REDES SOCIALES Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

REDES SOCIALES Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES



EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR REDES SOCIALES Y LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Autor Dr. Rolando Isaac Zurita Espinoza Edición Dra. Paola Dela Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Octubre 2021 ISBN: 978-9942-8918-9-1 Formato: E-PUB (Libro Electrónico) Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cual- quier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los de- rechos mencionados puede ser constitutiva del delito contra la pro- piedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador

BIOGRAFÍA Rolando Isaac Zurita Espinoza, nació en Pangua Cotopaxi-Ecuador el 22 de julio de 1969, sus padres José Zurita y Lida Espinoza. Sus estudios primarios los rea- lizó en la Escuela Vicente Flor de la ciudad de Ambato, los secundarios en el Colegio Nacional Bolívar de la misma ciudad, los Universitarios en la Universidad Central del Ecuador, en donde se graduó de Licenciado en Ciencia Públicas y Sociales y Dr. en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. Especialista en Contratación Pública y Administración del Estado por la Universidad Central del Ecuador, Magister en Derecho Constitucional título que lo ob- tuvo en la Universidad Regional Autónoma de Los Andes. Fue Docente Universitario y Tutor Universidad Central del Ecuador y Universidad Autónoma de Quito. Abogado en Libre Ejercicio Profesional. Director de Investigaciones Secretaria Nacional de Transparencia de Gestión. Notario y Miembro del Directorio del Colegio de Notarios de Pichincha.

DEDICATORIA A la memoria de mis padres José y Lida, quienes desde el cielo me dan sus bendiciones para alcan- zar mis sueños en la tierra.

AGRADECIMIENTO Un agradecimiento fraternal a todas aquellas personas que sin ninguna condición y con plena convicción han confiado en el autor y han hecho posible la elaboración del presente libro.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN 12 CAPÍTULO 1 LAS REDES SOCIALES 1.1. Concepto de red social 14 1.2. Historia de las redes sociales y el Internet 15 1.3. Tipos de redes sociales 19 1.3.1. Redes sociales directas 19 1.3.2. Redes sociales indirectas 22 1.3.3. Principales redes sociales 24 1.4. Principales actividades dentro de las redes sociales 29 1.5. Riesgos de las redes sociales 30 1.6. El mal uso de las redes sociales 33 CAPÍTULO 2 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS REDES SOCIALES 2.1. El Derecho a la intimidad 36 2.1.1. Concepto 36 2.1.2. La Vulneración del derecho a la intimidad 36

2.1.3. Derecho a la intimidad y redes sociales 38 2.1.4. Derecho a la intimidad según la ley 40 2.1.4.1. Antecedentes 40 2.1.4.2. En Ecuador 42 2.1.4.3. El honor y buen nombre 45 2.1.4.4. La imagen 48 2.1.4.5. La libertad de expresión 50 CAPITULO 3 EL DERECHO FRENTE A LAS REDES SOCIALES 3.1. El derecho 56 3.2. Desde el ámbito legal 57 3.3. Desarrollo de las teorías de las redes sociales y la autorregulación legal existente 65 3.3.1. Tabla 1. Modelos de regulación en las redes sociales 73 3.4. Los delitos informáticos 76 3.5. Análisis crítico-jurídico de la vulneración de los derechos fundamentales existentes en redes sociales 90

CAPITULO 4 REDES SOCIALES Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 4.1. Antecedentes 99 4.2. Concepto de derechos constitucionales 101 4.3. Historia de los derechos constitucionales 102 4.4. Concepto de garantías constitucionales 106 4.4.1. Tipos de derechos o garantías constitucionales 107 4.4.2. Relación entre las redes sociales y las garantías constitucionales 107 4.5. Acciones para proteger los derechos o garantías constitucionales 110 4.6. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre las garantías constitucionales: de las personas, la intimidad, el honor, la propia imagen y la libertad de expresión. 113 CONCLUSIONES 137 RECOMENDACIONES 139 BIBLIOGRAFÍA 140



INTRODUCCIÓN Con la creación de este libro se realizará un análisis crítico jurídico que sensibilice el cumplimiento de los derechos constitucionales de las personas a través de la creación de parámetros legales que establezcan lí- mites a la utilización de las redes sociales con la fina- lidad de que no se vulneren los derechos constitucio- nales al honor, intimidad e imagen de las personas, por la indebida utilización de estas plataformas vir- tuales. En este libro se busca resaltar el impactos social que produce la utilización indebida de las redes sociales que vulnera diariamente los derechos constituciona- les, al honor, intimidad e imagen de las personas por el manejo irresponsable de las tecnologías y además poner en conocimiento de los profesionales del dere- cho, y a la comunidad en general que el mal uso de redes sociales es una causa para llegar a violentar los derechos constitucionales de las personas, conside- rando que en la actualidad las redes sociales consti- tuyen un medio de comunicación masivo que otorga ventajas y desventajas a usuarios que desconocen los riesgos inherentes al compartir de forma inadecua- da su información por lo que se vulneran los dere- chos relacionados en primera instancia por la expo- sición de la intimidad dividida entre lo público y lo privado, la imagen que las personas proyectan en la 12

misma y por último la honra, por ende es importante que exista una normativa jurídica que regule el uso de las redes sociales mostrando los principios de le- galidad y los contextos que se deben considerar antes de compartir información personal, además de dis- cutir los aspectos positivos y negativos que encierra la ley que regula los actos de odio y discriminación en redes sociales y en internet, proyecto de ley que actualmente se encuentra en la Asamblea Nacional. 13

