LA APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA ARBITRAL

CAPÍTULO 4 EL DEBIDO PROCESO APLICADO AL SISTEMA ARBITRAL 4.1. Reseña Histórica del Arbitraje El sometimiento de una controversia a la resolución de un tercero neutral, que no es la autoridad designada por el Estado para el efecto, se remonta a tiempos antiguos. En la mitología Griega, Paris, el Príncipe Troyano, fue designado árbitro para dilucidar sobre la belleza de los dioses Juno, Minerva y Venus. En las leyes de Solón se habla de los arbitrajes públicos y privados y se instituye en el año 1520 a.C. el arbitraje al darle a las sentencias arbitrales el carácter definitivo, es decir, no eran objeto de apelación. En la India el Código de Gentus trata sobre la existencia de los árbitros, y en la antigua Esparta son conocidos los árbitros como los primeros jueces en la solución de reclamos. La Biblia: Libros de Génesis y en el Éxodo, hace referencia al ar- bitraje en la parábola de Moisés y su yerno. En Roma se conoció con el nombre de arbitrium boni viri, al hombre recto y bueno que dirimía los conflictos. La Ley de las XII Tablas, cita al arbitraje en el párrafo 2 de la Tabla II y en el párrafo 3 de la Tabla XII. En Roma se instituyeron siete clases de árbitros. 1.- Arbiter compromissarius.- Que era escogido por los interesa- dos, quienes de manera voluntaria determinaban la pena que este debía imponer en la sentencia arbitral. 101

2.- Arbiter Juratus.- De igual manera escogido por los interesados. A diferencia del arbiter compromissarius donde las partes deter- minaban la pena que debía imponer, aquí el arbiter juratus era quien determinaba la pena que debía aplicarse de manera obliga- toria. 3.- Arbiter ex nudo pactum.- Este, de igual manera que los ante- riores, era escogido por la voluntad de las partes, quienes determi- naban de manera libre para cumplir o rechazar el fallo. 4.- Arbiter sentencia.- Escogido por pretor, este realizaba las tasa- ciones, cuentas. 5.- Arbiter in causis bonae.- Escogido por pretor, juzgaba las ac- ciones bonae fiedei. 6.- Arbiter in contractibus adjectus.- Dirimía errores y corregía contratos. 7.- Judex padeneus.- Escogido por el pretor. El derecho pretoriano sancionó el receptum arbitri, en virtud del cual el árbitro designado por las partes estaba en la obligación de desempeñar el cargo, en caso de no hacerlo el pretor le aplicaba fuertes multas. La sentencia arbitral tenía el carácter de irrevoca- ble, pero no era susceptible de ejecución en vista que no era conce- bida como un fallo judicial. Justiniano obligó a que el laudo arbi- tral era obligatorio cuando las partes lo habían aceptado mediante su firma y no lo hubiesen objetado después de diez días.” 34 34 ANDRADE GAGLIARDO, Mario, 2006, El arbitraje solución efectiva de con- flictos, Casa de la Cultura Ecuatoriana “Benjamín Carrión”, Quito. 102

Ya en el Derecho Romano se estableció la diferencia entre el juicio y el arbitraje, a este respecto el Dr. Teodoro Pozo, comenta: “En el derecho romano, se establece que “Aliud est judicium, aliud arbitrum”, una cosa es el juicio, y otra el arbitraje. En el jui- cio actuaba el juez o Pretor; en el arbitraje, lo hacía el Arbiter, que debía ser un “bone viri”, es decir, un varón bueno, competente y honesto, que debía fallar en el mismo lugar del litigio, revestido de amplias facultades para ejercerlas “en el sentido de la buena fe y el proceder recto”. Estas facultades, podía usarlas una vez que había aceptado el requerimiento que le hacían las partes para llevar su problema ante el arbiter, acogiéndose al principio consa- grado de “Non differendarum litium causa, sed tollendarum ad árbitros itur”, o sea “NO SE ACUDE A LOS ÁRBITROS PARA PROLONGAR LOS PLEITOS, SINO PARA EVITARLOS”. Lo que nos hace pensar que en el imperio romano, se establecía este medio alternativo, que podían escoger las partes en ejercicio de su libertad, para descongestionar la administración de justicia ordi- naria.” 35 En el Derecho Español, en el Fuero Juzgo, aparece regulado el ar- bitraje en la Ley 13, Título I del Libro XII, Título VII Libro I del Fuero y constituyen al arbitraje en un procedimiento general. La Ley XXIII, Título IV, Partida 3 se refiere al juez avenidor que es escogido por las partes para resolver la contienda entre ellos. Adicionalmente, delimitan la diferencia entre árbitro de derecho y amigables componedores. 35 POZO ILLINGWORTH, Teodoro, 2000, Resolución Alternativa de Conflictos, Textos Universitarios. Universidad del Azuay. Fundación Chico Peñaherrera, Cuenca. 103

