ACTOS NO CONTENCIOSOS O DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y COMPETENCIAS ENTRE NOTARIOS Y JUECES

Es una facultad especial y soberana del Estado ejercida por sus diferentes órganos a solicitud de las personas, en asuntos que por su naturaleza se desenvuelven sin contradicción, frente a la nece- sidad de constituir estados jurídicos, dar legalidad a un acto, para crear efectos jurídicos materiales, para dar formalidad exigida por la ley, para dar la certeza a un derecho, para ejecutar y autorizar los actos que requieran esa solemnidad por mandato de la ley. De esta definición se infiere que la jurisdicción voluntaria no es esencialmente una actividad jurisdiccional, pues es una actividad del Estado ejecutado por diferentes funcionarios públicos. Esta afirmación se la realiza porque en la jurisdicción voluntaria no se ejerce la facultad de administrar justicia. La jurisdicción propiamente dicha, el poder de administrar jus- ticia, la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los jueces establecidos por la Constitución de la República y la Ley. Este atributo entraña resolver conflictos que es la esencial función de la jurisdicción contenciosa, la facultad jurisdiccional que se ejerce por medio de los Jueces y Tribunales de Justicia constituye la actividad propia de la Función Judicial, la facultad de juzgar pertenece exclusivamente a los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley, así manda el Artículo 191 de la Constitución de la República del Ecuador, que dice: “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial”, administración de Justicia que se ejerce en nombre del Poder soberano del Pueblo. El Art. 1 de la Ley Orgánica de la Función Judicial establece que: “La justicia se administra por los Tribunales y Juzgados estableci- dos por la Constitución y las Leyes”. 51

Es imperioso precisar ¿qué es? Administrar justicia. Según el dic- cionario jurídico de Guillermo Cabanellas es: “conocer las causas civiles o criminales, establecer los hechos probados, declarar la ley aplicable al caso, pronunciar sentencia y ejecutar el fallo.” 3.5. Características de la Jurisdicción La jurisdicción es una función pública, porque es el pueblo sobe- rano quien tienen la potestad de administrar justicia, mediante las instancias de la Función Judicial; es improrrogable porque los ór- ganos de la Función Judicial están determinados en la Constitución de la República y en la ley, no queda al arbitrio de ningún parti- cular su designación; es indelegable porque únicamente los jueces tienen la atribución exclusiva y excluyente de otros poderes y fun- cionarios del estado. A la jurisdicción le caracterizan elementos esenciales como son: ● La notio, es el poder de conocimiento del juez para hacer actuar la ley. ● El iuditium, es el poder de resolver o decidir que tienen los jue- ces. ● La executio, que comprende la coertio, es el poder de los jue- ces para hacer cumplir sus decisiones. Sobre el mismo tema el ju- rista Hugo Alsina, señala como característica de la jurisdicción la presencia de sus elementos de la jurisdicción: “notio”. “vocato”, “coertio”, “judicium” y “executio”. 52

● Notio, es la facultad que tienen los órganos encargados de im- partir justicia, de conocer todo aquel asunto litigioso que ha sido puesto en su conocimiento. En definitiva es ese derecho de conocer y resolver las cuestiones litigiosas, sometidas a resolución. 32 ● Vocatio, es el derecho del juez de llamar a las partes para com- parecer a juicio. ● Coertio, es obligar u compeler coercitivamente al cumplimiento de las medidas que ha ordenado en el proceso, más bien, el uso de medidas de fuerza. ● Judicium, es la característica más relevante de la función ju- risdiccional, y constituye la facultad de dictar sentencia, es decir poner fin al litigio. Es la emisión de una sentencia definitiva, es decir con carácter de cosa juzgada, para poner fin a esa controver- sia. 32 LIEBANA, Juan, (2012), Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Ed. 1ra, Editorial Iustel, Madrid España: 58 53

3.6. Tipos de jurisdicción 3.6.1. La Jurisdicción ordinaria y especial En esta clase de jurisdicción, ya sea ordinaria o especial, hay un conflicto de intereses que resolver, por lo que es de naturaleza contenciosa. La jurisdicción ordinaria implica el conocimiento por parte del juez de toda clase de asuntos o materias: civiles, penales, labora- les, de familia, agrarios, etc., posteriormente se generaron proce- dimientos especiales. Doctrinariamente, se ha reconocido que for- maban parte de la jurisdicción ordinaria los campos civil y penal, mientras que forma parte de la jurisdicción especial lo contencioso administrativo, tributario y constitucional. En el Ecuador, dentro de la jurisdicción ordinaria está inmersa la materia civil y penal, mientras que forman parte de la jurisdicción especial las demás ramas del Derecho. La jurisdicción especial surge como consecuencia de que ciertas materias requieren de un procedimiento especial, en virtud de las particularidades, en su conocimiento y resolución. 3.6.2. La Jurisdicción contenciosa administrativa y constitucional La jurisdicción contenciosa administrativa se relaciona con la de- cisión de los conflictos suscitados entre la administración pública y los administrados, resultado de actos o hechos regidos por el Derecho administrativo, constituye una vía o mecanismo jurídico del ciudadano para impugnar un acto administrativo, que puede vulnerar el derecho de los particulares. 54

La jurisdicción constitucional tiene como función esencial la de controlar y enmendar los abusos de la ley o actuaciones de los funcionarios públicos, a través de un órgano distinto de la fun- ción legislativa o ejecutiva, incluso de la judicial, es decir me- diante el control constitucional de las sentencias, que de acuer- do a la Constitución de la República le corresponde a la Corte Constitucional. 3.6.3. Jurisdicción voluntaria La jurisdicción voluntaria es objeto de varios razonamientos que van desde su contenido, alcances hasta la dubitación de si debe o no llamarse tal, que serán objeto de mayor análisis posterior. En este punto nos limitaremos a señalar una definición: “Es posible definir la llamada jurisdicción voluntaria como aquella actividad judicial no contenciosa atribuida ex lege a un órgano judicial en garantía de derechos, con la finalidad de satisfacer los intereses jurídicos de los particulares; en concreto para la protección de in- tereses preferentemente públicos, como son la certeza de las rela- ciones jurídicas, la verificación de las condiciones exigidas legal- mente o la tutela de las personas. ” 33 33 LIEBANA, Juan, (2012), Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Ed. 1ra, Editorial Iustel, Madrid España: 170 55

3.6.4. Jurisdicción Contenciosa Es considerada la clase de jurisdicción que se presenta en los pro- cesos de naturaleza litigiosa, donde existen intereses encontrados entre las partes, esta es la jurisdicción propiamente dicha, en la que los sujetos procesales plantean una contienda para que sea resuelta por el juez, en cuyo decurso existe un enfrentamiento de posiciones. El juez decide sobre intereses opuestos y posiciones contradicto- rias entre particulares. 3.7. La competencia La jurisdicción, considerada como la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, tiene una medida que es la competencia, que constituye el marco jurídico específico y concreto dentro del cual actúa cada juez. La competencia está determinada por los siguientes elementos: ● El territorio, considerado generalmente el lugar del domicilio del demandado. ● Las personas, en virtud de que algunas personas pueden ser demandadas sólo ante determinados órganos. ● La materia, que se relaciona con el tipo de acción a plantearse como por ejemplo: civil, penal, administrativa. 56

