ACTOS NO CONTENCIOSOS O DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y COMPETENCIAS ENTRE NOTARIOS Y JUECES

ACTOS NO CONTENCIOSOS O DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y COMPETENCIAS ENTRE NOTARIOS Y JUECES

EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR ACTOS NO CONTENCIOSOS O DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y COMPETENCIAS ENTRE NOTARIOS Y JUECES Autor : MSc. Dr. Sixto Renán Paredes Barrera Edición : Ab. Cristina Irigoyen Dr. Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación : Tnlgo. Pablo A. Cando Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Primera Edición : Mayo 2022 ISBN: 978-9942-7005-8-2 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transfor- mación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos men- cionados puede ser constitutiva del delito contra la propiedad intelec- tual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva res- ponsabilidad de su autor. Quito – Ecuador

MSc. Dr. Sixto Renán Paredes Barrera Notario Público Primero del Cantón Pedro Moncayo PERFIL ACADÉMICO • Bachiller en Ciencias Sociales : Instituto Nacional Mejía • Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales : Universidad Central del Ecuador • Abogado de los Tribunales de Justicia de la República : Universidad Católica de Cuenca • Doctor en Jurisprudencia : Universidad Católica de Cuenca • Especialista en Derecho Notarial y Registral : Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES • Magister en Derecho Notarial : Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES

PERFIL LABORAL • Profesor educación secundaria “Irfeyal”. • Subjefe del Departamento Legal, Jefe del Crédito y Cobranzas, Jefe de Reclamos e Indemnizaciones. El Fénix del Ecuador C.A. Compañía de Seguros y Reaseguros. • Profesor Universidad Tecnológica Equinoccial U.T.E. Escuela Administración para el Desarrollo. • Comisario Nacional de Policía del Cantón Pedro Moncayo. • Profesor del Colegio Nacional Tabacundo. • Procurador Sindico del Gobierno Municipal del cantón Pedro Moncayo. • Instructor Escuela de Capacitación del Sindicato de Choferes Profesionales del Cantón Pedro Moncayo. • Gerente Cooperativa de Vivienda Tabacundo Moderno, Cantón Pedro Moncayo. • Procurador Judicial – Abogado, de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Pedro Moncayo Ltda. • Abogado y asesor de sociedades, organizaciones e instituciones. • Notario Primero del Cantón Pedro Moncayo

DEDICATORIA Cada una de las palabras escritas en el presente libro, van dedicadas, a mi familia, a la comunidad y en general a aquellos autores anónimos que han sido parte de mi formación como persona y profesional y que siempre han estado presentes en el desarrollo y cumplimiento de cada una de mis metas.



ÍNDICE INTRODUCCIÓN .......................................................................... 14 CAPÍTULO 1 EL DERECHO NOTARIAL 1.1. Conceptualizaciones sobre el Derecho notarial ............ 16 1.2. Evolución histórica ........................................................... 17 1.3. Fuentes del Derecho Notarial .......................................... 22 1.3.1. Fuentes reales o materiales ........................................... 22 1.3.2. Fuentes formales ............................................................ 23 CAPÍTULO 2 EL NOTARIO 2.1. Definición .......................................................................... 24 2.2. Características de la función notarial ............................. 26 2.3. Teorías de la función notarial .......................................... 29 2.4. Actos Notariales ................................................................ 31 2.4.1. Principales características del Acto Notarial ............. 33 2.5. Sistemas Notariales .......................................................... 35 2.6. Principios Notariales ........................................................ 36 2.6.1. Principio de Imparcialidad y legalidad ...................... 36 2.6.2. Principio de rogación e inmediación .......................... 38 2.6.3. Principio de Interpretación y Asesoramiento ............ 39 2.6.3.1. Principio de seguridad jurídica y autenticación ..... 39 2.6.4. Principio de la Fe Pública ............................................. 41 2.6.4.1. Clases de Fe Pública ................................................... 43

CAPÍTULO 3 LA FUNCIÓN JUDICIAL 3.1. Definición .......................................................................... 45 3.2. Naturaleza de la Función Judicial .................................. 47 3.3. Principios ........................................................................... 48 3.4. Jurisdicción ........................................................................ 49 3.5. Características de la Jurisdicción .................................... 52 3.6. Tipos de jurisdicción ........................................................ 54 3.6.1. La Jurisdicción ordinaria y especial ............................ 54 3.6.2. La Jurisdicción contenciosa administrativa y constitucional ........................................................................... 54 3.6.3. Jurisdicción voluntaria .................................................. 55 3.6.4. Jurisdicción Contenciosa .............................................. 56 3.7. La competencia ................................................................. 56 CAPÍTULO 4 LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y ACTOS NO CONTENCIOSO 4.1. Antecedentes y definición jurisdicción voluntaria ...... 58 4.2. Principios y características de los Actos no Contenciosos ............................................................................ 61 4.3. Naturaleza jurídica ........................................................... 67 4.4. Comparación de la Jurisdicción Contenciosa, Voluntaria Judicial y actos no contenciosos Notariales ...... 72 4.4.1. Analogías ........................................................................ 72 4.4.2. Diferencias ...................................................................... 73 4.5. Diferencia de los actos no contenciosos ......................... 77

CAPÍTULO 5 ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE JUECES Y NOTARIOS 5.1. Definición .......................................................................... 79 5.2. Procedimiento y forma ante el Juez ............................... 80 5.3. El Procedimiento Voluntario .......................................... 83 5.4. El procedimiento .............................................................. 85 5.5. Petitorio, solicitud o requerimiento ............................... 87 5.5.1. Modelo de petición ........................................................ 89 5.6. El Acta Notarial ................................................................. 91 5.7. Formalidades .................................................................... 93 5.8. Esquema y clases de Acta Notarial ................................. 94 5.8.1. Esquema ......................................................................... 94 5.8.2. Clases de actas ................................................................ 98 5.8.2.1. Actas de protocolización ............................................ 98 5.8.2.2. Actas de protesta y protesto cambiario .................. 100 5.8.2.3. Actas de notificación ................................................. 100 5.8.2.4. Actas de notoriedad .................................................. 101 5.8.2.5. Otras clases de actas .................................................. 102 5.8.3. Función del Acta Notarial ........................................... 102 CAPÍTULO 6 ACTOS NO CONTENCIOSOS 6.1. Definición ......................................................................... 106 6.2. Justificación ..................................................................... 106 6.3. El régimen jurídico ecuatoriano de las facultades del Notario en actos no contenciosos .................................. 111

