LA APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA ARBITRAL

Francisco Linares señala que: “El debido proceso sustantivo cons- tituye un standard o patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiológicamen- te válido del actuar de esos órganos; es decir hasta dónde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.” 11 El debido proceso sustantivo involucra la garantía de ciertos con- tenidos de justicia en la decisión judicial, administrativa u otra si- milar, aplicando la razonabilidad y proporcionalidad de las leyes en los asuntos sometidos a consideración. Es decir, más allá de que se haya cumplido con los requerimientos formales, constitu- cionales y legales para que una sentencia sea válida, es imperativo que se respete ciertos juicios de valor que hagan objetiva la justi- cia. Sin duda, únicamente se puede llegar afirmar que el derecho que se pretendía tutelar, se ha hecho efectivo y alcanzado la fina- lidad para el cual fue establecido el sistema jurídico, en un asunto sometido a decisión o resolución por cualquier autoridad, cuando este fue resuelto con criterios de razonabilidad y proporcionali- dad, aplicando valores de justicia. En síntesis, en el debido proceso sustantivo, lo fundamental no son las formas o las reglas procesales para que el proceso no de- venga en nulo, sino, es el contenido o el fondo de la controversia que trasciende a efecto de tutelar de derechos fundamentales y los demás bienes y valores jurídicos constitucional y legalmente protegidos. 11 LINARES, Juan Francisco, 19702, Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Editorial Astrea, Buenos Aires. 51

2.1.1. La Seguridad Jurídica La noción de seguridad jurídica, principio reconocido constitucio- nalmente, no parece tener en sí misma un contenido concreto. Este principio se lo ha vinculado a otros términos relacionados como la certeza u orden, firmeza y confianza. En realidad, su alcance viene determinado por la realización de otros principios y valo- res que conforman el Estado de Derecho, por lo que presupone la necesidad de que el individuo obtenga del Derecho certeza en sus actuaciones frente a las actuaciones de otros individuos, que le permita conocer las consecuencias de las mismas, y simultánea- mente confianza legítima, en que el Derecho protegerá esas mis- mas actuaciones, conformadas de acuerdo a la legalidad. El jurista Pérez Luño, admite dos acepciones de seguridad jurí- dica: en sentido estricto, esto es, como “exigencia objetiva de re- gularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones”; y la seguridad jurídica, en sentido subjetivo, como certeza del Derecho, esto es “como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva.”12 En la acepción subjetiva se exige no solo la certeza del Derecho objetivo, sino también certeza en el conocimiento de los derechos y obligaciones, certeza en las consecuencias de los propios actos. Entendiéndose a la seguridad jurídica como certeza supone, de un lado, la exactitud en la regla de Derecho aplicable y en su conte- nido. Por otro lado, la previsibilidad de la actuación tanto propia como ajena. 12 PEREZ LUÑO, A.E., 19942, La seguridad jurídica, Editorial Ariel 52

La seguridad jurídica también ha sido apreciada “como garantía de promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en liber- tad, sin congelar el ordenamiento y procurando que este responda a la realidad social en cada momento.” 13 Por otro lado, se encuen- tra íntimamente relacionado con el principio de legalidad, en tal forma que si no existe uno es imposible la existencia del otro. Es un principio implícito en la garantía constitucional del debido proceso. No se refiere rigurosamente a la razonabilidad, cuanto sí a la certeza que debe asegurar la aplicación del derecho. Sin em- bargo, suma sus contenidos a dichos fundamentos sustanciales, por consiguiente, resuelve un equilibrio entre el proceso formal y el proceso real, consolidando la promoción de la justicia con certi- dumbre y eficacia. Jesús Leguina Villa, jurista y magistrado español, ha resumido el contenido de la seguridad jurídica en una triple dimensión: “a) como conocimiento y certeza del derecho positivo; b) como con- fianza de los ciudadanos en las instituciones públicas y en el orden jurídico general, en cuanto garantes de la paz social, y c) como pre- visibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones o de las conductas de terceros.” 14 La seguridad jurídica implica la obligación judicial de resolver el caso concreto aplicando el derecho, contribuyendo a la confian- za pública legítima, que protege las expectativas generadas por la confianza de la ciudadanía, y con ello a la tutela eficaz de los derechos del hombre y sus instituciones. 13 RIBO DURAN, L., 1991, Diccionario de Derecho, Bosch, Casa Ed. Barcelona. 14 LEGUINA VILLA, Jesús, Principios generales del derecho y Constitución. En: Revista “Española de Derecho Constitucional”, Nº 114 (1988) págs. 34 y ss. 53

“El principio constitucional de seguridad jurídica opera como un plus de afirmación de determinadas garantías incorporadas al proceso debido, como la exigencia de motivación de las senten- cias, impidiendo cambios arbitrarios, o en la propia firmeza de las resoluciones judiciales y los efectos de la cosa juzgada, compren- sivo de los sentidos tradicionales en la doctrina procesal, formal y material, evitando la apertura de procesos fenecidos o nuevos pro- nunciamientos judiciales sobre hechos juzgados; o en la ejecución de las decisiones judiciales, promocionando su efectividad.”15 En el plano de la aplicación del derecho, dentro del principio de la seguridad jurídica, se encuentra el principio de la igualdad, por medio del cual se reclama a los jueces a emitir un fallo motivado que precise las razones por las cuales se aparta de precedentes jurisprudenciales obligatorios, que representaban para las partes cierta seguridad jurídica en su aplicación. La prohibición de la ar- bitrariedad mediante la fundamentación de las sentencias obede- ce a que no es posible sustentar la validez constitucional de sen- tencias contradictorias. Siguiendo esta misma línea, aplica otras derivaciones como el im- pedimento legal de reconsiderar asuntos en los que exista senten- cia definitiva que haya alcanzado los efectos de la cosa juzgada; así como conocer cuestiones donde actúa otra autoridad jurisdic- cional que desplaza la competencia funcional. Por lo mismo, tene- mos presente la prejudicialidad –según Bandrés- que se despliega en una doble dirección, al procurar que un orden jurisdiccional conozca, o deba de abstenerse de conocer de un asunto que no le está atribuido privativamente. 15 BANDRES SANCHEZ -CRUZAT, José Manuel, 1992, Derecho Fundamental al proceso debido y el tribunal constitucional, Editorial Aranzadi, Pamplona 54

Se intenta contribuir al principio de seguridad jurídica, evitando debates contradictorios sobre un mismo caso en sedes jurisdic- cionales diferentes, suspendiendo un procedimiento hasta que se resuelva el que se considera principal, o permitiendo su continua- ción con independencia. Para finalizar, lo sustancial, en definitiva, se define sobre las cues- tiones que son imprescindibles en las relaciones del individuo con las instituciones del Estado, su confianza, y particularmente, en la justicia. La seguridad, más allá de un concepto o una noción abstracta, ín- timamente relacionado con otros conceptos y principios, esta ne- cesita amoldarse a los tiempos y sus particularidades con el fin de defender, proteger y tutelar efectivamente los derechos humanos. 2.1.2. La Oportunidad de Audiencia y Prueba El derecho a una audiencia significa tener un juez que escuche y provea y que permita desarrollar el conflicto en el marco de los principios de bilateralidad y contradicción. Por su parte, el princi- pio de contradicción demanda que ambas partes puedan tener los mismos derechos de ser escuchados ante la autoridad en igualdad de condiciones y de practicar pruebas (oportunidad de audiencia y de prueba), haciéndose efectivo a su vez el derecho a la defensa. 55