● Los grados, que están dados por el lugar que ocupa el juzgador dentro de la Función Judicial, por ejemplo: Jueces de primera y segunda instancia. Todas las personas constitucionalmente tienen derecho a ser juz- gadas por su juez natural. Para que un proceso judicial sea válido, debe llevarse a cabo y ser resuelto por juez competente y cumplir con los procedimientos señalados en la Ley. Por regla general, es competente el juez del lugar donde tenga el domicilio el deman- dado. Es decir, la competencia se radica, en primer lugar, según el territorio y, posteriormente, por la materia de la que trata el litigio, por lo que existen jueces especializados en las distintas materias: civil, penal, administrativa, tributaria, entre otros. De igual manera, en caso de que las partes no estén conformes con la resolución emitida por un juez de primera instancia, tienen el derecho de apelar y será una instancia de alzada la competente para conocer el caso, es decir, se convertirá en el nuevo juez na- tural de los litigantes. El Código Orgánico General de Procesos establece las reglas para la determinación de la competencia. 57

CAPÍTULO 4 LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y ACTOS NO CONTENCIOSO 4.1. Antecedentes y definición jurisdicción voluntaria La jurisdicción voluntaria es la carente de conflicto de intereses, elemento fundamental de la verdadera jurisdicción. En estos casos existe el mutuo acuerdo para acudir ante una autoridad pública para que autorice o solemnice el acto o contrato. Una característica de la jurisdicción voluntaria es la inexistencia de las denominacio- nes de actor y demandado que se dan en virtud de un conflicto de intereses. La jurisdicción contenciosa es en esencia la verdadera jurisdicción, mientras que la jurisdicción voluntaria es una actividad accidental que la realizan los jueces. Por esta circunstancia, varios actos que eran autorizados por un funcionario perteneciente a la función ju- dicial han sido trasladados a la función notarial. En varias legislaciones a los actos de jurisdicción voluntaria se los llama actos no contenciosos. En el ordenamiento jurídico moderno forman parte de la jurisdic- ción lo voluntario y lo contencioso, la doctrina ha tratado de iden- tificar las características de cada una y dar una definición de lo que constituye la jurisdicción voluntaria o no contenciosa. La jurisdicción en general es considerada como la potestad públi- ca de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. 58

Encierra tres elementos de acuerdo con principios del Derecho Romano: “la mera notio”, o sea, el conocimiento de la cuestión controvertida; “la iuris dictio”, que es la decisión o la resolución acerca de ella; y el “imperium” que es el poder que tiene el juez para imponer el cumplimiento de sus resoluciones. Couture, cita que se denominó jurisdicción voluntaria “… a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere, no causa perjuicio a per- sona conocida” y más adelante hace notar la contradicción que existe en las definiciones “… en la actualidad, la denominada ju- risdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. 34 ” Couture, amplía el tema expresando los elementos de la jurisdic- ción voluntaria, el acto judicial no jurisdiccional no tiene partes, el accionante no exige nada en contra de otro. Tampoco tiene contro- versia, ya que si apareciera oposición de alguien se convierte en contenciosa, el acto no contencioso lleva en potencia la contienda: El juez carece de una tesis con su antítesis y la sentencia que se dicta en la jurisdicción voluntaria está bajo la responsabilidad del peticionante. Según el Diccionario Jurídico de Manuel Osorio: “La caracterizada por no existir controversia de partes, ni exigir siquiera su duali- dad. La jurisdicción contenciosa es por eso antítesis procesal. 35 ” 34 COUTURE, Eduardo, (1999), Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Palma. 3era. Edición. Argentina:46 35 OSORIO, Manuel, (1997), Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. 2da., Editorial Eliasta, Argentina 59

Enseña Chíovenda que es la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la subs- titución por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares, o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. CaIamandrei, afirma que comprende aquellas actividades con las cuales el Estado interviene para integrar la actividad de los parti- culares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desa- rrollo de las relaciones jurídicas. 36 Conforme las definiciones mencionadas, la jurisdicción voluntaria se considera como una actividad en la que no hay litigio o partes enfrentadas, comprende un conjunto heterogéneo de actos en los que no hay oposición de persona determinada o conflicto de in- tereses, sino que están dirigidos a constituir relaciones jurídicas, modificarlas y desarrollarlas. En principio, la jurisdicción voluntaria únicamente estaba atribui- da al juez, no solo por su carácter imparcial y conocimiento en la materia, sino que lo que interesa en especial es lo que representa, eso es, un sujeto dotado de autoridad, facultades que se han ido extendiendo a otro funcionario como es el Notario. 37 36 OSORIO, FONT, Vicente, revista digital de derecho, Colegio de Notarios Jalisco, México. www.revista notarios.com 37 Aulavirtual.afige.es/…/información sobre la jurisdicción voluntaria 60

Hasta la vigencia del anterior Código de Procedimiento Civil se mantenía la conceptualización de jurisdicción voluntaria como aquella en la que no existía litigio, cuya tramitación estaba a cargo tanto de la función judicial. Con el Código Orgánico General de Procesos se incorpora un capítulo especial sobre los procesos vo- luntarios, asumidos por los jueces. 4.2. Principios y características de los Actos No Contenciosos La doctrina no ha llegado a una conclusión clara sobre la denomi- nación de actos que por doctrina, historia o disposición legal han sido englobados dentro de la jurisdicción voluntaria y que forman parte en unos casos de la función judicial y en otros de la actividad notarial. Al notariado le han sido asignadas funciones denominadas de ju- risdicción voluntaria a fin de que mediante su facultad fedante realice ciertas actuaciones en las que no exista controversia entre las partes involucradas y contribuya a la descongestión judicial y de esta manera colabore con la administración de justicia. Sin embargo, el punto de análisis es que el Notario está ejerciendo una jurisdicción voluntaria que es atribución de los jueces o se le están asignando ciertos asuntos que por su naturaleza no litigiosa salen de la órbita jurisdiccional. Couture, expresa que se denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a per- sona conocida y continúa. En la actualidad, la denominada juris- dicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. 61

Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inme- diatamente; y no es voluntaria, porque en muchos casos, la inter- vención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privación del fin esperado. 38 En efecto no se puede sostener que la jurisdicción voluntaria se inserta dentro de la función jurisdiccional; bien porque se diri- ge a prevenir una Litis o conflicto en potencia que, de otro modo tendría que ser reprimido mediante a la acción de la jurisdicción contenciosa; o bien porque la jurisdicción voluntaria crea nuevos estados o relaciones jurídicas, mientras que la jurisdicción conten- ciosa tiene por finalidad el restablecimiento de las lesionadas. 39 Por los criterios expuestos, la función notarial es fedataria no ju- risdiccional, le corresponde al Juez aplicar el derecho como conse- cuencia de una contienda inter partes y dotar a sus resoluciones de la eficacia de cosa juzgada, lo que no hace el Notario, ya que este se limita a documentar hechos y negocios jurídicos. Si la idea de litis es inconciliable con la función notarial, eminentemente anti procesalista, entonces no es propia de la función notarial la deno- minación de jurisdicción voluntaria, a los actos no contenciosos ejercidos por los Notarios. 38 COUTURE, Eduardo, (1999), Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Palma. 3era. Edición. Argentina:45,46 39 LIEBANA, Juan, (2012), Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Ed. 1ra, Editorial Iustel, Madrid España: 136 62

