คำวินิจฉัยของศาลในคดีเกี่ยวกับการเรียกคืนเงิน

รายงานการศึกษา เร่อื ง “คาวินิจฉยั ของศาลในคดเี ก่ยี วกบั การเรยี กคนื เงนิ ทรัพย์สนิ หรอื ประโยชน์ ตามมาตรา ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระราชบัญญตั ิวิธปี ฏิบตั ริ าชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ : ศึกษาในมติ ิการใช้และการตคี วามกฎหมายของศาล” สานักวิจัยและวชิ าการ สานกั งานศาลปกครอง สิงหาคม ๒๕๖๔

บทสรปุ ผู้บริหาร “คำสั่งทำงปกครอง” เป็นเครื่องมือทำงกฎหมำยที่หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำท่ีของรัฐสำมำรถ ดำเนินกำรได้ฝ่ำยเดียว โดยไม่ต้องได้รับควำมยินยอมจำกผู้รับคำส่ังทำงปกครอง ในกำรนี้ ประเทศไทยได้ตรำ พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ข้ึน เพ่ือเป็นกฎหมำยกลำงสำหรับกำรออกคำส่ัง ทำงปกครอง โดยได้รับอิทธิพลทำงควำมคิดมำจำกรัฐบัญญัติวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครอง (Verwaltungs- verfahrensgesetz-VwVfG) ในระบบกฎหมำยเยอรมัน ซึ่งโดยหลักแล้ว คำสั่งทำงปกครองจะมีผลผูกพันบุคคล ที่เก่ียวข้องให้ต้องปฏิบัติตำมคำส่ังดังกล่ำว แม้ว่ำจะเป็นคำสั่งทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย จนกว่ำคำสั่ง ทำงปกครองน้ันจะสิ้นผลไปในทำงกฎหมำย ไม่ว่ำจะเป็นกรณีคำสั่งทำงปกครองบรรลุผล กำรสิ้นสุดตำมเง่ือนเวลำ ทกี่ ำหนดในคำสัง่ ทำงปกครอง และกรณกี ำรลบล้ำงคำสง่ั ทำงปกครองโดยองค์กรผู้ทรงอำนำจ ในสว่ นของกำรลบลำ้ งคำสัง่ ทำงปกครองโดยองค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครอง น้ัน เจ้ำหน้ำที่ผู้ทรงอำนำจหรือ ผูบ้ งั คบั บัญชำของเจ้ำหนำ้ ท่สี ำมำรถใช้ดุลพินิจเพื่อลบล้ำงคำสั่งทำงปกครองได้ ถึงแม้ว่ำจะพ้นระยะเวลำอุทธรณ์ไป แลว้ กต็ ำม แตท่ ัง้ นตี้ อ้ งอยู่ภำยใต้หลักเกณฑ์และเง่ือนไขท่ีกฎหมำยกำหนดด้วย เพรำะกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครองต้ังอยู่บนแนวคิดของกำรชั่งน้ำหนักระหว่ำงหลักควำมชอบด้วยกฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครอง ตลอดจนประโยชน์สำธำรณะที่พึงได้จำกกำรลบล้ำงคำส่ังทำงปกครอง กับหลักกำรคุ้มครองควำมมั่นคงในนิติฐำนะ และควำมเชื่อโดยสุจริตของผู้รับคำสั่งทำงปกครองในควำมคงอยู่ของคำส่ังทำงปกครอง มำตรำ ๕๑ แห่ง พระรำชบัญญัติวิธปี ฏบิ ตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ไดว้ ำงหลกั เกณฑ์เกี่ยวกบั กำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง ที่ไมช่ อบด้วยกฎหมำยซงึ่ เปน็ กำรใหเ้ งนิ ทรัพย์สนิ หรอื ประโยชน์ทอ่ี ำจแบ่งแยกได้ โดยสอดรับกับแนวคิดดังกล่ำวไว้ อย่ำงชัดแจง้ โดยเฉพำะอย่ำงยิง่ กรณที ม่ี ีคำสง่ั ทำงปกครองที่ให้เงินโดยตรง นั้น เมื่อใดก็ตำมท่ีกำรเบิกจ่ำยเงินของรัฐ (เกิดกำรถ่ำยโอนควำมม่ังคั่งในกองทรัพย์สินของฝ่ำยปกครองไปยังเอกชน) เป็นไปโดยไม่มีสิทธิหรือเกินสิทธิ และ มูลเหตุอันจะอ้ำงได้ตำมกฎหมำย (คำสั่งทำงปกครองท่ีมีผลเป็นกำรให้เงิน) ส้ินไปโดยกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครองให้มีผลย้อนหลังแล้ว องค์กรผู้ทรงอำนำจในกำรลบล้ำงคำสั่งทำงปกครองจะต้องคำนึงถึงควำมเช่ือโดย สจุ ริตของผูร้ บั คำสงั่ ทำงปกครองในควำมคงอยู่ของคำส่ังทำงปกครองประกอบกบั ประโยชนส์ ำธำรณะเสมอ ควำมคุ้มครองท่ีกฎหมำยมอบให้แก่ผู้รับคำส่ังทำงปกครองที่เช่ือในควำมคงอยู่ของคำสั่งทำงปกครองโดย สุจรติ และได้ดำเนนิ กำรทำงทรัพย์สินไปแลว้ จนไมอ่ ำจเปล่ียนแปลงไดห้ รือกำรเปลย่ี นแปลงจะทำให้ผนู้ ้นั เสยี หำยเกิน แก่กรณี คือ กำรให้ผู้รับคำสั่งทำงปกครองคืนเงินหรือทรัพย์สินให้แก่ฝ่ำยปกครองเท่ำที่เหลืออยู่ ทั้งน้ี ด้วยกำร กำหนดให้นำบทบัญญตั วิ ำ่ ด้วยลำภมิควรไดใ้ นประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์มำใช้บังคับโดยอนุโลมกับกำรเรียก คืนประโยชน์ที่ได้รับไปจำกคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำย เว้นแต่กรณีที่ผู้รับคำส่ังได้แสดงข้อควำม อันเปน็ เทจ็ ปกปดิ ข้อควำมจรงิ ซึ่งควรบอกให้แจ้ง ข่มขู่ ชักจูงใจโดยกำรให้ทรัพย์สินที่มิชอบด้วยกฎหมำย หรือผู้รับ คำส่ังได้ให้ข้อควำมซึ่งไม่ถูกต้องครบถ้วนในสำระสำคัญ หรือผู้รับคำส่ังได้รู้ถึงควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ัง ทำงปกครองในขณะได้รับคำส่ังทำงปกครองหรือกำรไม่รู้น้ันเป็นไปโดยควำมประมำทเลินเล่ออย่ำงร้ำยแรง ในกรณี ดังกล่ำวถือผู้รับคำสั่งทำงปกครองไม่สุจริตและจะต้องคืนเงินหรือทรัพย์สินให้แก่ฝ่ำยปกครองเต็มจำนวน ท้ังน้ี ตำมที่กำหนดไว้ในมำตรำ ๕๑ วรรคสำมและวรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

ii กำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีได้รับไปจำกคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำย ทีถ่ ูกเพกิ ถอนตำมทีก่ ำหนดไว้ในมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นั้น ในปัจจุบันปรำกฏปัญหำในกำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำยของศำลปกครองและศำลยุติธรรมที่เก่ียวข้องกับ บทบัญญัติดังกล่ำวหลำยประกำร ปัญหำท่ีสำคัญและเป็นวัตถุของรำยงำนกำรศึกษำฉบับน้ี คือ ปัญหำสถำนะของ กำรเรียกคนื ประโยชน์อันเปน็ ผลมำจำกกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยซ่ึงเป็นกำรให้ประโยชน์ ปญั หำกำรปรบั ใช้บทบญั ญัตขิ องกฎหมำยกับข้อพิพำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนประโยชน์อันเป็นผลมำจำกกำรเพิกถอน คำสัง่ ทำงปกครองทไ่ี มช่ อบด้วยกฎหมำยซงึ่ เป็นกำรใหป้ ระโยชน์ และปัญหำเกยี่ วกับศำลท่ีมอี ำนำจพจิ ำรณำพพิ ำกษำ ข้อพิพำทเกี่ยวกับกำรเรียกคืนประโยชน์ดังกล่ำว ด้วยเหตุว่ำมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ ข้ำงต้น ไม่ได้กำหนดเอำไว้อย่ำง