“En el Edicto de Francisco II de 1560, antes de la Revolución Francesa, se impuso al arbitraje forzoso como medio para la solu- ción de conflictos entre mercaderes, partición entre parientes, ad- ministración y cuentas de tutela debían ser resueltas sumariamen- te por tres o más personas elegidas entre las partes o en caso de no hacerse la designación entre ellas entraba el juez a designarlas.” 36 En el Ecuador el arbitraje se instituyó en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en diciembre de 1907, reformada en 1938, disposición que se mantuvo sin variaciones en la Ley Orgánica de la Función Judicial; el Código de Procedimiento Civil, en el Título II, “De la sustanciación de los Juicios”, en la sección 33ª, se refería al juicio por arbitraje; y en el año de 1963 la Ley de Arbitraje Comercial con el propósito de volver más simples los trámites de los conflictos que se originaban en operaciones comerciales, otorgándoles ma- yores garantías. Todas las disposiciones que contenían estas leyes hoy se encuentran expresamente derogadas por la Ley de Arbitraje y Mediación, cuya codificación fue publicada en el Registro Oficial N° 417, del 14 de diciembre de 2006, la cual se encuentra en vigen- cia, con sus distintas reformas. 4.2. Panorama del Sistema Arbitral en el Ecuador Nuestra Constitución, al tiempo que garantiza el acceso a la justi- cia ordinaria, permite a los particulares y aún al Estado, a dejar de lado ese medio, recurriendo al arbitraje como fórmula alternativa para solucionar sus conflictos. 36 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, et. al., 1998, El Arbitraje, Abelodo-Perrot, Buenos Aires 104

Las relaciones humanas están expuestas a diversos conflictos, en los que están inmersos diversos intereses, es así que a medida que el hombre ha ido evolucionando ha tratado de hallar diversos me- dios para solucionar sus diferencias, hasta llevar al ordenamiento jurídico para garantizar sus condiciones de vida, y con el fin de mantener la fuerza y evitar la violencia, métodos orientados a la administración de justicia a través de un tercero imparcial que di- rima sus confrontaciones. El Estado crea el Derecho para justificar el carácter público de la entidad jurisdiccional, y al imponer la obligación ésta debe ser res- petada, lo que se traduce en una acción coercitiva de imposición, así pues, en las organizaciones sociales modernas, el Estado tiene la facultad de promover los órganos que resolverán esas situa- ciones de conflictos que alteran el orden social, para mantener la tranquilidad pública. La importancia en el Derecho no solamente radica en la resolución del conflicto sino, la forma como se resuelve, por ello cuando un sistema judicial es deficiente, no cumple su función a cabalidad, se convierte en una ficción, corriendo el riesgo de retroceder al pasado en que el hombre ejercía la justicia por su propia mano. Ello explica por qué la necesidad de encontrar otras formas alter- nativas que puedan proveer las soluciones que el sistema público no puede brindar. 105

“En la evolución del Derecho se fueron presentando una serie de deficiencias en su aplicación que se fueron agudizando con el paso del tiempo y que se reflejan en época actual y sin exclusión de sis- tema judicial alguno a nivel mundial, y es que la mentada justicia ha llegado a niveles de descomposición sin precedente como pro- ducto de la corrupción y de la injerencia nefasta de la politiquería en la esfera judicial sin olvidar el exceso de procesos, la lentitud en la tramitación de los mismos, la poca o inexistente confianza en la administración de justicia, el costo de los juicios, la falta de serie- dad, parcialidad y profundo conocimiento de las leyes de algunos jueces quienes se ganan el apelativo de “jueces de palo”, razones más que suficientes que han dado paso a que en nuestro país se intensifique la necesidad de aplicar los diferentes medios alter- nativos de solución de conflictos a fin de obtener una justicia que se desenvuelva en la cultura del respeto por medio del diálogo excluyendo la cultura de la agresión y conflicto a más de obtener justicia de manera expedita, confiable y económica.” 37 El arbitraje es una de las formas a través de las cuales los indivi- duos encuentran el acceso a una justicia eficientemente adminis- trada por las mismas partes, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos disponibles. No es verdad que el arbitraje se considere un competidor de la vía judicial, sino más bien es una vía complementaria, entendiendo que el arbitraje no es válido para ciertas clases de litigio o bajo cualquier circunstancia. 37 ANDRADE GAGLIARDO, Mario, 2006, El arbitraje solución efectiva de con- flictos, Casa de la Cultura Ecuatoriana “Benjamín Carrión”, Quito. 106

El Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada, posibilitando para su cumplimiento la ejecución de sen- tencias; el Art. 32 de la ley de Arbitraje y Mediación, prescribe que: “Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmedia- to.-Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo o de las transacciones celebra- das, presentando una copia certificada del laudo o acta transaccio- nal, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar eje- cutoriada.- Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecu- toriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo.” Los árbitros no tienen el imperium, propio de los magistrados de la Función Judicial, sin embargo, en este marco los magistrados tienen la obligación de hacer cumplir los laudos en los que ha par- ticipado el árbitro o tribunal arbitral. El arbitraje es un proceso en el cual se resuelve extrajudicialmente las diferencias que nacen en las relaciones entre las partes, quie- nes acuerdan la intervención de un tercero, sea este un árbitro o un tribunal arbitral, es un mecanismo típicamente adversarial, su estructura es básicamente la de un litigio. La función del árbitro es similar al del juez, las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. 107

Con todo, estas similitudes, el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, muchas veces inclusive antes de que se origine el conflicto; así mismo, a diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto más bien impone una solución vía Laudo Arbitral, que tiene efectos de sentencia judicial. El Laudo Arbitral es la resolución que emiten los árbitros para fi- nalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro. El árbitro nace de una fuente convencional y, por lo tanto, limitada al caso de la resolución de una situación concre- ta, así una vez finalizado el conflicto desaparecen sus facultades. Muy diferente, es el juez de jurisdicción, que al provenir de la es- tructura orgánica del Estado tiene carácter permanente y genéri- ca, con delimitaciones, propias en materia territorial y funcional, cuya labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva, es más, el juez tiene la potestad para hacerla cumplir disponiendo las medidas pertinentes para ello. 108

4.3. El Debido Proceso en el Sistema Arbitral Ecuatoriano La Ley de Arbitraje y Mediación, que norma el procedimiento tanto del arbitraje cuánto, de la mediación, fue publicada en el Registro Oficial N° 145, del 4 de septiembre de 1997, reformada median- te la Ley 2005-48, publicada en el Registro Oficial N° 532, del 25 de febrero del 2005, codificada por la Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional, y publicada en el Registro Oficial Nº 417, del 14 de diciembre de 2006,y sus reformas publi- cadas en el Registro Oficial Suplemento 544 de 9 de marzo del 2009; Registro Oficial Suplemento No. 506 de 22 de mayo de 2015; Registro Oficial Suplemento No. 309 de 21 de agosto de 2018, cuyo Reglamento fue expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 165 el 18 de agosto de 2021, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 524 de 26 de agosto de 2021. Observaremos las principales normas procesales que consagra la Ley de Arbitraje y Mediación, sobre todo las que recogen el enun- ciado constitucional, y las cotejaremos con los principios y normas del debido proceso consagradas en la Constitución y que tienen plena validez para todo tipo de proceso: La Autoridad del Proceso e Imparcialidad. - Esta garantía o prin- cipio del Debido Proceso, forma parte de las potestades que tiene el juez para desarrollar el proceso y engloba valores tales como la conducción y depuración del proceso, la investigación de la ver- dad, la prudencia y el equilibrio. 109

En el arbitraje, la autoridad e imparcialidad la ostenta el árbitro o tribunal arbitral que conoce y sustancia la causa, en estricto apego a lo que señala la Constitución de la República en el Artículo 75, cuando señala que toda persona tiene derecho a acceder y obtener de los órganos judiciales la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses. El arbitraje para el colombiano Jorge Gil Echeverri “Es un proce- dimiento jurisdiccional ‘sui generis’, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos priva- dos transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdic- ción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial.” 38 El Artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación, dice que las par- tes pueden someter, de mutuo acuerdo al sistema arbitral, las con- troversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes. Del concepto que nos da el colombia- no Jorge Gil Echeverri, y de lo que señala el Artículo 1 de nuestra ley, se puede concluir la característica fundamental del sistema arbitral, es la jurisdicción transitoria que las partes en conflicto ori- ginan para que los árbitros solucionen sus controversias, si bien esta jurisdicción no es completa, ya que los árbitros no tienen la potestad de ejecutar los laudos por ellos expedidos, es suficiente para que en caso de incumplimiento sea la justicia ordinaria la encargada de ejecutar dichos laudos. 38 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, 19931, Curso Práctico de Arbitraje, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, Colombia. 110