El tratadista Luis Carral y De Teresa, en su tratado sobre Derecho Notarial, realiza una compilación de los Congresos de Notarios, entre ellos el XX Congreso Internacional del Notariado Latino, en que se analizó sobre el tema de la intervención del Notario en el ámbito de la jurisdicción no Contenciosa o voluntaria. En dicho documento se manifiesta que en realidad la Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa, no es una verdadera y propia juris- dicción ya que no está presente el elemento indispensable con- tencioso ni el efecto de la cosa juzgada, que existe la necesidad de descongestionar las actividades en el campo judicial, para agilizar la justicia y, que el notariado latino cuenta con la formación ade- cuada (profesionales del derecho), se halla investido de fe pública (encargados de una función pública), dispone de los medios técni- co-jurídicos necesarios (instrumento público) y desempeña ya en los varios países miembros, algunas funciones que forman parte de la denominada Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa. Por lo tanto, la primera comisión auspicia y recomienda que al notariado le sean encomendadas por los diversos ordenamientos nacionales las más amplias funciones en el ámbito de la tradicio- nalmente denominada Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa, respetando la naturaleza de la función notarial. 63

En particular, propugna lo siguiente: Primero: Que se restrinja el término Jurisdicción no Contenciosa o Voluntaria a la actividad judicial y se acoja para el derecho nota- rial el término “COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS”. Segundo: Que no se atribuya a los Notarios competencias inhe- rentes a la fe pública judicial, ni se invada el ámbito de la potestad jurisdiccional en función juzgadora. Tercero: Que el proceso de desjudicialización comprenda no sola- mente el aspecto relativo a su terminología, sino al propio trata- miento procesal de las instituciones, debiendo ser reguladas por la legislación notarial de cada país, de acuerdo con sus peculiarida- des socio-jurídicas y sus instituciones. 40 Vargas Hinostroza, también considera que si bien la legislación re- conoce la existencia de la jurisdicción voluntaria, pero conceptual- mente hablando esta no existe por cuanto no es administración de justicia propiamente dicha, son actos secundarios o accidentales, impropios de la naturaleza del juzgador, y manifiesta que más bien son propios de la naturaleza del fedante que vela por la lega- lidad y la solemnidad, considera que los asuntos de jurisdicción voluntaria deberían llamarse no contenciosos. 40 CARRAL, Luis, (2007) Derecho Notarial y Derecho Registral, Edit. Porrúa, México. 223 64

Concluye expresando que no hay duda de que las funciones nota- riales de jurisdicción voluntaria o llamadas con propiedad asun- tos no contenciosos por su naturaleza: ● No implican la administración de justicia. ● Los titulares tienen preparación jurídica. ● Se resuelven sin contradicciones. ● Satisfacen una necesidad social. ● Resulta ser una función accidental del poder estatal de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. ● Impropia de su naturaleza juzgadora, pues pertenece más al ám- bito extrajudicial. ● Es un bien de confianza. ● Implica una actividad de ejercicio de fe pública que otorga una actividad cautelar del control de legalidad y plena autenticidad con imparcialidad. ● Autoriza un documento de máxima eficacia probatoria. 65

● A más de ejercer una auditoría jurídica, y los principios de inme- diación y protocolo que permite la conservación ordenada e inal- terable del documento, dándole forma, funciones que son propias de la naturaleza notarial que encuadra su actividad en la seguri- dad jurídica preventiva. 41 Se debe recalcar que la denominación de asuntos no contenciosos no está formalizada en los textos legales, asimilando a la jurisdic- ción voluntaria, o denominándose jurisdicción no contenciosa, de- signaciones éstas que no han tomado en cuenta el sentido y conte- nido de la palabra jurisdicción que es contraria a lo que significan los procesos no contenciosos. Podemos concluir que los Asuntos no Contenciosos, son de com- petencia Notarial, son aquellos que carecen de intereses contra- puestos, y pretenden conseguir un objetivo común de los solici- tantes, apartándose de las características de los procesos judiciales - contenciosos, en los que existe un litigio con la concurrencia de partes demandante y demandado, una determinada pretensión que da lugar a la controversia, la misma que debe ser resuelta en una sentencia mediante los órganos judiciales competentes. 41 VARGAS, Luis (2006), Practica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I., Pudeleco Ediciones S.A., Quito-Ecuador: 403 66

4.3. Naturaleza jurídica La llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad au- tónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos priva- dos, la práctica, la doctrina y aun la legislación de la mayoría de países han consagrado esta concepción más reducida para aco- tar el término jurisdicción voluntaria comprendiendo dentro de ella dichos actos extravagantes, que no obstante su atribución a la Judicatura, ni parecen judiciales, por no implicar contención; ni administrativos, por no actuarse tutela alguna de interés público; ni notariales, por no referirse a la tarea formalizadora de negocios. 42 Al tratar de la naturaleza, se plantea decidir si los órganos del es- tado al conocer un asunto no contencioso significan el ejercicio de la función jurisdiccional, o, por el contrario, se trata de una ac- tividad distinta al ámbito judicial. En el proceso evolutivo de la jurisdicción, la doctrina se ha dividido en torno a la esencia de la jurisdicción voluntaria en opiniones que pueden agruparse en tres criterios, según el tratadista Juan Ramón Liébana: 42 FONT, Vicente, revista digital de derecho, Colegio de Notarios Jalisco, México. www.revista notarios.com 67

a) Las posiciones que estiman que la jurisdicción voluntaria es una actividad eminentemente jurisdiccional. b) Las que estiman que es simplemente una actividad administra- tiva atribuida a los jueces. c) El grupo considera que constituye una actividad especial del Estado. 43 Los argumentos que presenta el autor son los siguientes: La jurisdicción voluntaria como actividad jurisdiccional: Dentro de este grupo a su vez pueden distinguirse los que la con- sideran como una actividad dirigida a prevenir una confrontación judicial contenciosa, y otros que la considera como una actividad jurisdiccional dirigida para que puedan producirse efectos jurídi- cos previstos en la ley. Las dos posiciones tienen un criterio orgánico y se fundamentan en el órgano que lo ejercita que resuelven ejerciendo una actividad jurisdiccional. La Jurisdicción voluntaria como prevención de la Litis: Está dirigida a prevenir un conflicto en potencia, procurando el cumplimento de un negocio y excluyendo el riesgo de desobe- diencia, a diferencia de la jurisdicción contenciosa que tiende a reprimir la desobediencia e incumplimiento. 43 LIÉBANA, Juan Ramón, (2012), Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Ed. Iustel, 1ra. ED, Madrid - España: pág.55 68

El fin de la jurisdicción voluntaria constituye la vigencia del orden social mediante la prevención de la Litis o confrontación. La jurisdicción voluntaria como una actividad de tutela de un interés privado insatisfecho: Persigue la producción de determinados efectos jurídicos previs- tos por la ley y perseguidos por los sujetos interesados con la in- tervención del Juez. La Jurisdicción voluntaria como actividad administrativa: Dentro de este grupo a su vez se mantienen diversos criterios, para unos la jurisdicción voluntaria es una actividad administrati- va, en razón de que son procedimientos no idóneos para justificar el efecto de cosa juzgada, es decir que donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no la hay no existe tal jurisdicción y constitu- ye una actividad eminentemente administrativa. Bajo esta concepción, un segundo grupo considera que la jurisdic- ción voluntaria es una actividad sustancialmente administrativa y formalmente judicial que se dirige a la tutela y garantía de dere- chos privados. Pertenece más al ámbito de la función administra- tiva, no solo por la carencia de cosa juzgada, sino por la ausencia de dos partes encontradas, ausencia de litis o controversia, y de un proceso. Para un tercer grupo, la jurisdicción voluntaria se la puede con- siderar como una actividad en la que el Estado interviene para integrar la capacidad deficiente de los particulares con la finalidad de satisfacer los intereses jurídico- privados. 69