6.4. Facultades del Notario en actos no contenciosos contenidos en otras leyes ...................................................... 124 6.5. Prevalencia del Notario sobre actos de jurisdicción voluntaria ............................................................................... 126 6.6. Atribuciones notariales en actos no contenciosos en el Derecho comparado .......................................................... 126 CAPÍTULO 7 LA FUNCIÓN NOTARIAL 7.1. Definición ................................................................................. 130 7.2. El perfil del Notario ........................................................ 131 7.3. La función notarial y la función judicial ...................... 131 7.3.1. Actos voluntarios ......................................................... 133 7.3.2. Actos no contenciosos ................................................. 134 7.3.3. Actos no contenciosos como Atribución de los Notarios .................................................................................. 135 CONCLUSIONES ................................................................. 138 RECOMENDACIONES ........................................................ 141 BIBLIOGRAFÍA .................................................................... 142



INTRODUCCIÓN La doctrina reflexiona sobre la jurisdicción como: la función pú- blica, realizada por órganos competentes del Estado, con las for- malidades requeridas por la ley, en tal virtud, por acto de juicio, se determina el derecho que tiene las partes, esto con el objeto de dirimir los conflictos y controversias que tengan relevancia jurí- dica, con autoridad de cosa juzgada, siempre que sea factibles de ejecución. 1 En el debate jurídico, se ha incorporado este tema, con varios cri- terios sobre la determinación del contenido, naturaleza jurídica y función de la llamada jurisdicción contenciosa, dirigida a dirimir litigios y la jurisdicción voluntaria en la que no existe conflicto, denominada como no contenciosa. Llamar a la jurisdicción con el término: “voluntaria”, tiene su ori- gen remoto en el Derecho Romano (iurisdictio voluntaria) y apa- rece en el Libro I de las Instituciones de Marciano, su mención se encuentra recogida en el pasaje D.1.16.2 pr: “Todos los procónsu- les, tan pronto como hubieren salido de Roma tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino voluntaria, de modo que pueden autori- zar emancipaciones, manumisiones y adopciones”. “Los supues- tos que Marciano consideraba de iurisdictio voluntaria, cubrían aquellos casos en que las partes, puestas de acuerdo, entablaban y seguían un proceso aparente ante el magistrado con una finalidad negocial.” 2 Esta negociación requería de formalización. 1 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Palma. 3era. Edición. Argentina, p.40. 2 LIEBANA, Juan, (2012), Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Ed. 1ra, Editorial Iustel, Madrid España: 22,25. 14

El legislador ecuatoriano evidenciando la necesidad de que cues- tiones que carecían de controversia, esto es de jurisdicción volun- taria, constituyan atribuciones del Notario, preciso que el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. 3 3 CABANELLAS, Guillermo, (2009), Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, 1ra. ED, Buenos Aires- Argentina. 15

CAPÍTULO 1 EL DERECHO NOTARIAL 1.1. Conceptualizaciones sobre el Derecho notarial La legislación y la doctrina ecuatoriana no han profundizado en el estudio de esta importante rama del derecho, sin embargo, este tema tiene una enorme trascendencia y es de suma importancia la regulación de los instrumentos notariales, sean estos protocolares o extra protocolares, al igual que todas las diligencias que cum- plen los Notarios. Al derecho notarial se lo puede ubicar como una rama del derecho público, ya que los requisitos de los instrumentos que se otorgan no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de partes, sino que son los que establecen las correspondientes normas no- tariales. Es relevante conocer el criterio de los tratadistas quienes desde di- ferentes puntos de vista definen esta disciplina jurídica, como por ejemplo para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas vo- luntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcio- nario que obra por delegación del poder público. En el tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se esta- bleció que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legis- lativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctri- nas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial. 16

Núñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial. Para Enrique Giménez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenti- cación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos, asegura el reinado de esta última. Guillermo Cabanellas define el derecho notarial como los princi- pios y normas reguladoras de la organización de la función nota- rial y de la teoría formal del documento público. 1.2. Evolución histórica El Derecho Notarial es el resultado de la transformación social uni- versal y evolución histórica que buscaba perennizar los acuerdos y declaraciones humanas de voluntad, de ahí que sus orígenes se remontan a las antiguas civilizaciones. Se dice que posiblemente la función notarial tuvo sus orígenes en civilizaciones más anti- guas que la romana, pues ésta nace como consecuencia de la nece- sidad de resguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad humana, surge como un elemento social proteccionista de las re- laciones derivadas de la vida social y económica de los hombres; el notariado entonces es producto de la evolución como todas las instituciones del derecho. 4 4 VARGAS Hinostroza, Luis, Jurisdicción Voluntaria en Funciones Notariales. Derecho Ecuador, p.28 17

Los primeros vestigios del notariado se encontraron en el Código de Hammurabi, donde constan disposiciones y personas encar- gadas de redactar verdaderos contratos que en la actualidad se denominan instrumentos públicos. Encontramos la presencia de los Escribas Hebreos desde los textos bíblicos, ellos se dedicaban a autenticar algunos actos y redactar documentos, mismo que eran de distintas clases: ● Los que guardaban constancia de los actos del Rey. ● Los que pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio de los libros Bíblicos. ● Los escribas de Estado y los llamados escribas del pueblo, eran más “amanuenses” que por sus conocimientos se les encargaban de redactar contratos privados (similar a los Notarios actuales), pero a más de su intervención era necesario el sello del superior jerárquico. Diríamos que ejercían fe pública pero a nombre y au- toridad. El escriba en egipcio constituía una figura cercana a la organiza- ción religiosa, era encargado de redactar los documentos concer- nientes al Estado y a los particulares, sin embargo, para que ad- quiera autenticidad era necesario que el Sacerdote o Magistrado estampara su sello. En Grecia los encargados de redactar los contratos eran los oficia- les públicos, existieron: 18