ชัดแจ้งถึงสถำนะของกำรเรียกคืนประโยชน์ท่ีได้รับไปจำกคำส่ังทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำยดังกล่ำว หำกพิจำรณำรัฐบัญญัติวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครองของประเทศเยอรมนี ได้กำหนดให้กำรเรียกคืนประโยชน์ใน ลักษณะดังกล่ำวด้วยกำรออกเป็นคำสั่งทำงปกครอง ท้ังน้ี ตำมมำตรำ ๔๙a แห่งรัฐบัญญัติดังกล่ำว ซ่ึงบทบัญญัติ มำตรำนี้ถูกเพิ่มเติมเข้ำมำในปี ค.ศ. ๑๙๙๖ เพื่อสร้ำงควำมชัดเจนให้กับกระบวนกำรเรียกคืนประโยชน์ซึ่งได้ไปจำก คำสัง่ ทำงปกครองทีไ่ มช่ อบดว้ ยกฎหมำยและถูกเพกิ ถอนโดยใหม้ ีผลยอ้ นหลัง ว่ำจะต้องทำเป็น “คำสั่งทำงปกครองท่ี เป็นหนงั สือ” และให้นำบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งมำใช้โดยอนุโลม ข้อพิพำทท่ีเกิดขึ้น จำกกำรเรียกคืนดังกล่ำวจึงอยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครอง ในส่วนของกฎหมำยไทยนั้น แม้ว่ำ พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ จะได้รับอิทธิพลมำจำกระบบกฎหมำยวิธีพิจำรณำเรื่อง ทำงปกครองเยอรมนั กต็ ำม แต่ด้วยพระรำชบญั ญตั วิ ิธปี ฏบิ ตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ถูกร่ำงข้ึนก่อนท่ีจะมี กำรแก้ไขเพิ่มเติมโดยกำหนดใหม้ มี ำตรำ ๔๙a เพิม่ เข้ำไปในรัฐบญั ญัติฉบบั ดงั กลำ่ วของประเทศเยอรมนี ซ่ึงกำรแก้ไข เพ่ิมเตมิ ดังกลำ่ วเป็นผลมำจำกปญั หำกำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครองในกรณีดังกล่ำว โดยมี ข้อเท็จจริงในทำงปฏิบัติที่ว่ำ ศำลปกครองเยอรมันถือว่ำกำรเรียกคืนดังกล่ำวเป็นคำสั่งทำงปกครองตำมหลัก “ทฤษฎยี ้อนกลับ” (Kehrseitentheorie) โดยถือว่ำกำรเรียกคืนเงินที่ได้รับไปจำกคำส่ังทำงปกครอง สำมำรถ กระทำได้โดยกำรออกเป็นคำสั่งทำงปกครองโดยไม่จำต้องมีฐำนในทำงกฎหมำย ดังน้ัน มำตรำ ๕๑ แห่ง พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ จึงถูกร่ำงข้ึนโดยอำศัยบทบัญญัติเดิมของรัฐบัญญัติ วิธีพิจำรณำเรอ่ื งทำงปกครองเยอรมนั ซึง่ ในขณะน้ันมิได้กำหนดว่ำกำรเรียกคืนประโยชน์อันเป็นผลจำกกำรเพิกถอน คำสงั่ ทำงปกครองทไี่ มช่ อบด้วยกฎหมำยนนั้ มีสถำนะทำงกฎหมำยอยำ่ งไร อยำ่ งไรก็ตำม ในปัจจบุ ันมีควำมพยำยำม ท่ีจะแก้ไขเพ่ิมเติมพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ และมีกำรเสนอควำมเห็นว่ำควร บญั ญตั ิให้กำรเรียกคืนเงนิ หรอื ทรัพย์สินอนั เกิดจำกกำรเพกิ ถอนคำส่ังทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำยโดยให้มีผล ยอ้ นหลงั มสี ถำนะเปน็ “คำส่ังทำงปกครอง” ซึ่งนอกจำกจะเปน็ กำรทำให้ข้อพิพำทท่ีเกิดขึ้นดังกล่ำวอยู่ในเขตอำนำจ ของศำลปกครองแลว้ กรณยี ังเป็นกำรยนื ยันถึงอำนำจของฝ่ำยปกครองที่จะสำมำรถบังคับชำระเงินได้เองโดยวิธีกำร ยึดหรืออำยดั และขำยทอดตลำดทรพั ย์สนิ ของผ้ทู ีจ่ ะต้องคนื เงนิ โดยไม่ต้องฟ้องเปน็ คดตี อ่ ศำลอกี ด้วย ดังนั้น