Si bien es cierto los árbitros no tienen la potestad de ejecutar sus laudos, nuestra Ley de Arbitraje y Mediación, en su Artículo 9, les ha otorgado la facultad de ejecutar las medidas cautelares que dic- tan, siempre y cuando las partes hayan estipulado expresamente en el convenio arbitral que les otorgan esta facultad a los árbitros. La jurisdicción transitoria para resolver la causa, como ya lo se- ñalamos, es originada por expresa voluntad de las partes; sin em- bargo, es la ley la que otorga la jurisdicción o autoridad judicial a los árbitros, lo cual obliga a estos a mantener su absoluta impar- cialidad frente al conflicto y a las partes, así como le otorga plena autoridad para dirigir el proceso arbitral. La autoridad del proceso también se manifiesta en el contenido del Artículo 33 de la Ley de Arbitraje y Mediación, al establecer que no se podrán aceptar en el curso del proceso incidentes origi- nados por las partes que sean encaminados a retrasar o entorpecer el trámite, de ahí que el árbitro o el tribunal arbitral, tiene la facul- tad de imponer una multa de diez a cien salarios mínimos vitales generales, a la parte o partes que pretenden retrasar o entorpecer la sustanciación y resolución del proceso. 111

“El laudo o decisión que toma el árbitro, es imparcial, indepen- diente de la voluntad de aquellos que lo escogieron para que co- nozca y resuelva el caso. Es un pronunciamiento que proviene del análisis del asunto, de la apreciación de las normas de convivencia y hasta de la valoración del espíritu de las leyes aplicables al tema. No es la simple lógica y estrecha aplicación de la ley. Si la reali- zación de la justicia es un fin social, el laudo arbitral hallaría su fundamento en la misma jurisdicción del estado, sin que importe el órgano, la autoridad o la persona que cumpla el objetivo. De esta manera, se reconoce en el arbitraje un carácter jurisdiccional intrínseco, porque es una forma de administración de justicia, re- conocida y respaldada por el Estado, que confiere a los particu- lares la facultad de escogerla para sustituir a la que él imparte. Por lo tanto, se trata de una jurisdicción complementaria, en la que el LAUDO que emite el árbitro, cumple igual función que la SENTENCIA que dicta un juez, y, por lo mismo, sus efectos debe- rían ser idénticos.” 39 Derecho al proceso rápido, sencillo, eficaz y a ser juzgado sin dilaciones indebidas. Estas garantías del Debido Proceso, propician la eficacia del ser- vicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones. La ra- pidez en un proceso significa distribuir en cada etapa del proce- dimiento la mayor parte de actos de impulso y desarrollo, de tal manera que se permita, en el menor número de ellos, alcanzar el estado de resolver sin más gestiones. 39 POZO ILLINGWORTH, Teodoro, 2000, Resolución Alternativa de Conflictos, Textos Universitarios. Universidad del Azuay. Fundación Chico Peñaherrera, Cuenca. 112

La celeridad es tanto un deber de la jurisdicción y un derecho de las partes, por lo que es meritorio recordar el aforismo jurídico “injusta la sentencia que juzga cuando ya no debe juzgar”. La “sencillez” de un proceso, se lo puede comprender como sim- ple, respondiendo así a la idea de simplificar el trámite judicial de manera que pueda ser comprensible para todo inexperto en conflictos ante la justicia; sin embargo, el objetivo que persigue esta garantía, sin importar el modelo del proceso, este tiene que resultar entendido por quien debe acudir al mismo. La eficacia se mide con resultados, y debe valorarse desde una perspectiva constitucional. Es una garantía y puesto en marcha, mide su efica- cia en relación con los derechos que viene a tutelar. Los principios desarrollados anteriormente y resumidos ahora, se ven plenamente protegidos y tutelados constitucionalmente, en los Artículos 75 y 76 de la Constitución; así como en los principios procesales contenidos en la Carta Magna en los Artículos 168 y 169, que propician la realización de la justicia, la plena vigencia de las garantías del debido proceso. El arbitraje, en conformidad con estos principios constitucionales, es un procedimiento que propi- cia la mayor concentración de actos de impulso y desarrollo, es así que los Artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Arbitraje y Mediación, or- denan que en la demanda, contestación a la demanda, reconven- ción y contestación a la reconvención, se adjunten las pruebas y se solicite la práctica de las diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en las mismas. 113

