MATERIALIZACIÓN Y DESMATERIALIZACIÓN EN LAS ACTUACIONES NOTARIALES A TRAVÉS DE MEDIOS TELEMÁTICOS

MATERIALIZACIÓN Y DESMATERIALIZACIÓN EN LAS ACTUACIONES NOTARIALES A TRAVÉS DE MEDIOS TELEMÁTICOS

EDITORIAL EBOOKS DEL ECUADOR MATERIALIZACIÓN Y DESMATERIALIZACIÓN EN LAS ACTUACIONES NOTARIALES A TRAVÉS DE MEDIOS TELEMÁTICOS Autor Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. Edición Ab. Fernanda Ampudia Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Febrero 2022 ISBN: 978-9942-7005-3-7 Formato: Electrónico e impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infrac- ción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. La búsqueda de la excelencia, es la constante en el desempeño de cada función; a través del trabajo arduo, colaboración conjunta y sobre todo incesante disciplina y aprendizaje. Trayectoria Académica • Candidata a Doctorado en Derecho, Universidad de Mar del Plata. Argentina. • Magister en Derecho Digital y Sociedad Red, Universidad Internacional SEK. Ecuador. • Magister en Derecho Notarial y Registral, Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Ecuador. Trayectoria Profesional • Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí. Ecuador. • Notaria Pública Primera del Cantón Portoviejo. • Servidora pública del Consejo de la Judicatura. • Docente de Derecho. • Inspectora de Trabajo Ministerio de Relaciones Laborales. • Abogada en ejercicio en el sector privado y empresarial. • Autora del libro. El notario frente a los actos que son parte de medios electrónicos contemplados en la legislación ecuatoriana y su aporte a la seguridad jurídica. • Ponente en varios simposios y congresos nacionales e interna- cionales

DEDICATORIA A la fuerza inquebrantable de mis días, mis hijos Christian y Aarom, A mi compañero de una y mil aventuras, el trampolín de mis sueños, mi esposo Luis. Este logro es de ustedes, su amor, comprensión y apoyo en toda jornada hacen posible que logre cualquier meta.

AGRADECIMIENTO “El conocimiento que no se comparte, no sirve” A cada uno de los docentes y profesionales que dedicaron su tiempo más allá de la jornada, José Barsallo, Juan Solines, Diego Beltrán, Ana Aba, Daniela Bolaños, José Medina y Gustavo Benítez… ha sido un honor llamarme su alumna. A cada uno de los colegas, profesionales y especialistas que compartieron sus conocimientos en las entrevistas realizadas. “Un árbol es tan grande como la sombra que proyecta” A mis padres Horacio y Estela, como en cada reto, han estado presente con el consejo oportuno, sin dejarme desistir. A mi amiga, mentora, y guía en el desarrollo de toda esta investigación, mi hermana, Rossana… Gracias por cada acertado consejo, porque sin importar tus propias ocupaciones dedicaste tiempo para solventar cada duda, tu guía académica y metodológica lograron hacer realidad esta investigación… y como desde niñas me has llevado de la mano en cada nuevo proceso. Gracias hermana. A todos Gracias

INTRODUCCIÓN 12 CAPITULO 1 SISTEMA NOTARIAL 1. Actividad notarial 16 1.1. El notario 16 1.2. Principios que rigen la actividad notarial 17 1.2.1. Principio de la Seguridad 17 1.2.2. Principio de Legalidad 18 1.2.3. Principio de la Rogatio 18 1.2.4. Principio de Matricidad 18 1.2.5. Principio de Buena Fe 19 1.3. La fe pública notarial como garantía de seguridad jurídica 19 1.4. Competencias notariales 21 CAPITULO 2 ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA ACTIVIDAD TELEMÁTICA NOTARIAL EN ECUADOR, CON EL NOTARIADO DE LA REGIÓN 2.1 Notariado digital español 24 2.2 Notariado digital en Latinoamérica 25 2.2.1. México 25 2.2.2. Colombia 25 2.2.3. Uruguay 28 2.3. La función notarial digital en Ecuador 29 2.3.1. Fortalezas y debilidades frente a la digitalización de la función notarial 29

CAPITULO 3 CONTRATOS ELECTRÓNICOS 3.1. Elementos esenciales del contrato 32 3.1.1. Consentimiento 32 3.1.2. Capacidad 33 3.1.3. Objeto Lícito 34 3.1.4. Causa Licita 35 3.2. Firma Electrónica 35 3.2.1. Valor probatorio del documento electrónico notarial 36 3.3. Archivo notarial digital 37 3.4. Las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC’s). 39 3.5. Contrato Inteligente (Smart Contracts) 40 3.5.1. Blockchain 43 CAPITULO 4 RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL CONSEJO DE LA JUDICATURA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO NOTARIAL TELEMÁTICO 4. Análisis 47 4.1. Resolución 075-2020 47 4.1.1. La necesidad de que los intervinientes que requieren el servicio posean firma electrónica 48 4.1.2. La equivalencia funcional del documento electrónico notarial respecto del documento notarial otorgado de forma física 48 4.1.3. La obligación del notario de verificar la validez de las firmas electrónicas, así como del cumplimiento de todas las condiciones necesarias para la autorización de los actos 49 4.1.4. Reducción del valor por la certificación de documentos materializados desde cualquier soporte electrónico 49

4.2. Resolución 083-2020 49 4.2.1. La protocolización de documentos 50 4.2.2. Certificación electrónica de documento materializado 52 4.2.3. Certificación electrónica de documento electrónico original 53 4.2.4. Marginaciones en testimonios y matrices 54 4.2.5. Actos de notificación para el requerimiento de cumplimiento de la promesa de contrato, y el requerimiento para la constitución en mora a la parte deudora 55 4.2.6. Constitución de Compañías de forma electrónica 57 4.3. Resolución 001-2021 59 CAPÍTULO 5 PROPUESTA PARA EL MEJORAMIENTO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO NOTARIAL TELEMÁTICO 5.1. Entorno 63 5.2. La práctica 64 5.3. El usuario 67 5.4. Manual de Procesos y descripción de funciones notariales 69 FUNDAMENTO LEGAL 71 CONCLUSIONES 134 RECOMENDACIONES 136



Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 12 INTRODUCCIÓN La pandemia hizo indispensable la necesidad de avanzar en la in- novación de trámites que permitan obtener documentos de forma remota; es así que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, y, posteriormente con la promulgación de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial; y al amparo de los cuerpos normativos vigentes en Ecuador, el Consejo de la Judicatura, en su calidad de órgano rector de la actividad notarial del Ecuador, expidió algunas reso- luciones, con el objetivo de regular y estandarizar la prestación telemática de algunos actos y diligencias notariales. El cambio abrupto que significa la utilización de medios electróni- cos en el ámbito notarial, ante el obligado salto tecnológico que se produjo como consecuencia del distanciamiento físico que trajo consigo la pandemia de Covid 19, dió como resultado complica- ciones en la aplicación de las normas antes indicadas, ya sea por la creación de lagunas normativas; por el desconocimiento del uso de las tecnologías por parte de los actores del sistema; por la falta de infraestructura física, o, por falta de políticas claras que plan- teen un rumbo a seguir; todo ello con la consecuente afectación de los ejes productivos locales, haciendo más lento el comercio que se legaliza a través de los actos notariales, además de la falta de seguridad jurídica de los mismos, al no estar revestidos de las solemnidades que la ley establece. El uso de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) ha causado una ruptura brusca en los modelos de gobernanza ciudadana y servicio público, obligando de una u otra manera a adoptar mecanismos y sistemas que permitan continuar brindan- do tales servicios sin relegar la seguridad jurídica que debe obser- varse en cada proceso como baluarte a seguir.