NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

Primera Edición Noviembre 2020 Derechos reservados conforme a la Ley por Au- tor y por la Empresa Editorial EHDerInTaOnRdIoAdLeElaBOCOruKzSODe3E-L08ECy UAAv.DAOtRahualpa Quito-Ecuador South-América Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sin autorización es- crita del Autor de esta Empresa Editorial Número de Registro ISBN: 978-9942-8857-8-4 CONTIENE INFORMACIÓN PUBLICADA

ÍNDICE Capítulo uno.............................. 8 rLéagsimoceinedjaudríddiecobieecnueastoenriaenl o...... 8 cDoenscaerprotullaoln...o.r..m...a.t..i.v.o...y...m...a.r..c.o..... 8 Lmoastreifmecotnoiso.p.a..t.r..i.m...o.n..i.a..l.e..s..d..e..l... 19 cNoantuyuraglaelz..a...j.u..r.í.d..i.c..a..d..e...l.a...s.o..c..i.e.d. a2d2 Clases de sociedad de bienes.... 25 Cbioennsetsitpuocriómnadterismoocnieido.a..d...d..e..... 27 bClibioernnese)t.s.i.t.pu.o.c.r.ió..un..n.d.i.óe.n..s.o.d.ce..i.eh.d.e.a.c.dh..o.d..e(.u..n..ió3n8 lOatrsaoscifeodramdadsedbeiecnoness.t.i.t.u..c..i.ó..n...d.e43 Capítulo dos............................ 48 Pcsooroncicfeoedrdamimdaidceienóntboieypnlaieqrsau..il.da..a..c.i.ó..n...d..e..l4a8 Cbioennfeosr.m...a..c.i.ó..n...d..e...l.a..s..o..c.i.e..d..a..d...d.e48

Por sede administrativa............ 48 Por sede judicial o notarial....... 50 El proceso................................ 53 El procedimiento...................... 59 Jurisdicción............................. 62 Pdnjuerorotilacsaerdisdiacoilmcc..ii.óie.end.n.a.tv.d.oo..ldp.u.ea.n.r.bta.a.i.erl.ani.a.e.l.si.q..eu.n.i.d..a.c…ió6n6 Requisitos de fondo y de forma.69 pAúubtolirciaza..c..i.ó.n...d..e...l.a...e.s..c..r.i.t.u..r..a.......74 Presentación de inventario....... 77 SRoeccioanl.o.c..i.m...i.e.n...t.o..d..e..l..A..c..e.r..v.o........ 84 Disposición de inscripción........85 Oposición.................................86 cuBononnaydluiaqgduaelisdaaonctbieóennneodfteiacrsioioosc..id.e.ed..a.r.de..a..l.iz. a8r7 dPreolcaesdoimciieednatdo dpearbaielanelisqeunidación

jurisdicción contenciosa.......... 90 Presentación de los Inventarios.92 Capítulo tres...........................102 sdDoeebrbreiecehnlaoescn.o.o.n.t.fa.o.r.ri.ma..l.a.y.c.is.ó.u.n.s..y.p..le.ir.q.su.p..ied..ca1tc0ivi2óans Desarrollo Internacional..........110 Desarrollo Nacional.................120 Autorización Notarial..............131 Motivación notarial ................134 Erlbliiebqiselurtanaecied.di.s.óao.n.cm.di.ód.ee.nel.d.c.ild.aau.en.e.ct.rlo.eap.n.ols.af.oo.n.cru.omi.ne.r.mdia.ó.ac.na.id.ót.in.dv.o.ey..e.1n37 Conclusiones..........................140 Recomendaciones...................143

INTRODUCCIÓN Establecer la naturaleza jurídica de la liqui- dación voluntaria de la sociedad de bienes conyugales y de la unión libre, amerita conocer la constitución de este tipo de sociedades, para lo cual la investigación se introduce a una par- te del derecho de familia para conocer su deve- nir jurídico, estableciendo que existen procedi- mientos de jurisdicción voluntaria que ejercen los notarios, bajo reformas a leyes procesales conexas que se despreocuparon de temas sus- tantivos como sus efectos, alcances y regula- ciones. 6 Por esta razón este li- diza en los conceptos y bro hace primeramen- características del pro- te un breve resumen ceso, procedimiento y de algunos conceptos la jurisdicción, respe- normativos sobre la tando la doctrina na- constitución de la so- cional e internacional, ciedad de bienes entre que descubre aspec- parejas en unión libre tos doctrinales clási- y en matrimonio, para cos que por el desarro- establecer los bienes llo social ameritan una que se deben liquidar, evolución conceptual. determinando que tipo Se compara a la ju- de sociedad es.En el ca- risdicción contenciosa pítulo dos, se profun- con la voluntaria, des-

entrañando este últi- cipios y valores de la mo procedimiento con constitución. Se rea- las funciones notaria- liza una recopilación les, analiza la normati- normativa de los paí- va procedimental de la ses del pacto andino y legislación ecuatoria- se observa su desarro- na, estableciendo sus llo en temas de la ju- bondades y debilida- risdicción voluntaria. des. De igual forma se tra- El siguiente capítu- ta brevemente de des- lo contiene el análisis entrañar la labor nota- de los derechos patri- rial, su función y objeto moniales de familia, dentro de la jurisdic- en especial de los uni- ción de carácter volun- dos libremente, procu- tario, resaltando su la- 7 ra reflejar la apertura bor dentro del poder de derechos antes res- judicial en el Ecuador tringidos, con los prin- y sus alcances.

CAPÍTULO UNO La sociedad de bienes en el régimen jurídico ecuatoriano Desarrollo normativo y marco conceptual En la tarea de definir la sociedad de bienes es fundamental iniciar con la concepción que desde la norma se formula sobre la socie- dad de bienes conyugales, para luego ir a la doctrina y la jurisprudencia, caminos que nos permitirán dilucidar sobre esta categoría jurí- 8 dica de profusa aplicabilidad en nuestro medio. La Constitución de la República del Ecuador (CRE), reconoce a la familia y sus diversos tipos, constituida por vínculos jurídicos o, de hecho, dando igualdad de derechos a sus integrantes. Al respecto, el art. 67 de la CRE, señala: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que fa- vorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídi- cos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.