CAPÍTULO 1 LAS REDES SOCIALES 1.1. Concepto de red social Existen múltiples definiciones y teorías sobre qué son y qué no son las redes sociales, pero existe poco con- senso todavía sobre las mismas. La gran mayoría de autores coinciden en que una red social es: “un sitio en la red cuya finalidad es permitir a los usuarios re- lacionarse, comunicarse, compartir contenido y crear comunidades”, o como una herramienta de “demo- cratización de la información que transforma a las personas en receptores y en productores de conteni- dos”. En el año 2007, fue publicado un artículo en el Journal of Computer Mediated Communication que arrojaba interesante información sobre el fenómeno de las redes sociales en Internet. En dicho trabajo se definieron las redes sociales como: “servicios dentro de las webs que permiten al usuario 1) Construir un perfil público o semipúblico dentro de un sistema limitado. 2) Articular una lista de otros usuarios con los que comparte una conexión. 3) Visualizar y rastrear su lista de contactos y las ela- boradas por otros usuarios dentro del sistema. 14

La naturaleza y nomenclatura de estas conexiones suele variar de una red social a otra”. 1.2. Historia de las redes sociales y el internet El internet surgió en 1969 con la aparición de ARPANET (Advanced Research Project Agency Net), como resultado de un proyecto militar diseña- do para implementar una mejora en las comunicacio- nes de los sistemas de defensa y prevenir situaciones de gravedad mundial o ataques de enemigos como un posible ataque nuclear; este sistema era una red de ordenadores conectados a diversas rutas de co- municación, con el desarrollo empresarial y educa- tiva se empezó a diversificar su uso y así mismo las necesidades, al necesitar que ambos se comuniquen entre sí dando lugar a los protocolos de transmisión de datos diferentes (TCP) en 1982 expandiéndose a nivel mundial (Rubio, 2001). Los precedentes de las redes sociales se dan desde 1971 donde se envía el primer e-mail entre dos orde- nadores, luego en 1978 surge el BBS (Bulletin Board Sytems) creado por Ward Christensen y Randy Suess para comunicarse entre amigos, publicar noticias y compartir información entre sí, luego en 1994 se da lugar a GeoCities que permitía a los usuarios gene- rar páginas web y almacenarlas, en 1995 la creación de páginas había aumentado dando una mejor expe- riencia a los usuarios (Rubio, 2001). 15

Las primeras redes sociales aparecieron a finales de los años 90 y entre 1995 y 2001 y se consolidaron en el público objetivo en el 2002 debiendo su éxito a la facilidad del uso de la interfaz y a su carácter de gra- tuidad e inmediatez (Vilasau, 2009). En 1995 surge la primera red social en el mundo co- nocida como (Classmates) en Estados Unidos con la finalidad de mantener el contacto entre ex alumnos de los diferentes institutos con motores de búsque- da para encontrar a diferentes individuos y promo- ciones completas de ex estudiantes, posteriormente en 1997 surge la primera red social de dominio pú- blico llamada (Nace Sixdegrees) que permitía crear perfiles, grupos y compartir entre los mismos dife- rentes tipos de información multimedia. En el 2000 estalla la burbuja de internet llegando a 70 millones de usuarios que tenían sus ordenadores conectados a la Red a nivel mundial a partir de esto en el 2002 aparece Surge (Friendster) con la finalidad de per- mitir a sus usuarios conocer personas con intereses similares siendo la primera red para conocer amigos que inicialmente hablaban en el mundo online para después conocerse físicamente (Ramírez, 2014). Según Ramírez, en el año 2003 es donde surgen las redes sociales ahora conocidas en el Ecuador como MySpace, LinkedIn, Hi5 y Facebook revolucionan- do las comunicaciones en todo el mundo, es así que la red social MySpace es la primera en permitir la personalización de los perfiles, y la manera en que 16

los usuarios podían generar contenidos permitiendo a los actores de diferentes industrias darse a conocer, luego en el mismo año 2003 nace LinkedIn corres- pondiendo a la necesidad de las personas de comuni- carse a nivel profesional y educativo (Ramírez, 2014). Posteriormente en el año 2004 nace Facebook como una innovación de Classmates con fines educativos para luego con sus características e innovación en in- terface convertirse en una red mundial con fines per- sonales, sociales y comerciales dando lugar posterior- mente a nuevas redes sociales como es YouTube en el 2005 y en el 2006 el surgimiento de Twitter como una red de noticias al instante contribuyendo con in- formación y posibilidad de generar mayor respuesta inmediata en casos de desastres, y en el mismo año surge Tuenti en España orientada a jóvenes y Badoo para compartimiento de imágenes (Ramírez, 2014). En 2008 Facebook es considerada la red social con mayor número de usuarios en el mundo, alcanzando los 400 millones de miembros en 2009, en el 2010 nace Google Buzz, red social integrada a Gmail y surge Pinterest permitiendo a miles de usuarias compar- tir destrezas manuales y trabajos artesanales, entre otros. A partir de este año el uso del internet y de las redes sociales supero el 30% de la población mundial y más del 50% tiene la posibilidad de acceder a una red social (Observatorio de E-comerce, 2015). 17

Mediante un estudio elaborado en el 2005 denomi- nado ―We are social, donde se evalúa entre otros as- pectos el uso de las redes sociales a nivel mundial encontrando que en Norteamérica el 58% de la po- blación posee una red social, en Europa el 47% y en Suramérica el 48% (Rubio, 2001). Según los datos estadísticos del INEC en el censo de población y vivienda el 58,6% de la población en Ecuador poseen un perfil en las redes sociales, de los cuales el 88,1% dedica un promedio de 7 horas se- manales. Según los datos de densidad poblacional el 68,9% de los menores de edad poseen una red social y el 71,7% de los jóvenes entre 18 y 24 años, por ende, la mayoría se encuentran estudiando la secundaria o poseen estudios superiores siendo las provincias de mayor consumo Galápagos y Pichincha (INEC, 2015). Según Sánchez, et al. (2009), la sociedad de la infor- mación y la posibilidad de compartir, obtener y ma- nipular datos para una multitud de fines ha generado que las ciencias jurídicas en todo el mundo incluyan en su marco regulatorio a las interfaces en internet y a las redes sociales para considerar la convivencia social y la protección a los derechos humanos y a los derechos constitucionales y fundamentales de cada país (p. 188). 18