ปัญหำที่สำคัญเกี่ยวกับกำรใช้กำรตีควำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ คือ ปัญหำเกี่ยวกับสถำนะของกำรเรียกคืนประโยชน์ ในกรณีท่ีองค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำย ปกครองเรยี กคนื เงินจำกผู้รับคำสั่งทำงปกครองท่ีถูกเพิกถอน ซ่ึงตำมแนวหลักของคำวินิจฉัยของศำลปกครองสูงสุด น้นั เหน็ ว่ำ กรณีดงั กลำ่ วไมใ่ ช่คำสง่ั ทำงปกครองเปน็ เพยี งกำรใชส้ ทิ ธเิ รยี กรอ้ งของเจำ้ หนี้ตำมหลักลำภมิควรได้ โดยมี ทั้งกรณีที่อ้ำงถึงมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี ดังกล่ำว และกรณีท่ีเห็นว่ำเป็นเรื่องลำภมิควรได้ตำมกฎหมำยแพ่งโดยตรง และคดีพิพำทดังกล่ำวอยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลยุติธรรม แต่ก็มีในบำงคดีที่ศำลปกครองสูงสุดเห็นว่ำ กรณีดังกล่ำวเป็นข้อพิพำทที่เกี่ยวกับควำมรับผิดอย่ำงอ่ืนตำมมำตรำ ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระรำชบัญญัติจัดต้ัง

iii ศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ทั้งน้ี ในส่วนของศำลยุติธรรมท่ีพิจำรณำพิพำกษำข้อพิพำท ดังกลำ่ ว ปรำกฏว่ำ ศำลยุติธรรมดำเนินกระบวนวิธีพิจำรณำคดีดังกล่ำวโดยไม่มีควำมแตกต่ำงไปจำกกำรดำเนินคดี แพง่ ตำมปกติ โดยศำลยุติธรรมไม่นำบทบัญญตั มิ ำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบญั ญตั ิวธิ ีปฏบิ ตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำใช้บงั คับกบั กรณีแต่อย่ำงใด ซง่ึ แนวคำวินจิ ฉัยของศำลยุติธรรมแบ่งออกได้เป็น ๒ ส่วน คือ ส่วนท่ีใช้ บทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ และส่วนที่ใช้หลักกำรติดตำมเอำคืนตำมหลักกรรมสิทธิ์ในมำตรำ ๑๓๓๖ แห่ง ประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณชิ ย์ ซึ่งสว่ นทส่ี องนีถ้ อื เป็นแนวคำวนิ ิจฉยั หลักของศำลยุติธรรม อย่ำงไรก็ตำม หำกพิจำรณำบทบัญญัติของกฎหมำยที่กำหนดเก่ียวกับเขตอำนำจของศำลปกครองแล้วจะ เห็นได้ว่ำ บทบัญญัติท่ีกำหนดถึงขอบเขตและอำนำจหน้ำที่ของศำลปกครอง คือ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ที่กำหนดให้ศำลปกครองมีอำนำจพิจำรณำพิพำกษำคดีปกครองอันเน่ืองมำจำกกำรใช้อำนำจทำงปกครองตำม กฎหมำยหรือเนอื่ งมำจำกกำรดำเนินกิจกำรทำงปกครอง แล้วจะเห็นได้ว่ำ ศำลปกครองเป็นศำลที่มีอำนำจพิจำรณำ พิพำกษำคดีพิพำทที่เกี่ยวกับกำรเรียกคืนประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นอกจำกน้ัน หำกพิจำรณำหลักควำมผูกพันต่อกฎหมำยขององค์กรตุลำกำรแล้ว ศำลไม่ว่ำจะเป็น ศำลปกครองหรือศำลยุติธรรมซึ่งมีควำมเป็นอิสระในกำรพิจำรณำพิพำกษำคดีตำมกรอบของกฎหมำย ซ่ึงโดยหลัก แลว้ ศำลจะต้องผูกพันที่จะต้องใช้บังคับกฎหมำยท่ีฝ่ำยนิติบัญญัติกำหนดไว้ ซึ่งกรณีของกำรเรียกคืนประโยชน์ตำม มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี ข้ำงต้น นั้น