con- lleva a probar el momento en que la unión es estable, hecho que solo las partes conocen y terceros suponen, acción que, si las partes no están de mutuo acuerdo en reconocerla, será una labor complicada para el juez poder determinarla. Según Cabanellas: La sociedad de bienes es la unión y relaciones personales y patrimoniales que por el matrimonio surgen entre cónyuges. La sociedad bienes que por disposición de la ley existe entre marido y mujer desde el momento de la celebración del ma- trimonio hasta su disolución, en virtud de las cuales se hacen comunes de ambos cónyuges los bienes gananciales, de modo que después se parten por mitad entre ellos o sus herederos, aunque el uno hubiese traído más capital que el otro. 8 8 Rubén Elías Morán Sarmiento, “Derecho Procesal Civil Práctico, Juicios Especiales”, Torno II, año 2008, en Guillermo Cabanellas de la Cueva, Diccionario Jurídico, (Buenos Aires: edit, Heliasta, S. R. L, 1989), 261. 22

Esta definición de sociedad de bienes se da cuando se contrae matrimonio legal hasta su disolución, en esta sociedad todo lo que genere la pareja será para las dos en partes iguales en caso de fallecer esta quedará para sus herederos. El tratadista Manuel Somarriva define a la sociedad conyugal como: “La sociedad de bienes, que se forma entre los cón- yuges, por el hecho del matrimonio.” 9 A la sociedad con- yugal como tal, se la ha entendido de distintas formas, dán- dole diferentes denominaciones, así pues, se la conoce con el nombre de sociedad de bienes, sociedad de gananciales, regímenes matrimoniales, comunidad de gananciales, entre las principales. De acuerdo con la normativa referida sobre esta categoría, podemos enfatizar que el legislador no proporciona una de- finición específica de lo que es la sociedad conyugal, sino que nos da una referencia de lo que se puede entender por socie- dad de bienes y el momento en el que la misma tiene su ori- gen, esto es, con la realización del matrimonio, que a más de las implicaciones jurídicas por el vínculo entre un hombre y una mujer, propicia una sociedad en términos patrimoniales que se la conoce con el nombre de sociedad conyugal o sim- plemente como sociedad de bienes, sociedad que también nace por efectos de la constitución de la unión de hecho. 9 Manuel Somarriva Undurraga, “Derecho de Familia”, tomo I, (Santiago: Edit., Nacimiento, 1983), 123. 23

1.2. Los efectos patrimoniales del matrimonio Sobre este punto habrá que remitirse a las regulaciones jurí- dicas que tratan sobre la situación patrimonial acaecida por efectos del matrimonio y precisar los derechos y obligaciones que asisten en esta materia a cada cónyuge, de igual forma la posición de terceras personas en relación a tales bienes, todo lo cual conforma un sistema que recibe el nombre de régimen matrimonial de bienes. Cabe indicar que la unión de hecho pertenece al régimen ju- rídico de familia y como tal tiene las mismas obligaciones y deberes, incluido el patrimonial, el Código Civil ecuatoriano no ha cambiado su denominación ampliándola a denomi- nar como régimen patrimonial del matrimonio y de la unión libre. El art. 68 de la Constitución otorga ese derecho sin la necesi- dad de que la legislación secundaria sea cambiada, como lo determina también el art. 426 de la propia norma fundamen- tal. El matrimonio es la base para que se generen una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges, entre ellos una sociedad de bienes, en la que se acumulan posesiones que les pertenecen a ambos y que en algún momento deberá repartir- se cuando se dé por terminada, sea por la ley o por acuerdo. 24

De conformidad con lo que establece el art. 157 del Código Civil, el haber de la sociedad conyugal está compuesto por varios bienes, que los detallamos de conformidad con dicha disposición legal: 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. 2. De todos los frutos, créditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyu- ges, y que se devenguen durante el matrimonio. 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare a la sociedad, o durante ella adquiriere; obligándose la sociedad a la restitución de igual suma. 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquirie- re; quedando obligada la sociedad a restituir su valor, según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. 5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges ad- quiera durante el matrimonio, a título oneroso. 25