● Los denominados “Mnemon”, a quienes correspondía la con- servación, registro y memoria de los actos y tratados públicos, contratos privados y los textos sagrados dándoles de esta manera autenticidad. ● Los llamados Singrafos que eran los que formalizaban contratos por escrito, entregándoles a las partes para su firma, eran verdade- ros Notarios cuya función consistía en llevar un registro público. ● Los Apógrafos eran los copistas de los tribunales. En la antigua Roma puede encontrarse el origen de la palabra Notario, los cuales eran encargados de pasar las expresiones ora- les a un escrito mediante caracteres abreviados, en una especie de escritura taquigráfica, adscritos a la organización judicial, es- cuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. Los escribas conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales. Los Tabularii eran contadores del fisco y archivadores de docu- mentos públicos, pero como complemento de sus funciones se encargaron de la formalización de testamentos y contratos, que conservaba en sus archivos hasta convertirse en los Tabellio, quie- nes se dedicaron exclusivamente a estas actividades y en quienes se reunieron en la etapa final de su evolución, algunos de los ca- racteres distintivos del notariado latino. 19

El notariado latino, era el hombre versado en derecho, el consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su autentici- dad se la confería la condición de documento público, misma que no se lograba sino mediante la insinuatio. 5 El notariado en la época medieval, se da tras la caída del Imperio Romano, significó un retroceso en las instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en pleno desarrollo. En esta época en la mayoría de los países europeos se produce una tenden- cia encaminada a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba, sin embargo, las facultades del Notario se van desarrollando paulatinamente a través de la histo- ria, debido más que todo al incremento de la actividad mercantil. En la denominada “alta edad media”, debido al predominio de la religión católica, fueron generalmente los frailes quienes desem- peñaron la función notarial, mediante su intervención en la redac- ción de contratos y formalización de actos jurídicos. En la “baja edad media” la función de Notario adquiere un carácter ya más de legitimación, consejería y autenticante. En la “edad media” Rolandino Passagieri enseñó el derecho notarial y en la historia es conocido como el príncipe de los Notarios. En esta época encontra- mos la denominada “Escuela de Bolonia”, verdadero antecedente del Notariado, por la extraordinaria estructuración e influencia en toda Europa; la época se caracteriza porque se invistió al Notario de poder jurídico, de la capacidad legal, de la potestad de dar fe de certeza y autenticidad con el respaldo del estado, pasando de ser un dador de fe privada a ser un dador de fe pública. 5 http//scribd.com/doc/derecho notarial 20

En 1862 se expide la Ley Orgánica del Notariado Español, esta resulta ser la primera manifestación sistematizada y particulari- zada del notariado en forma codificada y expresa. Con esta ley se cambia la denominación de escribano a notario, se establece el concurso para ser Notario, se le da el carácter de funcionario pú- blico, separando la actividad judicial de la notarial, siendo esta legislación la que inspira a la mayoría de leyes notariales de los países latinoamericanos. El cargo de Notario aparece a partir de Alfonso X en España, quién es el funcionario público encargado de escribir y leer las leyes, así como velar por su autenticidad, en su obra “Las Siete Partidas”. Se empieza a dar forma a los términos “Notario” y “Escriba” que más tarde dan origen a la palabra “Escribano”, ambos con cargos simi- lares en aquel entonces, pero se diferenciaban del Notario porque era el encargado de la autenticación de los documentos del Rey y daba fe de la legislación, una especie de secretario del Rey, contra- rio al Escriba que se dedicaba a la redacción de los documentos de la administración pública. En el Derecho Notarial del Ecuador encontramos que la historia del notariado al igual que en América se retrotrae al descubri- miento de América, de manera que España implantó su sistema notarial con la presencia del escribano Rodrigo de Escobedo y su tripulación. No obstante, se promulgó una legislación especial para América conocida como “Leyes de Indias” en las cuales a los escribanos se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, se les prohibía el uso de abreviatu- ras y la escritura de cantidades se hacía en letras, se exigía redactar el documento con minuciosidad usando obligatoriamente papel. 21

El Notario en nuestro país se regía por disposiciones dispersas en varias leyes y códigos, sin que para ello exista una ley propiamente de la materia, hasta que en el gobierno interino de Don Clemente Yerovi Indaburo, se expide la primera Ley Notarial, desde enton- ces la actividad notarial tiene su propia legislación a la que se su- jetan todas las actuaciones relativas a este ejercicio, que con refor- mas se halla vigente hasta la actualidad. 1.3. Fuentes del Derecho Notarial Se consideran fuentes del derecho notarial las formales (leyes, decretos, tratados, etc.), o bien pueden ser las materiales (hechos históricos, sociales, etc., que empujan al hombre a legislar sobre determinadas materias, así como congresos, jornadas, consultas, etc 6 ). 1.3.1. Fuentes reales o materiales Son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (cultura- les, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere reali- zar en el medio social para el que legisla. 6 LAFFERRIERE, Augusto, (2008), Curso de Derecho Notarial, 1ra. Ed., Argentina. p, 28 22

1.3.2. Fuentes formales Son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubita- ble en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es transmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica 7 . Las fuentes formales se clasifican en tres grupos: a) Costumbre. b) Doctrina. c) Jurisprudencia. Las fuentes formales son los procedimientos técnico-jurídico que sirven para exteriorizar el derecho según las diferentes normas que lo integran. La legislación y la doctrina son dos fuentes principales. La legis- lación constituye los diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan determinadas instituciones y situaciones del Derecho notarial, como son por ejemplo la Constitución y la propia ley no- tarial. La doctrina en cambio, es una fuente del Derecho formado por los escritos y estudios de los especialistas en esta área del Derecho, sus apreciaciones dogmáticas de las instituciones y propuestas le- gislativas. 7 Material de Función Notarial - Consejo de la Judicatura. www.funcionjudicial.gob.ec. 23

CAPÍTULO 2 EL NOTARIO 2.1. Definición El artículo 6 de La ley Notarial define a los Notarios como los fun- cionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. El autor Marco Albán sostiene que la definición que da Neri res- pecto a que el Notario es un ente de derecho, de rasgos realmente singulares, que se concibe en la función pública, con jurisdicción absolutamente voluntaria y específica, como funcionario docu- mentador de hecho y derechos acaecidos en la normalidad, apren- didos por virtud de su poder sensorial, aceptados erga omnes con carácter de ciertos y permanentes. 8 El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello for- maliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contencio- sos previstos en las leyes de la materia. 8 ALBAN, Marco, (2010), El Notario y sus Atribuciones, Imprenta Riera, Santo Domingo:27 . 24