“El derecho al proceso se aprecia así en su función instrumental de la actividad jurisdiccional encomendada a jueces y magistrados, y en la necesidad de satisfacer el derecho de todas las personas a la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses legítimos, com- prendiéndose de este modo, la íntima relación entre ambos dere- chos fundamentales.” 16 El mencionado principio asegura la ordenación del proceso; im- plícitamente reconoce la facultad o potestad judicial de adecuar el trámite a las características de las controversias con sus diversas formas de proceder. Por consiguiente, no toda regla técnica supone encolumnar el de- recho a un proceso garantista, pues existen desvíos manifiestos en solemnidades aplicadas que no tienen fines constitucionales. El derecho a la audiencia se vincula, esencialmente, a la tutela efectiva que tienen todos los derechos constitucionales ventilados en un proceso, los que deben encontrar un medio adecuado para debatir sin restricciones protocolares. Así mismo, la garantía refuerza el concepto de unidad eficaz del proceso, evitando que el mismo sea utilizado como una herra- mienta solemne que transita por un camino de adornos perma- nentes, tortuoso e inseguro. 16 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, José Manuel, 1992, Derecho Fundamental al proceso debido y el tribunal constitucional, Editorial Aranzadi, Pamplona. 56

“El Tribunal Constitucional español, interpretando el art. 24.1 ha dicho que esta norma debe aplicarse según la naturaleza y fines de cada procedimiento (Sentencia del 30 de marzo de 1981), agre- gando que, dicho precepto no debe conducir a la idea de haber constitucionalizado todas las reglas procesales, pues el tribunal no está para velar y, en su caso, corregir, todos los errores in pro- cedendo, sino solo aquellos que resultan esenciales en el derecho a la jurisdicción y al proceso debido, y que, por esa condición, el constituyente ha incorporado a los derechos fundamentales, do- tándoles de la protección reforzada que significa el art. 53.2 de la Constitución (Sentencia 50/82 del 15 de julio de 1982).” 17 El derecho a la prueba como un derecho fundamental implica una doble proyección; es un parámetro para fijar la constitucionalidad de las normas, es decir un límite al legislador, que no podrá dictar normas que contravengan este derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en un proceso para hacer valer en él sus derechos e intereses, lo que a su vez se divide en la necesidad de un juicio previo y en la necesidad de que en él se respete la garantía de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de prueba pertinentes. Por otro lado, es un deber que corresponde a los tribunales respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable por los mismos. 17 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional. Amparo, Rubinzal-Culzoni Editores. 57

El derecho al debido proceso, y dentro de él, el derecho a la de- fensa, incluyéndose el de valerse de los medios de prueba para la defensa, es un derecho, aplicable a toda clase de procesos, aunque está sujeto a las formalidades establecidas en la legislación pro- cesal, este impone la absoluta necesidad de que la Ley so pena de inconstitucionalidad, respete el contenido esencial del derecho fundamental al proceso debido. Define Montero Aroca la prueba como: “la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que garantizarán los hechos.” 18 El derecho a la prueba, impide establecer una situación de jure sin haber dado a las partes la oportunidad debida de probar la verdad de sus afirmaciones. Es así que la prueba procesalmente adquiere relevancia, ya que con ella el juez conoce los hechos controvertidos y es en base a ella que se emite una resolución o sentencia donde determina el derecho o pretensión. Este núcleo está jurisprudencialmente más desarrollado a través de las denominadas “causales de arbitrarie- dad”, es decir, las sentencias arbitrarias, las decisiones que tradu- cen un apartamiento de las constancias del expediente, o las que exceden el límite de razonabilidad en la apreciación como ejemplo la prueba obtenida ilícitamente, así también aquellos que se tienen por probados y no encuentran respaldo en la documentación de la causa, entre otros casos. 18 MONTERO AROCA, Juan, 19982, La prueba en el proceso civil, Civitas. Madrid 58

En definitiva, el derecho a la prueba, es un derecho que asiste el in- terés del Estado, el cual se encuentra representado por el Juez, para lograr certeza suficiente y sentenciar sin dudas razonables “dame los hechos, yo te daré el derecho”, aforismo legal; así mismo acom- paña el interés de las partes para que la actividad probatoria res- ponda a mandatos invariables, como lo es el derecho a la defensa. “Por tanto, el debido proceso sustancial encolumna un haz conse- cutivo de garantías mínimas como son: el acceso libre a la justicia, permitiendo que una causa sea oída por un juez independiente e imparcial, a través de un proceso equitativo. Este proceso se guía con la finalidad de lograr una respuesta seria y fundamentada, a cuyo efecto debe acudir un nuevo agrupamiento de derechos jurisdiccionales (derecho de audiencia, de prueba, de tratamien- to igualitario, de contradicción y de colaboración en la búsqueda de un resultado útil “para todos”). Finalmente, la sentencia debe llegar en el tiempo necesario, ser fundamentada y capturar como proyección de ella dos derechos que se oponen, pero que al mismo tiempo se complementan: el derecho a la ejecución inmediata y el derecho al recurso.” 19 2.1.3. Fundamentación de las Sentencias Una resolución que solo se limite a afirmar o negar un derecho sin motivación, ni dar razones, sin sustento de hechos y pruebas, es la contrariedad a la que muchos enfrentaban en el pasado. Aunque parezca increíble, la idea de que una sentencia se encuentra moti- vadamente razonada a realmente un principio moderno y nove- doso en las garantías jurisdiccionales. 19 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional. Amparo, Rubinzal-Culzoni Editores. 59

El derecho romano es la base de muchas instituciones jurídicas que formaron el sistema actual de muchos ordenamientos jurí- dicos, y es necesario comprenderlo para entender cómo ha ido evolucionando el mismo. El ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos del imperio en la Antigua Roma, no existía la obliga- ción de fundamentar las decisiones, porque el orden y el silencio compartían el misterio de la divina justicia, que era impartida por los pontífices, patricios y advocatus que, en conjunto, como cono- cían los textos legales, ejercían la juris dictio y la representación confiriendo así el honor de atender un conflicto social. Fue hasta mucho tiempo después cuando aparece el deber de motivación. Sagüés, dice que: “la tendencia “pro-motivacionista”, cobra im- pulso a partir de la Revolución Francesa, sobre todo, después del artículo 94 de la Constitución de 1793: Los jueces “…motivan sus decisiones” (la Constitución de 1795 agregó que las sentencias de- bían enunciar los términos de la ley que aplicaren: art. 208) … En Argentina, el tramo colonial y el poscolonial muestra el predo- minio de la no motivación; pero una importante excepción fue el Tribunal de Recursos Extraordinarios de la provincia de Buenos Aires (1838-1852), cuyas decisiones fueron suficientemente funda- das. Con la sanción de la Constitución de 1853, en la esfera nacio- nal (y en la provincial, con el texto bonaerense de 1854), la tenden- cia motivacionista logró paulatinamente imponerse.” 20 20 SAGÛES, Néstor Pedro, El recaudo de la motivación como condición de la sentencia constitucional. Ponencia al XI Congreso Nacional (Argentino) de Derecho Procesal, La Plata, 1981, Libro de Ponencias. 60