Quienes sostienen esta tesis dicen que es evidente que la actividad que desarrollan los tribunales al conocer de un asunto no conten- cioso no es una actividad legislativa. Pero, que tampoco significa el ejercicio de la actividad jurisdiccional, porque esta tiene por fi- nalidad exclusiva la de decidir conflictos jurídicos entre partes, lo que en estos casos no ocurre toda vez que en los asuntos volun- tarios existe solo una parte. Se concluye, por exclusión, que esta actividad es de carácter administrativo, puesto que las actividades del Estado o son legislativas, o son jurisdiccionales o son adminis- trativas. Esta es la posición que cuenta con el apoyo de la mayoría de la doctrina, sobre todo de la italiana. 44 La jurisdicción voluntaria como una función especial del Estado: Dentro de este planteamiento se considera que la jurisdicción vo- luntaria ocupa un lugar intermedio entre la jurisdicción y la ad- ministración, se caracteriza por la ausencia de lesión a un derecho objetivo, no existe la acción y un proceso contradictorio y propio. Se plantea que los expedientes de jurisdicción voluntaria deberían integrarse dentro de una nueva función que se podría denominar cautelar, porque constituye una función pública que actúa sobre relaciones o intereses jurídicos privados y está dirigida a garanti- zar la seguridad y la paz social y dentro de este campo se encuen- tran la función notarial y registral. 44 LIÉBANA iuris.webcindario.com 70

La jurisdicción voluntaria se considera una especie de jurisdicción con características propias en efecto no existe una contienda entre las partes, tampoco se trata de cualquier acto de la administra- ción pública cuya función está jerarquizada, y podría hablarse de que la jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del estado, con circunstancias propias, en que la actuación de la Función Pública se efectúa sobre relaciones o intereses privados.45 El Notario es competente para realizar asuntos extrajudiciales o de jurisdicción voluntaria: 1.- Para todos aquellos actos en los que haya o no controversia ju- dicial, los interesados le soliciten haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate. 2.- Todos aquellos en que, exista o no controversia judicial, lle- guen los intereses voluntariamente a un acuerdo sobre uno o va- rios puntos del asunto, o sobre su totalidad, y se encuentren con- formes en que el Notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación . 46 45 TORRES, Oliva y BEROL, María, (2013), Evolución y Práctica del Derecho Notarial y Registral, Ed. 1ra., Editorial Carpol: 80 46 LECARO, Gloria (2012), Las Actas Notariales, Revista Jurídica Universidad Católica Santiago de Guayaquil. http://www.revistajuridicaonline.com 71

4.4. Comparación de la Jurisdicción Contenciosa, Voluntaria Judicial y actos no contenciosos Notariales 4.4.1. Analogías ● La jurisdicción contenciosa, voluntaria y actos no contencio- sos, son ejercidos por funcionarios competentes establecidos en la Constitución de la República y en la Ley. ● En la Jurisdicción contenciosa y voluntaria por medio del Juez y en los actos no contenciosos a través del Notario buscan la aplica- ción del derecho y la justicia. ● Tanto la Jurisdicción contenciosa, voluntaria, como en la no contenciosa están sujetas a determinados principios jurídicos que enmarcan su actuación, y en su actuación los funcionarios deben observar total independencia e imparcialidad. ● Jueces y Notarios resuelven y solemnizan respectivamente los asuntos sometidos a su conocimiento, mediante instrumentos pú- blicos especificados en la ley, como son la sentencia y el acta no- tarial. ● Una semejanza de carácter administrativo es que la selección y designación de Juezas y Jueces, Notarias y Notarios, se efectúa, mediante concurso de oposición, méritos, impugnación ciudada- na y control social. 72

● El accionar de jueces y Notarios se realiza por impulso de los in- teresados. Ante el juez mediante una demanda en lo contencioso, petición en actos voluntarios y ante el Notario también mediante una petición. ● La jurisdicción y actos no contenciosos tienen como límite de la competencia. 4.4.2. Diferencias Para fines de este estudio primeramente se reseñan las particulari- dades de la jurisdicción contenciosa y voluntaria que las diferen- cian entre sí para luego mencionar las características de los actos no contenciosos, debiendo anotar que algunas de las caracterís- ticas de la jurisdicción voluntaria le son aplicables a los actos no contenciosos. La concepción y tramitación en asuntos de jurisdicción conten- ciosa y voluntaria son opuestas, mientras la primera consiste en dirimir un conflicto o litigio entre las partes, la segunda está en- caminada a integrar, constituir o darles eficacia a determinadas relaciones jurídicas privadas. Varios tratadistas han realizado la comparación entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa, para Echandia, las diferencias se pueden establecer por lo siguiente: a) Por la posición que las partes ocupan en la relación jurídico-pro- cesal, en la voluntaria los interesados que inician el juicio persi- guen determinados efectos jurídico- materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan producir efectos jurídi- co-materiales obligatorios para determinados demandados. 73

b) Por la posición del juez al dictar sentencia, en la contenciosa el juez decide entre los litigantes (inter nolentes o contra volentem o inter invitas), en la voluntaria, en cambio, se pronuncia sólo res- pecto de los interesados (inter volentes o pro volentibus); sin que en la contenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede satisfacer a ambas. c) Por los sujetos de la relación jurídico-procesal, pues en la volun- taria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en la contenciosa existe siempre un demandado. d) Por el contenido de la relación jurídico-procesal al iniciarse el juicio, en la voluntaria se persigue dar certeza o precisión a un de- recho o ciertos efectos jurídicos materiales o legalidad a un acto, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en la sentencia, y en la contenciosa, inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, sea que se haya presentado o esté por presentarse y que exista o no desacuerdo en la solución necesaria. e) Por los efectos de la sentencia, en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, en la voluntaria jamás cons- tituye cosa juzgada. La cosa juzgada hará la sentencia inmutable, además de obligatoria. La sentencia voluntaria será obligatoria mientras no sea modificada, pero no inmutable, porque puede modificarse. 47 47 DEVIS, Hernando, Nociones de Derecho Procesal Civil, Editorial Aguilar, Argentina: 92 74

f) El análisis de la jurisdicción contenciosa y la voluntaria deter- mina elementos que constituyen características propias de cada actividad, como son los siguientes: En los procesos de jurisdicción voluntaria no existen partes actora o demandante y demandada, como en la contenciosa, ya que por la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esas actuaciones se trata de interesados o peticionarios. En la jurisdicción voluntaria existe una sola parte llamada “interesado” o “interesados” frente a la autoridad, solicitando su actuación en interés de esa parte, sin contraparte, mientras que en la jurisdicción contenciosa hay siem- pre dos partes y que se hallan en desacuerdo. 48 ● La jurisdicción voluntaria no implica contienda o choque de pretensiones, constituyen pronunciamientos que competen a los funcionarios del órgano jurisdiccional, pero sin que exista con- troversia, a diferencia de la contenciosa que conlleva envuelta la posibilidad de una controversia, entre de derecho de acción del demandante enfrentado al derecho excepción del demandado. ● En los procedimientos de jurisdicción voluntaria se busca un pronunciamiento del juez con efectos jurídicos para los interesa- dos o solicitantes, mientras que en la contenciosa se persigue re- sultados jurídicos obligatorios y vinculantes respecto de los de- mandados. 48 VARGAS, Luis, (2006), Práctica Forense Civil Tomo I, Pudeleco Editores, 1ra. ED, Quito – Ecuador:389 75