1.3. Tipos de redes sociales 1.3.1. Redes sociales directas Son redes sociales directas aquellas cuyos servicios prestados a través de Internet en los que existe una colaboración entre grupos de personas que compar- ten intereses en común y que, interactuando entre sí en igualdad de condiciones, pueden controlar la in- formación que comparten. Los usuarios de este tipo de redes sociales crean perfiles a través de los cuales gestionan su información personal y la relación con otros usuarios. El acceso a la información contenida en los perfiles suele estar condicionada por el grado de privacidad que dichos usuarios establezcan para los mismos. Las redes sociales directas pueden cla- sificarse de diferente forma en función del enfoque empleado como muestra a continuación: Los enfoques empleados para establecer la clasifica- ción de redes sociales directas: • Según finalidad. Se tiene en cuenta el objetivo que persigue el usuario de la red social cuando emplea la misma. El usuario busca fundamentalmente entrete- nimiento y mejorar sus relaciones personales a través de la interacción con otros usuarios ya sea mediante comentarios, comunicándose, o bien mediante el in- tercambio de información, ya sea en soporte escrito o audiovisual. Su principal función consiste en poten- ciar las relaciones personales entre sus miembros. 19

• Según modo de funcionamiento. Se tiene en cuen- ta el conjunto de procesos que estructuran las redes sociales y las orientan de forma particular hacia acti- vidades concretas. El usuario crea contenidos ya sea en soporte escrito o audiovisual que posteriormente distribuye y comparte a través de la red social con otros usuarios. Los contenidos publicados suelen estar sujetos a supervisión para comprobar la ade- cuación de los mismos y una vez validados pueden comentarse. Una característica interesante de este tipo de redes consiste en que la información suele estar disponible para todo usuario sin necesidad de tener un perfil creado o redes sociales basadas en perfiles tanto per- sonales como profesionales. Los perfiles consisten en fichas donde los usuarios aportan un conjunto de información de contenido personal y/o profesional que suele complementar- se con una fotografía personal. En este tipo de redes suele ser obligatoria la creación de un perfil para poder ser usuario y poder emplear así todas las fun- ciones de la red o redes sociales de microblogging. También se las conoce como redes de nanoblogging. Están diseñadas para compartir y comentar peque- ños paquetes de información (que suelen medirse en caracteres), pudiendo ser emitidos desde dispositi- vos fijos o móviles que facilitan el seguimiento activo de los mismos por parte de sus usuarios. 20

• Según grado de apertura. Se tiene en cuenta la ca- pacidad de acceso a las mismas por cualquier usua- rio entendida ésta como el nivel de restricción que se aplica o redes sociales públicas. Están abiertas a ser empleadas por cualquier tipo de usuario que cuente con un dispositivo de acceso a internet sin necesidad de pertenecer a un grupo u organización concreta o redes sociales privadas. Están cerradas a ser emplea- das por cualquier tipo de usuario. Sólo se puede acceder a ellas por la pertenencia a un grupo específico u organización privada que suele hacerse cargo del coste de la misma. Los usuarios suelen mantener relación contractual o de otra índole con dicho grupo específico u organización. • Según nivel de integración. Se tiene en cuenta el nivel de afinidad, interés e involucración en materias o actividades de tipo, preferentemente, profesional, o redes sociales de integración vertical. Su empleo suele estar acotado al uso por parte de un grupo de usuarios a los que aúna una misma formación, inte- rés o pertenencia profesional. No es infrecuente que el usuario acceda a ellas previa invitación por parte de uno de sus miembros y la veracidad de la infor- mación contenida en los perfiles suele ser comproba- da y verificada. 21

Pueden ser de pago, el coste suele soportarse por los propios usuarios de las mismas contando con un número de usuarios muy inferior al existente en las redes de integración horizontal o redes sociales de integración horizontal. Su empleo no está acotado a un grupo de usuarios con intereses concretos en una materia. Algunos ejemplos de redes sociales direc- tas, son: Facebook, YouTube, Wikipedia, hi5, Meetic, LinkedIn, Xing, MySpace, Fotolog, Menéame. 1.3.2. Redes sociales indirectas Son redes sociales indirectas aquellas cuyos servi- cios prestados a través de Internet cuentan con usua- rios que no suelen disponer de un perfil visible para todos existiendo un individuo o grupo que controla y dirige la información o las discusiones en torno a un tema concreto. Resulta especialmente relevante aclarar que este tipo concreto de redes sociales son las precursoras de las más recientes redes sociales directas desarrolladas dentro del nuevo marco de la red. Las redes sociales indirectas se pueden clasificar en foros y blogs: • Foros. Son servicios prestados a través de Internet concebidos, en un principio, para su empleo por parte de expertos dentro de un área de conocimiento específico o como herramienta de reunión con carác- ter informativo. 22

En los mismos se llevan a cabo intercambios de in- formación, valoraciones y opiniones existiendo un cierto grado de bidireccionalidad en la medida en que puede responderse a una pregunta planteada o comentar lo expuesto por otro usuario. • Blogs. Son servicios prestados a través de Internet que suelen contar con un elevado grado de actualiza- ción y donde suele existir una recopilación cronoló- gica de uno o varios autores. Es frecuente la inclusión de enlaces en las anotacio- nes y suelen estar administrados por el mismo autor que los crea donde plasma aspectos que, a nivel per- sonal, considera relevantes o de interés. 23