Es el encargado, por delegación del Estado, de una función públi- ca consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenti- cidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. 9 El Doctor Luis Vargas, considera que: “Notario es el funcionario que recibe del Estado la potestad legal de otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias, establecidos en la ley, en los que interviene en razón de su cargo, para formalizar, redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple documentador, recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente, explicando su alcance, pe- netrando en lo más profundo del documento notarial; para luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autoriza- dos por él en ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios correspondientes ” 10 9 JIMENEZ, Hidelbrando, (2012). Derecho Notarial y Registral, Perú . http://hidelbrandojimenez.webly.com 10 Vargas, Luis (2006), Práctica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I. Pudeleco Editores S.A., Quito-Ecuador: 8-9. 25

2.2. Características de la función notarial La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal, pero los contenidos sobre los cuales recae son privados. Es de carácter jurídico: según lo comprueban las relaciones que puedan ser emitidas desde el sujeto o del objeto. Los sujetos son dos: el Notario y las partes. Se relacionan por medio de la roga- ción; una vez aceptada la misma, hace nacer en los requirentes el derecho de exigir el deber de la función notarial. El otro sujeto es el notario, quien actualiza la función cuando es rogado. En forma inmediata nace la exigencia de su asesoramien- to funcional, que suele exteriorizarse por las tres operaciones ma- teriales de ejercicio: calificación, legalización y legitimación. Por medio de ellas, el Notario interpreta, aplica e integra las normas y las voluntades y se obliga frente a sus rogantes a un resultado: la entrega de una obra determinada. En la faz objetiva nos encontramos con la audiencia, la instru- mentación y la comunicación. En el sistema actual, la redacción o configuración escrita precede al dicho; pero lo importante en la realidad histórica sigue siendo la audiencia, con la cual se procede a autenticar lo acontecido, termina con la autorización del instru- mento. La función objetivamente no se agota; la instrumentación se exige por el principio de registro, es decir, por el valor de per- manencia, y el de archivero es el carácter que permite al Notario comunicar por la reproducción. 26

Según la tratadista, menciona que para Martínez Segovia la fun- ción notarial es de carácter privado, o más bien intermedia entre este y el público. Interesa al Estado desde el punto de vista del orden y de la paz, porque satisface al reparto autónomo; interesa a la sociedad, que fija, por medio de la Ley, una medida constitu- tiva, formal y probatoria en instrumento actuado por el Notario, creado por ella misma; interesa a cualquier tercero, no sólo como posible adquirente, sino como destinatario definido o indefinido del instrumento. Es de carácter legal: al formular el cotejo con el documento judi- cial, administrativo y registral, hemos visto la característica fun- cional, de la cual nacen las relaciones funcionales, esto es, la fe no- tarial, es atribuida por Ley solo al instrumento notarial y a ningún otro; si bien todos tienen carácter jurídico porque se relacionan con el derecho, solo el notarial tiene medida propia fijada por la Ley, es la única fe legitimada. Los contenidos son ciertamente privados. Se refieren a hechos, actos y negocios jurídicos que realizan los sujetos dentro de los de- rechos caracterizados como privados, al menos indiciariamente: derecho civil, comercial, internacional, privado, etc. Es más, se ex- tiende aún a ciertos entes públicos, tales como el Estado Nacional, municipios y reparticiones públicas, cuando estos ejecutan contra- tos privados. En tal sentido, la función es privada, no en sí misma considerada, sino en los contenidos que maneja. 27

Estas tres son características esenciales de la Función Notarial: es jurídica, es y es legal. La misma establece relaciones jurídicas entre las partes interesadas y el Notario que hace que se origine la escri- tura pública, y mejor que ella ninguna, porque faculta que pueda ser ejercida contra todos, si bien sus contenidos son privados, lo que requiere el decoro del Notario para la no violación del secreto profesional, que causaría una responsabilidad penal en caso con- trario, la función también es legal, porque posee una medida pro- pia fijada por la Ley, que es la Fe Notarial. 11 El Servicio Notarial se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y demás disposiciones le- gales y reglamentarias. El fundamento del Régimen Jurídico en el cual se sostiene el Servicio Notarial se encuentra definido en forma vertical en normas de derechos y garantías ciudadanas, te- niendo como valor principal a la fe pública. 12 11 LOPEZ, Bella, 1988, Introducción al estudio del Derecho Notarial, Asunción Paraguay. 12 LARA, José, (2010), Hilando Notarialmente. Editorial Jurídica L y L, Ecuador:19 28

2.3. Teorías de la función notarial Teoría funcionalista: Las finalidades de autenticidad y la legiti- mación de los actos públicos exigen que el Notario sea un funcio- nario público que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prue- ba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas. El Notario considerado como funcionario público, dice el Doctor Luis Vargas, siempre ha sido designado por el poder público, tiene funciones determinadas en la ley que señalan su competen- cia, la fe pública es un atributo del Estado. El Notario presta un servicio público que satisface una de las finalidades del Estado, que es proporcionar seguridad jurídica; continúa su análisis y cita a tratadista argentino Neri, para quien “el Notario es un funcio- nario público libre, autónomo, siendo administrativo, certificante de situaciones de hecho y de derecho, ordenado y regido por su estatuto orgánico notarial, de mucha justicia y autoridad.” 13 Teoría profesionalista: En contraposición a la teoría antes comen- tada, esta asegura que recibir, interpretar y dar forma a la volun- tad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico. 13 Vargas, Luis (2006), Práctica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I. Pudeleco Ediciones S.A., Quito-Ecuador. 29

Doctrinariamente, quienes sustentan esta tesis juzgan que el Estado no tienen la “fe pública”; consecuentemente no es potestad oficial, por lo que, según esta tesis, sin ser derecho privativo del Estado, este no puede transmitir, o delegar una función o potestad que no la tiene, por lo que la función que ejerce el Notario es una función de tipo profesional, este es un profesional libre, no es fun- cionario público. 14 Teoría ecléctica: De acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función pública sui generis, porque es independiente, no está enro- lado en la administración pública, no devenga sueldo del Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta. En síntesis, el Notario es un profesional del derecho encargado de una función pública. Teoría autonomista: Para esta teoría, con las características de profesional y documentador, el notariado se ejerce como profe- sión libre e independiente. Como oficial público observa todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo directamente de los particulares. 15 14 Vargas, Luis (2006), Practica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I.Pudeleco Ediciones S.A., Quito-Ecuador:5 15 http//scribd.com/doc/derecho notarial 30