Con lo anteriormente expuesto, se constituye una nueva forma de litigar para los abogados, por medio del cual les permite entrar al juego con las cartas abiertas y en franca lealtad entre las partes, sin que se produzca la vieja táctica del “as bajo la manga”, táctica en la cual los abogados se guardan las pruebas para el último mo- mento, y también se evita que el proceso se llene de incidentes que promueven las partes; así mismo desde el punto de vista procesal, estos serían los momentos oportunos para presentar las pruebas o solicitar la práctica de diligencias probatorias. La Audiencia de Sustanciación recogida en el Artículo 22 de la ley de la referencia concentra los siguientes actos procesales: a) Posesión del Secretario del Tribunal Arbitral. b) Lectura del documento que contiene el convenio arbitral. c) El Tribunal resuelve sobre su propia competencia. d) Si el Tribunal se declara competente ordena que, en el término que señale, se realicen las diligencias probatorias solicitadas en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la recon- vención. En este acto el Tribunal, señala día y hora para que se realicen las diligencias probatorias en las cuales tengan que inter- venir el mismo. e) Las partes, si están presentes en esta audiencia, pueden hacer conocer sus pretensiones y los hechos en que se fundamentan. 114

El Artículo 25 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala la dura- ción del arbitraje, a partir de la Audiencia de Sustanciación, tiene un término de 150 días para resolver el tribunal, con una prórroga de 150 días más de ser el caso, que puede ser pedido por las partes o declarado de oficio por el tribunal arbitral o el árbitro, es decir el arbitraje podrá durar hasta un máximo de 300 días término. Existe la posibilidad y gran ventaja del arbitraje es que las partes pueden dictar sus propias reglas del juego, pudiendo estipular un término improrrogable, por ejemplo de 60 días a partir de la Audiencia de Sustanciación para que el tribunal dicte el Laudo. Derecho a la oportunidad de audiencia y prueba en el Sistema Arbitral Este Derecho se lo puede resumir, en el derecho a tener un juez que escuche y provea y que permita desarrollar el conflicto en el marco de los principios de bilateralidad y contradicción, equili- brando las desigualdades probables que sucedan; es así que den- tro de esta garantía del debido proceso ambas partes deben tener los mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas. Estas garantías del debido proceso, no son otras que el derecho a la defensa, aplicable a toda clase de procesos, incluyendo el derecho a la prueba, que tiene como objeto lograr certeza suficiente para sentenciar sin dudas razonables; así como acompaña el interés de las partes para que la actividad probatoria responda a mandatos invariables. 115

Estos principios se encuentran desarrollados en nuestra Constitución, en los cuales se manifiesta que nadie puede ser pri- vado del derecho de defensa, las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la norma, no tienen ninguna validez, los peritos y testigos deben obligatoriamente concurrir ante el juez y a respon- der a los interrogatorios. En el sistema arbitral estos principios se encuentran desarrollados en los artículos 10, 11, 12, 22, 23 y 24, así como protege el principio de inmediación, por el cual el árbitro o tribunal arbitral despachan personalmente las diligencias. Como ya lo manifestamos en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Arbitraje y Mediación, se encuentran señalados los momen- tos oportunos para presentar las pruebas y solicitar la práctica de diligencias probatorias, las mismas que en la Audiencia de Sustanciación, al amparo de lo prescrito en el Artículo 22 de la Ley de Arbitraje y Mediación, deberán cumplirse en el término que señale el tribunal arbitral o el árbitro que sustancia la causa. La “Diligencia para mejor proveer” se desarrolla en el Artículo 23 de la mencionada ley, en la que de considerar necesario el árbitro o tribunal arbitral, con el objeto de esclarecer los hechos, podrá de oficio o a petición de parte ordenar la práctica de nuevas diligen- cias probatorias, cabe recalcar que esta facultad del tribunal, es facultativa, si este considera oportuna y pertinente la solicitud de las partes la realización de nuevas diligencias probatorias. 116

La aplicación de este artículo ha generado controversia, al con- siderar que se vulnera el derecho de defensa, sobre todo cuando se niega la petición de las partes sobre la práctica de nuevas dili- gencias probatoria, y surge otro inconveniente, ya que se podría alegar que “no se sacrificará la justicia por la sola omisión de for- malidades”; si consideramos que conforme lo señala el numeral 3 del Artículo 76 de la Constitución, solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento, el trámite propio del arbitraje es presentar las pruebas y solicitar la práctica de diligen- cias probatorias en el momento oportuno es decir en la deman- da, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, todas las solicitudes que fueran presentadas por las partes para la realización de diligencias probatorias luego de estos momentos, se consideran inoportunas; esto constituye un requisito de forma solicitar la práctica de diligencias probatorias en los momentos oportunos señalados en líneas anteriores, y también es un requisi- to de fondo, ya que las diligencias probatorias, están encaminadas a probar la verdad de las afirmaciones de las partes, lo cual dará los suficientes argumentos para que el tribunal o el árbitro, emita su Laudo sobre el fondo del asunto en base de las pruebas. Lo dicho, nos lleva a considerar que cuando se solicite una diligen- cia para mejor proveer, debemos apegarnos a lo que manifiesta la Ley, cuando esta reza: “para el esclarecimiento de los hechos”, lo cual nos obliga a justificar o si se quiere probar la pertinencia de la prueba para el esclarecimiento de los hechos; por ejemplo, en el supuesto que solicitemos como diligencia para mejor proveer la declaración testimonial de una persona, el tribunal examinará la oportunidad y pertinencia de esta prueba, ya que la misma se pudo solicitar en el momento procesal oportuno; sin embargo, 117