เห็นได้ว่ำ กฎหมำยกำหนดให้กรณีท่ีมีข้อเท็จจริงว่ำ องค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครอง เพิกถอนคำส่งั ทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยซึ่งเป็นกำรให้ประโยชน์โดยให้มีผลย้อนหลัง หำกจะมีกำรเรียกคืน ประโยชน์ดังกล่ำว จะต้องดำเนินกำรและเป็นไปตำมท่ีมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ศำลไมอ่ ำจปฏิเสธไม่ใชบ้ ังคบั บทบญั ญัตดิ ังกล่ำวในกำรพิจำรณำวินิจฉัยข้อพิพำทดังกล่ำว ทอี่ ยใู่ นอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของตนเองและนำบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้หรือบทบัญญัติว่ำด้วยกำรติดตำม เอำคนื ตำมหลักกรรมสิทธ์ิ (มำตรำ ๑๓๓๖) แห่งประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณชิ ย์ มำใช้บังคบั โดยตรงได้ ดว้ ยเหตุวำ่ ไม่ปรำกฏว่ำ บทบัญญัติมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี ข้ำงต้นมีควำมบกพร่องหรือไม่สมบูรณ์ถึงขนำดที่ศำลจะอ้ำงควำมชอบ ธรรมในกำรปฏิเสธควำมผูกพันทก่ี ฎหมำยดังกล่ำวมีต่อศำลได้ และบทบัญญัติของพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง ดังกล่ำวเม่ือเปรียบเทียบกับบทบัญญัติของประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์แล้ว จะเห็นได้ว่ำ พระรำชบัญญัติฉบับน้ีเป็นกฎหมำยท่ีฝ่ำยนิติบัญญัติได้ตรำไว้ใช้บังคับกับเร่ืองเฉพำะที่เก่ียวข้องกับคำส่ัง ทำงปกครอง ดังนั้น ตำมหลัก “กฎหมำยเฉพำะย่อมมำก่อนกฎหมำยทั่วไป” (lex specialis derogate legi generali) องค์กรผู้มีอำนำจใช้และตีควำมกฎหมำยจึงต้องใช้บทบัญญัติของพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บังคับก่อนกฎหมำยทั่วไป ท้ังนี้ เพ่ือเป็นกำรสร้ำงสมดุลระหว่ำงหลักควำมชอบด้วย กฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครอง ประโยชน์สำธำรณะทีพ่ งึ ไดจ้ ำกกำรลบลำ้ งคำสั่งทำงปกครอง ตลอดจนหลักกำร คุ้มครองควำมมั่นคงในนิติฐำนะและควำมเช่ือโดยสุจริตของผู้รับคำสั่งทำงปกครองในควำมคงอยู่และผลผูกพันของ คำส่งั ทำงปกครอง ดังน้ัน ในส่วนของศำลปกครอง ศำลปกครองควรใช้และตีควำมกฎหมำยในกำรพิจำรณำวินิจฉัยข้อพิพำท เกีย่ วกับกำรเรียกคืนประโยชนท์ ไี่ ดร้ บั ไปจำกคำสั่งทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย โดยเห็นว่ำ คดีพิพำทดังกล่ำว เป็นคดีพิพำทที่อยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครอง ซึ่งในกรณีนี้ศำลปกครองอำจเห็นว่ำกรณีดังกล่ำว เป็นคดีฟ้องเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง ซึ่งในทำงวิชำกำรแล้วสำมำรถตีควำมให้กำรเรียนคืนเงินดังกล่ำวเป็นคำสั่ง ทำงปกครองได้ หรือเห็นว่ำเป็นคดพี ิพำทเก่ียวกับควำมรับผิดอย่ำงอื่น หรือเห็นว่ำข้อพิพำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนเงิน

iv ทีไ่ ดร้ บั ไปจำกคำสัง่ ทำงปกครองเปน็ คดพี พิ ำททำงปกครองทอ่ี ยูใ่ นอำนำจพจิ ำรณำพิพำกษำของศำลปกครองประเภท หนึ่งเป็นกำรเฉพำะ (sui generis) ซ่ึงในท่ีนี้เห็นว่ำ กรณีที่เห็นว่ำเป็นข้อพิพำทเกี่ยวกับคำสั่งทำงปกครองและกรณีท่ี เห็นวำ่ เป็นคดปี กครองประเภทหน่ึงเป็นกำรเฉพำะนี้ มีควำมเป็นไปได้และสอดคล้องกับหลักวิชำกำรมำกกว่ำกรณีท่ี เห็นว่ำเป็นคดีพิพำทเกี่ยวกับควำมรับผิดอย่ำงอื่น กำรตีควำมโดยเห็นว่ำข้อพิพำทเกี่ยวกับกำรเรียกคืนประโยชน์ที่ ไดร้ ับไปจำกคำส่งั ทำงปกครองทไ่ี ม่ชอบด้วยกฎหมำยอย่ใู นอำนำจพจิ ำรณำพพิ ำกษำของศำลปกครองย่อมจะเป็นกำร ส่งเสริมให้มีกำรพัฒนำระบบกฎหมำยปกครองและกฎหมำยวิธีพิจำรณำคดีปกครองให้มีควำมเข้มแข็งและเป็น เอกภำพ โดยคำนึงถึงควำมสัมพันธ์ระหว่ำงควำมมีอยู่และผลผูกพันรวมถึงผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครองซึ่ง เป็นเงอ่ื นไขท่สี ำคญั ในกำรเรยี กคืนประโยชน์ประกอบดว้ ย

ก คานา ข้อพิพำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติ วิธปี ฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เปน็ ข้อพิพำทท่ีเกิดขึ้นและสร้ำงผลกระทบในหลำยมิติ เมื่อผู้ได้รับ ผลกระทบจำกกำรเรียกคืนดังกล่ำวหรือฝ่ำยปกครองนำข้อพิพำทดังกล่ำวเข้ำสู่กำรพิจำรณำคดีของศำลไม่ว่ำ จะเป็นศำลปกครองหรือศำลยุติธรรม ปรำกฏว่ำ ศำลทั้งสองระบบต่ำงก็ปรับใช้และตีควำมกฎหมำยกับกรณี ดังกล่ำวแตกต่ำงกันออกไป โดยเฉพำะอย่ำงย่ิงในประเด็นท่ีเกี่ยวกับสถำนะในทำงกฎหมำยของกำรเรียกคืน ประโยชน์ดังกล่ำว และในประเด็นท่ีเก่ียวกับบทบัญญัติของกฎหมำยกับกรณีพิพำทดังกล่ำวก็มีควำม หลำกหลำยเช่นกัน เช่น มีกำรปรับใช้มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี ข้ำงต้น หรือบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้หรือ มำตรำ ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ เป็นต้น รวมถึงประเด็นปัญหำเก่ียวกับกำรนำคดีที่มี ควำมเกี่ยวพันกันแต่ถูกพิจำรณำโดยศำลต่ำงระบบกัน กรณีดังกล่ำวนี้ก่อให้เกิดปัญหำเกิดขึ้นท้ังในทำงปฏิบัติ และในทำงวิชำกำร รำยงำนกำรศึกษำฉบับน้ีจึงพยำยำมท่ีจะนำเสนอถึงประเด็นปัญหำดังกล่ำว ประกอบกับนำเสนอแนว คำวินิจฉัยของศำลปกครองและศำลยุติธรรมในกรณีดังกล่ำว รวมท้ังนำเสนอข้อควำมคิดและหลักกำรในทำง วชิ ำกำรที่นำมำประกอบกันเพ่อื พจิ ำรณำและเสนอแนะแนวทำงในกำรแกไ้ ขปัญหำดังกล่ำว เพ่ือสร้ำงควำมเป็น เอกภำพและสันติในทำงกฎหมำยให้เกิดขึ้นในสังคมได้อย่ำงแท้จริง ซึ่งกรณีดังกล่ำวเป็นภำรกิจท่ีสำคัญของ สำนักวิจัยและวิชำกำรที่ต้องดำเนินกำรตำมที่ข้อตกลงกำรปฏิบัติงำนระดับหน่วยงำน ประจำปีงบประมำณ พ.ศ. ๒๕๖๔ ของสำนกั วจิ ัยและวิชำกำร กำหนดให้มกี ำรดำเนนิ ดำเนนิ กำรโครงกำรใต้แผนปฏิบัติรำชกำรด้ำนท่ี ๕ กำรยกระดับควำมร่วมมือทั้งในและต่ำงประเทศ กำรวิจัยและพัฒนำนวัตกรรม แนวทำงกำรพัฒนำที่ ๕.