Es a partir de la Revolución Francesa, que se estableció un sistema propio de la desconfianza en el poder judicial, llevando a la obli- gación de los jueces de explicar claramente los motivos de una de- cisión. Nació la obligación de fundamentar no solo las sentencias, sino todas las decisiones de las autoridades, para evitar el exceso discrecional o la arbitrariedad, que poco tiempo después se con- virtió en un deber constitucional, y que fue recogido en una buena parte de las constituciones de los países europeos. Al elevar constitucionalmente la fundamentación de toda reso- lución se convirtió en una garantía que tiene para el justiciable. Es un sistema de reaseguros que las constituciones democráticas crean para la tutela de los individuos frente al poder estatal. Pero esta garantía también corresponde a un principio jurídi- co-político que expresa la exigencia de control a cargo del mismo pueblo, depositario de la soberanía y en cuyo nombre se ejercen los poderes públicos. La función procesal que favorece la fiscalización desde el control jerárquico de instancias superiores, y la función política que con la democracia admite el control de la opinión pública, determinan como un elemento necesario e ineludible en el debido proceso, que toda decisión judicial sea razonable y plenamente motivada. Esta garantía tiene varias explicaciones y argumentos desenvuel- tos. El primero tiene en cuenta la necesidad de evidenciar el poder jurisdiccional a través de la razonabilidad de sus fallos; luego, por- que las bases sobre las que cada sentencia se apoya puede fiscali- zarse a través de los recursos, abriendo una instancia de revisión. Del mismo modo, es un argumento contra el despotismo judicial. 61

Desde el punto de vista aplicado en la función jurisdiccional, la sentencia debe convencer a las partes sobre la justicia impartida; y si ellas son ejemplares por su valor y trascendencia, se convierten en una fuente de derecho judicial que conviene alentar. El deber de fundamentación, es una condición sine qua non para la validez de las sentencias; y es inconstitucional aquella que carece de toda motivación, o si la tiene, es aparente o insustancial. Para Sagüés, la obligación constitucional de fundar en derecho las sentencias, es un paso adelante con la conquista del Estado de Derecho: sirve como garantía contra la desidia y la arbitrariedad; activa el rol ejemplificador de los fallos, al forzarlos a demostrar su casamiento normativo; permite cuestionarlos y contribuye a crear una imagen mejor de la figura de la judicatura. La sentencia fundada en ley, así como asegura el deber de funda- mentar los fallos judiciales, también puede obrar como comple- mento del principio de seguridad jurídica. En la práctica, ocurre que la falta de contestación, o el protocolo aplicado como respuesta, no garantiza el debido proceso, tan solo resuelve en el marco del legalismo técnico que, en algunos casos, no concilia con el mentado derecho a fundamentar las decisiones judiciales. Muchas veces el individuo acude a la función jurisdic- cional en busca de una respuesta definitiva a sus necesidades, en- contrándose desconcertado cuando las respuestas no llegan o son ambiguas. 62

Chamorro Bernal dice: “una vez que se ha tenido acceso a la ju- risdicción y al proceso, la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestación por parte de los ór- ganos jurisdiccionales, a la interpelación hecha a los mismos en forma legal. Así, la total falta de respuesta a la principal causa de pedir o una respuesta ambigua pueden constituir una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, situación que el Tribunal Constitucional (español) considera como de incongruencia por omisión, aunque sería preferible calificarla simplemente como falta de respuesta, dejando la incongruencia para los supuestos de exceso o defecto en la misma.” 21 La obligación de fundamentar las decisiones, no trata de estable- cer un proteccionismo extremo por parte del Estado; tan solo re- curre al concepto de asegurar la certeza de las partes, sabiendo las razones y motivos por los cuales se resuelve en cada situación del proceso. Desde luego, quedan intangibles las facultades judiciales de rechazar cualquier pretensión manifiestamente improcedente o impertinente, así como negar las medidas que interprete inhábiles para los fines del litigio. Agrega Chamorro Bernal que: “la respuesta a que el ciudadano tiene derecho no es ni tiene que ser siempre, sin embargo, sobre el fondo del asunto, ya que no es ese el contenido constitucional del derecho. No hay que confundir “…El derecho a obtener una resolución motivada con el derecho a obtener en todo caso un pro- nunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada.” 21 CHAMORRO BERNAL, Francisco, 1994, La tutela judicial efectiva, Editorial Bosch, Barcelona 63

“De ahí que si la resolución de inadmisión o de no entrar al fondo del asunto está adecuadamente motivada y fundamentada, es per- fectamente válida desde el punto de vista constitucional.” 22 En resumen, se busca establecer la obligación judicial de funda- mentar todos los actos que inciden en el derecho a la jurisdicción y al proceso que las partes tienen en todas las instancias. Procesalmente, la motivación de las sentencias es el presupuesto para que la sentencia sea válida, y se vincula con el deber constitu- cional que la instala como garantía judicial, porque una sentencia que carece de fundamentación, constituye una arbitrariedad. Francesco Carnelutti, manifiesta que “la motivación de la senten- cia consiste en la construcción de un razonamiento suficiente para que, de los hechos que el Juez percibe, un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte dispositiva. La motivación está impuesta para que muestre el Juez que ha razo- nado.” 2.1.4. El Derecho a ser Juzgado sin dilaciones indebidas La frase “sin dilaciones indebidas”, lleva a interpretarla como una garantía y un derecho a la jurisdicción vinculado al tiempo en que debe prestarse el servicio judicial, comprendiendo por tal un plazo razonable en que las personas reclaman el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos al órgano judicial y este juzga y ejecuta lo juzgado. 22 CHAMORRO BERNAL, Francisco, 1994, La tutela judicial efectiva, Editorial Bosch, Barcelona. 64

El concepto jurídico es manifiestamente indeterminado o abierto, que, por lo mismo, debe ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enun- ciado genérico. El Tribunal Constitucional español, ha dicho: “el ámbito temporal en que se mueve el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales lo viene a consagrar el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución, al hablar de un proceso público sin dilaciones indebidas, y aunque pueda pensarse que por el con- texto general en que se utiliza esta expresión solo está dirigida en principio a regir en los procesos penales, ello no veda que dentro del concepto general de la efectiva tutela judicial deba plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedan acontecer en cualquier proceso.” (TC, sentencia del 14 de julio de 1981).” 23 Estamos frente a un cuestionamiento, ¿qué es un plazo razona- ble?, la respuesta no es determinada, ya que el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe aplicarse en cada caso y de acuerdo con sus circunstancias a cuyo fin se toman como pau- tas la complejidad del asunto particular, el comportamiento del demandante y la manera en que el conflicto fue llevado por las autoridades ya se administrativas o judiciales. El primer aspecto se mide en relación con la mayor o menor sencillez del conflicto en particular, de manera que la dificultad para el esclarecimiento depende del tipo de asunto a tratar. El sin número de dificultades que se pueden llegar a presentar en una causa, se asienta en la complejidad de la prueba; en la imposibilidad de practicar notifi- caciones personales imprescindibles; en cuestiones prejudiciales que impidan la continuidad de las actuaciones, etc. 23 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional. Amparo, Rubinzal-Culzoni Editores. 65

Sin embargo, estas son contingencias procesales que no alteran el conocimiento jurisdiccional, porque se tratan de dilaciones proba- bles y no de demoras injustificadas, que el juez debe resolver. La conducta procesal de las partes se confronta en su conocimiento activo y pasivo, en las maniobras utilizadas para dilatar sin causa el procedimiento, obligando a demoras inusitadas; o a través de alegaciones inconducentes que evidencian la conciencia de obrar sin derecho. Esta actuación puede castigarse en la misma sede ju- risdiccional por las medidas sancionatorias a la conducta desleal y artera o temeraria y maliciosa. En materia punitiva, el respeto hacia el tiempo procesal justo, comienza desde que la persona toma conocimiento de la acusa- ción, lo cual puede ser anterior al mismo enjuiciamiento como, por ejemplo, supuestos de arresto, instrucción fiscal, indagación previa, etc., y se confronta con la continuación del procedimiento. Es importante precisar el concepto de dilación, caso por caso, de forma tal que permita discernir algunas pautas sobre lo que debe entenderse por razonabilidad de los tiempos de duración de un proceso, y el significado y alcance de su exceso. Adicionalmente, permite revelar cuando esa dilación es indebida, por superar negativamente todos los criterios de justificación y cuya acción es exigible a los tribunales de justicia, con abstracción de la laboriosidad de su titular. 66