2.4. Actos Notariales El acto en general se considera a la manifestación de voluntad o de fuerza, a todo hecho o acción acorde con la voluntad humana. El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Se define como Acto Jurídico, todo hecho productor de efectos para el Derecho se denomina acto jurídico. Ha sido definido este último como el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. 16 El tratadista Hernán Felisísimo Jaramillo, cita la definición de Alessandri Rodríguez, quien sostiene que “Clásicamente el acto jurídico se define como la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. 17 ” Manifiesta además que por su naturaleza el acto jurídico puede ser humano, voluntario, formal, consciente y lícito; por el ámbito de aplicación puede ser formal y no formal, unilateral o bilateral, puro o simple, nominado o innominado, constitutivo o declara- tivo, verdadero o simulado, directo o indirecto, a título gratuito u oneroso, solemne o no solemne, principal y accesorio; y por la especialidad puede ser civil, mercantil, laboral, penal, constitucio- nal, procesal y administrativo, entre otros. 16 CABANELLAS, Guillermo, (2009), Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, 1ra. ED, Buenos Aires - Argentina: 22 17 JARAMILLO, Hernán (2014), Manual de Derecho Administrativo, Ediloja, 1ra. ED, Loja-Ecuador : 209 31

El Acto notarial constituye la actividad que configura y da naci- miento mediante un instrumento jurídico a la voluntad de los pe- ticionarios. En el acto notarial, los requirentes concurren ante el Notario para dar forma a un contrato o acto jurídico que preten- den celebrar, el Notario redacta el mismo conforme la voluntad de las partes y en concordancia con las disposiciones legales, y procede a certificar y dar fe, dando nacimiento al acto notarial, documento que tendrá valor y certeza probatoria plena. El acto notarial, entonces, culmina en el documento o instrumento públi- co notarial, constituye una actividad o función que permite dar seguridad jurídica y garantizar los derechos de los particulares. El documento notarial es el resultado del acto notarial. La fe públi- ca nace del Notario, pues el legislador le ha concedido al Notario la potestad de imponerla. Para Pelosi el acto puede ser considerado en su noción material, es decir, con respecto al contenido o en su aspecto formal a la con- creción física, objetiva y visible con que se hace jurídica del escrito destinado a constatarla. Son dos momentos diferentes. El acto es anterior y el documento le sigue, es común decir que el acto es el contenido y el documento el continente. 18 18 ABELLA, Adriana, (2010), Derecho Notarial, Derecho documental- responsabilidad notarial. Zavalia, Buenos Aires. Argentina,p. 363 32

2.4.1. Principales características del Acto Notarial - La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo solici- ten, en tanto se trate de cuestiones jurídicas. - La función notarial tiene un carácter preventivo, y tiende a lograr la inevitabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las re- laciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan. - La función notarial pretende otorgar seguridad jurídica otorgan- do su fe a los actos en que intervenga el Notario. - Imparcialidad. El Notario debe atender a las partes con igualdad en actitud amplia para aconsejar los actos y negocios jurídicos que se pretende realizar. - Conocer del derecho y de la técnica. Es una más de las caracte- rísticas de la función notarial, ya que buena parte de la actuación del Notario depende principalmente de la perfección de su tec- nicismo. Como conocedor del derecho y auxiliador y orientador de este, debe saber aplicar la ley a cada caso concreto que se le presente. - Dar fe pública. La fe significa confianza, creer en algo, es una convicción. Por tanto, para que la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios tanto del Estado como par- ticulares. La fe pública es una presunción legal de veracidad res- pecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facilitándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos. 33

- El Protocolo. Característica esencial del Notario radica en que la seguridad jurídica es documental y no verbal. Por esta razón, opina que las actas y escrituras públicas únicamente podrán auto- rizarse en el protocolo. - Publicidad de los Derechos Reales. Al intervenir el Notario en una escritura concerniente a un bien mueble o inmueble, está dando fe del acto que se pretende realizar. En el caso de los in- muebles, estos deben ser inscritos en el Registro Público de la Propiedad del Cantón, con el fin de dar certidumbre de la propie- dad de estos bienes. - Independencia. El Notario es independiente con respecto a sus clientes, pero también en relación con las administraciones públi- cas. Para garantizar esta independencia, está subordinado a una tarifa fija, determinada por la ley, y de la cual no puede alejarse. - Secreto profesional. El Notario está obligado a guardar secreto profesional y no revelar a terceros los asuntos que le han sido en- comendados o en los que ha intervenido. Los actos y las funciones que realiza el Notario se materializan en lo que se denomina diligencias notariales, las que por manda- to de la ley se agregan al Protocolo en unos casos y al Libro de Diligencias en otros. El Art. 18 de la Ley Notarial del Ecuador, señala las funciones del Notario. 19 19 Sílabo Consejo de la Judicatura, Escuela de la Función judicial, curso de formación inicial de Notarios 34

2.5. Sistemas Notariales Sistema Administrativo. - En este sistema el Notario debe tener formación jurídica, es un empleado público y está sometido, jerár- quica, disciplinaria y funcionalmente, a los intereses de la política socialista. El documento notarial no tiene ninguna ventaja sobre el documento privado. El Notario es dependiente y como tal ejerce otras funciones Sistema anglosajón. - Como esta modalidad no existe protocolo notarial ni formalidades de documentos. El Notario redacta y cer- tifica contratos, pero la eficacia de sus documentos es menor a la del notariado latino. Incluso en USA que adopta este sistema, el nombramiento está sujeto a tiempo determinado. El notario ame- ricano se limita exclusivamente a certificar firmas, su producto se ofrece como un producto comercial más, en farmacias, autoservi- cios y otros centros comerciales. Los documentos que certifican no gozan de ninguna presunción de legalidad ni de licitud. Las personas que ejercen como preparación no tienen ninguna prepa- ración. No es aspiración de un abogado ser Notario. Sistema latino. - El Notario tiene doble función: dar fe y dar forma, el Notario debe ser abogado, el notariado se ejerce como profesio- nal liberal, sin ningún grado de dependencia ni subordinación. El nombramiento del Notario es por determinado tiempo y existe Protocolo Notarial. Los documentos notariales gozan presunción de validez de, au- tenticidad, legalidad, fuerza probatoria y ejecutoriedad, que solo podrá ser tachada de nula o falsa luego de seguido un procedi- miento judicial con sentencia firme que así lo declare. 35