De lo señalado, con el matrimonio se da origen a una sociedad de bienes o de gananciales, cuando este se hubiere contraído conforme a la normativa nacional. Tratándose de matrimo- nios contraídos en el extranjero, para que exista sociedad de bienes, con implicaciones jurídicas en el Ecuador, menester la domiciliación de los cónyuges en el país y la existencia de una sociedad de bienes en el régimen bajo el cual se casaron. La sociedad conyugal en el derecho ecuatoriano, como en el derecho chileno, es una institución de tipo sui-géneris, 10 que en la actualidad escapa al tradicional esquema devenido del Derecho Romano, y cuya administración, como veremos más adelante, corresponde al marido, o a la mujer, o a ambos, según los casos. 1.3. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal La sociedad conyugal es de orden patrimonial, nace del ma- trimonio de un hombre y una mujer, por tanto, su existencia es por disposición legal. No es una sociedad de tipo comer- cial o mercantil, ya que no se forma para obtener rentabilidad o utilidad económica. Su existencia está condicionada a la subsistencia del matri- monio y sin este, aquella no puede existir. 10 Somarriva Unduraga, “Derecho de Familia”, (Santiago, edit., Nacimiento, 1963), 186 - 187. “Y así llegamos a la conclusión de que la sociedad conyugal, es la sociedad conyu- gal; aunque ello parezca una paradoja. Es una institución sui generis, con características propias; no es sino una ficción del legislador creada con el objeto de que puedan regirse los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.” 26

Adicionalmente, cabe indicar que no es un derecho real 11 sino un derecho personal, es decir, que tiene que ver con la condición de la persona y su estado civil, unido o casado, que están bajo el derecho de familia y no dentro del derecho mercantil o societario. La doctrina señala tres corrientes básicas sobre la naturaleza de la sociedad conyugal como: una copropiedad, como socie- dad y hasta una comunidad de mano común. Se define como sociedad, asimilándola a la comercial, porque se puede aplicar supletoriamente las reglas del contrato de sociedad, esta corriente la asemeja a una sociedad con per- sonería jurídica propia, que tiene un patrimonio, que tiene un representante para su administración y ciertos actos de dominio. Detractores de esta corriente como Barrera Graf, citado por Ingrid Brena,12 sostienen que no se trata de un negocio social, sino de un régimen especial de mancomunidad de bienes entre los cónyuges, el cual es consecuencia del matrimonio, cuyo fin es distinto al negocial que tiene un contrato de socie- dad que necesariamente tiene un efecto societatis. 11 Ramón Badenes Gasset, “Conceptos Fundamentales del Derecho”, (Barcelona, edit., Marcombo S.A., 1980), 199. 12 Brena Sesna, “Naturaleza jurídica”, 4 27

Nace como una forma de copropiedad, por estar fundada en la idea de asociación, los bienes comunes deben ser enajena- dos por los dos cónyuges, concepción que se sostiene en que el dominio reside en ambos cónyuges, mientras subsista la sociedad conyugal. Para este criterio, la contraposición al mismo, señala que no se puede hablar de copropiedad por la imposibilidad de ven- der alícuotas, como la integración de la sociedad patrimonial no se puede realizar con bienes futuros. Por otra parte, la consideración de la sociedad conyugal como una masa común de bienes, tiene raíces germánicas de la mano común, se basa en el patrimonio autónomo, sepa- rado, cuya titularidad es indistinta de los cónyuges, sin que ninguno tenga derecho a una cuota. Para Ingrid Brena, con una concepción híbrida, explica una consideración legal cuya raíz germánica de la mano común, como única fuente, es inválida, ya que también deviene su naturaleza del contrato de sociedad romana que en su deve- nir histórico se han fusionado, por ello la aplicación de nor- mas directas y especiales de la sociedad conyugal y supleto- rias del contrato de sociedad, en lo que fueran compatibles. 13 Los aspectos que distinguen a la sociedad conyugal también se extienden a la sociedad de bienes constituida por efectos de la unión de hecho, por ende, estos planteamientos tam- bién tienen relación con la misma. 13 Brena Sesna, “Naturaleza jurídica”, 14-16. 28

1.4. Clases de sociedad de bienes Existen varias clases de sociedad de bienes: las que se for- man por el matrimonio de un hombre y una mujer, las que se forman por la unión de dos personas en una unión de hecho legalmente reconocida, las que se forman entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido, las que se forman entre dos personas que no estando libre de vínculo matrimonial, pero viviendo juntos han adquirido bienes en copropiedad y las que se forman entre dos o más personas que no tienen una relación marital pero que se unen para ad- quirir bienes de interés mutuo. No obstante, de la diferencia de las sociedades civiles, comerciales y las mercantiles, cuyo fin es distinto de la sociedad conyugal. Por lo expresado, se diría que la sociedad de bienes se define por la razón o el motivo por la cual se constituyó; así, la que se forma por el matrimonio de la pareja es la sociedad conyugal, la que se forma en virtud del reconocimiento de la unión de hecho es la sociedad de bienes; y las otras, son sociedades de comu- nidad de bienes en torno a las cuales se genera la figura de copropiedad. Según lo dispone el artículo 139 del Código Civil, por el hecho del matrimonio se forma la sociedad conyugal y por la formalización de la unión de hecho, se constituye la sociedad de bienes (art. 222 CC). 29