El matrimonio es la unión entre hombre y mu- jer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. El mismo marco cons- nen las familias cons- titucional indica el con- tituidas mediante ma- cepto de matrimonio trimonio”. como la unión entre hombre y mujer carac- La adopción corres- terizado por el elemen- ponderá solo a parejas to voluntariedad, así de distinto sexo. como por la igualdad y la capacidad legal. Respecto de estas dos 9 Luego, el art. 68 de la disposiciones consti- CRE, hace referencia a tucionales, se puede la unión de hecho, se- extraer lo siguiente: El ñalando que: matrimonio y la unión de hecho son dos mo- “La unión estable y dalidades por las cua- monogámica entre dos les puede constituirse personas libres de vín- la familia, y en ambos culo matrimonial que casos con los mismos formen un hogar de derechos y obligacio- hecho, por el lapso y nes. bajo las condiciones y circunstancias que se- La adopción en la unión ñale la ley, generará de hecho es permitida los mismos derechos solo si ésta se encuen- y obligaciones que tie-

tra integrada por un sonas libres de vínculo hombre y una mujer. matrimonial, mayores de edad, que formen En la legislación secun- un hogar de hecho, ge- daria se prevé la con- nera los mismos de- formación patrimonial rechos y obligaciones devenida por el matri- que tienen las familias monio o por la unión constituidas mediante de hecho, a través de matrimonio y da ori- la sociedad conyugal o gen a una sociedad de sociedad de bienes. bienes [...].” 10 En el caso de matri- Como se observa, por monio, 1 el art. 139 del disposición legal la so- Código Civil (CC), se- ciedad conyugal o so- ñala: “Por el hecho de ciedad de bienes se matrimonio celebrado forma por efectos del conforme a las leyes matrimonio, así como ecuatorianas, se con- también una sociedad trae sociedad de bienes de bienes se forma por entre los cónyuges”. la unión de hecho, sal- En igual sentido, en la vo que los cónyuges o unión de hecho se es- los unidos (convivien- tablece una sociedad tes) hayan consentido de bienes, así lo deter- en manejar por sepa- mina el segundo inci- rado los bienes adqui- so del art. 222 del CC, ridos durante la vigen- al manifestar que: “La cia del matrimonio o unión estable y mono- de la unión de hecho. gámica entre dos per- El patrimonio de la so- 1 De acuerdo con el art. 81 del Código Civil, el matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. El art. 38 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, nos dice que: Inmediatamente después del celebrado el matrimonio, el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o el agente diplomático o consular, en su caso, procederán a su inscripción correspondiente.

ciedad de bienes está uno de los cónyuges, integrado por activos el matrimonio termina y pasivos de propie- y la sociedad conyugal dad de los cónyuges se disuelve. o de los convivientes, según corresponda; La sociedad conyugal patrimonio que luego está subordinada a la de la disolución de la existencia del matri- sociedad deberá liqui- monio, es decir, so- darse en favor de éstos lo puede existir donde en partes iguales. existe un matrimonio, no tiene vida propia ni En el caso del matri- independiente; siem- monio, habrá que re- pre está sometida a la iterar que la sociedad existencia de un víncu- conyugal o sociedad lo matrimonial, puede 11 de bienes, nace con tener duración igual o éste, de tal manera menor que la del matri- que, la sociedad de monio, pero en ningún bienes no puede exis- evento puede perdurar tir sin matrimonio, no más allá del momento así lo contrario, pues en que el matrimonio la sociedad de bienes haya terminado. puede disolverse o no generarse (por celebra- En cambio, conforme ción de capitulaciones a lo que ya se señala- matrimoniales) pese a ba, el contrato matri- estar el matrimonio vi- monial por tener vida gente. En caso de di- propia, o autónoma no vorcio o de muerte de necesita de la existen-

cia de la sociedad con- a la fecha de inicio de yugal para subsistir, y la unión, antes que a por ello no le afecta la la de legalización de la disolución de ésta. No misma; esto se reafir- es propio entonces in- ma con la última re- dicar que la existencia forma al art. 222 del de sociedad conyugal Código Civil, en la cual está ligada a la exis- se elimina el requisi- tencia de bienes ad- to del tiempo de unión quiridos dentro de ma- para legalizarla, se- trimonio. ñalando actualmente que la unión de hecho 12 En el caso de la unión podrá formalizarse an- de hecho, la sociedad te la autoridad com- de bienes constituida petente en cualquier por la declaración o re- tiempo; diferente a lo conocimiento de ésta, que ese cuerpo legal en razón de estar su- indicaba antes de esta jeta a las reglas de la última reforma del 19 sociedad conyugal, se de junio de 20152. concibe su existencia y extinción en los mis- Efectivamente, su tex- mos términos que la to señalaba la necesi- constituida por efectos dad de existir dos años del matrimonio. previos de una unión estable, ininterrumpi- Se deja en claro que da y monogámica para los derechos de familia proceder a legalizarla; que adquiere la unión por ello, el artículo 223 de hecho se retrotraen del mismo cuerpo legal, 2 Código Civil, reforma publicada en el Registro Oficial. Suplemento 526, de 19 de junio de 2015.

indica que solo en caso probar tal hecho ante de controversia se ne- eventual controversia. cesita probar dos años o más de convivencia Siendo la unión libre y ininterrumpida. Lo que el matrimonio las fuen- pretende la reforma es tes de la sociedad de dotar a la unión de he- bienes, tal como se ha cho de todos los dere- indicado de acuerdo chos de familia desde con la normativa ecua- el mismo momento que toriana, corresponde inicia y no supeditado en esta parte referir el sus efectos a una for- desarrollo de esta figu- malización o reconoci- ra desde la doctrina. miento judicial. Recordando al maestro La Corte Nacional ha Juan Larrea Holguín, “La sociedad conyugal 13 afirmado en sentencia existe en el Ecuador, la necesidad de una se puede pues, calificar convivencia de más de de un sistema comu- dos años, que brinde nitario de bienes por el estabilidad, sea mono- cual se forma un patri- gámica, con el ánimo monio social median- de convivir ininterrum- te los aportes iniciales pidamente y tratarse de bienes muebles o como marido o mujer,3 las adquisiciones que pero, como se observa, posteriormente al ma- este pronunciamien- trimonio se hagan a tí- to daría fuerza ante el tulo oneroso.4 evento de pretenderse 3 Corte Nacional de Justicia, Jurisprudencia Ecuatoriana Ciencia y Derecho, Unión de Hecho, 3ra. Ed, (Creative Commons 3.0 Ecuador, 2013). Observaciones Jurisprudencia incorporada: Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 13 p. 4110. (Quito, 02 de mayo de 2003). Resolución No. 325-2012, dictada en el Juicio Ordinario No. 224-2012 Cevallos vs. Cevallos,565-567. 4 Juan Larrea Holguín, “Derecho Civil del Ecuador”, vol. 2 (Quito: edit., Corporación de Estudios y Publicaciones 1997), 369.