● En los procesos de jurisdicción voluntaria la autoridad judicial se limita a dar fuerza, homologar, dar valor legal, constituir y decla- rar determinados hechos o situaciones jurídicas, dando legalidad a un acto, es tutelar de derechos. En tanto que en la jurisdicción contenciosa se declaran derechos controvertidos, res reparadora de las afectaciones reclamadas. ● En los actos o procesos de jurisdicción voluntaria, las resolu- ciones o sentencias no tienen propiamente la condición de cosa juzgada, porque puede ser revisada, a diferencia de la contenciosa en la que la sentencia tiene valor de cosa juzgada luego de su eje- cución. La jurisdicción voluntaria por su esencia y naturaleza es un acto DOCTRINARIAMENTE extrajudicial, es antítesis de judicial por- que no está sujeto a formalidades jurídicas procesales, que sin existir derechos controvertidos, conflicto, contraparte, derechos lesionados, no debe intervenir el conocimiento de los mismos jue- ces, sino que estos actos son propios y debe corresponder a los Notarios. Mientras que la jurisdicción contenciosa por su natura- leza litigiosa es propia de conocimiento de los jueces. La jurisdic- ción voluntaria comprende doctrinariamente actividades que no son propias de la actividad jurisdiccional, sino que es una activi- dad administrativa, pues a través de los órganos variados de la administración pública del Estado, desarrolla su función el Estado integrando la actividad de los particulares . 49 49 VARGAS, Luis (2006), Practica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I., Pudeleco Ediciones S.A., Quito-Ecuador: 392 76

Autores tan respetados como Ugo Rocco y Couture sostienen que en esencia, lo que distingue una jurisdicción de la otra es que la contenciosa es verdaderamente jurisdicción, en tanto que la volun- taria constituye una actividad administrativa, porque en la juris- dicción voluntaria el juez cumple una función sustancial idéntica a la que cumple el Notario u otro oficial público cuando autoriza un acto público, traducido a signos gráficos la voluntad privada que las partes declaran. Y de todo ello se infiere que la jurisdicción voluntaria es propiamente actividad administrativa encomenda- da a los órganos jurisdiccionales. 50 4.5. Diferencia de los actos no contenciosos Los actos no contenciosos, si bien comparten algunas caracterís- ticas de la jurisdicción voluntaria, tienen sus propias particula- ridades que los identifican y los diferencian de los contenciosos, algunas de las cuales se han citado en el transcurso del estudio, mencionaremos las siguientes: ● Los actos no contenciosos se ejercen en los casos señalados por disposición legal, como es la Ley Notarial y otros cuerpos que otorgan facultades a los Notarios. Se debe señalar que si bien no constan expresamente con esa denominación, son procesos no contenciosos de competencia del fedatario. ● Para iniciar un acto no contencioso se presenta una petición a diferencia de los trámites contenciosos que se impulsan con una demanda. La petición es por escrito y el órgano competente, la función notarial. 50 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, I, (7ª. edición, Dupré Editores Ltda., Bogotá D.C., 1.997: 99-10 77

● En los actos no contenciosos no existen intereses contrapuestos o pugna entre las partes y por ello no implica la existencia de de- rechos subjetivos en litigio. ● El objetivo y fin de los procesos no contenciosos es dar certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos que el Notario autoriza, en razón de la fe pública que ostenta, no resuelve controversia algu- na, no reconoce derechos, ni juzgan que es una facultad judicial. ● En los asuntos no contenciosos existen peticionarios o solicitan- tes, no demandantes que corresponde a la jurisdicción contencio- sa. Entendiéndose como tales: Peticionario como aquel quien pide, solicita o insta oficialmente algo; demandado es aquél contra el cual se pide algo en juicio civil o contencioso administrativo; y, demandante es el que entable una acción judicial. 51 ● Los asuntos no contenciosos se efectúan previo acuerdo entre los solicitantes, de existir divergencia se convierten en procesos contenciosos, pero éstos no se pueden transformar en no conten- ciosos. ● En los pronunciamientos de los asuntos no contenciosos no exis- te la figura jurídica de cosa juzgada, que es propia de la jurisdic- ción. ● Al no existir contraposición y más bien un interés común y no sujeto a discusión, estos asuntos se caracterizan por su celeridad y eficacia, ayudando enormemente a la descongestión de carga pro- cesal y aplicación de la justicia. 51 CABANELLAS, Guillermo, (2009), Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, 1ra. Ed., Buenos Aires- Argentina 78

CAPÍTULO 5 Análisis del Procedimiento de Jueces y Notarios 5.1. Definición Juez y Notario cumplen funciones diferentes, el uno con una ac- tividad netamente jurisdiccional y el otro con una actividad fe- dataria, aunque por doctrina cumpla una función de jurisdicción voluntaria, que tiene la finalidad de contribuir a la descongestión de la carga procesal judicial, siendo calificada más bien como una función anti procesal y para que no surja la Litis cumpliendo un papel preventivo. Existe una gran diferencia entre las funciones que ejercen los Notarios y los jueces. Los jueces actúan cuando existe un conflicto entre las partes presentes y, por lo tanto, ya se ha iniciado o es necesario iniciar un proceso para resolver ese conflicto, debido a que las partes no lo pudieron resolver directamente. El Notario interviene para prevenir un conflicto, las partes acuden al Notario voluntariamente y por mutuo acuerdo, con el fin de ser asesora- dos y evitar una controversia. 79

5.2. Procedimiento y forma ante el Juez La Constitución de la República del Ecuador consagra: “La potes- tad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los ór- ganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones previstos en la Constitución .” 52 Esa potestad de administrar justicia, conforme la ley, emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial, la misma que se encuentra integrada los jueces; las conjueces y demás servi- doras y servidores de la Función Judicial que prestan sus servicios en la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales, tribunales y juzgados de primer nivel. Conforme la Ley de la materia, la jurisdicción consiste en la potes- tad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, les corresponde a los jueces establecidos por la Constitución y las leyes, quienes son los encargados de administrar justicia y hacer ejecutar lo juz- gado. 53 Con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos se re- gula toda la actividad procesal en las diferentes materias, que se encontraban en el Código de Procedimiento Civil y dispersas en diferentes cuerpos legales. En el COGEP se señalan las clases de procesos y sus procedimientos, tanto particulares como los comu- nes a todos los procesos. 52 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Lexis S.A. Portal Jurídico: art.167 53 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Lexis S.A. Portal Jurídico: art.167 80