Si bien el matrimonio es un contrato que se lo celebra ante una autoridad administrativa y el reconocimiento de la unión de hecho opera ante una autoridad como es el notario, calificado como órgano auxiliar de la función judicial, con atribución exclusiva en caso de ser voluntaria, ni la sociedad conyugal, ni la sociedad de bienes son una declaración judicial, tampo- co notarial o administrativa, su constitución es legal, nace por disposición de la ley, sin otro requisito que el matrimonio entre un hombre y una mujer o el reconocimiento de la unión de hecho entre una pareja. Se debe entender que el contrato de matrimonio o la unión de hecho son los supuestos obligatorios de los que deviene la sociedad de bienes y por ello previamente se explica aspectos generales del matrimonio, la unión libre y sus regímenes de administración, como también la exigencia de diferenciarlas de otros tipos de sociedades. 30

1.5. Constitución de sociedad de bienes por matrimo- nio Sobre el matrimonio, Cabanellas señala que es: Una de las instituciones fundamentales del derecho, de la religión y la vida en todos sus aspectos. Quizás ninguna tan antigua, pues la unión natural y sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complemen- tada en el matrimonio, base de la familia, clave de la per- petuidad de la especie y célula para la organización social primitiva y, en su evolución, de los colosales o abrumadores Estados. 14 Según el artículo 81 del Código Civil el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutua- mente. De esta definición legal resultan los caracteres que en nuestro derecho distinguen el matrimonio. En primer lugar, estamos en presencia de un contrato, pese a la crítica doctri- naria, debido a que una de las características más relevantes de los contratos es el papel significativo que juega la volun- tad de las partes tanto en su nacimiento como en sus moda- lidades y efectos. 14 Cabanellas, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, tomo 5, 2a ed., (Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L.,1989), 339. 31

En el matrimonio, Si bien la voluntad de los contrayentes tiene una función inicial determinante porque es fundamen- tal para su existencia y validez, pierde incidencia después de la celebración, ya que los efectos del matrimonio se encuen- tran rígidamente regulados por la ley, de tal suerte que los contrayentes tienen muy pocas posibilidades de alterarlos. El legislador dota al régimen del matrimonio, como institu- ción jurídica y social, de un conjunto de reglas esencialmente imperativas. Tómese en cuenta que es de carácter formalista, por lo que se establece: a. Este contrato es solemne, es decir, su eficacia está subor- dinada al cumplimiento de las formalidades o solemnidades esenciales que la ley ha previsto y que se encuentran descri- tas en el art. 101 del Código Civil. b. Consiste en la unión de un hombre y una mujer. La finali- dad de este contrato (institución) es formalizar la necesidad vital que impulsa a los individuos de distinto sexo a unirse en el sentido más integral. Por ello el concepto del art. 81 del Código Civil. Plantea la exigencia de la diferencia de sexo entre los contrayentes, que está cerrado por un rango incluso constitucional. c. El objeto de la unión matrimonial es la procreación, la vida en común y el auxilio mutuo. Sin embargo, se debe reconsi- derar como objeto la procreación, tanto por asuntos naturales que lo impidan como por asuntos de convicción personal de los contrayentes o por política estatal, debido a la expansión demográfica. 32

d. Como en todo acto jurídico, la eficacia legal del matrimo- nio está subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos sin los cuales o no existe o no tiene validez. 1.6. Requisitos de existencia del matrimonio a. Diferencia de sexo de los contrayentes Este requisito, como todos los que llamamos de existencia, no aparece contemplado como tal por el Código Civil, aunque debe entenderse como una referencia a él, la parte de la defi- nición, el artículo 81, que alude a la unión entre un hombre y una mujer. La obviedad de esta exigencia en el concepto tra- dicional del matrimonio, hace innecesario mayores comenta- rios. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, cada vez más, se fortalece universalmente el movimiento que reclama apertu- ra al matrimonio entre personas del mismo sexo y que existen ordenamientos jurídicos que ya lo han aceptado. Esta preten- sión se funda en la expansión y nuevas propuestas sobre de- rechos humanos, entre los cuales se reconoce a las personas a tomar decisiones libres sobre su vida sexual y a no ser discri- minadas por su orientación de ese orden. 33