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 13 La crisis sanitaria ocasionada por la pandemia, en el Ecuador, ha dado como resultado la aceleración de la transformación digital, lo que se ve reflejado en la implementación de procedimientos a través de medios telemáticos que permiten reducir la interacción física de los ciudadanos. Es en Europa a partir del año 2000, donde nace la idea de imple- mentar los actos públicos notariales a través de medios telemáticos y su digitalización en soporte electrónico, a través del notariado austriaco, seguidamente en España entró en vigencia una impor- tante reforma de la Ley del Notariado que da paso a la gober- nanza electrónica a través del acceso inmediato, e intercambio de información de manera eficiente entre las notarías españolas y los registros públicos y ayuntamientos lo que pretende coadyuvar a la seguridad jurídica en la autorización de ciertos actos notariales, todo ello amparado en el principio de que la técnica debe servir a la esencia jurídica del documento público y no al contrario .1 El artículo 17 de esta ley, inserta las reformas respecto de la cele- bración de actos notariales en medios electrónicos como por ejem- plo el índice informatizado que debe contener el archivo físico de la notaría 2, o, el carácter de iuris tantum a las escrituras públicas contenidas en soporte electrónico o suscritos con firma electrónica. En Latinoamérica, a partir del año 2000, se introducen reformas al Código Civil Federal Mexicano, la cual reconoce los actos jurídicos en los que el consentimiento es expresado por medios electróni- cos, con esta reforma. 1 Este enunciado guiará las apreciaciones en el desarrollo del presente libro. 2 A pesar de parecer un punto poco relevante en el quehacer diario de las notarías, es medular contar con un archivo sistematizado y al menos el índice digitalizado que per- mita un acceso inmediato a los actos históricos celebrados.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 14 En Latinoamérica se empieza a adoptar el concepto de equivalen- cia funcional entre el consentimiento expresado por medios tecno- lógicos y la firma autógrafa, sin perder de vista las solemnidades que la ley se exigen para tales actos, por ejemplo, la expresión de voluntad, la facultad de obligarse, y el acceso público. Colombia inició desde el 2019 la propuesta de servicios telemá- ticos notariales, primero con la implementación de los requisitos necesarios para ser calificados como tal, y en febrero del 2021 se califica la primera notaría digital en ese país, lo que ha permitido el acceso inmediato y sin dilaciones a la información de los actos notariales que son de interés público, cumpliendo así con los prin- cipios de celeridad, eficacia, publicidad, y seguridad. En Ecuador, el sistema notarial se vio fortalecido con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) desde el año 2015, el cual permitió que ciertos actos de jurisdicción voluntaria pasen a ser de competencia exclusiva del notario, esto con la finalidad de cumplir con los principios establecidos en la Constitución de la República y el Código Orgánico de la Función Judicial, con las últimas reformas insertas en el Código Orgánico de la Función Judicial y en la Ley Notarial, se privilegia el uso de los medios electrónicos para la celebración de ciertos actos nota- riales. El Consejo de la Judicatura haciendo uso de la facultad adminis- trativa y por disposición de ley, emitió algunas resoluciones que buscan reglamentar el servicio notarial telemático, sin embargo, desde la práctica, algunas de estas acciones serían contrarias a los objetivos de la digitalización y principios que regulan la actividad, tales como autenticidad, rogación, inmediación, unidad de acto, reserva, debida diligencia, lo que daría como resultado lagunas normativas imposibles de resolver en la esfera notarial.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 15 Hemos sido testigos cómo algunos países han avanzado en la tec- nificación del servicio notarial, como el caso de España, México, Uruguay y Colombia, lo que marcaría un referente de estudio para una propuesta de optimización del servicio notarial en Ecuador. El presente libro, pretende desde el estudio comparativo exterio- rizar una propuesta que permita no solo implementar la digitali- zación de los actos notariales, sino, sobre todo, que en ese proceso no se descuide la seguridad jurídica que el notario como dador de fe y tercero imparcial otorga.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 16 CAPITULO 1 SISTEMA NOTARIAL 1. Actividad Notarial Resulta obvio decir que la actividad notarial la desempeñan los notarios; sin embargo, según cada sistema normativo particular, esta actividad también la pueden ejercer los escribanos, y los con- sulados en el exterior. García Sánchez, citado por Martínez Ortega (2017), considera que la actividad notarial consiste en notar o evidenciar los actos y he- chos que ante él se exponen; a esto agrega Martínez Ortega (2017) “son funcionarios cualificados” (p. 29); es decir no solo conservan una calificación que emana del Estado, respecto de ser un fedata- rio, sino que en él convergen un cúmulo de cualidades necesarias para el desempeño de su actividad. En lo que refiere al notario, Arnáiz Eguren (2001) manifiesta que no es un individuo que surge llanamente en el escenario social, su figura y su accionar, están íntimamente ligados a la necesidad del Estado de proveer una figura de confianza que medie en los actos, otorgando con ello seguridad jurídica. 1.1. El notario Etimológicamente, la Real Academia Española (RAE, 2019), rese- ña que la palabra “notario” se deriva del latín “notarius”, que sig- nifica “secretario”, “escriba” y en su concepción general, se define como el “funcionario público facultado para dar fe de los contra- tos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes. Persona que deja testimonio de los acontecimientos de los que es testigo” (párr. 1, 2).