Por otro lado, Luis Parraguez Ruiz, no alude a un concepto que indique las cualidades esen- ciales, dando un concepto general, afirmando: “Preferimos referirnos a ella aludiendo nada más que su carácter fundamental de ordena- miento patrimonial y definirla cautelosamente como el régimen legal de bienes del matrimonio en el Ecuador.”5 Se puede conceptuali- por un lado, se la con- zar a la sociedad con- siderada como un con- yugal diciendo que es trato de sociedad, te- una institución del de- sis que es impugnada recho civil, parte del en razón a que no in- derecho de familia, terviene la voluntad de 14 que trata del régimen los cónyuges, sino que patrimonial de la uni- se constituye, se man- dad familiar, donde se tiene y se disuelve ipso precisa los derechos jure. y obligaciones que los cónyuges o unidos Otros autores afirman (convivientes) tienen que se trata de una entre sí y contra terce- dpeerrescohnoas,jupraítdriicma,oncioons ros. y obligaciones propias, Desde la doctrina se distintas de los de ca- evidencia diversas co- da cónyuge, tesis que rrientes con variadas es cuestionada por el concepciones sobre fin mismo del matri- la sociedad de bienes, monio. 5 Luis Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, Personas y Familia, v. II, (Quito: edit. Mediavilla, 1981), 47.

Por otra parte, la con- otro de los cónyuges, sideran que es un pa- restringida para dispo- trimonio en mano co- ner o gravarla, según mún. La corriente el origen de los bienes simplista la considera (propios o sociales). como un conjunto de bienes afectados a los Esta sociedad tiene su intereses comunes del inicio desde la celebra- matrimonio. ción del matrimonio, sin que pueda estipu- Finalmente, la consi- larse o convenirse que deración de la socie- principie antes o des- dad conyugal como un pués del contrato de condominio, pero so- matrimonio.6 bre bases distintas a las que son propias del El patrimonio conyu- 15 derecho real, ya que es gal está formado por una copropiedad pecu- activos y pasivos, den- liar de carácter asocia- tro del primero está el tivo e indivisible, afec- haber absoluto y el re- tada primordialmente lativo; la comprensión al mantenimiento del de esta integración es hogar, cuya adminis- primordial para una tración ha sido confe- posterior disolución y rida por la ley a uno u liquidación de los bie- nes patrimoniales. 6 Ingrid Brena Sesma, “Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Nacional Autónoma de México, (México: edit., Serie Jurídica, número 21, 1998), 4-7.

Se llama patrimonio “al conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona apreciables en dinero. Si se quiere expresar su valor con una cifra, es necesario extraer el pa- sivo del activo, conforme al proverbio ‘bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno.”7 El patri- monio se conforma por: inHgarebsearnabasl oplauttroim: Qonuieosdoen aquellos bienes que la sociedad y están destinados a repartirse entre los cónyuges al momento de la disolución. 16 apHoarbtaenr rleoslactióvnoy:uQgeuse son aquellos bienes que a la sociedad, quedando está obligada al momento de la disolución a de- volverlos si existen o restituir su valor. mLeonstopdaesilvaodsi:sSooluncidóenuddeaslassoocciaieledsadquceonayl umgoa-l existan para los cónyuges y tienen la obligación de liquidar. Es uno de los factores que definen el destino de los bienes y de las obligaciones en la sociedad de bienes, tiene relación con la época en la que se adquieren los bienes, o se contrae una obligación. Sin embargo, donde se complica un poco es en las uniones de hecho cuando no existe la cer- 7 Marcel Planiol, “Tratado Elemental de Derecho Civil”, tomo III, Los Bienes, traducción del libro editado en 1963, por José M. Cajica Jr., (Puebla, edit. Porrúa, 2008), 13.

teza de la época de inicio de la unión, tomando en cuenta que una pareja en muchas ocasio- nes inicia una relación sin intención de forma- lización, siendo a veces intermitente syuqpuuee,sptoosr lo mismo, no siempre se acopla a los que la configuran legalmente. Se debe aclarar que la ley exigía más de dos años de convivencia para considerar configura- da la unión libre, en la actualidad no se requie- re ese tiempo, por tanto, el análisis conlleva a probar el momento en que la unión es estable, hecho que solo las partes conocen y terceros suponen, acción que, si las partes no están de mutuo acuerdo en reconocerla, será una labor 17 complicada para el juez poder determinarla. Según Cabanellas: La sociedad de bienes es la unión y rela- ciones personales y patrimoniales que por el matrimonio surgen entre cónyuges. La so- ciedad bienes que por disposición de la ley existe entre marido y mujer desde el momen- to de la celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud de las cuales se hacen comunes de ambos cónyuges los bienes ga- nanciales, de modo que después se parten por mitad entre ellos o sus herederos, aun-

que el uno hubiese traído más capital que el otro.8 Esta definición de sociedad de bienes se da cuando se contrae matrimonio legal hasta su disolución, en esta sociedad todo lo que genere la pareja será para las dos en partes iguales en caso de fallecer esta quedará para sus herede- ros. El tratadista Manuel Somarriva define a la so- ciedad conyugal como: “La sociedad de bienes, que se forma entre los cónyuges, por el hecho del matrimonio.”9 A la sociedad conyugal co- 18 mo tal, se la ha entendido de distintas formas, dándole diferentes denominaciones, así pues, se la conoce con el nombre de sociedad de bie- nes, sociedad de gananciales, regímenes ma- trimoniales, comunidad de gananciales, entre las principales. De acuerdo con la normativa referida sobre esta categoría, podemos enfatizar que el legis- lador no proporciona una definición específica de lo que es la sociedad conyugal, sino que nos da una referencia de lo que se puede enten- der por sociedad de bienes y el momento en el que la misma tiene su origen, esto es, con la realización del matrimonio, que a más de las 8 Rubén Elías Morán Sarmiento, “Derecho Procesal Civil Práctico, Juicios Especiales”, Torno II, año 2008, en Guillermo Cabanellas de la Cueva, Diccionario Jurídico, (Buenos Aires: edit, Heliasta, S. R. L, 1989), 261. 9 Manuel Somarriva Undurraga, “Derecho de Familia”, tomo I, (Santiago: Edit., Nacimiento, 1983), 123.