b. Existencia del consentimiento Este requisito se relaciona con el hecho de que ambos contra- yentes expresen su voluntad de contraer matrimonio, estas expresiones son libres y espontáneas, tomando en cuenta lo que determina el artículo 1467 del Código Civil al señalar que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo; es decir, se admite como existente un matrimo- nio en el cual, mediante amenazas contra su vida, se ha forza- do a uno de los contrayentes para dar su consentimiento, sin perjuicio de que posteriormente se lo pueda declarar inváli- do. En cambio, consideremos no existente aquel matrimonio en el que se ha hecho suscribir el acta matrimonial gobernan- do la mano de una persona durante su sueño o inconsciencia, porque en este caso no hay expresión de voluntad. En los ejemplos planteados, lo que se quiere indicar es cuan- do un matrimonio, a pesar de que existe, es nulo y sin nin- guna validez; y cuándo simplemente el contrato matrimo- nial es inexistente. Analizando diremos, para que la volun- tad de contraer matrimonio sea válida no debe tener vicios en el consentimiento (art. 1472 Código Civil), porque si en la voluntad del contrayente existe error, fuerza o dolor, aun cuando haya la expresión de que es su decisión casarse, ese matrimonio será nulo y sin ninguna validez; en el segundo ejemplo planteado, si el contrayente por los efectos de algún medicamento, estupefaciente o cualquier otra circunstancia le impide estar consciente, no podrá expresar voluntad algu- na (viciada) y por ello el matrimonio será inexistente. 34

c. Celebración ante funcionario autorizado Para comprender este requisito es preciso señalar la diferen- cia entre funcionario autorizado y funcionario competente. Funcionario autorizado es aquel que la ley ha encomenda- do la función de celebrar matrimonios, como son los Jefes de Oficina del Registro Civil, los capitanes de naves y aeronaves ecuatorianas en alta mar o fuera del espacio aéreo nacional y los agentes diplomáticos y consulares ecuatorianos acredita- dos en el extranjero. Funcionario competente, en cambio, es el funcionario autori- zado que ejercita sus facultades dentro de la jurisdicción fun- cional o territorial que la propia ley le ha asignado. Así, por ejemplo, para celebrar matrimonio en Quito es competente de entre todos los Jefes de Oficina del Registro Civil del país, solo el Jefe de Oficina de Quito. 15 1.7. Régimen convencional de bienes conyugales Las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto modificar las reglas de la sociedad conyugal; esto es, que por este con- trato se puede establecer qué bienes integrarán o no la socie- dad conyugal, pese a que la ley establecía algo diferente; se puede entonces tener un régimen de comunidad universal o de separación total o parcial de bienes. 15 Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, v. 1, Personas y Familia, (Quito, edit., Gráficas Mediavilla, 1983) 194-197. 35

Así, por las capitulaciones matrimoniales se puede variar la administración de la sociedad, de allí que se diría que son es- trictamente patrimoniales; se encuentran normados a partir de los artículos 150 al 156 del Código Civil, por estas razones los cónyuges no pueden introducir pactos que no puedan ge- nerar efectos personales, en cuanto a derechos y obligacio- nes extra patrimoniales, por lo que de ocurrir, se lesionaría el orden público nacional, y resultaría afecto el régimen de bienes por las capitulaciones matrimoniales. Si examinamos el contenido del anterior artículo 151 del Código civil, encon- tramos que los cónyuges pueden libremente estipular los si- guientes pactos: 1. La designación de los bienes que uno o ambos esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor. 2. La enumeración de las deudas de cada esposo. 3. El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, de acuerdo a las reglas generales, no ingresarían. 4. El que permanezca en el haber propio de un esposo, un bien que ordinariamente ingresaría a la sociedad. 5. Modificaciones a las normas sobre administración de la sociedad conyugal, siempre que ello no sea en perjuicio de terceros. 6. Los esposos pueden designar al administrador ordinario de la sociedad conyugal. 36