El compendio normativo “Las viejas Leyes de Partidas”, herencia española que el cuerpo normativo legal ecuatoriano heredó, creía imposible cargar culpas en quien no fuese el director del proceso, el verdadero responsable de la actividad y ejercicio judicial. Así mismo, no contemplaba la delegación jurisdiccional, ni consentía que los errores y vicios del procedimiento pudiesen acabar en una sanción al actuario, salvo expresas circunstancias administrativas. El principio elevado a nivel constitucional pretende asegurar un servicio jurisdiccional eficaz, sin demora inusual injustificadas que puedan acarrear responsabilidades civiles, es decir, una in- demnización que repare el daño efectivamente adquirido por la tardanza del tribunal. Gimeno, manifiesta que: “si bien el derecho a un proceso sin di- laciones indebidas ofrece un marcado carácter instrumental con el derecho a la tutela, por cuanto el exceso de tiempo puede pro- ducir una satisfacción platónica a las partes litigantes, tampoco es menos cierto que el derecho fundamental del artículo 24.2 (de la Constitución Española) constituye un derecho autónomo y distin- to al de la tutela, cuya infracción ha de ocasionar el nacimiento de la oportuna pretensión de resarcimiento.” 24 Dentro de la doctrina procesal, un sector tiene la visión de que el proceso no tiene necesidad de tiempos establecidos porque la sa- tisfacción de los litigantes, no depende de la rapidez que lleva un proceso. En efecto, son las partes quienes disponen de los tiempos del proceso, porque solo a ellas les interesa la oportunidad para que el Juez resuelva con carácter definitivo. 24 GIMENO SENDRA, José Vicente, 1988, Constitución y Proceso, Editorial Tecnos, Madrid. 67

Sin embargo, otro sector defiende la posición del derecho a la ce- leridad del proceso jurisdiccional a la luz de la evolución de los derechos humanos, y en esa categoría, se convierte en un derecho fundamental que supone dos obligaciones inmediatas: a) reconocer el carácter de garantía procesal interna para garanti- zar un proceso rápido, eficaz y expedito. b) adquirir el compromiso internacional al haber incorporado en los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos este dere- cho fundamental. La rapidez del proceso se fundamenta en el principio de econo- mía procesal constitucional, que garantiza que el proceso cumpla con el fin de resolver los conflictos de manera justa y en el menor esfuerzo posible de tiempo, trabajo y dinero; postulado que fue definido por Chiovenda como un criterio utilitario, porque se re- fiere a dos aspectos que, aunque se encuentran vinculados, no son propiamente principios sino aspectos que inciden en el consumo de tiempo y esfuerzos. El derecho a un proceso o a ser juzgado sin dilaciones indebidas, no quiere decir que se ha determinado constitucionalmente los plazos procesalmente previstos, sino el derecho fundamental de toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo ra- zonable, es decir, que se desenvuelve en condiciones de normali- dad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción. 68

Esta garantía no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a las dilaciones, o lo que es igual, no permite autorizar a considerar que dichas dilaciones no son indebidas en aquellos su- puestos en que los retrasos se deben a los defectos estructurales de la organización judicial, ya sea por exceso de trabajo o insuficien- tes recursos, casos en los que no sean imputables a conducta do- losa o negligente alguna, que libere de responsabilidad personal a jueces y magistrados. Si la dilación indebida constituye, de acuerdo a un pensamiento muy generalizado, el supuesto típico del funcionamiento anormal de la administración de justicia, la lesión del derecho a un proceso o a ser juzgado sin dilaciones indebidas debe generar, el derecho a una indemnización por los daños que tal lesión produzca, cuando no pueda ser remediada de otro modo, cuya responsabilidad cae en el Estado, titular de la Función Judicial. 69

CAPÍTULO 3 ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA A la luz del Neo Constitucionalismo, se pasa del Estado Social a un Estado Constitucional, plasmado en la Constitución del Ecuador del 2008; el debido proceso se torna más garantista y ob- tiene mayor relevancia, como bien lo enuncia su Artículo 1. “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y jus- ticia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, inter- cultural, plurinacional y laico…” El Estado de derechos, impone la obligación de hacer y adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos constitucionalmente reconocidos y los demás instru- mentos internacionales que sean necesarios para garantizar su cumplimiento. Nuestra Carta Magna desarrolla el debido proceso como un derecho fundamental en el Capítulo VIII DERECHOS DE PROTECCIÓN, artículos 75, 76 y 77, que obviamente rebasa el campo estrictamente penal y procesal penal, ya que como derecho fundamental tiene que ser observado dentro de todo proceso, sea este administrativo, judicial o de cualquier naturaleza, y en el cual se deben cumplir requisitos, garantías y elementos desde su inicio hasta su finalización. 70

El debido proceso tiene tanta importancia que incluso la viola- ción de su contenido, descrito en el Artículo 11, numeral 9 de la Constitución del Ecuador, le genera al Estado la obligación civil de indemnizar, que reza “… El Estado, sus delegatarios, concesiona- rios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servi- cios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño produ- cido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y ad- ministrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso…” 3.1. Análisis de los Artículos 75 y 76 de la Constitución “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la jus- ticia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.” El Artículo 75 antes transcrito hace referencia a la tutela judicial efectiva, la misma que exige que las partes del proceso debatan en igualdad de condiciones, tengan idénticas posibilidades de alega- ción y prueba, y que la sentencia que resuelve el conflicto suscita- do sea suficientemente motivada. 71

El tratadista peruano, Víctor Ticona Postigo, manifiesta que: “en sentido estricto el debido proceso no comprende el acceso a la justicia, ni el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, pues todos estos aspectos están comprendidos dentro del derecho genérico a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a esta tutela es un concepto más amplio que el de debido proceso, no obstante que ambos se refieren a derechos fundamentales de toda persona. Desde que se reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso y durante el proceso.” 25 El sistema judicial es la primera garantía para el ejercicio y protec- ción de los derechos, concepto este que viene siendo estimulado por la cooperación internacional en procura que se repare las con- secuencias de la situación que ha configurado el desconocimiento y trasgresión de derechos específicos a través de su restauración e indemnización mediante un procedimiento judicial, que cumpla con lo antes manifestado. La efectiva tutela judicial obedece fundamentalmente a la inde- pendencia e imparcialidad, que operan como meta-garantías en cuanto presupuesto de operación de todas las demás que inte- gran el debido proceso; en consecuencia, las circunstancias que las afecten, reducen o anulan las posibilidades de realización de los demás principios, al ser presupuestos relevantes para posibilitar la efectiva y racional protección si está libre el desempeño judicial de toda presión interna o externa; en efecto, para ser imparcial, primero hay que ser independiente. 25 TICONA POSTIGO, Víctor, 1998, El debido proceso y la demanda civil, Rodhas, Lima. 72