1.3.3. Principales redes sociales Entre las redes sociales más utilizadas a nivel mun- dial tenemos: Facebook La red social más utilizada en el Ecuador es la de- nominada Facebook siendo a nivel nacional la que posee mayor número de subscriptores, contenido personal y una gran cantidad de horas designadas por sus usuarios como un medio de libertad de ex- presión a contrario sensu exponiéndose en primera instancia la privacidad y el derecho de autor, gene- rada principalmente por el desconocimiento de sus usuarios que ignoran el alcance de las políticas de uso (Sánchez Vigil, 2009, pág. 187). Esta red fue creada en el 2004 de forma restringida para el uso de la Universidad de Harvard por Marck Zuckerberg, a posteriori se implementó a otras Universidades en Norteamérica y luego a los demás usuarios en el internet que tengan un correo electró- nico mayores de 13 años, superando la expectativa de usuarios a nivel mundial (Arrante, 2011). Según la página de ingreso de Facebook, a nivel legal se consideran como los más vulnerables el derecho de la privacidad debido a que la plataforma permite su acceso a menores de edad y el contenido es personal de carácter público o privado permitiendo al usuario 24

subir información en función de lo que la plataforma le permita por lo cual depende de la ética del usuario que tiene el poder de decisión de los contenidos que publica y los que mantiene en secreto, siendo la prin- cipal debilidad de Facebook el manejo de informa- ción que se utiliza en sus servidores teniendo acceso a la ubicación geográfica del usuario, y demás datos personales que sus políticas de privacidad pueden ser compartidas con empresas sin consentimiento previo de los usuarios pudiendo lucrar de los datos, además el derecho de autor de las imágenes, infor- mación y demás contenido es sujeta a vulneración si el usuario las comparte como información pública entrando en juego las leyes de propiedad intelectual (Facebook, 2009). En el Ecuador Facebook es la red más utilizada, con un 46% de utilización en la población total del Ecuador y un crecimiento aproximado de dos mi- llones de usuarios por año, siendo las ciudades con mayor consumo Guayaquil, Quito y Cuenca. 25

WhatsApp Es una aplicación para Smartphone o teléfono in- teligente, también conocidos como teléfonos inteli- gentes creada en el 2009 por Jan Kum y Brian Acton, surgiendo su nombre a la frase ¿Qué pasa? siendo utilizada para compartir mensajes, imágenes, video, audio, llamada de voz, de una forma más personali- zada y se puede establecer una comunicación entre dos personas o entre un grupo en común (Castrejón, 2013). Twitter Es la tercera red social más utilizada en el Ecuador y se considera como una revolución en la forma de hacer las noticias en el mundo, permitiendo a las per- sonas enterarse en el momento en que sucede la no- ticia y la misma es compartida desde cualquier com- putadora o teléfono inteligente, siendo un medio de libertad de expresión y principal de comunicación en el mundo (Comm, 2009). Para Lorenzetti, V. (2000), se constituye como un ser- vicio gratuito de microblogging que es un servicio de mensajería instantánea de texto, permitiendo a los usuarios comunicarse en tiempo real, fue fundada en el 2006 por Biz Stone, Evan Williams y Jack Dorsey con una comunidad superior a 105 millones de usua- rios siendo incluso utilizada como una herramienta de comunicación interna para las empresas. 26

Skype Surge en el 2003 por los desarrolladores de Kazaa que era una aplicación utilizada para el intercambio de archivos como son música y películas, el danés Janus Friis y el sueco Niklas Zennström quienes decidieron diversificar el uso de la tecnología P2P que tenían y aplicarlo a las comunicaciones por voz y video, per- mitiendo la comunicación telefónica en el internet de forma gratuita y sin limitaciones, posteriormente surge la posibilidad de llamar a teléfonos o celulares desde la aplicación con un costo bajo (Velasco, 2013). YouTube Es una plataforma de comunicación social que según Cordeiro, permite compartir videos por internet, fundada en el 2005 por tres ex empleados de PayPal (Chad Harley, Steve Chen y Jawed Karim) y adquiri- da por Google en el 2006 siendo una herramienta de comunicación, difusión de contenidos y de estudio en diferentes ciencias (Cordeiro, 2012). Es considerada una marca con mucho poder llegan- do a ser un soporte informativo de muchas empre- sas, noticias y usuarios en general que emiten videos, en este portal con un gran almacenamiento y motor de búsqueda que permite a las personas presentar- se y obtener una retroalimentación de sus usuarios (Serra, B. M., 2012). 27

Tik tok Tik Tok es de las redes sociales más nuevas actual- mente, y una de las más utilizadas con más de 800 mil usuarios. Esta plataforma permite hacer vídeos cortos con música, efectos, retoques y audios. TikTok ha llegado a lo más alto de las redes sociales gracias a la naturalidad y diversión de la plataforma. Zoom Zoom es un servicio de videoconferencia basado en la nube que puede usar para reunirse virtualmente con otras personas, ya sea por video, o solo audio o ambos, todo mientras realiza chats en vivo, y le permite grabar esas sesiones para verlas más tarde. Según informes, más de la mitad de las empresas de Fortune 500 usaron Zoom en 2019 y durante 2020 alcanzó niveles aún mayores, acumulando un creci- miento del 227 por ciento durante el año. MySpace Surge en el 2003 por Thomas Anderson y Christopher De Wolfe como una plataforma de blog para crear perfiles personales y buscar amigos, compartir infor- mación, siendo su dueño la empresa Fox Interactiva Media desde el 2005 (Alegsa, 2015) 28