De manera que actualmente los procesos de carácter voluntario o como anteriormente los denominaba el Código Adjetivo Civil de jurisdicción voluntaria, en los casos señalados en el mismo Código les corresponde a los jueces, quienes conforme con la ley, ejercerán la dirección del proceso, controlarán las actividades de las partes procesales y evitará dilaciones innecesarias. En cuanto a la forma del procedimiento, el artículo 4 del Código Orgánico General de Proceso, prescribe que la”… La sustancia- ción de los procesos en todas las instancias, fases y diligencias se desarrollarán mediante el sistema oral, salvo los actos procesales que deban realizarse por escrito…”. En aplicación de uno de los principios constitucionales que seña- laba que “la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sis- tema oral, de acuerdo con los principios de concentración, con- tradicción y dispositivo, que consta en el numeral 6 del Artículo 167 de la Constitución de la República del Ecuador, el COGEP pone en vigencia el sistema oral que se caracteriza por la sustan- ciación de los procesos mediante un régimen de audiencias pre- ponderantemente orales bajo la dirección jurídica del Juez, cum- pliendo con los procedimientos y formalidades propios de cada uno de los procesos, y debiendo observarse en todas sus activi- dades los Principios Generales de Derecho Procesal recogidos en la Constitución, instrumentos internacionales particularmente de Derechos Humanos, Código Orgánico de la Función Judicial y los desarrollados en el COGEP. 81

En el Código Orgánico General de Procesos, se ha procedido a unificar y simplificar los procesos existentes anteriormente en el Código de Procedimiento Civil, los mismos que conforme las nor- mas de procedimiento se tramitarán mediante de modo escrito, reduciéndose a procesos preponderantemente orales, que son: Ordinario, Sumario, Voluntario, Ejecutivo, Monitorio, Ejecución y el Concursal, estos dos últimos que si bien no constan en el Libro IV que trata de los “Procesos”, están regulados y desarrollados en el Libro V, y que nos hacen entender que son procesos espe- ciales por sus propios y específicos procedimientos, además de las Diligencias Preparatorias y las Providencias Preventivas que constan en el Libro II. 82

5.3. El Procedimiento Voluntario Los procedimientos voluntarios son aquellos cuyo objeto está constituido por una solicitud procesal no contenciosa en cuya vir- tud se reclama, ante un órgano judicial y en interés del propio solicitante, la emisión de un pronunciamiento que constituya in- tegre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. En estos procesos voluntarios no hay pretensión porque no se per- sigue una decisión entre dos partes, sino solamente con relación al sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en casos concretos. En el proceso voluntario, el concepto de parte es sustituido por el de solicitante y el de la demanda por el de solicitud. Es preciso aclarar que la oposición de un interesado legítimo o de las discrepancias que se susciten entre los propios peticionarios transforma, total o parcialmente, el proceso voluntario en conten- cioso. 54 En el proceso voluntario, el juez ejerce jurisdicción voluntaria, im- propia o de simple administración, a diferencia de la jurisdicción contenciosa, propiamente dicha, en la que realmente el juzgador cumple su función esencial, resolviendo un conflicto de derechos e intereses. 54 http://www.defensayjusticia.gob.ec/ 83

En la jurisdicción voluntaria el Juez conoce o atiende asuntos que por su naturaleza se resuelven sin contradicción, de ahí que cons- tituyen procesos sin controversia, diferenciándose de los juicios como tales en los que sí existe conflicto. En la nueva legislación sobre procedimiento civil se han incorpo- rado, los procedimientos voluntarios. El artículo 334 del Código Orgánico General de Procesos conside- ra que son procedimientos voluntarios con competencia exclusiva de las o los juzgadores los siguientes: 1. Pago por Consignación 2. Rendición de cuentas 3. Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consenti- miento, siempre que haya hijos dependientes. 4. Inventario, en los casos previstos en este capítulo. 5. Partición. 6. Autorización de venta de bienes de niñas, niños y adolescentes y, de personas sometidas a guarda. También se sustanciarán por el procedimiento previsto en esta Sección los asuntos de jurisdicción voluntaria, como el otorga- miento de autorizaciones o licencias y aquellas en que por su na- turaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin con- tradicción. 84

5.4. El procedimiento El Código Orgánico General de Procesos en el Artículo 335 señala el procedimiento que debe seguir el Juez dentro del proceso vo- luntario, y que consiste en lo siguiente: ● Solicitud: Se inicia con la presentación de la solicitud que con- tendrá los mismos requisitos de la demanda. ● Calificación: La o el juzgador calificará la solicitud. ● Admisión y citación: Si se admite la solicitud, la o el juzgador dispondrá la citación de todas las personas interesadas o de quie- nes puedan tener interés en el asunto. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, la o el juzgador podrá requerir la información a la o el interesado, con respecto al domicilio o resi- dencia y otros datos necesarios de quienes deban ser citados. ● Audiencia y resolución: La o el juzgador convocará a audiencia en un término no menor a diez días ni mayor a veinte días siguien- tes a la citación. En dicha audiencia, escuchará a los concurrentes y se practicarán las pruebas que sean pertinentes. A continuación, aprobará o negará lo solicitado. En caso de existir oposición de las personas citadas y de admitir- se las mismas se entenderá que ha surgido una controversia que deberá sustanciarse en vía sumaria. En cuanto a los Recursos, será apelable la providencia que inadmite la solicitud inicial y la reso- lución que la niegue. 85

Las demás providencias que se pronuncien sólo serán susceptibles de aclaración, ampliación, reforma y revocatoria. Procedimiento y forma ante el Notario El Artículo 6 de la Ley Notarial determina que: Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requeri- miento de parte los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. Dentro del tratamiento del tema se puntualizó que existen proce- sos no contenciosos, denominados en la doctrina y en la Ley como de jurisdicción voluntaria y actualmente denominados procesos voluntarios, cuya competencia la tenían los Jueces y que paulati- namente han sido asignados a la función notarial Ni la Ley Notarial ni otro cuerpo legal determina el procedimiento que debe adoptar el Notario, sin embargo por la práctica notaria y doctrinariamente y por asimilación al inicio del trámite de juris- dicción voluntaria a instancia de la función judicial, los interesa- dos deben redactar un pedido. 86

5.5. Petitorio, solicitud o requerimiento La Ley Notarial en el Artículo 19 señala como uno de los deberes de los Notarios, el de receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieren su ministerio. De ahí que la función notarial se realiza por roga- ción de la parte interesada. Tampoco se explica en la Ley los requisitos de la solicitud; sin em- bargo, deben constar todos los datos que permitan identificar a los solicitantes, así como el requerimiento que formulen, en la prácti- ca esta petición cumple con los pasos algo similares a los de una demanda, cabe anotar que en los actos voluntarios que se tramitan ante el juez, la Ley ya determina que la solicitud cumplirá con los mismos requisitos que la demanda. Los requisitos de la demanda constan en el nuevo Código Orgánico General de Procesos, de los cuales en lo atinente a los actos no con- tenciosos pueden ser aplicables los siguientes. 1. La designación del Notario ante quien se la propone. 2. Los nombres y apellidos completos y demás generales de ley de los peticionarios. 3. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de fundamento a la petición. 4. Los fundamentos de derecho que justifican la solicitud están expuestos con claridad y precisión. 87