si nosotros justificamos que esta persona se encontraba ausente del país cuando se propuso la demanda y recién ha llegado, adjun- tando un récord migratorio, y su testimonio, aportará con nuevos elementos para los árbitros, debido a que cuando se presentaron los hechos, esta persona era la encargada de verificar ciertos as- pectos que se demandaron, obviamente el tribunal arbitral o el árbitro, mandará a que se realice la prueba, señalando día y hora para el efecto. El derecho de Audiencia se encuentra plenamente protegido en la Audiencia de Sustanciación, en donde las partes pueden pre- cisar las pretensiones y los hechos en las que se fundamentan, así mismo en la Audiencia en Estrados, que conforme al Artículo 24 de la Ley de Arbitraje y Mediación, es el momento procesal en el cual las partes presentarán sus alegatos, siempre que hayan soli- citado la realización de dicha Audiencia, y en la práctica de todas las diligencias probatorias. Fundamentación y motivación de los Laudos. - El deber de fun- damentación, es una condición para la validez de resoluciones, incluyendo laudos arbitrales; deben expresar el derecho aplicable en cada caso concreto, y encontrarse sustancialmente motivada. La obligación constitucional de fundamentar todos los actos de resolución tiene en cuenta la necesidad de justificar el poder juris- diccional a través de la razonabilidad de sus fallos; sujeto a control a través de los recursos, abriendo una instancia de revisión. 118

La Ley de Arbitraje y Mediación, en el Artículo 26, establece que: “El laudo y demás decisiones del tribunal se expedirán por mayo- ría de votos. Las resoluciones deberán firmarlas todos los árbitros; el que no estuviere conforme con la opinión de los demás anotará su inconformidad a continuación de la resolución anterior y con- signará su voto salvado, haciendo constar sus fundamentos.”, si bien es cierto esta redacción determina solo la obligación de fun- damentar el voto salvado, sin embargo, se concluye por simple ló- gica que también el voto de mayoría de los otros árbitros debe ser fundamentado; además existe un mandato constitucional que es superior, el cual obliga a motivar o fundamentar debidamente las resoluciones (la resolución se debe enunciar normas o principios jurídicos en que se fundamente, y se debe explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho). El laudo arbitral, al ser una resolución que se asimila a una sen- tencia ejecutoriada de última instancia y pasada por autoridad de cosa juzgada, forzosamente debe contener los elementos de una sentencia, como lo señala Alberto Wray: a) Determinación clara y precisa de los antecedentes de hechos relevantes, y señalar por qué lo son, para establecer la correlación entre los hechos y las normas. b) Identificación de las normas o principios jurídicos aplicables, no se satisface esta exigencia con la sola cita, ni la trascripción tex- tual de la norma, es indispensable identificar de manera expresa los supuestos de hecho y las condiciones de aplicación cuya pro- ducción determina la procedencia de la consecuencia normativa. 119

c) La pertinencia de la aplicación de tales normas o principios a los antecedentes de hecho, si se ha identificado tanto los hechos rele- vantes, como las condiciones de aplicación de la norma o principio en cuestión, es posible establecer la correlación, tradicionalmente expresada bajo la forma de un silogismo simple, si falta alguno de estos requisitos, podrá haber enunciación de antecedentes, pero no motivación. 40 La Corte Constitucional en Sentencia No. 1158-17-EP/21 (Caso Garantía de la motivación) Juez ponente: Alí Lozada Prado, “La Corte analiza si una sentencia de casación vulneró el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación y, para ello, realiza un balance sistemático de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: se aleja explícitamente del test de motivación y, con base en la jurisprudencia reciente de la Corte, establece va- rias pautas para examinar cargos de vulneración de la referida ga- rantía. Esas pautas incluyen un criterio rector, según el cual, toda argumentación jurídica debe tener una estructura mínimamente completa (de conformidad con el art. 76.7.l de la Constitución). Las pautas también incorporan una tipología de deficiencias mo- tivacionales, es decir, de incumplimientos de dicho criterio rector: la inexistencia, la insuficiencia y la apariencia; esta última surge cuando la argumentación jurídica incurre en algún tipo de vicio motivacional, como son: la incoherencia, la inatinencia, la incon- gruencia y la incomprensibilidad.” 41 40 WRAY, Alberto, Los principios constitucionales del proceso penal, Opúsculo. En: Revista “Iuris Dictio” del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. 41 Corte Constitucional del Ecuador (2021). Sentencia No. 1158-17-EP/21. https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.aspx?numdocumen- to=1158-17-EP/21 120