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 17 Por otra parte, Alarcón y Solís (2011) citando a Barragán (1979), indican que el notario es la persona designada por el Estado y a quien se le confiere la facultad de dar fe pública y autenticidad con respecto a los actos, contratos o negocios de naturaleza legal o particular que son de su conocimiento; teniendo en cuenta que la calidad de auténtico configura la autoridad pública y enviste al notario de una parte del poder público, lo que explica que con frecuencia sea considerado solamente a partir de su naturaleza pública. Es por excelencia el funcionario investido de fe pública y a través de ella autoriza los actos que se celebran en su presencia. A decir de Nougué et al (2018) la investidura de la fe pública que ostenta el notario, está íntimamente ligada con la persona parti- cular que ostenta el cargo; puesto que éste encargo que el derecho objetivo realiza al profesional del derecho implica una conducta, proceder y prontuario, merecedores de tan delicada comisión. 1.2. Principios que rigen la actividad notarial Una vez que se ha establecido el importante desempeño del no- tario como eje de la seguridad jurídica, es imperativo establecer cuáles son los principios que a decir de Virviescas (2015) “se con- vierten en verdaderos rectores de la normatividad” (p. XIX) . 3 1.2.1. Principio de la Seguridad Este principio permite la objetivación de la necesidad de proveer certeza de identidad, capacidad e idoneidad de los otorgantes y del acto como tal, todo ello a través de la autorización que el no- tario realiza. 3 Virviescas (2015) agrega además en este último, la seguridad respecto de los bienes, los actos de afectación y la entrega de valores.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 18 En este principio se enlazan, la seguridad sobre la identidad de las personas, seguridad sobre el negocio jurídico, y, seguridad sobre el instrumento en cuanto a la forma y solemnidad en que deben otorgarse. 1.2.2. Principio de Legalidad González (2001) dice de este principio es el de mayor relevancia para la actividad notarial debido a la responsabilidad que el no- tario posee como dador de fe, frente a los actos que ante él se ce- lebran. Este principio nace en la Constitución y la ley, limita el accionar a lo estrictamente señalado en la norma, de la misma manera limita el territorio en el cual se desenvuelve y los actos sobre los cuales puede actuar. 1.2.3. Principio de la Rogatio También llamado de requerimiento, establece que el notario puede actuar única y exclusivamente en los actos que le sean requeridos a voluntad del peticionario o los que se le dispongan por mandato de la ley o por orden autoridad competente, este principio junto con el principio dispositivo, involucra la libertad que tienen los ciudadanos para elegir el tanto el acto que va a realizar, como el notario a cuál quiere acudir. 1.2.4. Principio de Matricidad Este principio, junto con el de publicidad, busca, en palabras de Cubides Romero (1992, como se citó en Virviescas, 2015) perpe- tuar a futuro la memoria archivística de los actos que se otorgan ante el notario; esto con el principal propósito de ser un fiel y se- guro referente de todo lo actuado.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 19 Este principio hace que el notario no sea únicamente dador de fe pública, sino lo constituye en el principal testigo del acto y en el custodio de todo documento que ante él se otorga. Este principio es el principal ejemplo que motiva la necesidad di- gitalizar todo el protocolo notarial debido a la necesidad de in- mortalizar inalterablemente todos los actos autorizados ante el notario, aun cuando éste ya no esté para dar fe de los mismos. 1.2.5. Principio de Buena Fe Este principio, califica como otorgados de buena fe los actos de los comparecientes y del mismo notario, sin embargo, esto no exime de la responsabilidad que tiene el notario en cumplimiento de los principios de inmediación, notoriedad, forma, unidad de acto e imparcialidad; establecer y en ciertos casos únicamente conjetu- rar; la voluntad, la legalidad y capacidad tanto de los otorgantes, como del acto y del objeto materia del acto. El derecho notarial reconoce además los principios de indepen- dencia, autonomía, investidura, imparcialidad, interpretación, ob- jetivación, inmediación o asesoramiento, reserva y resguardo; que unido a los principios de la función notarial ecuatoriana (celeri- dad, probidad) cierran el círculo virtuoso de la actuación notarial. 1.3. La fe pública notarial como garantía de seguridad jurídica Se puede decir también que se trata de un principio iuris et de iure puesto que nace de la Constitución y la ley, garantiza la verdad de los hechos y las actuaciones que el notario como garantista relata, la fe pública es desconocida para muchos como la razón de ser del sistema normativo voluntario.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 20 Delgado de Miguel (2016) al respecto determina a la fe pública, como un poder emanado de la “superior potestad del Estado” (p. 89), del que es investido el profesional del derecho, para que a nombre del Estado y por esta delegación autorice y por tanto re- vista de legitimidad los actos que ante él se celebran o de él se requieren. Por su parte De Prada González (1990) al referirse a los efectos de la fe pública, establece como principal el de la prueba “real y ob- jetiva” (p. 12), es decir que, los documentos que se autorizan en el ejercicio de ella, establecen prueba sobre la forma, el hecho y fecha de su otorgamiento; siendo incluso, oponible a otros. Respecto de los otorgantes o contratantes hace prueba respecto de las declaraciones que éstos emiten en la redacción del documento. La Constitución ecuatoriana, fundamenta la seguridad jurídica en el respeto a las normas y la correcta aplicación de ella por las au- toridades, la Corte Suprema de Justicia establece una concepción más extensa y manifiesta que la seguridad jurídica es la obligación que la norma impone en el ejercicio de la potestad pública, para que se la realice de manera tal, que permita al ciudadano anticipar correctamente las consecuencias de sus acciones. Desde este razonamiento, podemos suponer, que la correcta apli- cación de la fe pública, de la cual se encuentra investido el nota- rio; no solo garantiza la seguridad jurídica de los actos; sino que permite la convivencia armónica del ciudadano con sus pares y a la vez presenta un escenario claro de sus derechos y obligaciones respecto de cada uno de los actos que celebra, es por esto que el notario debe ser un profesional integro, por su delicado papel en el cumplimiento del poder estatal.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 21 1.4. Competencias notariales El maestro Wladimiro Villalba Vega, asimila a la competencia con la capacidad y ésta a su vez es la aptitud o suficiencia para realizar una cosa o aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligacio- nes, o facultad de realizar actos válidos y eficientes en derecho. Cabe resaltar que la regla general es que toda persona es capaz, excepto aquellos que la ley declare incapaces. La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción. La competencia es la capacidad funcional genérica emanada de la ley que otorga el Estado a una institución administradora de justicia o a una persona, para que pueda realizar los actos que se encuentran dentro de la norma legal y que son necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en este orden el Estado, otorga capacidad al Notario para ejercer la competencia notarial que no es otra cosa que las atribuciones y facultades que el notario tiene por mandato de la ley, a fin de que puedan operar en su función; es decir, tiene que ver con su actividad, dentro de su propia esfera de acción, y que, por actuar enmarcado a ella, da legitimación y legalidad a cada uno de sus actos. De lo anteriormente expuesto, podemos dilucidar que, si la com- petencia es la capacidad legal del órgano administrativo para eje- cutar lo actos que la ley y la Constitución manda y que bajo ese tutelaje legitima y legaliza los actos que ante él o a través de él se expresan; la competencia del notario radica precisamente en el en- cargo que la norma máxima le otorga para la realización de cada uno de los actos que le son encomendados. Esto deriva finalmente en las atribuciones que la autoridad com- petente tenga para realizar una u otra función.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 22 En el caso del notario, gracias a la reforma introducida en la Ley Notarial a raíz de la promulgación del Código Orgánico General de Procesos, la mayoría de estas atribuciones son de carácter ex- clusivo, mientras que otras son de competencia compartida con otros funcionarios públicos (secretarios judiciales, jueces, registra- dores, o, cónsules). Por tanto, la competencia notarial se relaciona con dos aspectos: primera el territorio; la competencia notarial en Ecuador se cir- cunscribe a la territorialidad del cantón al que se le ha asignado su función, y, por tanto, le es prohibido ejercer su actuar fuera de esta circunscripción. Habiendo derivado la competencia hasta las atribuciones notaria- les, es importante mencionar, que el segundo aspecto de la compe- tencia notarial, se relaciona con las atribuciones que a los notarios como servidores públicos le son reconocidas con carácter exclusi- vo por ley. A manera de resumen diremos que por exclusividad el notario autoriza, protocoliza, autentica, da fe, certifica, confiere, reconoce, recepta, practica, solemniza, declara, notifica, aprueba, requiere; los actos, contratos o peticiones que, a rogación de parte, por man- dato legal, o por orden de autoridad competente le son dados a conocer.