Redes profesionales Se consideran a las redes como LinkedIn creada en el 2002 con más de 65 millones de usuarios a nivel mundial, este tipo de redes se utilizan para dar a co- nocer el perfil profesional de una persona o empresa, permitiendo una interacción continua con ejecutivos y utilizada para socializar el curriculum vitae, invitar gente, investigar empresas, conseguir clientes, entre otros fines (Cordeiro, 2012). 1.4. Principales actividades dentro de las redes sociales Desde el nacimiento de las redes sociales se han ido incorporando nuevas herramientas que permiten a los usuarios de redes sociales llevar a cabo un am- plio conjunto de actividades. Éstas varían de una red social a otra, pero actualmente existen redes sociales directas de perfil personal de amplia penetración en nuestro país que concentran una gran cantidad de servicios y herramientas, como la mensajería privada en tiempo real, que hace innecesario acudir a otras páginas o emplear otras herramientas para poder realizar todas las funciones que antes se solían reali- zar por separado. Las herramientas más empleadas en las redes socia- les directas por los usuarios son: 29

• Aplicaciones para subir fotos: permiten la creación de álbumes de fotografía y la realización de comen- tarios sobre las fotos que se insertan en los mismos. • Mensajería privada/pública: permite interactuar y facilita la comunicación dentro de la red social con otros contactos. • Perfil: se trata de la página personal que posee cada usuario de una red social directa de perfil que contiene información del propietario y la relación de contactos del mismo. • Juegos online, fan de marcas y concursos: enfo- cadas al ámbito comercial y de gran utilidad para la publicidad. 1.5. Riesgos de las redes sociales Especialmente preocupante para la privacidad e in- timidad es el reciente fenómeno de las redes sociales que, lejos de constituir una moda pasajera, han lle- gado para quedarse y forman ya una nueva realidad social a la que el derecho debe dar respuesta. Como características fundamentales del nuevo riesgo aña- dido que suponen las redes sociales para los citados derechos del individuo, podemos enumerar las si- guientes: 30

– Prácticamente la totalidad de los datos y conteni- dos que se ubican en las redes sociales son volcados en las mismas por los propios interesados. – Dichos datos y contenidos, desde su propia intro- ducción en la red, son cedidos y compartidos con ter- ceros, tanto relacionados directamente con el ‘intro- ductor’ como indirectamente o incluso sin relación. – Dichos terceros, a su vez, pueden apropiarse de los datos y contenidos y volver a comunicarlos a otras personas o entidades a su vez, haciendo práctica- mente imposible su control o retirada ulterior. – Muchos usuarios de estas redes sociales son meno- res de edad (incluso menores de 14 años). – Las empresas, cada vez más, dirigen sus campañas de promoción y publicidad a las redes sociales, tra- tando muchos de los datos de los interesados para confeccionar perfiles de gustos y compras potencia- les. – Por su parte, a dichas redes acceden igualmente todo tipo de entidades para obtener información de los interesados a muy distintos efectos: procesos de selección, control de productividad y bajas de em- pleados, perfiles de personalidad, evaluación de sol- vencia y crédito, evaluación de concesión de subven- ciones, seguros, etc. 31

– Los datos y contenidos de las redes sociales se trans- fieren a países distintos de donde residen los propios interesados y su acceso, y comunicación ulterior se realizan a nivel global. – Debido a la enorme capacidad de computación ne- cesaria para almacenar y procesar los datos y conteni- dos de los millones y millones de usuarios diarios de estas redes sociales, se utilizan los llamados sistemas de cloud computing o ‘computación en nube’, que exigen que dichos datos se manejen desde miles de ordenadores a la vez, repartidos por todo el mundo, siendo muy difícil, por no decir imposible, determi- nar dónde se almacena físicamente la información en un momento concreto. Estos riesgos añadidos se agravan con la circunstan- cia, ya comentada, de que la mayor parte de las redes sociales son propiedad de empresas ubicadas en los Estados Unidos de América, con todo lo que ello im- plica en cuanto a la normativa y a las medidas de protección en materia de privacidad. Sin embargo, y con independencia de la legislación aplicable a los proveedores de servicios, lo cierto es que ya se están empezando a exigir obligaciones a los propios usuarios que vuelcan y comparten conte- nidos y datos de terceros. 32

1.6. El mal uso de las redes sociales La exposición a la vida privada en redes sociales es preocupante, y las consecuencias que ello trae abren un debate sobre el derecho a la intimidad y la liber- tad de expresión, que de entrada son considerados derechos innatos a la persona y que tienen rango constitucional. La protección y vulneración de derechos son motivo de controversia, debido a que con la proliferación de redes sociales como Facebook, Twitter, Instagram, Tik Tok, así como las demás aplicaciones, donde los usuarios comparten tanto sus datos personales como información o comentarios sin ser conscientes de las consecuencias que puede ello traer, ya que en mu- chos casos, lo hacen de buena fe sin saber la forma en la que puede afectar a los demás, o si se está vul- nerando algunos de sus derechos, y es ahí donde, a pesar de que las redes sociales en sí mismas no son malas, su uso es lo que determina lo positivas o ne- gativas que pueden ser en la medida en la que las personas reaccionan a los comentarios y la forma en la que sus derechos son perjudicados. El derecho a la intimidad y el derecho a la imagen conforman, entre otros, los derechos personalísimos, y corresponden a las personas por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte. 33

Tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la imagen son violentados diariamente en Internet. Los avances tecnológicos, permiten que se publiquen imágenes sin autorización de sus titulares, atacando de esta forma la intimidad de las personas. En 1968, Naciones Unidas dictó una resolución sobre los peligros que derivan del uso de las nuevas tecno- logías y la protección de los derechos fundamentales como son el honor y la intimidad, donde se llegó a la conclusión de buscar y estudiar los peligros que representaba para los derechos humanos. El proceso de informatización produjo una serie de transformaciones tanto en las estructuras sociales como en comportamientos humanos, y ha tenido consecuencias en todos los ámbitos. La dignidad humana puede verse afectada cuan- do quien posee información personal, publica estos datos en las redes sociales, humillando y ofendiendo su integridad personal. Las leyes de protección de datos nacen para prote- ger al titular en cuanto a su intimidad personal, res- tringiendo la circulación de datos e información sin autorización. Los delitos que más frecuentemente se dan son relacionados con el fuero íntimo, como ca- lumnias, injurias, amenazas y hasta suplantación de identidad. Esto que hace unos años podría haberse considerado “broma”, es hoy un delito. 34

Quienes hacen uso de las nuevas tecnologías, deben ser conscientes de ciertas limitaciones que se presen- tarán a la hora de defender su derecho a la libertad de expresión y la intimidad. Uno de los datos a tener en cuenta es que la ley de protección de datos posee un ámbito de aplicación reducido, si se tiene en cuenta que las redes, en su mayoría, se encuentran alojadas en Estados Unidos, como por ejemplo Faceb­ ook. Es necesario por parte de los usuarios, evitar la pu- blicación de información personal y comentarios ofensivos hacia las personas y cumplir con el respeto a las normas de comunicación y el derecho a réplica. Nuestros derechos empiezan a ser respetados cuan- do los hacemos respetar, y ésta es una de las formas. (Dávila, 2019). 35

CAPITULO 2 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS REDES SOCIALES 2.1. El Derecho a la intimidad 2.1.1. Concepto El derecho a la intimidad personal se ha cataloga- do como derecho de la personalidad, esto refiere a características, rasgos y cualidades que conforman la manera de ser de una persona, que la diferencia de las demás. Es un derecho primordial innato que nace con la persona, sin que sea necesario acto jurídi- co alguno que origine la adquisición de este, pues el mismo, imputa al titular una potestad y amplia dis- posición para proteger todo lo concerniente a la pro- pia persona y las cualidades que la definen. La personalidad es determinada por el nacimiento y se extingue con la muerte, porque legalmente, es una condición connatural de la persona. 2.1.2. La Vulneración del derecho a la intimi- dad El derecho a la intimidad personal es un derecho reconocido en el numeral 20 del Artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, en el 36

Código Orgánico Integral Penal COIP artículo 178 de la violación a la intimidad, también se encuen- tra la protección en la Declaración Mundial de los Derechos Humanos (1948), tal como lo menciona el artículo 12° en donde se afirma que: “nadie será ob- jeto de injerencias arbitrarias en la vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ata- ques a su honra o a su reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas in- jerencias o ataques”. Este derecho es amparado legalmente para el ser hu- mano, por su condición como tal, implica la privaci- dad e intimidad secreta que este maneje en cualquier aspecto de su vida que no implique la intromisión de terceras personas cuya intención sea afectar su imagen o buen nombre, es decir se lo haga de ma- nera dolosa, derecho que en el siglo XXI se encuen- tra degradado por la criminalidad ante la evolución tecnológica, ya que no solo basta con la consagración explícita, sino que se necesita de mecanismos para hacer efectiva la protección y respeto a la privacidad. Tal como menciona García (2017), la intimidad es de única pertenencia al ser humano, ningún sujeto tiene derecho sobre la intimidad de otro; el derecho a la intimidad no es absoluto debido a que encuentra sus límites cuando empieza el derecho del otro sujeto. 37

En síntesis, la intimidad es un derecho que reconoce y protege la esencia más personal de un ser huma- no, reservada, secreta y fundamental. Sin embargo, con la presencia de las redes sociales este derecho se ve vulnerado ya que no existe conciencia o discerni- miento al momento de emitir una acción maliciosa y temeraria que ocasione el agravio en la persona afec- tada desde lo personal hasta lo familiar, y es que al no estar presente la víctima, puede convertirse en in- formación volátil y por ende volverse viral en cues- tión de segundos, afectando su entorno en distintos aspectos ya sea psicosocial o emocional. 2.1.3. Derecho a la intimidad y redes sociales De acuerdo a lo establecido por el COIP (2014), en el artículo 178 de la Violación a la intimidad establece que: la persona sin contar con el consentimiento o la autorización legal, que acceda, intercepte, exa- mine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publi- que datos personales, mensajes de datos, voz, audio, vídeo, objetos postales, información contenida en so- portes informáticos, comunicaciones privadas o re- servadas de otra persona por cualquier medio será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Es importante señalar que no es aplicable esta norma para la persona que divulgue grabacio- nes de audio y vídeo en las que interviene personal- mente, ni cuando se trata de información pública de acuerdo con lo previsto en la ley. 38