La independencia externa es la que garantiza al juez su autono- mía respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia interna es la que le garantiza su auto- nomía respecto del poder de los propios órganos de la institución judicial. Por otro lado, la imparcialidad, en cuanto a la inexistencia de in- tereses con el conflicto o con los sujetos procesales, se fundamenta en la independencia externa e interna del juez, solo allí es impar- cial, es decir, un tercero sobre las partes y, por ende, juez. La efectividad, imparcialidad y expeditividad, particularidades de la tutela judicial, tienen por finalidad evitar que la persona quede sin protección, sin defensa de sus derechos e intereses, en procura de la seguridad jurídica del ciudadano. El Artículo 76, desarrolla sistemáticamente diversos aspectos del derecho a un proceso regular de la siguiente forma: Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obli- gaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garan- tizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. La base se encuentra en el principio de legalidad procesal, me- diante el cual es un derecho para las partes y un deber para toda autoridad garantizar el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico. 73

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. Estamos frente al principio de inocencia o presunción de inocen- cia, el cual tiene íntima relación con las medidas cautelares per- sonales de privación de libertad y en el derecho de todos cuantos son sujetos de un proceso penal a que se respete su honra y buena reputación mientras no se expida sentencia firme, que haya cau- sado estado, que les declare responsables de la comisión de una infracción, pues no basta denuncia, ni acusación particular, ins- trucción fiscal ni haberse dictado el auto de llamamiento a juicio, para que el acusado pierda ese derecho que es imprescindible en su actividad pública o privada, en la confianza ciudadana para la celebración de negocios jurídicos, ejercicio profesional, desempe- ño de cargos, etc. La imputación de un delito sin juicio previo, ni pruebas de que se ha cometido un delito por una persona, implica una injuria calumniosa que a su vez es castigada por la norma penal. La Constitución establece que toda persona tiene derecho a ser consi- derada inocente, hasta que no haya pronunciamiento de sentencia condenatoria que haya causado estado y, que destruya precisa- mente ese estado jurídico de inocencia. Dentro de los derechos de los detenidos, imputados o acusados, estos deben ser tratados de forma distinta que las personas que tienen sentencias condenato- rias firmes, ya que no puede presumir que una persona sea culpa- ble, mientras no exista una sentencia que declare lo contrario. 74

El contenido de esta garantía exige que la sentencia de condena y la aplicación de una pena, solo pueda estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. La exigencia impide que se trate como cul- pable a la persona, por el hecho de ser sospechosa de haber come- tido una conducta delictiva, sin importar el grado de credibilidad de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado jurí- dico que exige el trato de inocente por el hecho que se le atribuye. El imputado no tiene necesidad de erigir su inocencia, ya cons- truida de antemano por la presunción que lo ampara. Este prin- cipio surte efectos erga omnes, pues obliga a todos, a considerar la inocencia del imputado, inclusive luego del acusado, mientras no cause ejecutoria la sentencia de condena, desde que la norma general es la garantía de libertad de las personas. Así mismo, él onus probandi, o carga de la prueba, en respecto a esta garantía, libera al acusado de justificar su inocencia, pues ella pervive hasta que la sentencia condenatoria quede firme. El proceso probatorio se dirige a demostrar la existencia de un hecho del cual se deriva el derecho que se pretende; en este sentido hemos de aceptar que la prueba es una necesidad, una carga, un peso. La garantía consiste en el derecho a ser tratado bajo el régimen de este principio y no como presunto culpable, ya que la culpabilidad debe probarse. Dentro de este contexto, es obligación del Estado demostrar la culpabilidad del acusado con sujeción a las garantías del procedimiento. 75

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le apli- cará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. El primer apartado contempla el Principio de Legalidad, la Defensoría del Pueblo manifiesta que dicha garantía “se expresa: En el deber de tipificar las infracciones antes de su cometimiento, - El deber de establecer las sanciones antes del cometimiento del acto (acción u omisión) - La obligación del Estado de garantizar a las personas un debido proceso antes de imponerles una sanción. Con esto se previene la arbitrariedad, se garantizan los derechos fundamentales y se permite la seguridad jurídica.” 26 La segunda parte del enunciado hace referencia a la competencia, poder jurídico que el Estado confiere al titular del órgano juris- diccional para que ejerza la función de administrar justicia, no es arbitrario ni ilimitado, por el contrario, como limitante relativa de la jurisdicción en cuanto parte del poder público que ejerce el juez, de oficio o a petición de parte interesada, instruyendo un proceso para esclarecer la verdad de los hechos que afecta el orden jurídi- co, actuando la ley en la sentencia haciendo que esta se cumpla. La competencia está determinada en razón de la materia, las per- sonas, el territorio, los grados y la cuantía. 26 DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2012). El debido proceso en actos normativos y administrativos. http://repositorio.dpe.gob.ec:8080/bitstream/39000/2148/1/AD- DPE-003-2012.pdf 76

El juez es competente, por tanto, cuando en ejercicio de las facul- tades que le han sido conferidas está facultado legalmente para conocer de un asunto específico, por ello, aplicando a cada caso las limitaciones mencionadas, sabremos cual es el tribunal o juez competente llamado a intervenir en un asunto cierto. La compe- tencia del juez, solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, provoca la nulidad de todo lo actuado a costa del juz- gador que la provocó. 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia proba- toria. “No tener validez alguna” “equivale a declarar que es nulo el re- caudo probatorio que ha violado las garantías del debido proceso y lo es porque en su obtención o sustanciación se ha omitido algún o algunos de los requisitos señalados para su eficacia y validez.” 27 Cualquier elemento probatorio debe ser pedido y actuado en tiem- po oportuno y ante el juez de la causa, su trasgresión determina que carezca de eficacia, es decir, de efecto o consecuencia, de fuer- za, la diligencia judicial, preprocesal o administrativa en la que se interrogue a una persona sin asistencia de su abogado particular o público; y al tratarse de la que ahora revisamos, su inobservan- cia produce nulidad de la prueba cualquiera fuera su naturale- za, ya sean aquellas previstas en el Código Orgánico General de Procesos o por el Código Orgánico Integral Penal y, por tanto, su inexistencia. 27 BERMUDEZ CORONEL, Eduardo, 2001, Debido Proceso: Prisión Preventiva y Amparo de Libertad en el Contexto de los Derechos Humanos, ProJusticia Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administración de Justicia del Ecuador, Quito. 77

Toda nulidad debe judicialmente ser declarada y, mientras no lo sea, el acto surte los efectos propios de su naturaleza jurídica, en atención a que se presume su validez, si bien la nulidad una vez declarada opera retroactivamente y destruye todos los efectos del acto nulo. Esta regla general, no cabe su aplicación para los even- tos que prevé la garantía, pues por el principio de la fuerza nor- mativa de la Constitución que determina el renacimiento de su supremacía respecto de cualquier otra disposición, la declaratoria en cuanto sanción conlleva el desconocimiento de los efectos jurí- dicos de los medios probatorios sin que sea necesario de pronun- ciamiento judicial. 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplica- rá la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora. Esta garantía se la conoce también como in dubio pro reo. La posi- ble contradicción que se presenta con el principio según el cual no se puede juzgar a una persona, sino conforme a las leyes preexis- tentes, no significa que se haya eliminado el principio de irretroac- tividad de la ley en materia punitiva, sino más bien que esta irre- troactividad debe considerarse en el sentido más favorable al reo, cuando la nueva pena beneficia al infractor, ya porque es más leve o en su defecto porque desaparece del ordenamiento jurídico no solo la pena, sino también la tipicidad del acto punible. Este prin- cipio debe ser aplicado por los jueces y tribunales, en caso de duda sobre el contenido y alcance de una norma penal, toda vez que se hayan agotado todos los mecanismos de hermenéutica legal. 78