7. En las capitulaciones matrimoniales los esposos pueden hacerse donaciones o concesiones de presente o de futuro. 8. Los cónyuges pueden destinar valores propios para subro- gaciones de inmuebles. 9. Pueden pactarse que la mujer reciba por una vez o perió- dicamente una cantidad de dinero para que disponga a su arbitrio. Si comparamos con el actual artículo 152 del Código Civil, vemos que no ha cambiado en la reforma, de acuerdo al nu- meral tercero, donde las capitulaciones matrimoniales se de- signarán de la siguiente forma: 1. Los bienes que aportan al matrimonio, con expresión de su valor. 2. La numeración de las deudas de cada uno. 3. El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, no ingresarían. 4. La determinación, por parte de cualquiera de los esposos o cónyuges, de que permanezcan en su patrimonio separado, ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, ingresa- rían al patrimonio de la sociedad conyugal. 5. En general, pueden modificarse en las capitulaciones ma- trimoniales, las reglas sobre la administración de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros. 37

En el numeral 3, se cita como ejemplo: en el caso de que po- drían los esposos pactar el ingreso de un bien inmueble pro- pio de alguno de ellos, el que de acuerdo a las regulaciones normales de la sociedad conyugal no deben incorporarse al haber social; en el numeral 4, el ejemplo de convenir que un bien mueble de la mujer no ingrese al patrimonio social, o que el automóvil que ella compre durante el matrimonio se incorpore a su haber propio.16 De lo anotado, podemos iden- tificar la administración extraordinaria, contenida en el nu- meral 5 del art. 151 y del actual art. 152 reformado del Código Civil, ambos en concordancia con el art. 180 del mismo cuer- po legal, por lo que queda establecido que en las capitulacio- nes matrimoniales se pueden imponer obligaciones adiciona- les en relación al administrador, como la de enajenar bienes, que para tal efecto necesita la autorización de su cónyuge; y, la administración ordinaria, de acuerdo al inciso primero del art. 180 del Código Civil, tendrá la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el cónyuge que, por decisión de los contrayentes conste como tal en el acta de matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales; a falta de estipulación, se presumirá que el administrador es el marido. Se distingue, además, que existen limitaciones para modifi- car las normas de la administración de la sociedad conyugal, así el artículo 181 del Código Civil, señala: El cónyuge a cuyo cargo está la administración ordinaria de los bienes sociales necesitará de la autorización expresa del otro cónyuge para realizar actos de disposición, limitación, constitución de gra- vámenes de los bienes inmuebles, de vehículos a motor y de las acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la sociedad conyugal. 38

En este punto, como se ha indicado insistentemente, es me- nester enfatizar que además del matrimonio existe la unión de hecho como figuras precursoras de la formación de la so- ciedad de bienes. Si bien las dos pertenecen al derecho de fa- milia y la gran mayoría de disposiciones son aplicables para los dos regímenes, cada una de ellas tiene peculiaridades que las diferencian, tanto es así que la unión libre ha sido reco- nocida como un estado civil diferente al estado civil de casa- do; por ello, a continuación, se analiza en forma separada la constitución de la sociedad de bienes por unión libre. 1.8. Constitución de sociedad de bienes por unión de hecho (unión libre) El matrimonio civil, con los requisitos y caracteres ya vistos, es la forma tradicional que se asume ante el derecho a la con- vivencia de un hombre y una mujer. Sin embargo, desde la más remota antigüedad se ha desarrollado paralelamente al matrimonio una forma de organización irregular en cuanto no se ha ajustado al modelo principal y de tipo matrimonial, pero, en esencia, se estructura sobre las mismas bases de afec- to, solidaridad y proyectos comunes. Desde este punto de vista, solamente difiere del matrimonio en aquellos aspectos formales que le dan a este último su clá- sico carácter jurídico-civil. 39

La doctrina moderna atendiendo a los fenómenos sociales subsecuentes al desarrollo de la sociedad, en el caso que nos ocupa, ha dado por utilizar la expresión unión libre, o mejor todavía, unión marital de hecho, denominación por la que optamos debido a que se ajusta con mayor fidelidad al senti- do y valor de estos modos de convivencia. Su notoria vecindad con el matrimonio radica en que, como él, es la unión estable y monogámica entre dos personas que constituyen un hogar fundado en el afecto recíproco, para la realización de un proyecto común que corresponde básica- mente el compromiso de solidaridad integral entre ambos, y respecto de su descendencia, en algunos casos. La diferencia entre estas dos instituciones consiste en que el matrimonio es admitido expresamente entre un hombre y una mujer, no así la unión de hecho que es entre dos perso- nas, lo cual nos lleva a entender que puede constituirse tam- bién entre dos personas del mismo sexo. Las causas de esta forma de unión y su persistencia, más allá de todos los esfuerzos que se han hecho para regularizarla vía matrimonio, interesan ciertamente al derecho, pero su es- tudio podría tener mayor alcance con el apoyo de otras dis- ciplinas. 40