implicaciones jurídicas por el vínculo entre un hombre y una mujer, propicia una sociedad en términos patrimoniales que se la conoce con el nombre de sociedad conyugal o simplemente como sociedad de bienes, sociedad que tam- bién nace por efectos de la constitución de la unión de hecho. Los efectos patrimoniales del matrimonio Sobre este punto habrá que remitirse a las re- gulaciones jurídicas que tratan sobre la situa- ción patrimonial acaecida por efectos del ma- trimonio y precisar los derechos y obligaciones que asisten en esta materia a cada cónyuge, de 19 igual forma la posición de terceras personas en relación a tales bienes, todo lo cual conforma un sistema que recibe el nombre de régimen matrimonial de bienes. Cabe indicar que la su denominación am- unión de hecho perte- pliándola a denominar nece al régimen jurídi- como régimen patri- co de familia y como tal monial del matrimonio tiene las mismas obli- y de la unión libre. gaciones y deberes, in- cluido el patrimonial, El art. 68 de la el Código Civil ecuato- Constitución otorga riano no ha cambiado ese derecho sin la ne-

cesidad de que la le- entre los cónyuges, en- gislación secundaria tre ellos una sociedad sea cambiada, como lo de bienes, en la que se determina también el acumulan posesiones art. 426 de la propia que les pertenecen a norma fundamental. ambos y que en algún momento deberá re- El matrimonio es la partirse cuando se dé base para que se ge- por terminada, sea por neren una serie de de- la ley o por acuerdo. rechos y obligaciones De conformidad con lo que establece el art. 157 del Código Civil, el haber de la sociedad conyugal está compuesto por varios bienes, 20 que los detallamos de conformidad con dicha disposición legal: g1é. nDeerolodsesaelmarpiolesosy emolumentos de todo y oficios, devengados durante el matrimonio; i2n.t Dereesteosdoyslulocsrofrduetocsu,arlqéudiiteorsa, pensiones, naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de

los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 3ge. sDaepl odrintaerreo que cualquiera de los cónyu- a la sociedad, o durante ella adquiriere; obligándose la sociedad a la res- titución de igual suma; b4l.e Ds equlaesccuoaslaqsuifeurnagdibelelossyceósnpyeucgieess mue- apor- tare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor, según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición; y, 21 l5o.s Dceóntyoudgoesslaodsqbuiieenraesduquraentceueallqmuaietrraimdoe- nio, a título oneroso. De lo señalado, con el matrimonio se da ori- gen a una sociedad de bienes o de gananciales, cuando éste se hubiere contraído conforme a la normativa nacional. Tratándose de matri- monios contraídos en el extranjero, para que exista sociedad de bienes, con implicaciones jurídicas en el Ecuador, menester la domicilia- ción de los cónyuges en el país y la existencia

de una sociedad de bienes en el régimen bajo el cual se casaron. La sociedad conyugal en el derecho ecuato- riano, como en el derecho chileno, es una ins- titución de tipo sui-géneris,10 que en la actuali- dad escapa al tradicional esquema devenido del Derecho Romano, y cuya administración como veremos más adelante corresponde al marido, o a la mujer, o a ambos, según los casos. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal 22 La sociedad conyugal es de orden patrimo- nial, nace del matrimonio de un hombre y una mujer, por tanto, su existencia es por disposi- ción legal. No es una sociedad de tipo comercial o mercantil, ya que no se forma para obtener rentabilidad o utilidad económica. Su existencia está con- un derecho personal, dicionada a la subsis- es decir que tiene que tencia del matrimonio ver con la condición y sin este, aquella no de la persona y su es- puede existir. tado civil, unido o ca- sado que están bajo el Adicionalmente, ca- derecho de familia y be indicar que no es no dentro del derecho un derecho real11 sino mercantil o societario. 10 Somarriva Unduraga, “Derecho de Familia”, (Santiago, edit., Nacimiento, 1963), 186 - 187. “Y así llega- mos a la conclusión de que la sociedad conyugal, es la sociedad conyugal; aunque ello parezca una paradoja. Es una institución sui generis, con características propias; no es sino una ficción del legislador creada con el objeto de que puedan regirse los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. ...” 11 Ramón Badenes Gasset, “Conceptos Fundamentales del Derecho”, (Barcelona, edit., Marcombo S.A., 1980), 199.

La doctrina señala tres gocio social, sino de corrientes básicas so- un régimen especial de bre la naturaleza de la mancomunidad de bie- sociedad conyugal co- nes entre los cónyuges, mo: una copropiedad, el cual es consecuencia como sociedad y has- del matrimonio, cuyo ta una comunidad de fin es distinto al nego- mano común. cial que tiene un con- trato de sociedad que Se define como socie- necesariamente tiene dad, asimilándola a la un efecto societatis. comercial, porque se puede aplicar supleto- Nace como una forma riamente las reglas del de copropiedad, por contrato de sociedad, estar fundada en la esta corriente la ase- idea de asociación, los 23 meja a una sociedad bienes comunes deben con personería jurídi- ser enajenados por los ca propia, que tiene un dos cónyuges, concep- patrimonio, que tiene ción que se sostiene en un representante pa- que el dominio reside ra su administración y en ambos cónyuges, ciertos actos de domi- mientras subsista la nio. sociedad conyugal. Detractores de esta co- Para este criterio, la rriente como Barrera contraposición al mis- Graf, citado por Ingrid mo, señala que no se Brena,12 sostienen que puede hablar de co- no se trata de un ne- propiedad por la im- 12Brena Sesna, “Naturaleza jurídica”, 4.

posibilidad de vender mano común, como alícuotas, como la in- única fuente, es inváli- tegración de la socie- da, ya que también de- dad patrimonial no se viene su naturaleza del puede realizar con bie- contrato de sociedad nes futuros. romana que en su de- venir histórico se han 24 Por otra parte, la con- fusionado, por ello la sideración de la so- aplicación de normas ciedad conyugal co- directas y especiales mo una masa común de la sociedad conyu- de bienes, tiene raíces gal y supletorias del germánicas de la ma- contrato de sociedad, no común, se basa en en lo que fueran com- el patrimonio autóno- patibles.13 mo, separado, cuya ti- tularidad es indistinta Los aspectos que dis- de los cónyuges, sin tinguen a la sociedad que ninguno tenga de- conyugal también se recho a una cuota. extienden a la sociedad de bienes constituida Para Ingrid Brena, con por efectos de la unión una concepción híbri- de hecho, por ende, da, explica una con- estos planteamientos sideración legal cuya también dicen relación raíz germánica de la la misma. 13 Brena Sesna, “Naturaleza jurídica”, 14-16.