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 23 Sin embargo, se debe aclarar que, pese al carácter exclusivo que los actos contenidos en el artículo 18 de la Ley Notarial le fue- ron atribuidos al notario, en algunos de ellos existe por excepción, una competencia compartida con el actuario judicial o el juzgador; como por ejemplo, la certificación de documentos, el reconoci- miento de firmas, la recepción de declaraciones juramentadas; las que por jurisdiccionalidad también son realizadas por el juzgador o el secretario judicial, conforme la norma lo preceptúa.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 24 CAPITULO 2 ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA ACTIVIDAD TELEMÁTICA NOTARIAL EN ECUADOR, CON EL NOTARIADO DE LA REGIÓN Del estudio de la historia podemos destacar dos sistemas de nota- riado en el mundo, el notariado latino y el anglosajón. El primero, es un sistema adoptado en todos los países de Europa Occidental, Canadá, Japón, China y numerosos países africanos, asiáticos y de América Latina. La actividad telemática notarial se encuentra presente en algunas legislaciones de la región siendo España el referente innovador para las reformas que se han establecido en Latinoamérica, sis- temas como México y Colombia, han consolidado ya la activi- dad notarial telemática, y otros como el caso de Perú, Uruguay, y Ecuador se encuentran ya en la carrera. 2.1 Notariado digital español España lleva más de dos décadas afinando y ejercitando la activi- dad telemática notarial, lo que no solo ha influido en la dinámica de las correlaciones con los registros públicos y cabildos, sino que, de una u otra forma ha formado una correlación con todo el siste- ma jurídico, permitiendo una retroalimentación en otros campos; como el tratamiento de datos, uso de tecnología en administración pública, comercio electrónico, entre otros, donde la normativa considera la forma y el fondo de los documentos, además de la forma de conservación y la actuación del notario ante ellos. En cuanto a la forma y esencia del documento se preceptúa sobre todo la equivalencia funcional del documento electrónico y el do- cumento físico.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 25 Adivinando que esta dualidad del protocolo notarial, no desna- turaliza la función del notario respecto de su intervención como garantista del acto, al dar fe sobre la identidad de los compare- cientes, la capacidad, voluntad e idoneidad con que actúan. 2.2. Notariado digital en Latinoamérica El uso de medios electrónicos para la celebración de actos nota- riales, nace de la necesidad práctica de dinamizar, los recursos, tiempo y gestión de los trámites. Si bien algunos países europeos, como Alemania, Estonia y España trazaron el camino, para Latinoamérica los centinelas son los siste- mas mexicano y colombiano, el sistema colombiano, al igual que el ecuatoriano, mexicano y español; participa de la dualidad de archivos o protocolos notariales moviéndose entre los protocolos electrónicos con su particular almacenamiento, y los físicos con su tradicional modo de archivo. El establecimiento de los actos notariales a través de medios elec- trónicos en Latinoamérica se encuentra ampliamente estandariza- do, con las particularidades que la ejecución propia de cada siste- ma nacional establece; pero que, a pesar de ello, mantiene los prin- cipios del notariado internacional, así como las figuras jurídicas necesarias para revestir de seguridad jurídica a tales actos. 2.2.1. México El caso mexicano posee una norma notarial mucho más específica y consolidada en cuanto a la relación de las figuras de la práctica notarial y los procesos de celebración electrónica se refiere, consi- derándolo además como un adecuado referente a seguir para el caso ecuatoriano, toda vez que aun el sistema telemático notarial.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 26 No se encuentra consolidado en su totalidad, lo que brinda una valiosa oportunidad de redefinir la ruta a seguir, desde el año 2018 en su legislación trata exhaustivamente sobre el uso de me- dios electrónicos, la motricidad electrónica, el índice electrónico y la actuación notarial respecto de ellos, sin despojarse enteramen- te de los trámites físicos o presenciales, incorpora la equivalen- cia funcional y jurídica del documento electrónico; en ecuador en cambio este tema debe ayudarse de otra norma como es la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos; en el caso mexicano este ideario jurídico está expresamente establecido sin necesidad de interpretaciones, como en el caso de Ecuador. El caso de la custodia del archivo electrónico de las actuaciones notariales, tiene una suerte de doble custodia, entre la que man- tiene el notario y la que remite al Colegio, esta modalidad además de garantizar la efectiva custodia de los protocolos, coadyuva a mantener un respaldo de la información sobre posibles ataques a los sistemas particulares de cada notario. El “Apéndice Electrónico de Cotejos” (Ley del Notariado para la Ciudad de México, 2018. artículo 97 y 98, p. 28), se encuentra con- formado por la digitalización de las imágenes de cada uno de los documentos que componen el archivo de protocolo, siendo esta una fuente inequívoca de certificación futura contra la que no se admite prueba en contrario. El Consejo de la Judicatura, pretende una adopción similar o alla- nar el camino para una futura adopción con la comunicación de Normas de Empastado de Protocolos para Notarías, remitida en junio del 2021, mediante el cual se dispone que previo al empaste de los libros de protocolos, éstos deben ser digitalizados conforme el manual para la digitalización de documentos.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 27 Lo que queda por observar sobre esta última comunicación, es la disgregación de disposiciones que, como este caso, pese a de ser de relevancia futuro no llegan ni siquiera a considerarse dentro de una resolución y quedan únicamente como un comunicado admi- nistrativo. Su reglamento incluye otra novedad, esto es la red integral nota- rial que se compone de distintos espacios de archivos de actos y respaldos de estos ya sea a manera de resumen o de información enlazada que permite la continuidad y certeza de la inalterabili- dad del trámite notarial. 2.2.2. Colombia El estatuto del notariado colombiano, vigente desde 1970, a través de la reforma inserta en noviembre del 2019, adopta nuevas con- diciones para la prestación de un servicio digital. El Art. 3, al tratar las competencias notariales, incluye la posibili- dad de realizarlas por medios telemáticos, siempre que se garan- tice la seguridad, accesibilidad, interoperabilidad e integridad de éstas, teniendo como base para esta seguridad el certificado elec- trónico o firma electrónica, Travascio & Ojeda (2019) consideran, que la firma electrónica garantiza la integridad del documento notarial, bajo la figura jurídica del no repudio, lo que inevitable- mente afirmaría que quien firmó es el obligado o responsable del contenido del documento; de igual forma, también se garantizaría la inalterabilidad del documento por la función hash integrada a la firma.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 28 La norma colombiana, igual que la ecuatoriana, al tratar acerca de la conservación de los archivos notariales, establece que los actos que se celebren de manera física se conservarán de esta manera en el archivo; y, aquellos que se celebran electrónicamente con- secuente se archivaran por ese medio, sin aclarar en cuanto a la digitalización o no de los trámites físicos para garantizar la inte- gridad, inalterabilidad y disponibilidad de todo el archivo nota- rial; sin embargo, de la lectura del artículo 113 de este cuerpo legal podemos llegar a la conclusión que ese es el propósito, pese a que no lo denota con la misma claridad que la norma mexicana. Colombia presenta una nueva herramienta que permite a los ciu- dadanos realizar trámites notariales desde casa, se trata de e-no- tary (www.enotary.com.co), una plataforma web que, gracias a un sistema apalancado en inteligencia artificial y machine learning, permite entre otras cosas autenticar un poder, realizar el traspaso de un vehículo o tramitar la salida de un menor del país, median- te el registro de su huella en la notaría y realizando ciertos pasos electrónicos. Esta herramienta digital fue validada por la Superintendencia de Notariado y Registro y ya funciona en notarías de más de diez municipios y capitales del país entre otras Bogotá, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta. 2.2.3 Uruguay Mediante la legislación de la Acordada 7831 del año 2015 se inno- va el reglamento notarial, en el que se autoriza la firma electrónica avanzada para la suscripción electrónica de los actos notariales.