El Derecho al recurso El recurso supone el acceso a una instancia de revisión que abre una etapa nueva en el proceso, por el cual se puede modificar o revocar la sentencia, en la medida que el ordenamiento procesal se lo permita. De Bernardis, manifiesta que frente a la manera irres- tricta como el derecho al recurso aparece consagrado, se encuen- tra la necesidad de brindar a todos los justiciables el acceso a un proceso que llegue a su resolución dentro de plazos razonables y que, por la demora en su sustanciación, no convierta en ilusoria la tutela que el proceso debe otorgar. En consecuencia, la regulación de este derecho en las normas pro- cesales debe encontrar un balance entre la posibilidad de acceder a una instancia jerárquicamente superior y la necesidad de no pro- longar más allá de lo razonablemente tolerable la resolución del conflicto. Nuestra Constitución, en su Artículo 76.7.m como parte del de- recho a la defensa se incluye la garantía de “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.” La Ley de Arbitraje y Mediación en su Artículo 30, consagra la inapelabilidad de los laudos arbitrales, “Los laudos arbitrales dic- tados por los tribunales de arbitraje son inapelables, pero podrán aclararse o ampliarse a petición de parte, antes de que el laudo se ejecutoríe, en el término de tres días después de que ha sido notificado a las partes. Dentro de éste mismo término los árbitros podrán corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar. 121

Las peticiones presentadas conforme a lo establecido en este artí- culo serán resueltas en el término de diez días contados a partir de su presentación. - Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que no establezca la presente Ley.”. Esto no quiere decir que se esté vulnerando un principio del debido pro- ceso, ya que en conformidad con lo que consagra el Artículo 75 de nuestra Constitución, simplemente se trata del trámite propio de cada procedimiento, y en este caso no existe ningún recurso que se pueda interponer a los laudos, además el Artículo 32 del mismo cuerpo legal, en su último inciso señala: “Los laudos arbitrales tie- nen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se eje- cutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna salvo las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo.”. Dicho efecto de sentencia ejecutoriada de última instancia y de cosa juzgada, es lo que hace imposible la in- terposición de recurso alguno. Sin embargo, la Ley de Arbitraje y Mediación, en su Artículo 31 consagra la posibilidad de interponer una acción de nulidad de Laudo Arbitral, lo que ha generado una serie de interpretaciones y argucias con el objeto de dilatar la ejecución del laudo. Podemos colegir que, si bien la ley habla de una acción de nulidad de Laudo Arbitral, no establece un trámite ordinario para su sustanciación, y es más, fija para su resolución un término de treinta días contado desde que el Presidente de la Corte Provincial de Justicia avoca conocimiento de la causa. 122

También se desprende que el Presidente de la Corte Provincial, tiene que fallar en mérito de los autos, y sobre todo analizando qué del proceso se desprenda inequívocamente que se incurrió en una de las causales que señala el Artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, lo que conllevaría, como todos conocemos, que al declararse una nulidad, las cosas regresen al estado anterior, es decir que nuevamente tendría que tramitarse el juicio arbitral, a costa de la persona o personas que provocaron la nulidad, que podrían ser en el caso del arbitraje administrado el Director del Centro de Arbitraje, y el Secretario del Centro de Arbitraje, en la llamada etapa pre arbitral, y los árbitros o el Secretario del Tribunal Arbitral, en la llamada etapa arbitral, lo que también conllevaría el correspondiente pago de indemnizaciones por los daños y perjui- cios ocasionados. La acción de nulidad de Laudo Arbitral, es un tema de mucha discusión, ya que, con el objeto de retardar el cumplimiento o eje- cución del laudo arbitral, la intentan, llegando incluso a interpo- ner el recurso extraordinario de casación, y el recurso de hecho, cuando la ley no da la posibilidad de la procedencia del recurso de casación, mucho menos se puede intentar el recurso de hecho. Este tipo de artificios utilizados, la falta de una mejor redacción de las causales de nulidad de laudo arbitral, así como la forma muy general que se establece en el trámite que se debe dar a esta acción, constituye el principal obstáculo para el desarrollo de la institu- ción arbitral, ya que obliga a una de las partes a regresar nueva- mente a la justicia ordinaria, de la que renunció justamente por muchas consideraciones que se expusieron en líneas anteriores. 123