Clases de sociedad de bienes Existen varias clases las sociedades civiles, de sociedad de bienes: comerciales y las mer- las que se forman por cantiles, cuyo fin es el matrimonio de un distinto de la sociedad hombre y una mujer, conyugal.Por lo expre- las que se forman por sado, se diría que la la unión de dos perso- sociedad de bienes se nas en una unión de define por la razón o el hecho legalmente re- motivo por la cual se conocida, las que se constituyó; así, la que forman entre el cónyu- se forma por el matri- ge sobreviviente y los monio de la pareja es herederos del cónyu- la sociedad conyugal, ge fallecido, las que se la que se forma en vir- 25 forman entre dos per- tud del reconocimien- sonas que no estando to de la unión de he- libre de vínculo matri- cho es la sociedad de monial pero viviendo bienes; y las otras, son juntos han adquirido sociedades de comuni- bienes en copropiedad dad de bienes en torno yentlares que se forman a las cuales se genera dos o más perso- la figura de copropie- nas que no tienen una dad. relación marital pero que se unen para ad- Según lo dispone el ar- quirir bienes de inte- tículo 139 del Código rés mutuo. No obstan- Civil, por el hecho del te, de la diferencia de matrimonio se forma

la sociedad conyugal y constitución es legal, por la formalización de nace por disposición de la unión de hecho, se la ley, sin otro requisito constituye la sociedad que el matrimonio entre de bienes (art. 222 CC). un hombre y una mu- jer o el reconocimiento Si bien el matrimonio de la unión de hecho es un contrato que se entre una pareja. lo celebra ante una au- toridad administrativa Se debe entender que el y el reconocimiento de contrato de matrimonio la unión de hecho ope- o la unión de hecho son ra ante una autoridad los supuestos obligato- como es el notario, ca- rios de los que deviene lificado como órgano la sociedad de bienes y 26 auxiliar de la función por ello previamente se judicial, con atribución explica aspectos gene- exclusiva en caso de rales del matrimonio, ser voluntaria, ni la so- la unión libre y sus re- ciedad conyugal, ni la gímenes de adminis- sociedad de bienes son tración, como también una declaración judi- la exigencia de dife- cial, tampoco notarial renciarlas de otros ti- o administrativa, su pos de sociedades.

Constitución de sociedad de bienes por matrimonio Sobre el matrimonio, evolución, de los colo- Cabanellas señala que sales o abrumadores es: Estados.14 Una de las institucio- Según el artículo 81 nes fundamentales del Código Civil el ma- del derecho, de la reli- trimonio es un contra- gión y la vida en todos to solemne por el cual sus aspectos. Quizás un hombre y una mu- ninguna tan antigua, jer se unen con el fin pues la unión natural de vivir juntos, de pro- y sagrada de la prime- crear y de auxiliarse ra pareja humana sur- mutuamente. De esta 27 ge en todos los estu- definición legal resul- dios que investigan el tan los caracteres que origen de la vida de los en nuestro derecho hombres, y establecida distinguen el matrimo- como principio en to- nio. En primer lugar, das las creencias que estamos en presencia ven la diversidad se- de un contrato, pese a xual complementada la crítica doctrinaria, en el matrimonio, ba- debido a que una de se de la familia, clave las características más de la perpetuidad de relevantes de los con- la especie y célula pa- tratos es el papel sig- ra la organización so- nificativo que juega la cial primitiva y, en su voluntad de las partes 14 Cabanellas, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, tomo 5, 2a ed., (Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L.,1989), 339.

tanto en su nacimien- existencia y validez, pier- to como en sus moda- de incidencia después lidades y efectos. de la celebración ya que los efectos del matrimo- En el matrimonio, en nio se encuentran rígi- cambio si bien la volun- damente regulados por tad de los contrayentes la ley, de tal suerte que tiene una función inicial los contrayentes tienen determinante porque es muy pocas posibilida- fundamental para su des de alterarlos. El legislador dota al régimen del matrimonio, como institución jurídica y social, de un conjun- to de reglas esencialmente imperativas. Tómese en cuenta que es de carácter formalista, por lo 28 que se establece: aef.i cEasctieaceosnttárastuobeosrdsionlaedmanael, es decir, su cumplimien- to de las formalidades o solemnidades esen- ciales que la ley ha previsto y que se encuen- tran descritas en el art. 101 del Código Civil. ub.n aComnusijsetre. en la unión de un hombre y de La finalidad de este contrato (ins- titución) es formalizar la necesidad vital que impulsa a los individuos de distinto sexo a unirse en el sentido más integral. Por ello el concepto del art. 81 del Código Civil. plantea

la exigencia de la diferencia de sexo entre los contrayentes, que está cerrado por un rango incluso constitucional. pc.r oEclreoabcjieótno, de la unión matrimonial es la la vida en común y, el auxilio mutuo. Sin embargo, se debe reconsiderar co- mo objeto la procreación, tanto por asuntos naturales que lo impidan como por asuntos de convicción personal de los contrayentes o por política estatal, debido a la expansión demográfica. dle.g Calomdeol en todo acto jurídico, la eficacia 29 matrimonio está subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos sin los cuales o no existe o no tiene validez.

Requisitos de existencia del matrimonio a. Diferencia de sexo de los contrayentes Este requisito como todos los que llamamos de existencia, no aparece contemplado como tal por el Código Civil, aunque debe entenderse como una referencia a él, la parte de la defini- ción el artículo 81 que alude a la unión entre un hombre y una mujer. La obviedad de esta exigencia en el concepto tradicional del matri- monio, hace innecesario mayores comentarios. 30 Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, cada vez más, se fortalece universalmente el movimiento que reclama apertura al matrimo- nio entre personas del mismo sexo y que existen ordenamientos jurídicos que ya lo han acepta- do. Esta pretensión se funda en la expansión y nuevas propuestas sobre derechos humanos, entre los cuales se reconoce a las personas a tomar decisiones libres sobre su vida sexual y a no ser discriminadas por su orientación de ese orden.

b. Existencia del consentimiento Este requisito se relaciona con el hecho de que ambos contrayentes expresen su voluntad de contraer matrimonio, estas expresiones son li- bres y espontáneas, tomando en cuenta lo que determina el artículo 1467 del Código Civil al señalar que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo; es decir, se admite como existente un matrimonio en el cual, mediante amenazas contra su vida, se ha forzado a uno de los contrayentes pa- ra dar su consentimiento, sin perjuicio de que posteriormente se lo pueda declarar inválido. En cambio, consideremos no existente aquel 31 matrimonio en el que se ha hecho suscribir el acta matrimonial gobernando la mano de una persona durante su sueño o inconciencia, por- que en este caso no hay expresión de voluntad. En los ejemplos planteados, lo que se quie- re indicar es cuando un matrimonio a pesar de que existe, es nulo y sin ninguna validez; y cuándo simplemente el contrato matrimonial es inexistente. Analizando diremos, para que la voluntad de contraer matrimonio sea váli- da no debe tener vicios en el consentimiento (art. 1472 Código Civil), porque si en la volun- tad del contrayente existe error, fuerza o dolor,