Los diferentes delitos informáticos están ubicados en el COIP por el bien jurídico lesionado, así es como la violación a la intimidad, se en lista dentro de los de- litos contra el derecho a la libertad, en este sentido el uso indebido del sistema informático ha dado lugar al surgimiento de comportamientos lesivos de bienes jurídicos protegidos. La afirmación de la personalidad y su libre desarro- llo, como el honor y la libertad; son presupuestos existenciales e instrumentales a los cuales se los co- noce como bienes jurídicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona en forma indivi- dual. El derecho a la intimidad se incluyó en el nuevo or- denamiento jurídico penal, anteriormente estaba considerado como una contravención, ya que es ha- bitual que por medio de las redes sociales se publi- quen imágenes, audios, videos, que infringen contra dicho derecho y que han sido divulgadas sin la auto- rización del titular. Para el estudio de este delito debemos entender que el verbo acceder tiene como vínculo ingresar en un lugar, pasar por él o ingresar de manera indirecta, las personas que cometen este delito pueden ser: (hacker) la persona que supera, viola las segurida- des, descifrando los códigos de acceso, quien con o sin motivo alguno accede o intercepta la información adjunta en los soportes informáticos; también comete 39

este delito la persona que reproduce, difunde o pú- blica la información alcanzada ilegalmente sin pro- bar que dicha divulgación no ha contado con la aprobación del titular; si quien lo divulga por volun- tad propia es quien aparece también en la imagen, audio, video, no se habrá establecido el delito, tam- poco cuando la información ya sea pública, siempre y cuando se hubiere acreditado la autenticidad y su fuente. 2.1.4. Derecho a la intimidad según la ley 2.1.4.1. Antecedentes Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en el artículo 17 expresa: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ile- gales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación (Naciones Unidas, 1976).” Como bien jurídico las leyes internacionales y nacio- nales garantizan el cumplimiento como se manifiesta en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se específica que el límite del derecho a la in- formación es el derecho a la intimidad, la misma que no procede cuando la persona es una figura pública, sin perjudicar el derecho a la privacidad y la reputa- ción; represión para la violación de este derecho 40

es el derecho a la rectificación y otro son las acciones civiles para resarcirse. En el Ecuador surge por primera vez la intimidad como uno de los derechos constitucionales en la pri- mera codificación aprobada el 16 de mayo de 1977 artículo 22 de la Constitución de la República del Ecuador, 1978. “El derecho a la libertad de opinión y a la expresión del pensamiento por cualquier medio de comuni- cación social, sin perjuicio de las responsabilida- des previstas en la Ley; Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honra por publicaciones hechas por la prensa u otros medios de comunicación social, tendrá derecho a que éstos hagan la rectificación correspondiente en forma gra- tuita, inmediata y proporcional” (Constitución de la República del Ecuador, 1978). En el artículo 22 de la Ley de Telecomunicaciones, en sus numerales 3 y 4 dice: Artículo 22.- Derechos de los abonados, clientes y usuarios. 3. Al secreto e inviolabilidad del contenido de sus comunicaciones, con las excepciones previstas en la Ley 41

4. A la privacidad y protección de sus datos persona- les, por parte del prestador con el que contrate servi- cios, con sujeción al ordenamiento jurídico vigente. A contrario sensu la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el 2000 aprueba la declaración de los 13 principios sobre la Libertad de Expresión, entre los más importantes se citan: “Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente (…). Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir infor- mación por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo” (CIDH, 2000). “La censura previa, interferencia o presión direc- ta o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o elec- trónico, debe estar prohibida por la ley (…)” (CIDH, 2000). 2.1.4.2. En Ecuador De la misma forma la Ley Orgánica de Comunicación en su artículo 24 dice: Derecho a la réplica o respues- ta. Toda persona que haya sido directamente aludida a través de un medio de comunicación, de forma que afecte sus derechos a la dignidad, honra o reputa- 42

ción, tiene derecho a que ese medio publique o brin- de acceso para que se realice su réplica o respuesta de forma gratuita, con las mismas características, di- mensiones, página o sección en medios escritos, o en el mismo programa, espacio y horario en medios au- diovisuales, en el término de 72 horas o en las próxi- mas 3 programaciones, a partir de la solicitud escrita planteada por la persona afectada. Además, en el artículo 31 se establece: Art. 31.- Derecho a la protección de las comunicacio- nes personales.- Todas las personas tienen derecho a la inviolabilidad y al secreto de sus comunicacio- nes personales, ya sea que éstas se hayan realizado verbalmente, a través de las redes y servicios de te- lecomunicaciones legalmente autorizadas o estén so- portadas en papel o dispositivos de almacenamiento electrónico. Queda prohibido grabar o registrar por cualquier medio las comunicaciones personales de terceros sin que ellos hayan conocido y autorizado dicha graba- ción o registro, salvo el caso de las investigaciones encubiertas autorizadas y ordenadas por un juez competente y ejecutadas de acuerdo a la ley. El Código Integral Penal (2014) según el artículo 178 establece: 43

Violación a la intimidad. - “La persona que, sin con- tar con el consentimiento o la autorización legal, ac- ceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduz- ca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales, infor- mación contenida en soportes informáticos, comuni- caciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años “(COIP, 2014). Según El Código Orgánico Integral Penal (2014), estas normas no se aplican a las personas que hacen uso de información, divulgación de grabaciones de audio y vídeo en las que intervienen personajes pú- blicos, en el Código Orgánico Integral Penal artículo 178 se establece la violación a la intimidad, el artícu- lo 179 relacionado a la revelación del secreto y 180 difusiones de información de circulación restringida siendo sancionados con privación de la libertad. En relación al internet el contexto de intimidad sufre un cambio que según expresa Urbano: El derecho a la intimidad ya no es tanto el derecho a decidir sobre la no divulgación de los aspectos más íntimos de la persona, sino el derecho al anonima- to en internet, entendido como el derecho a que no sean revelados datos personales ni imágenes sin el consentimiento del afectado ni para otras activida- des que las autorizadas (De Urbano, 2010, pág. 44). 44