5. El pedido o requerimiento claro y preciso. 6. La cuantía en estos trámites es indeterminada. 7. Las firmas de la o del peticionario y de la o del patrocinador. Una vez recibida y aceptada por el Notario, es su obligación dar forma a esa solicitud, y la manera de hacer viables los procesos no contenciosos y para que sean válidos ante sus peticionarios y oponibles ante terceros se lo hace a través de las actas notariales. El Acta Notarial es el medio para instrumentar el proceso no con- tencioso, dar certeza y validez al acto. 88

5.5.1. Modelo de petición Adaptando un formato del autor Darwin Díaz 55, a continuación se transcribe un modelo de petición relacionado con la solicitud de la sociedad conyugal: Señor Notario: Nosotros, cónyuges (nombres y apellidos de los cónyuges), casa- dos entre sí, ecuatorianos, mayores de edad, domiciliados en el cantón Pedro Moncayo, por nuestros propios derechos, plena- mente capaces, ante Usted respetuosamente comparecemos y so- licitamos: De la Partida de matrimonio que en una foja útil adjuntamos, se desprende que contrajimos matrimonio (lugar y fecha del matri- monio), quedando en consecuencia constituida la sociedad conyu- gal con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Es nuestra voluntad, proceder a la Disolución Voluntaria de la Sociedad Conyugal, que tienen formada en virtud del matrimonio celebrado entre ellos, para lo cual solicito se digne disponer el re- conocimiento de la firma y rúbrica de los comparecientes señores (nombres y apellidos de los cónyuges), que constan al pie de la presente petición. 55 DIAZ, Darwin, (2013), Manual de Práctica Notarial, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1ra.Ed., Quito-Ecuador: 55 89

Hecho se dignará convocar a Audiencia de Conciliación dentro del plazo de diez días contados desde el referido reconocimiento de firmas, a fin de ratificar la voluntad de los comparecientes de disolver la Sociedad Conyugal. Además, se dignará autorizar y protocolizar la respectiva Acta Notarial y disponer que una copia certificada de la misma se suscriba en el Registro Civil. La presente solicitud se fundamenta en lo dispuesto por el nume- ral 13) del Art. 18 de la Ley Notarial vigente. Se adjunta la siguiente documentación: 1) Partida de Matrimonio certificada de los cónyuges. 2) Copia de las cédulas de ciudadanía y certificado de votación de los comparecientes. Usted señor Notario, autorizará se efectúe la presente Diligencia Notarial conforme a la Ley, para su perfecta validez. f) ………………………. f) ……………………… (Nombres y apellidos) (Nombres apellidos) f) ………………………..….. Abogada (o) - No. Matrícula 90

5.6. El Acta Notarial El articulista Vicente Font manifiesta que el contenido esencial de las escrituras son las declaraciones negociales de voluntad (inclu- yendo negocios jurídicos unilaterales y bilaterales), si bien acci- dentalmente, pueden contener también hechos y actos jurídicos, incluyendo declaraciones de voluntad no negociables. El conte- nido esencial de las actas son los hechos y actos jurídicos, que no sean declaraciones negociables, que accidentalmente pueden con- tener declaraciones de este último tipo. Amplía además su criterio sobre las actas, concluyendo que son el medio apto para instrumentar toda la jurisdicción voluntaria. Acepta de manera general como más la más idónea la de notorie- dad, ya que en la mayor parte de los actos de jurisdicción volun- taria que deben ser atribución notarial se aprecia la existencia de una situación jurídica o de un estado de hecho. 56 Acta notarial es el instrumento que autoriza el oficial público, fuera o dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras públicas, con relación a la persona del requirente, de terceros, do- cumentos u objetos, cuyo fin exclusivo es fijar hechos y derechos, comúnmente declaraciones de ciencia, sucesos y diligencias. 57 56 FONT, Vicente, revista digital de derecho, Colegio de Notarios Jalisco, México. www.revista notarios.com 57 GATTARI, Carlos, (2008), Manual de Derecho Notarial, Editorial Abeledo Perrot, 2da Ed., Buenos Aires-Argentina: 160 91

El Acta Notarial expresamente aparece definida en el diccionario de la Academia de la Lengua Española como “relación que extien- de el Notario, de uno o más hechos que presencia o autoriza”. En algunas legislaciones se habla de las denominadas “Actas proto- colares” y las “extra protocolares”, según se encuentren o no in- corporadas al Protocolo o Registro Público del Notario otorgante y que, en esencia, ambos tienen el mismo valor probatorio. El acta notarial a diferencia de la escritura pública, no consta defi- nida dentro de la Ley Notarial, no obstante que los dos instrumen- tos se otorgan ante Notario Público. En términos generales, en el acta notarial se contienen hechos y circunstancias realizados en su presencia o que ha llegado a constatar el funcionario investido de fe pública, que no son propiamente contratos o negocios jurídicos. Tampoco menciona la Ley Notarial dentro del contenido del pro- tocolo, a las actas como instrumentos que deben ser incorporados al mismo, excepto que se lo efectúe a petición de los interesados, más bien forman parte del libro de diligencias, por lo que se cono- cen más bien como documentos extra protocolares. Al no existir disposiciones claras sobre el acta notarial en cuanto a sus requisitos, formalidades, queda más bien a la práctica de las notarías el otorgar dichos instrumentos con las solemnidades del caso, asimilando a los procedimientos que se adoptan en la cele- bración de las escrituras públicas, de lo que se desprende que es necesaria una reforma a la Ley Notarial a fin de establecer linea- mientos claros en torno a las actas notariales. 92

La Dra. Gloria Lecaro, plantea la siguiente definición: “Las actas notariales son los documentos originales, que deben, por seguri- dad incorporarse al protocolo en que el Notario, a instancia de parte, consigna los hechos y circunstancias que presencie o le constan y que, por su naturaleza, no sean materia de contratos.” 58 5.7. Formalidades La legislación ecuatoriana no precisa la definición o el contenido de las actas y en la práctica, se aplican por extensión de principios generales, relativos a otros actos del fedatario, como por ejemplo las escrituras públicas. La tratadista Adriana Abella, señala que los requisitos de las actas notariales son los mismos de las escrituras públicas, en síntesis las reseñamos: ● Se documentan en forma protocolar o extraprotocolar, la prime- ra facilita la expedición de copias. ● Se realizan bajo el principio de rogación, el Notario no actúa de oficio. El requirente debe acreditar un interés legítimo, se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del Notario.59 58 LECARO, Gloria (2012), Las Actas Notariales, Revista Jurídica Universidad Católica Santiago de Guayaquil. http://www.revistajuridicaonline.com 59 ABELLA, Adriana, (2010), Derecho Notarial, Derecho documental- responsabilidad notarial. Zavalia, Buenos Aires. Argentina:521 93