aun cuando haya la expresión de que es su de- cisión casarse, ese matrimonio será nulo y sin ninguna validez; en el segundo ejemplo plan- teado, si el contrayente por los efectos de al- gún medicamento, estupefaciente o cualquier otra circunstancia le impide estar consciente, no podrá expresar voluntad alguna (viciada) y por ello el matrimonio será inexistente. c. Celebración ante funcionario autorizado Para comprender este requisito es preciso se- ñalar la diferencia entre funcionario autorizado 32 y funcionario competente. Funcionario autorizado es aquel que la ley ha encomendado la función de celebrar matrimo- nios, como son los Jefes de Oficina del Registro Civil, los capitanes de naves y aeronaves ecuato- rianas en alta mar o fuera del espacio aéreo na- cional y los agentes diplomáticos y consulares ecuatorianos acreditados en el extranjero. Funcionario competente, en cambio, es el fun- cionario autorizado que ejercita sus facultades dentro de la jurisdicción funcional o territorial que la propia ley le ha asignado. -Así por ejem- plo para celebrar matrimonio en Quito es com-

petente de entre todos los Jefes de Oficina del Registro Civil del país, solo el Jefe de Oficia de Quito.15 Régimen convencional de bienes conyugales Las capitulaciones matrimoniales tienen por ob- jeto modificar las reglas de la sociedad conyugal; esto es, que por este contrato se puede estable- cer qué bienes integrarán o no la sociedad con- yugal pese a que la ley establecía algo diferente; se puede entonces tener un régimen de comuni- dad universal o de separación total o parcial de bienes. 33 Así, por las capitulaciones matrimoniales se puede variar la administración de la sociedad, de allí que se diría que son estrictamente pa- trimoniales; se encuentran normados a partir de los artículos 150 al 156 del Código Civil, por estas razones los cónyuges no pueden introdu- cir pactos que no puedan generar efectos per- sonales, en cuanto a derechos y obligaciones extra patrimoniales, por lo que de ocurrir, se lesionaría el orden público nacional, y resul- taría afecto el régimen de bienes por las ca- pitulaciones matrimoniales. Si examinamos el contenido del anterior artículo 151 del Código 15 Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, v. 1, Personas y Familia, (Quito, edit., Gráficas Mediavilla, 1983) 194-197.

Civil, encontramos que los cónyuges pueden li- bremente estipular los siguientes pactos: a1m. Lbaosdeessipgonsaocsióanpodretalnosalbmienatersimquoneiou,ncoono expresión de su valor. 2es. pLoasoe.numeración de las deudas de cada t3o.s Ebl iienngersesqouae,ladseoaccieudearddocoanlyausgraelgdleascigeer-- nerales, no ingresarían. 34 4de. Eulnqeusepopseor,muannbeziecna en el haber propio que ordinariamente ingresaría a la sociedad. n5.is Mtroadciifóincadceiolnaessocaieladsandocromnaysugsaolb,rseieamdmprie- que ello no sea en perjuicio de terceros. t6r.a Ldoosr esposos pueden designar al adminis- ordinario de la sociedad conyugal. e7s. pEonsolsaspucaepdietnulhaacicoenrsees matrimoniales los donaciones o con- cesiones de presente o de futuro.

8pr. oLpoisoscpóanryausguesbrpougaecdieonnedsedsetininamr uveablolerse.s u9.n Pauveedzeon pactarse que la mujer reciba por periódicamente una cantidad de dinero para que disponga a su arbitrio. Si comparamos con el actual artículo 152 del Código Civil, vemos que no ha cambiado en la reforma, de acuerdo al numeral tercero, donde las capitulaciones matrimoniales se designa- rán de la siguiente forma: c1o. nLoesxpbrieesnieósn que aportan al matrimonio, 35 de su valor; u2.n Loa; enumeración de las deudas de cada t3o.s Ebl iienngersesqouae,lacosnocfoierdmaedacolansyureggalladsegceineer-- rales, no ingresarían; 4qu. iLearaddeetelromsinesapcioósno,s por parte de cual- o cónyuges, de que permanezcan en su patrimonio separado, ciertos bienes que, conforme a las reglas

generales, ingresarían al patrimonio de la sociedad conyugal; y, c5a. pEintulgaecnioenraels, pueden modificarse en las matrimoniales, las reglas sobre la administración de la sociedad con- yugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros. En el numeral 3, se ci- su haber propio.16 De ta como ejemplo: en el lo anotado, podemos caso de que podrían identificar la admi- los esposos pactar el nistración extraordi- ingreso de un bien in- naria, contenida en el 36 mueble propio de algu- numeral 5 del art. 151 no de ellos, el que de y del actual art. 152 acuerdo a las regula- reformado del Código ciones normales de la Civil, ambos en con- sociedad conyugal no cordancia con el art. deben incorporase al 180 del mismo cuerpo haber social; en el nu- legal, por lo que que- meral 4, el ejemplo de da establecido que en convenir que un bien las capitulaciones ma- mueble de la mujer no trimoniales se pueden ingrese al patrimonio imponer obligaciones social, o que el auto- adicionales en relación móvil que ella com- al administrador, co- pre durante el matri- mo la de enajenar bie- monio se incorpore a nes, que para tal efecto 16 Luis Parraguez, “Manual de Derecho Civil”, 61-69.

necesita la autoriza- de los bienes sociales ción de su cónyuge; y, necesitará de la autori- la administración or- zación expresa del otro dinaria, de acuerdo al cónyuge para realizar inciso primero del art. actos de disposición, 180 del Código Civil, limitación, constitu- tendrá la administra- ción de gravámenes de ción ordinaria de la los bienes inmuebles, sociedad conyugal, el de vehículos a motor y cónyuge que, por deci- de las acciones y parti- sión de los contrayen- cipaciones mercantiles tes conste como tal en que pertenezcan a la el acta de matrimonio sociedad conyugal... o en las capitulaciones matrimoniales; a fal- En este punto, como se 37 ta de estipulación, se ha indicado insisten- presumirá que el ad- temente, es menester ministrador es el ma- enfatizar que además rido. del matrimonio existe la unión de hecho co- Se distingue, además, mo figuras precurso- que existen limitacio- ras de la formación de nes para modificar las la sociedad de bienes. normas de la adminis- Si bien las dos perte- tración de la sociedad necen al derecho de conyugal, así el artícu- familia y la gran ma- lo 181 del Código Civil, yoría de disposiciones señala: El cónyuge a son aplicables para los cuyo cargo está la ad- dos regímenes, cada ministración ordinaria una de ellas tiene pe-