Derecho a la ejecución de las sentencias. - El cumplimiento de las sentencias y de toda resolución judicial o arbitral firme integra el capítulo de garantías esenciales que contiene el debido proceso; de otro modo, no pudieran perseguir su respeto inmediato. La ejecución de las sentencias y de los laudos arbitrales por ana- logía es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta garantía, adquiere su poder en consolidar el cumpli- miento efectivo de las mismas, de manera que, una vez iniciada la ejecución y si no existen causas legítimas que la impidan, el órga- no judicial debe colaborar, sin perder imparcialidad, en la plena satisfacción de los derechos declarados. El derecho constitucional a la ejecución se satisface removiendo todos los obstáculos que se presenten en la ejecución incluso aquellos que derivan de una des- obediencia disimulada. Así lo ha recogido nuestra Constitución y la Ley de Arbitraje y Mediación, lo consagra en el Artículo 32, en el que se manifiesta que, ejecutoriado el laudo, las partes deberán cumplirlo de inmediato, con la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios para que estos ordenen la ejecución del laudo presen- tando para ello copia certificada del laudo arbitral, y siguiendo la vía de apremio. La posibilidad de ejecución del laudo está solamente en manos de los jueces ordinarios, ya que los árbitros ejercen una jurisdicción parcial, debido a que solo pueden juzgar, pero no ejecutar lo juz- gado, por lo que forzosamente tendremos que recurrir ante el juez ordinario para que ejecute el Laudo Arbitral, trámite que es de ejecución mediante la vía de apremio. 124

CONCLUSIONES Finalmente, el estudio de los principios doctrinarios del debido proceso y de las normas que consagra nuestra Constitución sobre el tema, así como el análisis de su aplicación en el sistema arbitral, nos lleva a obtener las siguientes conclusiones: 1. El debido proceso, derecho fundamental consustancial a todo ser humano, debe ser respetado en todo tipo de procedimiento, sea administrativo, judicial, arbitral, etc.; y constituye el cimiento sobre el cual se edifica el Estado constitucional de derechos y jus- ticia. Cuando uno de sus mandatos es irrespetado, todo el siste- ma que debe asegurar la observancia y aplicación de este derecho fundamental, requisito elemental de convivencia humana dentro de la sociedad, se viene abajo, ocasionando un régimen de insegu- ridad jurídica. 2. El reto en este nuevo siglo, para los abogados en libre ejercicio y para los funcionarios de las distintas instituciones que forman parte de la administración de justicia y administración pública, es el estudio continuo del debido proceso en el marco del Derecho Constitucional, encaminado a que su accionar no vulneren estos derechos y contribuyan para que los cimientos de este edificio, constituyan el refuerzo sólido para la construcción de una verda- dera seguridad jurídica, en el marco del respeto de los Derechos Humanos. 125

3. El sistema arbitral no solo tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes que se someten al mismo, sino que, al igual que el proceso judicial, está sometido al ordenamiento ju- rídico, regulado por normas de orden público y muestra su total autoridad cuando regula la eficacia del Laudo Arbitral, su carác- ter vinculante y firmeza equivalente a la de cualquier sentencia judicial, que demuestra su aptitud para ser materia de ejecución forzada. 4. El carácter imperativo de las normas que regulan el sistema ar- bitral, así como el sometimiento que se encuentra hacia el debido proceso, evidencian que el arbitraje, constituye una alternativa a la justicia ordinaria a través de la cual los ciudadanos, renuncian a la jurisdicción estatal, poniendo en manos del árbitro o del tribunal arbitral la solución de sus controversias, lo que constituye un me- canismo diverso para conseguir, bajo los límites impuestos por la Ley, exactamente lo mismo que puede otorgar la justicia ordinaria en un proceso judicial, y con mejores garantías de cumplimiento de los principios del debido proceso. 5. La educación universitaria en las Facultades de Jurisprudencia, debe ser orientada hacia la aplicación, en primer lugar, de los me- dios alternativos de solución de conflictos, enalteciendo las bon- dades y ventajas tanto de la mediación cuánto del arbitraje, en las cuales el abogado encuentre una nueva oferta de ejercicio profe- sional, distinta de la forma tradicional basada en la judicialización de los casos, ya que el cliente busca a través del abogado alternati- vas efectivas, ágiles e idóneas para solucionar sus conflictos. 126

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