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 29 Este mismo documento, formula que los escribanos que autori- cen de manera electrónica documentos notariales, tendrán la res- ponsabilidad de que, los medios utilizados otorguen niveles de seguridad tecnológica equivalentes a la seguridad jurídica que su intervención en el acto comporta, buscando la seguridad técnica que todo acto electrónico merece, al mismo tiempo establece que, si el escribano debe remitir los documentos electrónicos a través del correo, éste deberá también ser firmado electrónicamente, y además situar la encriptación del correo, de tal forma que el docu- mento pueda ser leído y a disponibilidad única del receptor auto- rizado. 2.3. La función notarial digital en Ecuador 2.3.1 Fortalezas y debilidades frente a la digitalización de la fun- ción notarial Las fortalezas que el sistema notarial ecuatoriano posee frente a la digitalización es el marco normativo formal que trata de estos as- pectos: la Ley de comercio electrónico, firma electrónica y protec- ción de datos; la Ley orgánica de protección de datos personales; Ley para la optimización y eficiencia de trámites administrativos, Ley Notarial, marco normativo que se encuentra supeditado a un sistema garantista de derechos consagrados en la Carta Magna. Esto presenta un abanico de oportunidades frente al escenario de otros países de la región que se encuentran en el ajuste de su sis- tema normativo para la adopción de este tipo de actos, a esto se suma el target poblacional del país con un grupo etario mayori- tariamente joven que acoge el uso de las TICs con mayor como- didad, es un escenario propicio para la implementación de actos telemáticos como forma de gobernanza digital ciudadana.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 30 Entre las debilidades del sistema normativo, y socioeconómicos del país, tenemos la falta de formalidad en la emisión de las nor- mas, las reformas legales vía resolución administrativa, y la dis- gregación de disposiciones que vinculan directamente a la activi- dad notarial lo cual representa un problema que se debe superar, sumado al desconocimiento de abogados, servidores públicos, ciudadanos y notarios sobre el uso de las TICs y su aplicación en actos notariales, lo que limita la aceptación masiva de esta posibi- lidad de prestación del servicio que ya se encuentra normada en la ley notarial. Para finalizar, no se puede ocultar la amenaza latente respecto de ataques informáticos, que entorpecerían gravemente la validación de los actos celebrados de forma electrónica.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 31 CAPITULO 3 CONTRATOS ELECTRÓNICOS Es un contrato legal tradicional mediante el cual, las partes fir- mantes, de mutua voluntad, adquieren obligaciones legítimas cuyo cumplimiento pueden exigir ambas partes, que se diferencia porque se formaliza por cualquier medio electrónico, en este tipo de convenio no es necesaria la presencia física simultánea, sino que se puede realizar desde otros lugares gracias a mecanismos telemáticos. Para esta concepción recogeremos la definición de Moreno (1999) quien detalla que este concepto se asimila a la forma escrita del contrato como tal, resumiendo como base de lo expuesto por Davara Rodríguez (1997) quien sintetiza que el contrato conven- cional se diferencia del electrónico en cuanto a su forma de cele- bración, conservando en todo lo demás las mismas características necesarias para que cause efectos jurídicos. En este mismo orden de ideas, Davara Rodríguez, citado por Moreno (1999) denomina al contrato electrónico como un contrato a distancia, con las particularidades fundamentales de la forma electrónica de consentir, es decir un consentimiento electrónico y la conservación de dicho instrumento en contenido digital, siendo en esencia un contrato escrito no físico. Al respecto, Moreno (1999) refuta, que no existe un consentimien- to electrónico como tal, siendo realmente una manifestación del consentimiento y la voluntad por medios electrónicos.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 32 3.1. Elementos esenciales del contrato Los elementos del contrato electrónico, son los mismos de todo contrato, que se rige por nuestra ley, y que solo si cumple con estos elementos será considerado válido, estos son: consentimien- to, capacidad, objeto lícito y causa lícita.4 3.1.1 Consentimiento Cuando se trata de contratos electrónicos, nace el debate acerca de si en estos se cumple o no el consentimiento y la expresión de la voluntad que éste debe contener como elemento fundamental. El código civil expresa, que para que exista la obligación es primor- dial que exista el consentimiento del acto y que éste no contenga vicios; tales como error, fuerza, o dolo, la aceptación o consenti- miento puede ser expreso o tácito. La declaración de voluntad través de un medio electrónico no de- bería ser un problema como tal, Rodríguez Adrados muy acerta- damente al respecto manifiesta: “Si la voluntad puede declararse por gestos, y aún por silencios, ¿cómo no se va a poder declarar por medio de un ordenador?”.5 En referencia a lo citado Balic (1995) reconoce en el contrato elec- trónico los mismos elementos objetivos de los contratos tradi- cionales, y respecto del consentimiento como manifestación de la voluntad, hace referencia que éste puede ser expreso o tácito; indicando que a través de la utilización del elaborador electróni- co las partes ponen de manifiesto su consentimiento para hacerlo funcionar, y por tanto, la declaración de voluntad de lo contenido en el contrato electrónico. 4 Véase Código civil Libro IV de las obligaciones en general y de los contratos. 5 Rodríguez Adrados, Antonio. 2000. “El Documento Negocial Informático” en Notariado y Contratación Electrónica, Consejo General del Notariado. Madrid: p. 356.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 33 Existen básicamente dos teorías que teorizan la distinción entre la voluntad expresa y la voluntad tácita: Según el criterio objetivo, declaración expresa es aquélla realizada con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad como la palabra, el escrito y, es tácita, la que consiste en un comportamiento que, sin ser medio destinado por su natu- raleza a manifestar la voluntad, la exterioriza. Según el criterio subjetivo, declaración expresa es la realizada por el sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, y es declaración tácita la que, aunque no manifestada en términos explícitos revela inequívocamente su voluntad.6 3.1.2. Capacidad El último inciso del Art. 1488 de nuestro Código Civil, dice respec- to de la capacidad que esta consiste en la persona se pueda obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Por regla general todas las personas son capaces y la incapacidad es la excepción, el Art. 1490 del Código Civil: manifiesta: “Son ab- solutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordo- mudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo cier- tos respectos determinados por las leyes. 6 Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 591

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 34 Además de estas incapacidades hay particulares otras, que con- sisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.” 3.1.3. Objeto Lícito Es la materia sobre la cual se refiere la obligación, sin objeto no puede haber obligación, es decir una o más cosas que se trata de dar, hacer, este objeto o materia del contrato no debe ser contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres, o al orden público constituido, si se trata de un hecho este debe ser física y moral- mente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturale- za, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Tratándose de contratos electrónicos, el objeto lo constituye, el producto o servicio que se vende o se adquiere por Internet, este no debe atentar contra la equidad, la moral y no causar daños a las partes ni a terceros, para esto se hace necesario un orden pú- blico en materia de contratos electrónicos, que legisle los contratos electrónicos, tomando en cuenta su especialidad en el campo con- tractual. Las condiciones genéricas del objeto, abarcan las operaciones del comercio electrónico y de los contratos electrónicos, ya se trate de comercio de bienes con entrega tradicional, u operaciones íntegra- mente efectuadas en línea.