๓ ศึกษำวิจัยและพัฒนำ (Research and Development : R&D) เพื่อพัฒนำระบบบริหำรงำนศำล และนำผล กำรศึกษำวิจัยไปใช้ประโยชน์ในกำรพัฒนำระบบบริหำรงำนศำลและกำรอำนวยควำมยุติธรรมทำงปกครอง อย่ำงต่อเน่ืองตำมแผนแม่บทศำลปกครอง ระยะ ๒๐ ปี (พ.ศ. ๒๕๖๑ - ๒๕๘๐) และแผนปฏิบัติรำชกำรของ สำนกั งำนศำลปกครอง ระยะ ๕ ปี (พ.ศ. ๒๕๖๑ – ๒๕๖๕) (ในวำระแรก ระยะ ๓ ปี (พ.ศ. ๒๕๖๓ – ๒๕๖๕)) ด้วยเหตุนี้ สำนักวิจัยและวิชำกำรจึงได้จัดทำรำยงำนกำรศึกษำ เร่ือง “คำวินิจฉัยของศำลในคดี เกีย่ วกบั กำรเรียกคนื เงิน ทรพั ย์สินหรอื ประโยชนต์ ำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ : ศึกษำในมิติกำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำยของศำล” ฉบับน้ีข้ึน โดยมี วตั ถุประสงคท์ จี่ ะชี้ให้เหน็ ถึงทีม่ ำของปญั หำ แนวคำพิพำกษำของศำลปกครองและศำลยุติธรรม แนวคำวินิจฉัย ของคณะกรรมกำรวธิ ปี ฏิบัตริ ำชกำรทำงปกครอง ตลอดจนตัวอย่ำงของต่ำงประเทศ พร้อมกับข้อเสนอแนะต่อ ศำลปกครองและศำลยตุ ิธรรมในกำรตคี วำมหลักกฎหมำยเรื่องดังกลำ่ ว คณะทำงำนขอขอบคณุ รองเลขำธกิ ำรสำนักงำนศำลปกครอง (นำงสมฤดี ธัญญสิริ) และผู้อำนวยกำร สำนักวิจัยและวิชำกำร (นำยปิยะศำสตร์ ไขว้พันธุ์) ท่ีให้กำรสนับสนุน ข้อสังเกต คำแนะนำ และข้อคิดเห็นใน กำรแกไ้ ขเพิ่มเติมเนอ้ื หำของรำยงำนกำรศึกษำฉบับน้ีให้ครบถ้วนและสำเรจ็ ลุลว่ งไปไดด้ ้วยดี สำนกั วิจยั และวิชำกำร

ข สารบัญ หนา้ บทสรุปผู้บริหำร.................................................................................................................................. i คำนำ .................................................................................................................................................. ก สำรบัญ ............................................................................................................................................... ข บทนา ....................................................................................................................................... ๑ ๑. ท่มี าและประเดน็ ปัญหา .............................................................................................. ๑ ๒. ขอบเขตของรายงานการศกึ ษา ................................................................................... ๒ บทที่ ๑ ความเบ้ืองตน้ .................................................................................................................. ๖ ๑. หลกั การพื้นฐานเก่ียวกับคาส่งั ทางปกครอง................................................................. ๖ ๑.๑ กำรเกดิ ขน้ึ และผลของคำส่ังทำงปกครอง.................................................................. ๖ ๑.