Constituye característica del acta así como de la función notarial, la intervención a petición de parte y con un interés legítimo. 5.8. Esquema y clases de Acta Notarial 5.8.1. Esquema En la Revista Digital de Derecho, refiriéndose a las actas como instrumentos públicos en los que el Notario, a instancia de parte, consigna hechos y circunstancias que presencie o le constan y que por su naturaleza no son materia de acto o contrato, determina un esquema general del acta que contiene: Comparecencia, exposi- ción, requerimiento al Notario y autorización; y diligencia. 60 a) Comparecencia. - El acta comienza como la escritura, con el nú- mero, fecha, identificación del Notario y de la persona o personas que comparecen. b) Exposición. - Si el requerimiento es muy simple, se suele omitir la exposición. A veces, sin embargo, hay antecedentes que con- viene reseñar y que pueden recogerse en esta parte expresando bien antecedentes que deben tenerse en cuenta bien el motivo del requerimiento. 60 DE PRADA, José, Las Actas: idea general, Revista Digital de Derecho, Colegio de Notarios de Jalisco-México www.revistanotarios.com 94

c) Requerimiento al Notario y autorización. - En las actas se reco- ge la petición formal al Notario para que realice el contenido del acta, y esto es lo que pone en marcha la actuación notarial. Es pues la rogación al Notario y se expresa también la aceptación por este de la obligación de llevarla a cabo. Por último, se termina con la autorización en forma similar a la escritura. d) Diligencia. - Con lo antes expresado se termina la primera parte del acta o requerimiento, cerrándolo con la firma del requirente y del Notario autorizante. La segunda parte es la llamada diligencia, que se realiza normalmente más tarde y se comienza en el mismo folio del acta o en folio aparte. Aquí se recoge exclusivamente la actuación notarial. Existen algunas particularidades sobre esta diligencia. La prime- ra, como ya hemos indicado, que no se precisa unidad de acto ni de contexto con el requerimiento. La segunda, que el Notario no debe actuar como fedatario. Solo recogen la o las manifestaciones hechas después de dar a conocer su condición de Notario. El Notario puede redactar la diligencia en el mismo acto y lugar, pero puede hacerlo también en su despacho usando las notas to- madas en el lugar. La diligencia suele ser muy simple. Comienza con la expresión del lugar, día y hora. Se narra el hecho y luego la lectura, si se actúa con alguien y firma en su caso. Si la persona con la que se entiende la diligencia no quiere firmar, se hará constar así y firmará el Notario solo. 95

Con fines prácticos insertamos un ejemplo de acta: MODELO ACTA NOTARIAL DE DESIGNACIÓN DE CURADORA En la Ciudad de ……., Cantón ………, Provincia de ………, República del Ecuador, hoy día ………; ante mí DOCTOR ………, NOTARIO PRIMERO DEL CANTÓN………, y en atención a la petición presentada por la señora , por sus propios derechos, portadora de la cédula de ciudadanía número, a quien de conocer doy fe en virtud del documento de identidad que me exhibe y cuya copia se agrega, la misma que me solicita se le DESIGNE COMO CURADORA, del señor………, quién ha sido declarado interdicto por haber recibido sentencia condenatoria de reclusión mayor extraordinaria, para lo cual de doce años de reclusión mayor extraordinaria al ciudadano ………, SENTENCIA EMITIDA POR EL PRIMER TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES DE ……., el día ……… y la razón de que se encuentra ejecutoriada de fecha ………; de conformidad con el Artículo cincuenta y seis del Código Orgánico Integral Penal, la sentencia condenatoria lleva consigo la interdicción de la per- sona privada de libertad, mientras dure la pena; se ha practicado el reconocimiento de firma y rúbrica de la solicitud presentada por la señora; al efecto EN EJERCICIO DE LA FE PÚBLICA DE LA QUE ME HALLO INVESTIDO Y DE CONFORMIDAD A LA FACULTAD PREVISTA EN EL NUMERAL VEINTE Y SEIS DEL ARTÍCULO DIECIOCHO DE LA LEY NOTARIAL, procedo a NOMBRAR A LA SEÑORA………………………………..…………, COMO CURADORA INTERINA DEL SEÑOR, QUIEN ACEPTA Y TOMA POSESIÓN en esta misma Acta Notarial prometiendo desempeñar el cargo fiel y legalmente, ……………La Curadora designada queda investida de las facultades que la Ley le confiere 96

para el normal y legal desempeño de su cargo. Diligencia que pro- cedo a incorporar al libro de Protocolos de la Notaría a mi cargo extendiendo una copia certificada de la misma para los fines con- siguientes. Para constancia suscriben la compareciente la presente ACTA NOTARIAL, juntamente conmigo el Notario en unidad de acto. DE TODO CUANTO DOY FE. f) ……………… EL NOTARIO. 97

5.8.2. Clases de actas Entre los diversos tipos de actas, encontramos actas: de protoco- lización, de protesta y protesto cambiario, de notificación, de no- toriedad, de subsanación, de depósito, de entrega de testamentos cerrados, y otras clases de actas, que se resumen a continuación. 61 5.8.2.1. Actas de protocolización El Notario puede protocolizar en escrituras o en actas. Si el objeto principal es la protocolización, se efectúa un acta; pero si la proto- colización es un acto anexo, nos encontramos con una escritura. La protocolización es accesoria en una escritura (ej. La concurrencia mediante apoderado). Existen tres modos diferentes de protocoli- zar: a) Referenciando o relacionando el documento. b) Transcribiendo el documento. c) Anexando o incorporando físicamente el documento. 61 LAFFERRIERE, Augusto. (2008) Curso de derecho notarial. Anotaciones efectuadas durante el curso de la especialización en derecho notarial. Provincia Entre Ríos. Argentina. http://www.lafferriere.com/ 98

Según la doctrina, protocolizar es la acción de incorporar física- mente al protocolo documentos que nacieron fuera de él. La cir- cunstancia de que un documento privado se protocolice no sig- nifica que el mismo, a partir de su protocolización, se transforme en documento público, a partir de la protocolización, comienza a poseer ciertos efectos de los instrumentos públicos, como el carác- ter de fecha cierta del mismo, pero no desde el origen de este sino a partir del momento de la protocolización. La finalidad primor- dial del proceso de protocolización, comúnmente, es conservar el documento protocolizado. Las clases de protocolización dependen de dónde la solicitud para protocolizar: a) Protocolización legal, es la ordenada por la ley. b) Protocolización judicial, es la ordenada por un juez sin que haya una norma que lo determine. c) Protocolización privada, es la solicitada por un particular. d) Protocolización oficiosa, es la decidida por el Notario por sí solo, siempre anexa a una actuación principal (escritura). 99

5.8.2.2. Actas de protesta y protesto cambiario El término genérico es “protesta”, mientras que el “protesto” sería una especie de protesta. ``Protestar’ significa manifestar discon- formidad hacia un hecho o acto, hacia algo que nos pasa, que nos ocurre, que nos obligan a hacer o no hacer. En el acta de protesto, lo que se comprueba y fija es la declaración de disconformidad que manifiesta el requirente con un hecho que ocurre, o con un acto que le obligan a hacer o no hacer, o con un acto que otro está obligado a hacer y no hace, etc. con la finalidad de conservar derechos y acciones legales. Existen Protesto cambiario de una letra de cambio, los vales, y el pagaré, mas no del protesto del cheque. El protesto es la compro- bación auténtica, de la falta de aceptación o pago. El protesto por falta de aceptación lo puede hacer tanto el tenedor como el porta- dor. En cambio, el protesto por falta de pago solo puede hacerlo el portador o su representante. 5.8.2.3. Actas de notificación Notificar significa hacer saber algo a alguien. En la notificación, se comprueba y fija cómo alguien hace saber algo a otra persona. Si estamos en presencia de una notificación pública, quien comprue- ba es el propio agente notificador. El Notario en ejercicio de una función pública es el notificador, de modo tal que hace un acta de su propio acto de notificación. 100