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 35 3.1.4. Causa Lícita La causa es el motivo que induce a contraer la obligación, se con- cibe como causa el motivo que provoca al acto o contrato, es causa ilícita la prohibida por ley, la que es contraria a las buenas costum- bres o al orden público. La causa en los contratos electrónicos la constituyen los recípro- cos beneficios entre ofertante y aceptante, ya que la obligación del uno, es la causa que ha inducido al contrato a la otra parte. Así la causa para el proveedor es la de que, el que recepta la oferta ha accedido a los términos de la misma, y la causa para el aceptante es la que, el proveedor le va a entregar un producto o servicio, de acuerdo a los términos del convenio electrónico. 3.2. Firma Electrónica Comenzaremos situando este concepto como una figura jurídica que equivale electrónicamente a la firma autógrafa o manuscrita. En paralelo con la firma manuscrita, ambas permiten identificar al firmante, la primera a través de los rasgos únicos de su titular y la segunda a través del certificado electrónico que se encuentran tras ella. Ambas autentican y se vinculan al documento, la primera a través del estampado físico de la firma, la segunda a través de la incor- poración al documento electrónico, siendo la firma electrónica el conjunto de datos asociados al documento electrónico causa los efectos jurídicos necesarios, a través del reconocimiento de ésta por el sistema normativo de cada Estado.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 36 Así, la firma electrónica garantiza autenticidad, integridad, y no repudio del documento electrónico (Rodríguez, 2018). Este último aspecto la diferencia sustancialmente de la firma au- tógrafa, toda vez que de la firma autógrafa o manuscrita puede alegarse falsedad o suplantación, de la firma electrónica no puede alegarse desconocimiento del documento firmado, radica aquí la importancia de las políticas para el correcto uso y custodia de la firma electrónica. 3.2.1. Valor probatorio del documento electrónico notarial En principio diremos que, el documento notarial no se crea por azares del destino ni nace de la casualidad de los otorgantes. El documento notarial, se diferencia de la convención privada por la fe notarial que el notario transfiere al autorizar el acto bajo los principios que rigen la actividad notarial. En referencia a ello, Rodríguez (2018) recuerda que, “La conoci- da como teoría estricta, del escrito, restringida o latina, sostiene que el documento siempre ha de constar por escrito en soporte físico” (p. 104) enfrentando este concepto a las características del documento electrónico, bien podríamos decir que, el documento electrónico también es escrito. Más adelante el mismo autor manifiesta, el soporte físico que con- tenga el documento, no necesariamente refiere al soporte papel; por lo tanto, bien pudiera hablarse de otros tipos de soportes o contenedores.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 37 La seguridad jurídica que el Estado busca en dar en la convivencia de los ciudadanos se plasma a través del documento notarial, que, para los efectos del presente estudio será el documento electrónico notarial. Al respecto el marco normativo ecuatoriano reconoce la prueba documental, y como instrumento público el celebrado bajo las so- lemnidades que la norma exige. Como epílogo a esta posible confusión terminológica del docu- mento como tal y para desprenderse de ello en su acepción valo- rativa, Rodríguez Ayuso (2018) presenta un mejorado concepto “contenido almacenado en un soporte físico en papel u otro mate- rial adecuado que proporciona información escrita, vista o habla- da, fidedigna o relevante sobre los hechos con eficacia probatoria o cualquier tipo de utilidad jurídica” (p. 242) con esta última de- finición se logra salvar el escollo que la definición de documento como tal, pueda causar al momento de la valoración documental de la prueba electrónica. Por otra parte, la norma ecuatoriana también reconoce equivalen- cia funcional entre el documento físico y el documento electrónico, lo que claramente sostendría el axioma presentado por el autor. 3.3. Archivo notarial digital. Este es uno de los mayores escollos en la práctica notarial habitual, pues debido al volumen, y alta sensibilidad de los datos que se tratan no solo que requiere del espacio físico adecuado, sino de un dedicado trabajo diario.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 38 En cuanto al aspecto físico del archivo, la ley norma ecuatoriana, al referirse al tema, preceptúa que los archivos notariales pertene- cen al Estado y que estarán en poder del notario como custodio durante un periodo de cinco años; pasado este tiempo deberán remitirse al archivo nacional. La eventualidad en este punto es que tal archivo nacional falta en la práctica, por lo que los notarios son custodios eternos de los enormes volúmenes de protocolos que se legan de un notario a otro cuando se asumen las funciones. En cuanto a la conformación del archivo, éste se compone de todos los actos que el notario autoriza, y se clasifican conforme a la norma en protocolos y diligencias, aunque en la práctica por resoluciones administrativas del órgano rector, también existe la clasificación adicional de certificaciones, arrendamientos y otros. El archivo notarial, no es únicamente la cronología histórica de hechos pasados, es la esencia de la actividad notarial, la forma de perpetuar y evidenciar en presente o futuro con certeza probatoria los actos que obligan a los contratantes o que generan derechos entre unos y otros. En palabras de Bechini (2015) la mirada perfilada del notario juega un papel primordial a la hora no solo de calificar los documentos que habilitan el trámite que se le solicita, sino de componerlo y ar- chivarlo para que perpetúe como documento válido en el tiempo. Con ello, en cuanto a la conservación de la información, el trata- miento de datos, las políticas de acceso a la información, los nive- les de jerarquías administrativas de las notarías, exigen la unión entre la tecnología y la actividad notarial más que una posibilidad como una necesidad.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 39 En lo que refiere al notario, Arnáiz Eguren (2001) declara que no se trata de un individuo que surge llanamente en el escenario so- cial, su figura y su accionar, están profundamente ligados a la ne- cesidad del Estado de proveer una figura de confianza que medie en los actos, y les otorgue seguridad jurídica. Por su parte, García Sánchez, citado por Martínez Ortega (2017), considera que la actividad notarial consiste en poner en evidencia los actos y hechos que se presentan ante el notario; a esto agrega Martínez Ortega (2017) “son funcionarios cualificados” (p. 29); es decir no solo conservan una calificación que emana del Estado, respecto de ser un fedatario, sino que en él confluyen un conjunto de cualidades necesarias para el desempeño de su actividad. 3.4. Las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC’S) Son herramientas informáticas que permiten almacenar, recuperar y sintetizar la información las cuales sirve también como un canal para conectar contenido de forma global, es decir son los recursos y herramientas que se utilizan para el proceso, administración y distribución de la información a través de elementos tecnológicos, como: ordenadores, teléfonos, televisores, etc. A lo largo del tiempo se ha incrementado la utilización de este tipo de recursos, en la actualidad tenemos servicios como el correo electrónico, la búsqueda y el filtro de la información, descarga de materiales, comercio en línea, entre otras. En cuanto a los medios telemáticos, Clares López (2000) manifiesta que supone el intercambio de información en un tiempo sincróni- co o asincrónico exonerando la presencia física de los participan- tes; lo resume como una miscelánea de aplicaciones que facilitan la comunicación.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 40 Todo ello nos lleva a concluir que, si bien es cierto el uso de las tecnologías comporta un significativo avance en el derecho; las ac- tuaciones notariales no se ven afectadas por el uso de las TIC’s o la conexión telemática, siempre que tales no pierdan los principios propios de la actividad notarial. 3.5. Contrato Inteligente (Smart Contracts) “(…) aplicaciones que operan como programas informáticos y se ejecutan a través del mecanismo de la cadena de bloques de forma descentralizada. Estos programas ejecutan acuerdos registrados entre dos o más partes, descentralizando la gestión de las partes involucradas, que no requieren un tercero para validarse. Consisten en un código de programación con el que las partes de- finen el objeto del contrato, las acciones que se pueden realizar sobre él y sus cláusulas de aplicación, que normalmente incluyen transacciones financieras. Este se auto-ejecuta cuando se cumplen las condiciones previamente especificadas por acuerdo entre las partes” Se infiere, entonces, que los smart contracts no son contratos, en el sentido técnico jurídico. Mientras el primero se conforma por secuencias de códigos y datos que se almacenan en una cadena de bloques, que tendrá la categoría jurídica de contrato cuando los requisitos que la ley prevé estén presentes; el contrato es “[…] el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extin- guir relaciones jurídicas patrimoniales” (art. 957, CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN).