culiaridades que las de casado; por ello, a diferencian, tanto es continuación, se ana- así que la unión libre liza en forma separada ha sido reconocida co- la constitución de la mo un estado civil di- sociedad de bienes por ferente al estado civil unión libre. Constitución de sociedad de bienes por unión de hecho (unión libre) El matrimonio civil, con los requisitos y ca- racteres ya vistos, es la forma tradicional que se asume ante el derecho a la convivencia de un hombre y una mujer. Sin embargo, desde la 38 más remota antigüedad se ha desarrollado pa- ralelamente al matrimonio una forma de orga- nización irregular en cuanto no se ha ajustado al modelo principal y de tipo matrimonial, pe- ro, en esencia, se estructura sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comu- nes. Desde este punto de La doctrina moderna vista solamente difie- atendiendo a los fenó- re del matrimonio en menos sociales sub- aquellos aspectos for- secuentes al desarro- males que le dan a es- llo de la sociedad, en te último su clásico el caso que nos ocupa carácter jurídico-civil. ha dado por utilizar la

expresión unión libre consiste en que el ma- o mejor todavía, unión trimonio es admiti- marital de hecho, de- do expresamente en- nominación por la que tre un hombre y una optamos debido a que mujer, no así la unión se ajusta con mayor fi- de hecho que es entre delidad al sentido y va- dos personas, lo cual lor de estos modos de nos lleva a entender convivencia. que puede constituirse también entre dos per- Su notoria vecindad sonas del mismo sexo. con el matrimonio ra- dica en que, como él, Las causas de esta for- es la unión estable y ma de unión y su per- monogámica entre dos sistencia, más allá de personas que consti- todos los esfuerzos que 39 tuyen un hogar funda- se han hecho para re- do en el afecto recípro- gularizarla vía matri- co, para la realización monio, interesan cier- de un proyecto común tamente al derecho, que corresponde bási- pero su estudio podría camente el compromi- tener mayor alcance so de solidaridad in- con el apoyo de otras tegral entre ambos, y disciplinas. respecto de su descen- dencia, en algunos ca- Con todo, parece ha- sos. ber suficientes elemen- tos como para avanzar La diferencia entre es- con la hipótesis de que tas dos instituciones existe una relación di-

rectamente proporcio- de dos años (teniendo nal entre la rigurosi- en cuenta, no obstan- dad del sistema legal y te, las modificaciones el auge de estas unio- respecto del tiempo y nes, de tal suerte que del género) ya es una mientras más se en- unión de hecho, olvi- traba jurídicamente dándose de un requi- con la institución del sito indispensable que matrimonio, mayor ha debe tener esta unión, sido el desarrollo de la requisito que consis- convivencia de hecho. te en el hecho de que las dos personas que 40 Nuestra normativa re- están unidas en esta conoce la unión de relación deben estar li- hecho, figura jurídica bres de vínculo matri- creada con la inten- monial con otra perso- ción de proteger a las na. familias constituidas sin haber celebrado el Es menester indicar matrimonio, ha sido que no solo deben estar mal concebida e inter- libres de vínculo matri- pretada erróneamente monial, sino también por un gran sector de de unión de hecho, co- la ciudadanía. mo de otro tiempo de unión semejante, re- Así, la confusión radi- conocida en otro país, ca en el sentido de con- como la unidad fami- siderar que la simple liar. unión entre un hombre y una mujer por más

No se puede considerar cho se da, siempre y como unión de hecho, cuando los convivien- la unión de dos perso- tes no tengan ningún nas que estén casados otro vinculo jurídico o o unidos con otra per- de facto, es decir, de- sona, y por más que los ban ser solteros, viu- llamados convivientes dos o divorciados pero manifiesten que hayan no casados o unidos, vivido juntos más de ya que de ser así se dos años, el régimen configuraría adulterio, ecuatoriano no lo re- mas no una unión de conoce como tal, pues- hecho. to que la unión de he- En consecuencia, los convivientes que recla- 41 men la unión de hecho, deben justificar en pri- mer lugar que se encuentran libres de vínculo matrimonial o de cualquier otro vínculo de fac- to, solo así, el juez podrá presumir la unión de hecho. Al respecto el art. 223 del Código Civil, manifiesta: En caso de controversia o para efectos pro- batorios, se presumirá que la unión es esta- ble y monogámica, transcurridos al menos dos años de esta. El juez para establecer la existencia de esta unión considerará las circunstancias o con-

diciones en que esta se ha desarrollado. El juez aplicará las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente y verificará que no se trate de ninguna de las personas enumeradas en el artículo 95. Según los resultados del censo de población y vivienda realizado en noviembre de 2010 y di- fundidos por el sitio web del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), que se encuen- tra referenciado por el Diario EL Telégrafo, en el artículo periodístico denominado: Unión libre tendencia que vence al matri- 42 monio”, en la que dice: “...hay un total de 2’214,067 personas que viven en unión de hecho, lo que representa un 20,43% de la población total del país. En el censo reali- zado en 2001, un total de 1’579,712 perso- nas vivían “unidas”, lo que representaba un 17,72%. Estas cifras demuestran un creci- miento de este índice en el lapso de los últi- mos 10 años. 17 La unión de hecho ha ido ascendien- do, lo que claramente demuestra que es im- portante que el régimen jurídico refuer- ce esta figura con un desarrollo más claro y preciso por constituir una modalidad y 17 http://telegrafo.com.ec/sociedad/iterniunion-libre-tendencia-que-vence-al-matrimonio.html

práctica arraigada, tanto más que legítima, como supuesto (a más del matrimonio) de cons- titución de uno de los tipos de familia. Otras formas de constitución de la sociedad de bienes En las otras formas de sociedades de bienes tendríamos a las sociedades indivisas que se forman entre los copropietarios de un bien co- mún como cuando son dueños de una mis- ma cosa en derechos y acciones, así se puede mencionar lo que disponen los artículos 2184 y 2204 del Código Civil sobre el cuasi contrato y el cuasicontrato de comunidad. 43 Cuando por muerte como herederos de los uno de los cónyuges causantes en calidad que formaba una so- de condueños de un ciedad conyugal, en- mismo bien. tran sus herederos a participar de ese bien En estas otras formas como copropietarios de sociedades, tam- en los derechos que bién se puede hablar le asistían al difunto, de su constitución y junto con el cónyuge su liquidación que en sobreviviente o en el nuestra legislación es- caso del fallecimiento tarán regladas por las de ambos cónyuges ya mismas normas lega-