2.1.4.3. El honor y buen nombre El honor y buen nombre ha estado en todo el desa- rrollo de la humanidad, se lo conocía desde la Edad Antigua con el nombre de vírtus, este concepto ha permanecido aunque con mayor importancia o rele- vancia en ciertas épocas, dependiendo del desarrollo político, económico, social y tecnológico; es así que la Antigua Roma el - ius honorum -, era el derecho a participar de un mando público; en Grecia se vincula- ba a los triunfos obtenidos y en la Edad Media como una cualidad propia de cada ser humano que deri- vaba de la dignidad; es justamente en este periodo donde se toma la legitimidad del derecho al honor y honra, donde se instauró el duelo como una solución válida para resarcir las ofensas realizadas contra la honra, de la misma forma en el Renacimiento surge el derecho de autor como una forma de precautelar la honra de los artistas (Baeza, 2003, pág. 5). El primer precedente de calumnia que se conoce en la historia se refleja en el Código de Hammurabi, entre los años 1790 al 1750 AC., donde por primera vez se sanciona el falso testimonio: “Si un hombre ha acusado a otro hombre y le ha atribuido un asesinato y éste no ha sido probado en su contra, su acusador será condenado a muerte”(Gómez, 1982) 45

En el Ecuador el derecho al honor y honra se reconoce desde la época colonial, como el principal valor que podía tener una persona en una casta social alta de los quiteños como un sinónimo de pureza de sangre: El honor fue reclamado sobre todo para o por la capa alta de la sociedad, es decir la nobleza o los nobles a veces también la hidalguía o los hidalgos y por los que querían pertenecer a este grupo (Busches, 2007). El derecho al honor y buen nombre se consagra en la Declaración Universal de Derechos Humanos, (1948) y expresa: “ningún ser humano será objeto o víctima de injerencias o irrespeto en su vida privada, fami- liar, domicilio u honra y reputación teniendo el res- paldo de la ley (art. 12)”. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) se menciona en el Artículo 11: Protección de la honra y de la dignidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ile- gales a su honra o reputación. 46

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (CADH, 1969). La Constitución de la República del Ecuador (2008) en el artículo 66 establece: ―18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona (Constitución, 2008). En lo referente al honor y a la honra de las perso- nas se puede determinar que una división entre el delito de calumnia que se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 182 expre- sa: Calumnia. “La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de liber- tad de seis meses a dos años.”(COIP, 2014). Por cualquier medio se puede considerar calumnia, es decir se incluye en ello a las redes sociales, en el ar- tículo 415 tipificada como delito de acción la misma que requiere querella para su prosecución, es decir que la persona afectada realice la acción, considerán- dose que calumnia es la falsa imputación de un deli- to (Ramírez, 2014). 47

2.1.4.4. La imagen En el Derecho Romano surge la protección a la perso- nalidad a través de la actio iniuriarum, que era consi- derada una conducta contra el derecho especificado en las XII Tablas, donde la lesión moral o física de una persona era una vulneración a las costumbres roma- nas castigándose con las penas escritas en el Talión o Ley jurídica de justicia de reciprocidad acorde a la acción, por tal crueldad en los castigos aparece la actio iniuriarum aestimatorio o a imagen y semejan- zas en relación de la personalidad por medio, cuyo castigo estaba acorde a la naturaleza de los hechos, estas leyes a los daños morales, surgieron a los ata- ques a las personas donde no se consideraba la ima- gen o ius imaginis, la misma que era conocida como un privilegio para los magistrados que tenían permi- tido el uso de las mismas en un atrium para conme- morar ceremonias, fallecimientos, acontecimientos varios y estatuas de los antepasados considerándose que todo tipo de estas manifestaciones de la imagen se encontraban prohibidas para la comunidad por ende la utilización de la imagen de los fallecidos era una costumbre de las clases sociales altas (Da Cunha, 2009). 48

En el renacimiento es donde surgen las primeras discusiones sobre el derecho a la imagen como un derecho individual y autónomo de cada ser humano sobre su propio cuerpo dando la potestad sobre su reflejo, es decir sobre su imagen por la propia ley de la naturaleza y se establece en las leyes donde seña- lan a Baltasar Gómez de Amezcua como el autor de la definición, además este principio se estableció con la finalidad de proclamar el principio liberal del ser humano sobre sí mismo (Mediolani, 1969). Posteriormente surgen las declaraciones de los dere- chos del siglo XVIII, donde se reconocían como de- rechos inherentes del hombre en el que se reconoce la propia imagen considerando las innovaciones tec- nológicas existentes, como fue el origen de la cámara fotográfica donde las leyes establecidas responden a la necesidad de proteger las mismas, yendo de la mano con el autor y el derecho a la intimidad perso- nal y familiar (Merlini, 2007). 49

2.1.4.5. La libertad de expresión El Origen documentado de la libertad de expresión (parresia) data desde la Antigua Grecia cuando el estadístico Clístenes inició en Atenas en el año 507 a.d.c. la forma de gobierno democrático, para la po- blación los ideales de libertad e igualdad entre sus semejantes era primordial definiéndose en el aspec- to político e individual; siendo muy importante el poder comunicar con libertad siendo está limitada y acorde al contexto de lo que se quiere transmitir, es decir existían aspectos sagrados como los Dioses de los cuales no se podía hablar mal o rechazar en ado- ración (Burton, 2007). Los límites de la libertad de expresión como aspec- to jurídico y social surgen desde 1859 en el libro On Liberty, escrito por John Stuart Mill (1859) el cual ex- presa entre otros conceptos el principio de daño: No hay otro fin que la raza humana tenga garanti- zada, individual o colectivamente, al interferir en la libertad de acción. El único propósito por el cual el propio poder puede ejercerse adecuadamente sobre algún miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es la prevención del daño ajeno. El pro- pio bien, sea físico sea moral, no es garantía suficien- te. 50