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 41 Kõlvart et al, concluyen que los contratos inteligentes son agentes informáticos que operativizan determinadas tareas. Estos contra- tos al igual que los contratos electrónicos o los contratos tradicio- nales, pueden ser utilizados en cualquier propósito donde conju- guen la voluntad de las partes, la causa licita y las obligaciones. Por su parte Künnapas, al analizar los Smart contracts en el uso de bitcoins abona la definición de éstos, indicando que este convenio del que habla Kõlvart et al, se traduce en los contratos inteligentes en una codificación suficiente para ejecutar o hacer cumplir las condiciones de los contratos. Tomaremos el ejemplo que colocó Szabo, de una transferencia de dominio en la que A por un precio pacta la venta del bien a B. Con la ejecución de un contrato inteligente, al momento de la sus- cripción del mismo, éste contrato ejecutaría una orden al banco de A que realiza la transferencia electrónica (dinero oficial o crip- tomoneda) a la cuenta o billetera electrónica de B, a la vez que se ejecuta otra serie de comandos para la inscripción del acto en el registro de la propiedad y con ello se perfeccionaría la tradición. En el ejemplo anterior, notamos como desaparece de la operación la figura del notario como tercero de confianza, o garantista de seguridad jurídica frente a los actos que ante él se exponen y sobre los cuales debe otorgar certeza y exteriorizar mediante la interpre- tación la voluntad de las partes. Sin embargo, y ante la evidente preocupación de los tratadistas del Derecho, tanto Kõlvart et al, como Künnapas coinciden en la debilidad de este proceso contractual (en cuanto a garantía y equi- librio de derechos).

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 42 Estableciendo un paralelismo entre los contratos tradicionales y los Smart contracts, indica Künnapas, que en los primeros las par- tes contratantes tienen la libertad de decidir cumplir o no el con- trato o alguna de las condiciones en él establecidas, asumiendo por tanto las penalidades que para el efecto se establezcan. Por el contrario, en un Smart contract no cabe esa posibilidad ni retrotraer las cosas a su estado originalidad, puesto que la ejecu- ción como su resultado se encuentran codificados y automática- mente ejecutados uno sobre otros. Frente a ello, Kõlvart et al, plantea la idea de realizar una oferta o propuesta previa para celebrar el contrato, que no necesariamen- te involucre la ejecución del contrato; no obstante, la forma en la que estos se presenten podría causar confusión en el usuario de a pie, considerando una oferta como una invitación a ofertar, o peor aun confundiendo el contrato final con la oferta, entendiendo, por tanto, que cada uno tiene resultados y efectos jurídicos distintos. Una de las preocupaciones que expone Kõlvart et al, es que este tipo de contratos también sirvan para la inclusión de cláusulas leoninas de automática ejecución, presentándonos un escenario del que y nos habla Künnapa sobre la desproporción de los prin- cipios de poder en materia contractual. Ante esto que denominan los autores como “desafíos regulatorios” Nick Szabo, citado por Künnapa (2016) señala “que la mayoría de la disputa contractual involucra una eventualidad imprevista o no especificada” (p. 26). Citando como ejemplo la eventualidad de que las partes podrían cambiar, como en el caso de una empresa que es absorbida por otra, o marcas vendidas a nuevas compañías, o cambio de oficiales de cumplimiento.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 43 La propuesta que, para estos casos abordada por el primer autor, es que el derecho se adecúe a los principios de tal manera que pueda asegurarse un equilibrio. Por su parte Kõlvart et al, propone una regulación de estos princi- pios en adecuación a la norma, a través de un tercero de confian- za, que para el caso que ejemplifican los autores, pudiera ser la Cámara de Comercio Internacional. Un paralelismo de funciones entre (ICC) eTerms 2004 y la función del notario como tercero de confianza, permitiría no solo el esta- blecimiento de condiciones apropiadas del contrato sino el prin- cipio de asesoramiento e inmediación que el notario tiene por la fe pública que ostenta y que no puede ser delegada a un sistema algorítmico como el (ICC) eTerms 2004. 3.5.1. Blockchain Conectado al análisis anterior, los Smart contracts se encuentran íntimamente ligados a la tecnología de blockchain. Entendido como cadena de bloques, varias son las acepciones que se describen sobre blockchain; sin embargo, para poder lle- gar al entendimiento real es necesario hablar de la practicidad del mismo. Desde la publicación de Satoshi Nakamoto hasta hoy, este concep- to tal como su diversificación ha crecido (como todas las tecnolo- gías) de manera exponencial. Así como el blockchain está íntimamente ligado a los Smart con- tracts, lo está aún más a las criptomonedas por su cotidiano y práctico uso.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 44 En referencia a ello, Hernández et al (2019) establece que “la inmu- tabilidad del blockchain del bitcoin ha venido siendo interpretada como un recurso de gran potencial” (p. 98). Dicho de otra manera, la seguridad de la criptomoneda se sustenta en el blockchain tras ella; y siendo esta la máxime bien podríamos deducir que la se- guridad de la actividad notarial podría verse respaldada por esta tecnología. En esta cadena de bloques es necesaria la identificación del “blo- que génesis o bloque 0” Rojo, (2019) p. 26, la importancia de este bloque es la información contenida en él y su encadenamiento me- diante hashes a los siguientes. Retomando el tema de blockchain como sustento de los Smart contracts, Hernandez et al (2019), lo determina como el resultado que se producen de las codificaciones contenidas en el contrato que se respalda en la información inalterable que de éste se man- tiene en los distintos nodos, por tanto, la imposibilidad de variar su contenido o codificación. Para ejemplificar lo dicho anteriormente, podemos volver a la si- tuación de la venta de un bien a través de un Smart contract, la co- dificación que se crea en el primer bloque del contrato, el que por cierto también puede contener la oferta o la invitación a la oferta, que se ha cerrado con las key públicas de los participantes, gene- ra un código hash el cual, junto con la información del bloque, a grosso modo, se hereda al siguiente. Este siguiente bloque podría por ejemplo contener las transaccio- nes bancarias necesarias para el pago del bien, el cual se cerra- ría con las claves públicas del banco participante y generaría un nuevo hash.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 45 Este código hash junto con la información generada desde el blo- que génesis más el bloque subsiguiente pasaría al nuevo bloque. El nuevo bloque podría ser, para el caso del ejemplo citado, el que se crea con la inscripción de la transferencia del bien en el registro de la propiedad. Partiendo del mismo ejemplo, otra forma de plantear la cadena de bloques es, que la información de la contratación, más la infor- mación del pago, más la información de la inscripción; formen un solo bloque, el mismo que se cierra en la instancia registral, gene- rando su hash; y, un nuevo bloque se formaría cuando existiera un posterior movimiento registral que afecte a la propiedad, por ejemplo una hipoteca, un embargo, una nueva tradencia, etcétera, lo que generaría una cadena de bloques que contiene la informa- ción registral inmutable del bien. Frente a los ejemplos anteriores es necesario hacer un breve re- paso a manera de diferenciar el tipo de cadena de bloques que se pretende aplicar. Así, Zheng, Xie, Dai, Chen, et al. (2017, como se citó en Mendoza et al, 2020) tratan de tres tipos de cadena de bloques, clasificadas por el tipo de acceso que presentan para la participación en la red. Blockchain públicas, aquellas que se basan en código abierto, como en el caso de las criptomonedas, donde los registros pueden ser vistos por el público y sumados nodos para la diversificación del procesamiento, y en el caso de las criptomonedas, recibir una recompensa por ello.