les para unas y otras, una razón o fin dis- con algunas diferen- tinto del matrimonio, cias en cuanto a las es menester indicar denominaciones que que según el artículo se les dé a sus inter- 1957 del Código Civil, vinientes y a los obje- “Sociedad o compañía tivos que se pretendan es un contrato en que alcanzar con esas co- dos o más personas munidades de bienes. estipulan poner algo en común, con el fin 44 En la liquidación, en de dividir entre sí los todos los casos de so- beneficios que de ello ciedades de bienes se provengan. La socie- debe realizar el inven- dad forma una perso- tario y tasación de los na jurídica, distinta de bienes sociales previo los socios individual- a una adjudicación a mente considerados.” cada condueño o co- propietario. Haciendo una referen- cia sucinta sobre es- Para distinguir a la so- te punto, diremos que ciedad conyugal o so- las sociedades de ma- ciedad de bienes cons- yor relevancia en el tituidas en el primer Ecuador se dividen en caso por efectos del civiles, comerciales, matrimonio y en el se- mercantiles y, de he- gundo por efectos de cho. Las sociedades ci- la unión de hecho, con viles, son aquellas que las sociedades que se se forman para reali- forman para lucro o zar actos que la ley no

cataloga como actos Respecto de socieda- de comercio, su fin u des mercantiles, son objeto varía, siendo en aquellas sociedades en esencia una forma de que dos o más perso- organización para per- nas unen sus capita- seguir fines civiles o de les o industrias para derecho civil. ejecutar los actos de comercio señaladas en Las sociedades comer- la Ley de Compañías y ciales, por su parte, que están determina- conforme lo determi- das en el objeto social na el artículo 1963 del de la empresa, la cual Código Civil, que no da está regulada por la un concepto, sino que Superintendencia de enuncia una finalidad, Compañías y Seguros, indica que: “La socie- dentro del marco legal 45 dad puede ser civil o comercial. Son socie- de la Ley de Compañías dades comerciales las como de la Ley Orgánica que se forman para ne- de Fortalecimiento gocios que la ley califica Optimización del de actos de comercio. Sector Societario y Las otras son socieda- Bursátil y del Código des civiles.” Tanto las de la Producción. sociedades comercia- Todas estas socieda- les como las civiles se des son personas ju- rigen por las disposi- rídicas que tienen re- ciones del Código Civil. presentación jurídica propia, funcionan con un representante legal.

La ley de compañías las utilidades o pérdi- en el artículo 2, reco- das de una o más ope- noce a las sociedades raciones o de todo su de hecho, o sociedades comercio. Puede tam- en cuentas en partici- bién tener lugar en pación, las cuales no operaciones mercanti- tiene la necesidad de les hechas por no co- registro y supervisión merciantes. directa de alguna en- tidad en especial, pero El funcionamiento y son reconocidas con- responsabilidad es so- forme lo señalado en el lidaria; su represen- artículo 423. tación individual so- lo puede ser mediante La asociación en parti- mandato; no tiene la 46 cipación es aquella en obligación de formali- la que un comerciante zar su constitución co- da a una o más perso- mo las demás compa- nas participación en ñías. Como se puede observar es clara la distinción con la sociedad conyugal o sociedad de bienes devenida de una unión de hecho, pues en la sociedad con fines distintos al de convivencia el propósito fundamental es la retribución y ga- nancia económica. En tanto que en la sociedad conyugal o socie- dad de bienes devenida de la unión de hecho el patrimonio es para bienestar familiar, tanto así

que se rigen por normativas jurídicas diferen- tes, la sociedad conyugal se la regula por medio del derecho de familia y las sociedades civiles, mercantiles o comerciales están reguladas por el derecho civil o mercantil. 47

Capítulo dos Procedimiento para la conformación y liquidación de la sociedad de bienes Conformación de la sociedad de bienes En este capítulo pretendo explicar la forma o los pasos que se debe seguir para cons- tituir la sociedad conyugal o la sociedad de bie- nes, así también indicaré la manera como se disuelve y se liquidan estas sociedades. La di- ferencia de sociedades se la hace únicamente 48 para fines explicativos, porque jurídicamente no existen diferencias en derechos y obligacio- nes económicos. Por sede administrativa El Registro Civil en el Ecuador, es la institu- ción que celebra los matrimonios; según lo que dispone nuestro Código Civil, (Art. 139) por el hecho del matrimonio, se forma la sociedad conyugal; y por la formalización de la unión de hecho, se constituye la sociedad de bienes (Art. 222); si bien, el matrimonio es un contrato que se lo celebra ante una autoridad administrati-

va y el reconocimiento de la unión de hecho es ante un auxiliar judicial como es el notario; ni la sociedad conyugal, ni la sociedad de bienes son una declaración judicial, tampoco notarial o administrativa, su constitución es legal, nace por disposición de la ley, sin otro requisito que el matrimonio entre un hombre y una mujer o el reconocimiento de la unión de hecho entre una pareja. La sociedad de bie- matrimonial es por un nes en forma gene- negocio económico, si- ral, no se constituye no que está encami- por la simple voluntad nado a constituir un de la pareja, es un man- hogar, cuidarse mu- dato constitucional y tuamente y formar una 49 legal producto del ma- nueva familia que es la trimonio; de allí que, base de la sociedad. desde un aspecto tra- dicional, existe la so- Desde un aspecto mo- ciedad conyugal que dernista, nuestra le- se constituye por el gislación ha aceptado matrimonio celebrado y reconocido, las unio- entre un hombre y una nes de hecho y no so- mujer, en el cual sí in- lamente entre un hom- terviene la voluntad bre y una mujer, sino de las personas que entre dos personas deciden casarse pero libres de vínculo ma- no precisamente pen- trimonial, que deciden sando en que su unión unirse para igual que

en el matrimonio, vivir monio o la declaración juntos, formar un ho- de la existencia de la gar, constituir una fa- unión de hecho, esa milia, dejando para el es la regla general; la último la formación de excepción, son las ca- la sociedad de bienes; pitulaciones matrimo- esta sociedad de bie- niales o capitulaciones nes igual que la que se para la unión de he- constituye por el ma- cho por las que puede trimonio es un man- pactarse expresamen- dato legal, que goza de te una separación de los mismos derechos y bienes o simplemente obligaciones que aque- modificar las reglas de llas. administración de esas sociedades, así como 50 Desde este aspecto, la determinar qué bienes sociedad de ganancia- ingresan o qué bienes les, tiene su origen en no ingresan a la socie- la ley, sin ningún otro dad. trámite que el matri- Por sede judicial o notarial Se conforma la sociedad de bienes en sede notarial o judicial, con el reconocimiento de la unión libre ante juez o notario, de esta forma, los bienes adquiridos durante la unión de he- cho que no cumple el tiempo mínimo que esti- pulaba la ley, esto es 2 años, se los reconocía como bienes en común o bienes comunitarios