Con todo, parece haber suficientes elementos como para avanzar con la hipótesis de que existe una relación directa- mente proporcional entre la rigurosidad del sistema legal y el auge de estas uniones, de tal suerte que mientras más se en- traba jurídicamente con la institución del matrimonio, mayor ha sido el desarrollo de la convivencia de hecho. Nuestra normativa reconoce la unión de hecho, figura jurí- dica creada con la intención de proteger a las familias cons- tituidas sin haber celebrado el matrimonio, ha sido mal con- cebida e interpretada erróneamente por un gran sector de la ciudadanía. Así, la confusión radica en el sentido de considerar que la simple unión entre un hombre y una mujer por más de dos años (teniendo en cuenta, no obstante, las modificaciones res- pecto del tiempo y del género) ya es una unión de hecho, olvidándose de un requisito indispensable que debe tener esta unión, requisito que consiste en el hecho de que las dos personas que están unidas en esta relación deben estar libres de vínculo matrimonial con otra persona. Es menester indicar que no solo deben estar libres de vínculo matrimonial, sino también de unión de hecho, como de otro tiempo de unión semejante, reconocida en otro país, como la unidad familiar. 41

No se puede considerar como unión de hecho, la unión de dos personas que estén casados o unidos con otra persona, y por más que los llamados convivientes manifiesten que hayan vivido juntos más de dos años, el régimen ecuatoria- no no lo reconoce como tal, puesto que la unión de hecho se da, siempre y cuando los convivientes no tengan ningún otro vínculo jurídico o de facto, es decir, deban ser solteros, viu- dos o divorciados pero no casados o unidos, ya que de ser así se configuraría adulterio, mas no una unión de hecho. En consecuencia, los convivientes que reclamen la unión de hecho, deben justificar en primer lugar que se encuentran li- bres de vínculo matrimonial o de cualquier otro vínculo de facto, solo así, el juez podrá presumir la unión de hecho. Al respecto, el art. 223 del Código Civil, manifiesta: En caso de controversia o para efectos probatorios, se presu- mirá que la unión es estable y monogámica, transcurridos al menos dos años de esta. El juez para establecer la existencia de esta unión considerará las circunstancias o condiciones en que esta se ha desarrolla- do. El juez aplicará las reglas de la sana crítica en la aprecia- ción de la prueba correspondiente y verificará que no se trate de ninguna de las personas enumeradas en el artículo 95. Según los resultados del censo de población y vivienda reali- zado en noviembre de 2010 y difundidos por el sitio web del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), que se encuentra referenciado por el Diario El Telégrafo, en el artí- culo periodístico denominado: 42

Unión libre, tendencia que vence al matrimonio”, en la que dice: “... hay un total de 2 ‘214,067 personas que viven en unión de hecho, lo que representa un 20,43% de la población total del país”. En el censo realizado en 2001, un total de 1 ‘579,712 personas vivían “unidas”, lo que representaba un 17,72%. Estas cifras demuestran un crecimiento de este índice en el lapso de los últimos 10 años. 17 La unión de hecho ha ido ascendiendo, lo que claramente de- muestra que es importante que el régimen jurídico refuerce esta figura con un desarrollo más claro y preciso por consti- tuir una modalidad y práctica arraigada, tanto más que legí- tima, como supuesto (a más del matrimonio) de constitución de uno de los tipos de familia. 1.9. Otras formas de constitución de la sociedad de bienes En las otras formas de sociedades de bienes tendríamos a las sociedades indivisas que se forman entre los copropietarios de un bien común como cuando son dueños de una misma cosa en derechos y acciones, así se puede mencionar lo que disponen los artículos 2184 y 2204 del Código Civil sobre el cuasicontrato y el cuasicontrato de comunidad. 17 http://telegrafo.com.ec/sociedad/iterniunion-libre-tendencia-que-vence-al-matri- monio.html 43