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 46 Blockchain privadas, en las que los nodos que almacenan la ca- dena de bloques provienen de la misma organización, siendo los únicos autorizados para realizar los cambios, y habilitando, de ser necesario modos de lectura para el público. Blockchain de consorcio, en las que, los nodos deben ser previa- mente determinados por los miembros de la red. En este tipo de cadenas de bloques participan distintos tipos de organizaciones, siendo de característica semiabierta. Código Hash (#). El código hash, conocido popularmente como la “huella digital” del documento, en palabras de Rojo (2020) “un algoritmo matemático” (p. 39) que transforma el texto plano que conocemos como tal en una codificación única que detalla tanto el tipo de documento como su contenido. Como ya se ha indicado, si la cadena de bloques está íntimamente ligada al Smart contract, el código hash es la alianza que sella para siempre ese vínculo, siempre que cumple con características de no reversibilidad, no regenerabilidad, resistencia a colisiones, fácil de calcular y determinada longitud de salida. A decir de Rojo (2020) estas características dan el sentido de autén- tico, único y seguro a la cadena de bloques. Dicho de otro modo, la codificación aleatoria que se produce en su creación debe imposibilitar conocer qué cadena lo originó; ade- más que su forma de creación impida la creación de un mismo código de salida o duplicación de hashes.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 47 CAPITULO 4 RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL CONSEJO DE LA JUDICATURA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO NOTARIAL TELEMÁTICO 4. Análisis A raíz del confinamiento por pandemia, y en el tiempo de post confinamiento, se concibió la imperiosa necesidad del restableci- miento del servicio notarial, como garantía de la seguridad jurídi- ca que el Estado otorga a las relaciones entre los ciudadanos, esto también obliga la creación de un marco regulatorio que permita tales actividades sin discordar con los decretos ejecutivos que res- tringían la movilidad y el ejercicio ciudadano. El Consejo de la Judicatura con la finalidad de regular las actuacio- nes notariales en la esfera de la prestación del servicio de manera telemática, emitió varias resoluciones, las cuales jerárquicamente se encuentran subordinadas a la Constitución de la República, los Códigos Orgánicos y leyes generales que se deben aplicar en el ejercicio de las actuaciones notariales. 4.1. Resolución 075-2020 Establece las normas encaminadas a reglamentar la prestación progresiva del servicio notarial de forma telemática, se determi- nan aspectos importantes:

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 48 4.1.1. La necesidad de que los intervinientes que requieren el servicio posean firma electrónica Todas las peticiones de jurisdicción voluntaria que se presenten ante el notario público por otorgantes que cuenten con firma elec- trónica, podrán ser remitidas por vía telemática. De igual manera, podrán recibir las respectivas minutas de los abogados que re- quieran el servicio, con el único requisito de que estos cuenten con firma electrónica. Al respecto podemos concordar esta disposición con lo determi- nado en los artículos 15 de la Ley de comercio electrónico, firmas y mensajes de datos, en relación con el artículo 7 del Reglamento a la ley. 4.1.2. La equivalencia funcional del documento electrónico no- tarial respecto del documento notarial otorgado de forma física Esto al amparo de lo que dispone el Código Orgánico General de Procesos y la Ley ibídem, con ello se ratifica la validez y legitimi- dad del documento electrónico notarial y los efectos jurídicos que se causan, así como el valor probatorio que el mismo posee en cualquier sede, no únicamente por su aspecto técnico de integri- dad e inmutabilidad, sino en el aspecto legal respecto de la certeza del documento como tal, el contenido de las obligaciones y el no repudio a su suscripción electrónica.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 49 4.1.3. La obligación del notario de verificar la validez de las fir- mas electrónicas, así como del cumplimiento de todas las condi- ciones necesarias para la autorización de los actos. 4.1.4. Reducción del valor por la certificación de documentos ma- terializados desde cualquier soporte electrónico. 4.2. Resolución 083-2020 Posterior a ello, y en atención a la disposición transitoria cuarta de la resolución 075-2020, el Consejo de la Judicatura expide el instructivo para viabilizar el ámbito operativo de lo contenido en la resolución precedente, así este documento se presenta como un manual para la celebración de todos los actos electrónicos notaria- les dispuestos en la resolución 075-2020. Del análisis de esta resolución se puede concluir que se marca un camino por el cual el notario debe transitar respecto de las cele- braciones de uno y otro acto; sin embargo, deja en su paso algu- nas lagunas taxativas que son necesarias soslayar para el correcto ejercicio de la actividad notarial y el cumplimiento de los objetivos del uso de firma electrónica y equivalencia funcional de los docu- mentos electrónicos que la norma ecuatoriana reconoce. Vale indicar, que hasta esa fecha las normas superiores como la Ley notarial y el Código Orgánico de la Función Judicial, no con- templaban la celebración de este tipo de actos, por lo que las ac- tuaciones electrónicas notariales vivieron un periodo de penum- bra desde julio del 2020 hasta el 8 de diciembre del 2020.

Ab. María Verónica Sabando Mendoza, Mgs. 50 En la que se publica en el Registro Oficial 345 la Ley reformatoria al COFJ, en la que, a través de la disposición reformatoria primera se insertan reformas a la ley notarial respecto de los actos electró- nicos notariales y los procedimientos a seguir, además se aprue- ba el instructivo para la práctica de estos actos, de los que, para el caso de análisis, tomaremos aquellos que colocan en particular disyuntiva al notario en el momento de la prestación del servicio. 4.2.1. La protocolización de documentos Su objetivo es hacer constar en el archivo notarial el documento íntegro protocolizado; sobre esto, desde la óptica de los servicios telemáticos que se pretenden citaremos un ejemplo que atiende al mandato de ley: “Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base de la licitación deberán ser protocolizados” Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Artículo 69. 21 de agosto de 2018 (Ecuador). En concordancia con ello, el reglamento a esta ley artículo 112 del Reglamento a La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dispone que, para la protocolización de do- cumentos únicamente se protocolizarán los siguientes: 1.-Original del contrato. 2.-Documentos de identificación y representación de las partes. 3.-Copias certificadas por la institución de la o de las garantías, según sea el caso. 4.-Copia certificada por la institución de la Resolución de Adjudicación.