Nuestro sistema notarial pertenece al llamado de los sistemas de notariado perfecto frente al notarial incompleto o notariado frus- trado, como suele llamarse al notariado anglosajón. Un buen sistema para analizar los caracteres del Notario de tipo latino, consiste en examinar: el doble aspecto de la actividad que ejerce el Notario, los caracteres de la función demuestran una tri- ple finalidad de construcción, solemnización y que abarca la esfera extrajudicial o parte de la jurisdicción voluntaria y la organización notarial con base en un sistema corporativo sometido al Estado. 20 2.6. Principios Notariales 2.6.1. Principio de Imparcialidad y legalidad Imparcialidad. - Bajo este principio, los Notarios deben actuar con neutralidad, sin favorecer a ninguna de las partes que intervienen en los diferentes actos o documentos celebrados o redactados ante él. Consecuentemente, el Notario debe actuar de manera imparcial, pues no ejerce derechos propios, no tiene intereses particulares y, por lo tanto, pretensiones propias en su actuación; el Notario no tiene ningún derecho subjetivo. Si favorece o tiene antagonismo con las partes, están faltando a su imparcialidad. 20 CARRAL, Luis, (2007) Derecho Notarial y derecho Registral, Editorial Porrúa, México: 73 36

El Notario, por ser el hacedor en el instrumento notarial de la vo- luntad de las partes no puede ni debe tener tendencias a favorecer a una de las partes porque está solicitó sus servicios, porque esta le paga sus derechos, peor porque el Notario tenga algún interés directo o indirectamente con alguno de sus otorgantes o abogado. Legalidad.- Este es un deber ético-jurídico, de valor trascenden- tal, que impone la naturaleza de la función, es la regla básica; se impone en todos los casos el ejercicio irrestricto e irrenunciable de este principio y no puede admitirse excepciones, el principio de legalidad exige al Notario que precautele la plena vigencia y aplicación de la ley, es decir que impone al Notario por este prin- cipio límites en su accionar; no puede el Notario exceder el marco de la ley, siendo propio exigir el pleno acatamiento de las normas jurídicas. 21 Al Notario previo al otorgamiento le corresponde analizar el ne- gocio o acto que se le presenta y determinar si no va en contra del ordenamiento jurídico. 21 VARGAS, Luis, (2006), Práctica Forense Civil Tomo I, Pudeleco Editores, 1ra. ED, Quito – Ecuador:119 37

2.6.2. Principio de rogación e inmediación Rogación. - Significa que los Notarios no pueden intervenir de oficio, sino que deben hacerlo únicamente a pedido de parte. Es decir la actividad del Notario debe ser requerida por las partes, exceptuando cuando intervenga por disposición de la ley. Consiste en la facultad que tiene el interesado para solicitar al Notario que éste considere (independientemente de la ubicación del inmueble o del domicilio de los contratantes) la realización del acto o contrato. 22 Inmediación. - Es un principio del derecho notarial por el cual los Notarios deben estar presentes y tener relación directa con sus clientes, es obligación asistirlos personalmente, en tal sentido el que da fe u otorga el documento notarial es el notario público y no sus empleados. Este es uno de los principios más importantes y trascendentes en la función notarial, por su naturaleza misma, significa que debe exis- tir ineludiblemente una comunicación inmediata entre el Notario y las partes; esto es el requisito indispensable para que la activi- dad dé nacimiento al instrumento notarial. Este principio deviene de la naturaleza del Notario, esto es la fe pública, que le obliga a dar forma a las voluntades comparecientes por sí o por poder. 22 ALARCON, Giovanna y SOLIS, Julio, (2011), Derecho Notarial, Philos Iuris, Centro de Investigación Jurídico Humanista y Social, Lima-Perú. P.24 38

2.6.3. Principio de Interpretación y Asesoramiento Interpretación. - Es un principio notarial por el cual los Notarios públicos deben interpretar los documentos que les presentan, por ejemplo deben interpretar las minutas que se le presenten, para que en caso de ser necesario se redacte la cláusula adicional nece- saria, en tal sentido debe distinguir la figura jurídica que va a ser objeto del negocio. Asesoramiento. - Este principio opera para quienes recurren a so- licitar los servicios notariales, de manera que efectivamente la re- dacción del documento notarial que corresponde en cada caso sea el que responda a las necesidades y voluntad de los requirentes 2.6.3.1. Principio de seguridad jurídica y autenticación Seguridad jurídica. - El principio de seguridad jurídica, se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que lega- liza son ciertos, existe seguridad, certidumbre o certeza. De igual manera, el instrumento público conserva una presunción de ve- racidad, por lo mismo los instrumentos autorizados por Notario, producen fe y hacen plena prueba. Autenticación. - Consiste en la forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo. Se da cuando el Notario autoriza con su firma y sello el instrumento público precediendo las palabras “ANTE MÍ” o “POR MÍ Y ANTE MÍ”. 39

Este principio únicamente está ligado o relacionado con el Notario, no con los otorgantes. 23 Una vez autenticado el documento, de- viene el principio de reserva el Notario público, quien no puede divulgar los actos que se celebran ante él, ya que debe actuar con lealtad y buena fe, sin embargo, luego que el documento notarial está elaborado, se convierte en un documento público al que se puede acceder. Una vez autorizado, el acto es público, así como la voluntad de los otorgantes, con la excepción de los actos de úl- tima voluntad (testamentos y donaciones por causa de muerte), ya que estos se mantienen en reserva mientras viva el otorgante, pues solo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumen- to público. Finalmente, como complemento de los principios anteriores existe el de matricidad o resguardo, que constituye un principio notarial por el cual el Notario debe archivar los documentos de su proto- colo notarial, de manera que aseguren su permanencia para los interesados que deseen solicitar documentos relacionados con los mismos. Bécquer Carvajal Flor cita el concepto de Alirio Virviescas Calvete: “El principio de matricidad tienen relación directa con los archivos públicos y organizados que guarda, custodia y vigila el Notario, como son básicamente el archivo fundamental de las escrituras públicas con sus anexos, que se llama protocolo…”.24 23 ROJAS, Mildred, (2007), Análisis jurídico, doctrinario y crítico acerca de la autonomía del dere- cho Notarial como una de sus más importantes características, Guatemala. www.biblioteca.usac.ed.gf 24 CARVAJAL, Bécquer, (2007), Práctica Notarial y Registral, Editorial Edilex S.A., Guayaquil, p. 88 40