Cuando por muerte uno de los cónyuges que formaba una sociedad conyugal, entran sus herederos a participar de ese bien como copropietarios en los derechos que le asistían al difunto, junto con el cónyuge sobreviviente o en el caso del fallecimiento de ambos cónyuges ya como herederos de los causantes en calidad de condueños de un mismo bien. En estas otras formas de sociedades, también se puede hablar de su constitución y su liquidación, que en nuestra legislación estarán regladas por las mismas normas legales para unas y otras, con algunas diferencias en cuanto a las denominacio- nes que se les dé a sus intervinientes y a los objetivos que se pretendan alcanzar con esas comunidades de bienes. En la liquidación, en todos los casos de sociedades de bienes, se debe realizar el inventario y tasación de los bienes sociales previo a una adjudicación a cada condueño o copropietario. Para distinguir a la sociedad conyugal o sociedad de bienes constituidas en el primer caso por efectos del matrimonio y en el segundo por efectos de la unión de hecho, con las socie- dades que se forman para lucro o una razón o fin distinto del matrimonio, es menester indicar que según el artículo 1957 del Código Civil, “Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” 44

Haciendo una referencia sucinta sobre este punto, diremos que las sociedades de mayor relevancia en el Ecuador se di- viden en civiles, comerciales, mercantiles y, de hecho. Las sociedades civiles son aquellas que se forman para realizar actos que la ley no cataloga como actos de comercio, su fin u objeto varía, siendo en esencia una forma de organización para perseguir fines civiles o de derecho civil. Las sociedades comerciales, por su parte, conforme lo deter- mina el artículo 1963 del Código Civil, que no da un concep- to, sino que enuncia una finalidad, indica que: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” Tanto las socie- dades comerciales como las civiles se rigen por las disposi- ciones del Código Civil. Respecto de sociedades mercantiles, son aquellas sociedades en que dos o más personas unen sus capitales o industrias para ejecutar los actos de comercio señaladas en la Ley de Compañías y que están determinadas en el objeto social de la empresa, la cual está regulada por la Superintendencia de Compañías y Seguros, dentro del marco legal de la Ley de Compañías como de la Ley Orgánica de Fortalecimiento Optimización del Sector Societario y Bursátil y del Código de la Producción. Todas estas sociedades son personas jurídicas que tienen re- presentación jurídica propia, funcionan con un representante legal. 45

La ley de compañías en el artículo 2, reconoce a las socieda- des de hecho, o sociedades en cuentas en participación, las cuales no tienen la necesidad de registro y supervisión direc- ta de alguna entidad en especial, pero son reconocidas con- forme lo señalado en el artículo 423. La asociación en participación es aquella en la que un comer- ciante da a una o más personas participación en las utilida- des o pérdidas de una o más operaciones o de todo su comer- cio. Puede también tener lugar en operaciones mercantiles hechas por no comerciantes. El funcionamiento y responsabilidad es solidaria; su repre- sentación individual solo puede ser mediante mandato; no tiene la obligación de formalizar su constitución como las demás compañías. Como se puede observar, es clara la distinción con la socie- dad conyugal o sociedad de bienes devenida de una unión de hecho, pues en la sociedad con fines distintos al de convi- vencia el propósito fundamental es la retribución y ganancia económica. En tanto que en la sociedad conyugal o sociedad de bienes devenida de la unión de hecho el patrimonio es para bienes- tar familiar, tanto así que se rigen por normativas jurídicas diferentes, la sociedad conyugal se la regula por medio del derecho de familia y las sociedades civiles, mercantiles o co- merciales están reguladas por el derecho civil o mercantil. 46

CAPÍTULO 2 PROCEDIMIENTO PARA LA CONFORMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE BIENES 2.1. Conformación de la sociedad de bienes En este capítulo pretendo explicar la forma o los pasos que se debe seguir para constituir la sociedad conyugal o la so- ciedad de bienes, así también indicaré la manera como se disuelve y se liquidan estas sociedades. La diferencia de so- ciedades se hace únicamente para fines explicativos, porque jurídicamente no existen diferencias en derechos y obligacio- nes económicas. Por sede administrativa El Registro Civil en el Ecuador, es la institución que celebra los matrimonios; según lo que dispone nuestro Código Civil, (Art. 139) por el hecho del matrimonio, se forma la sociedad conyugal; y por la formalización de la unión de hecho, se constituye la sociedad de bienes (Art. 222); si bien, el matri- monio es un contrato que se lo celebra ante una autoridad administrativa y el reconocimiento de la unión de hecho es ante un auxiliar judicial como es el notario; ni la sociedad conyugal, ni la sociedad de bienes son una declaración ju- dicial, tampoco notarial o administrativa, su constitución es legal, nace por disposición de la ley, sin otro requisito que el matrimonio entre un hombre y una mujer o el reconocimien- to de la unión de hecho entre una pareja. 47