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infraccio- nes y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. Nuestra Constitución, en esta garantía recoge el principio de razo- nabilidad que es condición del debido proceso sustancial, al esta- blecer que el legislador debe cuidar que las sanciones guarden la debida proporcionalidad con la infracción, esta garantía, es tam- bién aplicable al campo de las sanciones administrativas o de otra naturaleza, ya que por ejemplo, una falta administrativa discipli- naria leve, no podría ser sancionada con la destitución del cargo del funcionario, porque no guardaría la debida proporcionalidad, entre la infracción y la sanción. El Dr. Larrea Holguín, expone: “El principio de la proporcionali- dad de las penas, introducido en la última reforma, deja abierta la puerta para que la legislación secundaria pueda agravar la sanción de los delitos más temidos y reiterados, por ejemplo, mediante la acumulación de penas. Ante el crecimiento de la criminalidad y la constatación de que muchas veces se aplica la justicia con exce- siva lenidad, se han planteado diversas soluciones, entre las que parece más adecuada la de admitir la acumulación de penas en los casos de múltiples delitos cometidos por el mismo sujeto.” El numeral 7 del Artículo 76 de la Constitución, desarrolla el dere- cho a la defensa, y contiene el mandato de promover el derecho a la defensa en toda clase de proceso… 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 79

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la pre- paración de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de con- diciones. d) Los procedimientos serán públicos, salvo las excepciones pre- vistas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documen- tos y actuaciones del procedimiento. e) Nadie podrá ser interrogado, ni aun con fines de investigación, por la fiscalía general del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un de- fensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o in- térprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustan- cia el procedimiento. g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. 80

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto. j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a com- parecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interroga- torio respectivo. k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos adminis- trativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores res- ponsables serán sancionados. m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. En este apartado cabe recalcar que los literales “e)” y “g)”, se debe respetar el derecho de la persona a contar con la presencia de un abogado defensor para evitar una posible auto inculpación, este le instruirá la conveniencia de guardar silencio; el juez, el fiscal o agente policial no pueden contactarse con el sujeto de investiga- ción sin la concurrencia de su abogado particular o de un defensor público. 81

La garantía analizada establece además que, el irrespeto de lo se- ñalado anteriormente provoca la ineficacia probatoria de las dili- gencias evacuadas sin la asistencia del defensor particular o pú- blico. Sin embargo, debemos tomar en consideración que en cual- quier proceso judicial, e incluso administrativo, debemos observar la garantía de contar con un abogado o en palabras de Gozaíni “El derecho a la asistencia jurídica idónea.” “Hoy no se trata solamente de evitar la indefensión, sino, también, de lograr que quienes actúan ante la justicia estén asesorados ade- cuadamente, permanentemente instruidos, y técnicamente capa- ces de soportar las exigencias, vaguedades y ambigüedades del proceso judicial.” 28 Es importante recalcar las garantías establecidas en los literales “e)” y “j)”. La garantía al puntualizar que la obligación de com- parecer y de responder es para cualquier clase de procedimien- to, amplía el deber respecto de todas las causas cualquiera sea su naturaleza y perfecciona, asegura, protege y hace valer la titula- ridad del ejercicio del derecho al debido proceso, con la práctica obligatoria y en las instancias procesales a que haya lugar, de las diligencias que aseguren adecuadamente la defensa de quienes se encuentren en litigio. Esta obligación de peritos y testigos guarda relación con la obliga- ción de todos los ciudadanos de colaborar en el mantenimiento de la paz y la seguridad, al coadyuvar para la certeza de la resolución judicial o administrativa y procura evitar el hecho muy común de la impunidad. 28 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, Amparo, Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal – Culzoni Editores 82

El acceso de las partes procesales a la documentación que obra del expediente respectivo, uno de los efectos del principio de contra- dicción, procura la mejor y eficaz defensa al posibilitar su conoci- miento para efectos de impugnación. El literal “l)”, en la práctica, desde siempre, ha sido preocupante el hecho de la falta de motivación, es decir, de la exposición del respaldo fáctico y normativo que sustenten la resolución respec- tiva. La motivación constituye un juicio lógico que se desarrolla alrededor de la pretensión, la autoridad al momento de resolver debe exponer a las partes y a la sociedad las razones que ha tenido para resolver en la forma constante en la parte dispositiva de la sentencia. Sin embargo, en la práctica administrativa y judicial ha puesto de manifiesto la carencia de una verdadera motivación en las respetivas resoluciones, con lo cual se evidencia la violación al debido proceso, y por ende al derecho a la defensa. La fundamentación de las resoluciones judiciales, para ser tal, requiere la concurrencia de dos condiciones: la primera es que, debe señalarse expresamente el material probatorio en el que se fundan las conclusiones a las que se arriban describiendo el con- tenido de cada elemento de prueba; y la segunda es preciso que estos sean merituados, tratando de demostrar su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Estos dos aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la sentencia o resolución se encuentra motivada. 83

En el procedimiento civil la motivación se precisa, conforme Guillermo Cabanellas, en apreciar los puntos de derecho fijados por las partes, establecer las fundamentos, y razones que se esti- men procedentes para el fallo y citar las leyes doctrinarias; en tanto que para el proceso penal, a establecer los hechos que guarden relación con las cuestiones por resolverse, haciendo declaración expresa y de aquellos que se estimen probados, a la fundamen- tación legal y doctrinal de la participación del o los procesados, de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad en caso de concurrencia; y, la cita de las disposiciones legales aplicables. Alberto Wray dice: “Para que exista motivación es necesario: a) En cuanto a la determinación clara y precisa de los anteceden- tes de hechos relevantes, seleccionar los antecedentes de hecho relevantes y señalar por qué lo son. Solamente de esta manera se podrá establecer la correlación entre los hechos y las normas. b) En lo relacionado con la identificación de las normas o prin- cipios jurídicos aplicables, no satisface esta exigencia con la sola cita. Ni siquiera basta la transcripción textual de la norma, ningún texto normativo se explica por sí mismo, de manera que es indis- pensable identificar de manera expresa los supuestos de hecho y las condiciones de aplicación cuya producción determina la proce- dencia de la consecuencia normativa. 84

c) Explicación acerca de la pertinencia de la aplicación de tales normas o principios a los antecedentes de hecho, si se ha identi- ficado tanto los hechos relevantes, como las condiciones de apli- cación de la norma o principio en cuestión, es posible establecer la correlación, tradicionalmente expresada bajo la forma de un si- logismo simple, si falta alguno de estos requisitos, podrá haber enunciación de antecedentes, pero no motivación.” 29 3.2. Análisis del Artículo 77 de la Constitución La Constitución incluye unas garantías específicas con relación al proceso penal, adicionales a las que están garantizadas en los Artículos 75 y 76 del mencionado texto. Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la liber- tad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1. ( Sustituido por el Anexo No. 2 de la Pregunta No. 2 de la Consulta Popular, efectuada el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13- VII-2011).- La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. 29 WRAY, Alberto, Los principios constitucionales del proceso penal, Opúsculo. En: Revista “Iuris Dictio” del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. 85

Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mante- nerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de vein- ticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos es- tablecidos en la ley. 2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez compe- tente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad per- manecerán en centros de privación provisional de libertad legal- mente establecidos. 3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio. 4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una defen- sora o defensor público, en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. 5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamente al representante consular de su país. 86

6. Nadie podrá ser incomunicado. 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye: a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formula- dos en su contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento. b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal. 8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguini- dad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia intra- familiar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o de los parientes de estas, con independencia del grado de parentesco. Estas personas po- drán plantear y proseguir la acción penal correspondiente. 9. ( Reformado por el Anexo No. 1 de la Pregunta No. 1 de la Consulta Popular, efectuada el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13- VII-2011). - Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto. 87