2.6.4. Principio de la Fe Pública En términos generales se define a la ‘fe’ como la creencia que se da a las cosas por la autoridad de quien las dice, o por su fama públi- ca. Así, por ‘fe pública’ entendemos en sentido literal, la creencia notoria o manifiesta, este concepto dentro del lenguaje jurídico se refiere a la una fe que es pública y no privada, y que además tiene un contenido jurídico, no relativo ni a lo religioso ni a lo político. Jurídicamente, supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia se impone, en sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo, sino en virtud del imperativo jurídico o coac- ción que nos obliga a tener por ciertos o auténticos determinados hechos o acontecimientos. Se tiene por fe pública en sentido amplio, la autoridad legítima atribuida a los Notarios y a otros funcionarios para autorizar do- cumentos que adquieren el carácter de auténticos y se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad, para lograr su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, de modo que las manifestaciones externas de dichas relaciones sean garantía para la vida social de los ciudadanos. Al hablar de los requisitos de la fe pública, sostiene Núñez Lagos que se debe distinguir las diferentes fases: a) fase de evidencia. b) fase de solemnidad. c) fase de objetivación. d) fase de coetaneidad. 41

Respecto a la fase de evidencia, en todo documento es necesario distinguir su autor y su destinatario. La fe pública exige que el autor sea un funcionario público, o ejerza funciones públicas; y exige también que dicho autor narra el hecho propio u observe el ajeno (evidencia). En la fase de solemnidad, el acto de fe pública está regulado por la ley. Es lo que se denomina el rigor formal de la fe pública: la evidencia dentro de la solemnidad. La fase de objetivación consiste en la conversión del hecho percibido en una cosa corporal. El documento exige corporeidad, substancia corpo- ral de cosa mueble. Por último, la fase de coetaneidad se presenta en cuanto las tres fases anteriores han de producirse coetáneamen- te. La evidencia, la ceremonia del acto solemne, y su conservación en el papel, deben ocurrir al mismo tiempo, por el principio de la ‘unidad de acto’. Lo que quede fuera de dicha unidad, quedará fuera de la fe pública. 25 25 LAFFERRIERE, Augusto. (2008) Curso de derecho notarial. Anotaciones efectuadas durante el curso de la especialización en derecho notarial. Provincia Entre Ríos. Argentina. http://www.lafferriere.com/ 42

2.6.4.1. Clases de Fe Pública La fe pública judicial. - La encontramos dentro del poder judicial, pues dada la trascendencia de las actuaciones ante los tribunales, es lógico que las mismas estén revestidas de un sello de autentici- dad. La fe pública administrativa. - Es la potestad de certificar la ver- dad de hechos ocurridos en los procedimientos de la administra- ción pública, con exclusión de la administración de justicia. Su objeto es dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado, o por las personas de derecho público, dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción. La ejercen tanto los funcionarios cuya misión específica es certificar, como aquellos otros que ejercen autoridad autónoma, aunque dentro de las facultades regladas. Siempre han de tener jurisdicción. La fe pública notarial. - Es la potestad que el Estado confiere al Notario para que, a requerimiento de parte, con sujeción a deter- minadas formalidades, asegura la verdad de hechos y actos jurí- dicos que le consten: con el beneficio legal para sus afirmaciones de ser tenidas por auténticas mientras no se impugnen mediante la falsedad. Deja constancia de determinados actos humanos cuya finalidad es la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas, y por ende, de derechos patrimoniales de carácter pri- vado. 43

La fe pública en los instrumentos públicos notariales otorgados en forma legal, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el Notario presencie. Dar fe significa afirmar, con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran. La narración del Notario sobre un hecho se impone como verdad, se le tiene por cierta. El Notario da fe de un acto, se realiza también en la percepción de los hechos de los cuales da fe el Notario, es imparcial, se constituye en la verdad oficial, el Notario asesora, se realiza al formalizar la voluntad de las partes. La fe pública en la función Notarial, “es la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos jurídicos que constan a quien la ejerce y que, en virtud de sus aseveraciones, serán tenidos por auténticos mientras no se demuestre judicialmente su falsedad (…) es la in- vestidura fehaciente que tiene el Notario, porque el Estado se la ha otorgado para poder dar fe frente a otras personas (terceros) sobre un hecho o acto que le consta o que le sea expuesto por quienes so- licitan su servicio profesional (es la actividad del Notario llamada también el que hacer notarial), ya que el fin de la fe pública nota- rial es darle seguridad, valor y permanencia a los actos y contratos autorizados por los Notarios”. 26 26 ROJAS, Mildred, (2007), Análisis jurídico, doctrinario y crítico acerca de la autonomía del dere- cho Notarial como una de sus más importantes características, Guatemala. www.biblioteca.usac.ed.gf 44

CAPÍTULO 3 LA FUNCIÓN JUDICIAL 3.1. Definición En sus diferentes etapas la humanidad ha atravesado formas de organización, en algunas de las cuales se ha hecho presente el au- toritarismo y abuso del poder, que han provocado movimientos sociales en contra de estas acciones. Si nos remontamos a media- dos del siglo XVIII, encontramos que Europa era gobernada en su mayoría por monarquías absolutas y hereditarias, cuya opresión hacia el pueblo francés junto con las ideas libertadoras de pen- sadores franceses permitió que en 1789 de lugar a la Revolución Francesa, germen de otras acciones en el continente americano. Encontramos pensadores como el francés Montesquieu, quien con- sideraba a la justicia como la finalidad del Estado, ideas innova- doras para aquella época que se plasmaron en su obra “el Espíritu de las leyes”, pensamiento que influyó no sólo en Francia, sino también en los pueblos latinoamericanos para crear sus primeras leyes independentistas y la División de Poderes, en Ejecutivo, le- gislativo y judicial. Según la teoría clásica de Montesquieu, la di- visión de poderes garantiza la libertad del ciudadano. Mediante la separación o división de los poderes del Estado, la autoridad pública se distribuye entre diferentes órganos, correspondiéndole a cada uno ejercer un cúmulo limitado de facultades de mando y le compete una parte determinada de la actividad gubernativa. 45