La sociedad de bienes en forma general, no se constituye por la simple voluntad de la pareja, es un mandato constitu- cional y legal producto del matrimonio; de allí que, desde un aspecto tradicional, existe la sociedad conyugal que se cons- tituye por el matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer, en el cual sí interviene la voluntad de las personas que deciden casarse, pero no precisamente pensando en que su unión matrimonial es por un negocio económico, sino que está encaminado a constituir un hogar, cuidarse mutuamente y formar una nueva familia que es la base de la sociedad. Desde un aspecto modernista, nuestra legislación ha acepta- do y reconocido, las uniones de hecho y no solamente entre un hombre y una mujer, sino entre dos personas libres de vínculo matrimonial, que deciden unirse para igual que en el matrimonio, vivir juntos, formar un hogar, constituir una familia, dejando para el último la formación de la sociedad de bienes; esta sociedad de bienes igual que la que se consti- tuye por el matrimonio es un mandato legal, que goza de los mismos derechos y obligaciones que aquellas. Desde este aspecto, la sociedad de gananciales, tiene su ori- gen en la ley, sin ningún otro trámite que el matrimonio o la declaración de la existencia de la unión de hecho, esa es la regla general; la excepción, son las capitulaciones ma- trimoniales o capitulaciones para la unión de hecho por las que puede pactarse expresamente una separación de bienes o simplemente modificar las reglas de administración de esas sociedades, así como determinar qué bienes ingresan o qué bienes no ingresan a la sociedad. 48

Por sede judicial o notarial Se conforma la sociedad de bienes en sede notarial o judicial, con el reconocimiento de la unión libre ante juez o notario, de esta forma, los bienes adquiridos durante la unión de hecho que no cumple el tiempo mínimo que estipulaba la ley, esto es 2 años, se los reconocía como bienes en común o bienes comunitarios de socios que adquirieron de común 18, pero si estaba adquirido como tal en el título adquisitivo, caso con- trario era del único titular. En caso de ser reconocida la unión, ya sea en forma volun- taria o judicialmente, se la tendrá como fecha de nacimiento de la sociedad de bienes con las garantías, deberes y dere- chos correspondientes, desde la fecha de unión 19, no desde la fecha de reconocimiento. 18 Sentencia de Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Año LXII. Serie IX. No. 9. Pág. 908, Quito, 2 de Abril de 1960. La Corte antes de que el legislador reconozca legal- mente la existencia de una unión de hecho, ha determinado la existencia de una unión con fines afectivos y su régimen económico fue determinado como un cuasicontrato de comunidad, estableciendo que se debe usar las reglas para la participación de la heren- cia. 19 Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3573. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA, RECURSO DE CASACIÓN, Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juicio No. 1047-2009, Resolución No. 674- 2010, Quito, 23 de noviembre del 2010. Deviene del Juicio Ordinario por reconocimiento de Unión de Hecho, donde la sentencia reconoce los derechos que genera la declaración de unión de hecho, pero desde el día de inscripción de la sentencia de divorcio, es decir desde el primer día en que está libre de vínculo conyugal; dentro de los considerandos indica: “Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de de- terminados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera 49

De lo dicho, la sociedad de bienes por sí solo no es un con- trato que se le otorgue o se lo constituya en sede judicial o en sede notarial. En la legislación ecuatoriana, el contrato es el matrimonio o la unión de hecho y son estos contratos los que se suscribirán o se reconocerán ante la autoridad competente, que puede ser judicial, administrativa o notarial. La duda recae cuando en una unión libre, conforme la legis- lación anterior a mayo del 2015, se necesitaba que se declare a la luz, dos años de convivencia (hoy no se necesita de tiempo anterior alguno) y siempre y cuando la conviven cia inicie a partir de que sean libres de lazo conyugal o cualquier otra unión libre. El legislador no preveía la situación patrimonial durante ese tiempo; toda vez que, antes de llegar a los dos arios, esos bie- nes no tenían protección del derecho de familia; esta aparente indefensión, hizo que el juzgador vea los unidos como socios, dándole el tratamiento societario o comercial para resolver sus temas patrimoniales, tratando como un contrato civil de hecho entre unidos, aunque su fin fue el de convivir, procrear y tratarse como marido y mujer, es decir su fin fue una fami- lia y no un negocio. De igual forma aún persiste el inconveniente entre las parejas que se unen sin disolver el primer lazo conyugal o de unión libre anterior y deciden formar un nuevo hogar, donde el ré- gimen de derecho familiar no les ampara, sino con las nor- mas de derecho contractual y económico, no obstante, para los derechos del niño si las rige; dualidad inconclusa para el legislador y la sociedad. 50