La orden de prisión preventiva se mantendrá vigente y se sus- penderá ipso jure el decurso del plazo de la prisión preventiva si, por cualquier medio, la persona procesada ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar su caducidad. Si la dilación ocurriera durante el proceso o produjera la caducidad, sea esta por acciones u omisiones de juezas, jueces, fiscales, defensor público, peritos o servidores de órganos auxiliares, se considerará que estos han incurrido en falta gravísima y deberán ser sancionados de conformidad con la ley. 10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la persona detenida recobrará inmediata- mente su libertad, aun cuando estuviera pendiente cualquier con- sulta o recurso. 11. (Reformado por el Anexo No. 2 de la Pregunta No. 2 de la Consulta Popular, efectuada el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13- VII-2011). - La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alter- nativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las san- ciones alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley. 12. Las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de privación de libertad por sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán en centros de rehabilitación social. Ninguna per- sona condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de rehabilitación social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad condicionada, de acuerdo con la ley. 88

13. Para las adolescentes y los adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El Estado determinará mediante ley sanciones privati- vas y no privativas de libertad. La privación de la libertad será es- tablecida como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y se llevará a cabo en establecimientos diferentes a los de personas adultas. 14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá em- peorar la situación de la persona que recurre. Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será sancionado. La ley establecerá sanciones penales y adminis- trativas por la detención arbitraria que se produzca en uso excesi- vo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios. Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley. Las garantías que forman parte de un proceso penal, devienen de la importancia de la libertad como un valor supremo e indispen- sable no solo para el ordenamiento jurídico, sino para la existencia de la sociedad y de un Estado de Derecho, hoy en día, no está en discusión; sin la libertad física o de tránsito de las personas, sería inimaginable la existencia de una organización social bajo el im- perio de la ley. 89

La privación de la libertad solo puede tener lugar cuando precede orden escrita que debe contener requisitos formales, sin los cuales no surte efecto legal; dicha orden exclusivamente puede o debe, según el caso, expedirla el juez de lo penal competente en razón del territorio y del fuero; el agente de policía, es el único llamado a cumplir la privación de la libertad. En Artículo 77, la garantía constitucional, hace una excepción al decir “salvo delito flagrante”, el código orgánico integral lo de- fine como “persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución inin- terrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instru- mentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se podrá alegar persecución inin- terrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión.” En el caso de delito flagrante, no cabe orden escrita del juez para la privación de liber- tad al autor del delito, la aprehensión la puede hacer la policía, sea está nacional, tránsito, fuerzas armadas, sin embargo, en el caso de delito flagrante lo puede hacer cualquier persona, con la obliga- ción de entregar al aprehendido, inmediatamente a la policía, para que ésta, a su vez, lo ponga a disposición del juez competente. Los numerales 3 y 4, son una garantía del debido proceso, consti- tuye una protección a la persona, y se ubica dentro del derecho a la información, y se impone por aplicación del principio de la no discriminación, al considerar que todas las personas tienen dere- cho a ser informados de las razones de su detención, etc. 90

Así mismo, es importante que es nuestro derecho conocer, la iden- tidad de la autoridad que ordenó la detención; la identidad de los agentes que llevan a cabo la misma; la identidad de los responsa- bles del respectivo interrogatorio; ya que, en el evento de abuso de poder y violación de los derechos del detenido, por parte de las autoridades o agentes policiales, se puedan iniciar las acciones legales. Muchas veces la falta de identificación de los agentes al momento de la detención y así mismo el desconocimiento de estos derechos por parte de los ciudadanos han derivado en la completa impunidad de los agentes de policía que constantemente violan estos derechos. Esta garantía recoge también el derecho del detenido a permane- cer en silencio, con el objeto de evitar la posibilidad de incriminar o auto incriminarse, solicitar la presencia de un abogado privado y el derecho de comunicación, garantías estas trasladadas del de- recho anglosajón. Antes de la Constitución de 1998, en nuestro país permitían la in- comunicación de la persona durante veinte y cuatro horas, lo que dio paso a la práctica ilegal de retener a las personas con fines de investigación, cosa que todavía se la practica por parte de agentes de policía que desconocen los derechos de los ciudadanos. Con este antecedente se explica la terminante disposición constitucio- nal en cuanto “Nadie podrá ser incomunicado”, esto en resguardo de su libertad personal, del derecho de defensa y porque la inco- municación es una medida de carácter excepcional por los graves efectos que genera en el detenido el hecho de encontrarse aislado del mundo, produce en la persona sufrimiento moral, perturba- ciones psíquicas, lo que aumenta el riesgo de agresión y arbitra- riedad en las cárceles. 91

Todas estas garantías deben ser observadas y cumplidas sin reser- va alguna por parte de fiscales y policías. “Estas disposiciones muy humanas, tratan de evitar que perso- nas que pueden ser inocentes, y cuya inocencia se presume, per- manezcan largo tiempo privadas de su libertad, en espera de la sustanciación del juicio. Desgraciadamente, la falta de suficien- tes elementos materiales, de personal y, tal vez, de preparación y sentido de responsabilidad de algunos jueces, ha originado una escandalosa situación de numerosos prisioneros que permanecen largo tiempo en la cárcel, sin estar sentenciados…” 30 Ha sido una constante en el país, incluso después de la Constitución del 2008 y a pesar de los esfuerzos inmensurables de los adminis- tradores justicia, lastimosamente el problema del alto porcentaje de presos sin sentencia que, teniendo como principales causas, entre otras, el sistema procesal mixto que, por la fuerte carga in- quisitiva para los delitos que deben ser perseguidos mediante ac- ción pública, radicó en el juez la doble obligación de investigar la infracción y a la vez de juzgar al culpable, lo que ha provocado una larga duración del proceso, la baja efectividad procesal y que el auto de prisión preventiva se dicte en forma generalizada y pre- cipitada; a la falta de elementos esenciales en las oficinas judicia- les, a la limitación de personal, a la falta de preparación de jueces y funcionarios. 30 LARREA HOLGUIN, Juan, 20047, Derecho Constitucional, Volumen 1, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito. 92

Los países latinoamericanos recurren, como regla, al encarcela- miento supuestamente cautelar de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada, esto ha sido fuente de las más di- versas críticas y de estudios de política criminal que han llevado a afirmar que el juez dicta auto de prisión preventiva en contra del procesado, con tanta liberalidad que muchas veces el acusado per- manece privado de su libertad, a título de prisión preventiva, por más tiempo incluso de la pena máxima que puede imponérsele en sentencia, yendo en contra de los Instrumentos Internacionales y atentando los Derechos Humanos. Con relación al numeral 8, mediante esta garantía, en palabras de Larrea Holguín, se resguarda la unidad e intimidad de la fami- lia y a la vez no se expone innecesariamente a las personas a que cometan perjurio por defenderse o por defender a quienes están más estrechamente vinculados por los nexos del matrimonio, de la consanguinidad o la afinidad. El derecho a no incriminarse es parte de la estructuración del pro- ceso en cuanto la prohibición conlleva la imposibilidad de que se obtenga elementos probatorios de la persona objeto de inculpación y que se la debe entender dentro del principio de inocencia y el derecho a contar con asesoramiento legal, y, fundamentalmente el que le asiste a la persona para que se excluya la prueba ilegalmen- te obtenida, que actúa como garantía post factum para el principio de la legalidad de la prueba, en todos aquellos casos en los que pretende hacerse valer el valor probatorio de evidencias obtenidas con infracción a lo dispuesto por la Constitución y demás normas. 93