La Función legislativa, que dicta las leyes y fiscaliza, además las interpreta en forma obligatoria. La Función Ejecutiva, que se en- carga de administrar la cosa pública. La Función Judicial que apli- ca la ley y en ciertos casos las interpreta. Bajo esta separación de poderes, nace el llamado estado de derecho, en el cual los poderes públicos están igualmente sometidos al imperio de la ley. La Función Judicial es el poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, está encargado de administrar justicia en la sociedad mediante la aplicación de las normas jurídicas, en la resolución de conflictos. Es el poder del estado en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o conjun- to de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que goza de imparcialidad y au- tonomía. El poder judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contra- vengan el ordenamiento jurídico, de manera que el principal co- metido de la Función Judicial es impartir justicia en la sociedad. 27 A esta función del estado le compete resolver las controversias dentro del marco de la legislación que se le ha otorgado por la fun- ción legislativa, mediante la aplicación de la Ley de conformidad con cada caso particular. 27 GARCÍA, José (2008), La Corte Constitucional y la Acción Extraordinaria de Protección en la Nueva Constitución Política del Ecuador, Rodín, 1ra. Ed., Quito: 27 46

3.2. Naturaleza de la Función Judicial La Función Judicial ostenta la potestad del Estado para adminis- trar justicia, dirimir conflictos y sancionar conductas que afecten a la convivencia social, potestad que emana del soberano. Al tratar sobre las características de la Función Judicial, el tratadista Davis Echeandia, señala que la Administración de justicia debe ser per- manente, general, exclusiva y definitiva. Se dice que es permanente, porque la presencia de conflictos entre particulares, o entre éstos y el Estado es continua y siempre se presentará porque no todos actúan dentro de los límites precisos de sus facultades, más aún cuando por la organización propia de las modernas sociedades hace que sea necesario recurrir ante los funcionarios públicos que ejercitan la Función Judicial. General porque todo titular de derechos, es decir, toda persona natural o jurídica, está en posibilidad inminente de necesitar la tu- tela del Estado, requiriendo justicia o sometiéndose a sus decisio- nes, debiendo entenderse que esta característica está condicionada a los efectos de la ley en cada Estado, y a las personas sujetas al él y a su territorio. Se aplica, por tanto, a todo nacional o extranjera que se encuentre dentro del territorio del Estado. Es exclusiva porque es una función fundamental del Estado, ejer- cida por este como de la soberanía nacional, de manera que los particulares no pueden constituirse por sí mismos en jueces. Es un derecho potestativo del estado el hacer justicia a través de los órganos de la Función Judicial. 47

Es definitiva en razón de que las decisiones pronunciadas por los jueces tienen fuerza obligatoria indefinida, es decir, que existe fuerza de cosa juzgada, dictada una sentencia por Juez competen- te, si no es impugnada, quedará ejecutoriada y en firme. 28 3.3. Principios En el Código Orgánico de la Función Judicial, en los artículos 4 al 31 se describen los Principios Rectores de la Función Judicial, que constituyen parámetros de cumplimiento obligatorio para garan- tizar el debido proceso y los derechos fundamentales de los recu- rrentes, y son los principios de: Supremacía Constitucional; de aplicabilidad directa e inmediata de la norma constitucional; interpretación integral de la norma constitucional, de legalidad, jurisdicción y competencia; inde- pendencia, imparcialidad, de unidad jurisdiccional y graduali- dad; especialidad, gratuidad, publicidad; autonomía económica, financiera y administrativa; responsabilidad, dedicación exclusi- va, servicio a la comunidad, medio de administración de justicia; dispositivo; de inmediación y concentración; celeridad; probidad; acceso a la justicia, tutela judicial efectiva de los derechos; inter- culturalidad, seguridad jurídica, buena fe y lealtad procesal; de la verdad procesal, la obligatoriedad de administrar justicia; inter- pretación de normas procesales; colaboración con la función ju- dicial y principio de impugnabilidad en sede judicial de los actos administrativos. 28 DEVIS, Hernando, Nociones de Derecho Procesal Civil, Editorial Aguilar, Argentina: 35,36 48

3.4. Jurisdicción La jurisdicción nace como un medio del que disponen los jueces, con la finalidad de dirimir los conflictos originados entre los indi- viduos, producto de las relaciones sociales y comerciales, y de ga- rantizar la observancia de la ley, resolviendo diferencias conforme a las reglas previamente establecidas. Etimológicamente, jurisdicción proviene de dos voces latinas Jurisdictio, que significa el acto público de declarar el derecho, es una forma de expresión de la soberanía radicada en el pueblo, se la ejerce a través de los órganos del poder público. Se entiende por jurisdicción: Genéricamente, autoridad, potestad, dominio, poder. Conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. Poder para gobernar y aplicar las leyes. La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza, según las disposiciones legales o el arbitrio concedido. Territorio en que un juez o tribunal ejerce autoridad. 29 El anterior Código de Procedimiento Civil, en el artículo 1, pres- cribía: “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juz- gado en una materia determinada, potestad que le corresponde a los tribunales y establecidos por las leyes”, con la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador ese poder radica en el soberano pueblo. 29 CABANELLAS, Guillermo, (2009), Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, 1ra. ED, Buenos Aires- Argentina 49

Citando al tratadista Couture, se propone la siguiente definición: “… es la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurí- dica, mediante decisiones de autoridad de cosa juzgada, eventual- mente factibles de ejecución. ” 30 Julio Merino, autor salvadoreño, en un artículo sobre la jurisdic- ción voluntaria, transcribe algunas definiciones de Jurisdicción voluntaria. Alsina, la intervención del juez solo tiene por objeto dar autentici- dad del acto o verificar el cumplimiento de una formalidad. Carnelutti, no se actúa para componer algún litigio, el juez lo hace para la satisfacción de un interés público que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados. 31 30 LOPEZ, Homero, (2009), Los actos de jurisdicción voluntaria ejercidos por los jueces y notarios. http://repositorio.uasb.edu.ec 31 MERINO, Julio, (2012), Ley de ejercicio notarial de la jurisdicción voluntaria y otras diligencias. http://www.slideshare.net/derecho-2012-sa/ley-jurisdiccion-voluntaria#btnNext 50