Finalmente, “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa” Esta garantía es de aplicación universal y ha sido parte de nuestro sistema procesal penal y se manifiesta en cuanto no procede aplicar dos penas por una misma infracción ni acusar una segunda vez por el mismo hecho. Este principio se encuentra dentro del aforismo latino non bis in idem, principio por el cual no se puede volver dos veces sobre lo mismo y dentro del aspecto procesal significa que, ninguna persona puede volver a ser proce- sada cuando ya ha sido juzgada por el mismo hecho en un juicio anterior. El principio non bis in idem sin duda es un corolario del princi- pio de seguridad jurídica, que es la garantía que el Estado otorga a cualquier ciudadano de que sea perseguido procesalmente de manera indefinida más de una vez por el mismo hecho que ya fue juzgado en un proceso anterior. El equivalente de esta garantía en el ámbito civil es la excepción perentoria de cosa juzgada, que ex- tingue la relación jurídica que se ha establecido entre el juez y los sujetos activo y pasivo, cuando el nuevo juicio hubiera identidad subjetiva (intervención de las mismas partes), como identidad ob- jetiva (se demande la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho). La prohibición establecida en el principio non bis in idem es de aplicación directa e inmediata, siendo su ámbito de acción ilimi- tada en razón de la materia ya que es aplicable a todo tipo de re- soluciones judiciales o administrativas que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgada. 94

3.2. Análisis de los Artículos 167, 168, 169, 171 y 190 de la Constitución “Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución.” “Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacio- nalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos pro- pios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean con- trarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indíge- na sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.” “Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedi- mientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedi- mientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, pre- vio pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.” 95

La Constitución de 1996, en su Art. 117, señalaba en su inciso final: “Se reconoce el sistema arbitral, la negociación y otros procedi- mientos alternativos para la solución de las controversias.” Lo recogía así mismo en el Título VIII De la Función Judicial, Capítulo I De los Principios Generales, De igual forma la Constitución de 1998, y ahora la Constitución vigente del 2008, recogieron estas importantes novedades como son los jueces de paz, el arbitraje, la mediación, como formas alternativas de resolu- ción de conflictos, así como otorga valor jurídico a las costumbres de los pueblos indígenas, siempre que estos no sean contrarios a la Constitución y a la Ley. La constitucionalización tanto del ar- bitraje, cuánto de la mediación, como medios de satisfacción de pretensiones ante una controversia o conflicto, evidencia que el Estado no se ha reservado en forma privativa el ejercicio de la ju- risdicción, y más bien les ha dado la categoría a estos medios, de garantías para los ciudadanos. El reconocimiento de la justicia indígena, según sus propias cos- tumbres o derecho consuetudinario, constituye un asunto delica- do, que ante la falta de prudencia podría destruir la unidad de ju- risdicción, y más aún, pondría en peligro la eficaz administración de justicia y la unidad del Estado. “El principio supone un planteamiento totalmente diverso del vi- vido por el sistema jurídico hasta hoy, ya que en el Ecuador, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, y ahora se admite el valor de unas costumbres, un tanto indeterminadas y de sujetos sociales igualmente poco defi- nido: “pueblos indígenas.” 31 31 LARREA HOLGUIN, Juan, 20047, Derecho Constitucional, Volumen 2, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito. 96

La Constitución garantiza que las decisiones de la jurisdicción in- dígena sean respetadas por las instituciones y autoridades, y dis- pone que su derecho consuetudinario se aplique a los conflictos internos, y esto es lo que debe delimitarse en forma clara e in- equívoca por la ley, ya que de otro modo quedaría un margen de mucha inseguridad. “Hay que comenzar por definir que se ha de entender por con- flictos internos si los que se producen entre personas claramente pertenecientes a dichos pueblos indígenas, o en cuanto a bienes situados dentro del perímetro de su asentamiento o a acciones que atañen a tales personas o bienes, y en qué medida se compagina todo esto con las necesarias repercusiones frente a terceras per- sonas. Se produce también la necesidad de serios estudios para determinar si existen esas costumbres indígenas y si tienen un ca- rácter propiamente jurídico o son solamente principios éticos o de mera cortesía. Por otra parte, podría reclamarse que también otros grupos, no indígenas, pueden reivindicar sus propios principios consuetudinarios, tales como los de comerciantes, artesanos, mili- tares, eclesiásticos, inmigrantes de tales o cuales países, etc. Y no podemos, evidentemente llegar a una dispersión e indetermina- ción total del derecho y la justicia.” 32 “Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de sim- plificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y econo- mía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.” 32 LARREA HOLGUIN, Juan, 20047, Derecho Constitucional, Volumen 2, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito 97

Este artículo recoge el fin último del Derecho, la Justicia, y esta- blece que el sistema procesal será un medio para su realización, así mismo habla del debido proceso, y de ciertos principios pro- cesales como son la simplificación, uniformidad, eficacia, inme- diación, celeridad y economía procesal en la administración de justicia, que realmente son parte ya del debido proceso, aplicable en toda instancia administrativa cuanto judicial, y a los cuales te- nemos derecho todos los ciudadanos, y el Estado está obligado a su aplicación. El enunciado “No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”, nos hace reflexionar, sobre los excesivos rigoris- mos que prevé el ejercicio del derecho en nuestro país que aten- tan contra la verdadera justicia, los mismos que sólo entorpecen la sustanciación de los procesos. Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: 1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará res- ponsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. 2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, econó- mica y financiera. 3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de ad- ministración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución. 98

4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley es- tablecerá el régimen de costas procesales. 5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley. 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instan- cias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. El mencionado artículo hace referencia al cumplimiento de los de- beres y atribuciones a cargo de quienes están en la administración de justicia, dentro de este marco es importante reconocer los prin- cipios establecidos en el numeral sexto. El principio dispositivo es aquel por el cual, las partes son los sujetos activos del proceso, ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo, e impulsar su de- sarrollo, mientras que el juez es simplemente pasivo pues única- mente dirige el debate y decide la controversia. El propósito del principio de concentración es aproximar los actos procesales unos a otros, reuniendo o concentrando en breve espacio de tiempo la realización de éstos. El principio de inmediación, tiene como fi- nalidad procurar un acercamiento permanente entre las partes, y entre estas y el Juez. 99

Giusseppe Chiovenda señala que: “decir oralidad, es decir, con- centración, y para que la oralidad sea eficaz y la inmediación rinda sus frutos, el debate debe ser concentrado o continuado, es decir, debe continuar durante todas las audiencias necesarias hasta su terminación, y la sentencia debe ser dictada inmediatamente des- pués de él, para que lo útil de la observación no se pierda.” 33 El mencionado principio persigue que el Juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido al desarrollo de las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y la condición de los lugares, etc., a base de la inmediata impresión recibida de ellos, y no a base de la relación ajena. Este mandato de la Constitución, ha empezado poco a poco a dar resultados en nuestra legislación, sin embargo, mucha falta por recorrer en otras áreas del derecho en donde ha predominado el sistema escrito que solo entorpece el accionar de la justicia. Es cier- to que necesitamos armonizar la legislación interna con los pre- ceptos constitucionales y que no quede en un simple enunciado, sin embargo, no podemos esperar cruzados de brazos a que esto se lo haga, si existe la norma constitucional que es de mayor jerar- quía e inmediata observancia y aplicación por parte de los jueces, simplemente exijamos su cumplimiento. 33 CHIOVENDA, Giuseppe, 1949, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Traducción de S. Sentís, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires. 100