๒ ผลผูกพนั และผลบังคบั ผกู พันของคำสัง่ ทำงปกครอง................................................. ๘ ๑.๓ กำรส้นิ ผลของคำส่งั ทำงปกครอง .............................................................................. ๑๑ ๒. หลกั การพ้นื ฐานเกี่ยวกับการใช้การตคี วามกฎหมายและบทบาทของศาล.................... ๑๔ ๒.๑ กำรใชแ้ ละกำรตีควำมกฎหมำย................................................................................. ๑๔ ๒.๒ ควำมผกู พนั ตอ่ กฎหมำยขององค์กรตลุ ำกำร ............................................................. ๑๖ ๓. ศาลปกครอง............................................................................................................... ๒๐ ๓.๑ หลักกำรค้มุ ครองสิทธโิ ดยองค์กรตุลำกำรในระบบกฎหมำยไทย................................ ๒๑ ๓.๒ ระบบศำลคูแ่ ละคดีปกครอง ..................................................................................... ๒๓ บทท่ี ๒ มาตรา ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญตั ิวธิ ปี ฏบิ ัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ....... ๒๘ ๑. ท่มี า............................................................................................................................ ๒๘ ๒. สถานะ เง่ือนไขและขอบเขตการใช้บังคับ ................................................................... ๓๒ ๒.๑ สถำนะของมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัตวิ ธิ ีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙.............................................................................................................. ๓๒ ๒.๒ ข้อพจิ ำรณำเกี่ยวกับลำภมคิ วรได้.............................................................................. ๓๓ ๒.๒.๑ องค์ประกอบและเงอ่ื นไขของลำภมิควรได้................................................................. ๓๓ ๒.๒.๒ ขอบเขตของสิทธิเรยี กรอ้ ง........................................................................................... ๓๕ ๒.๒.๓ อำยุควำม....................................................................................................................... ๓๖ ๒.๓ เงอื่ นไขกำรใช้บังคบั มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบญั ญัตวิ ธิ ีปฏิบัตริ ำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙........................................................................................ ๓๖ ๒.๓.๑ องคป์ ระกอบและเงื่อนไข............................................................................................. ๓๗ ๒.๓.๒ มลู เหตุตำมกฎหมำยส้ินไปโดยกำร “ยกเลิก” หรือ “เพกิ ถอน” คำส่งั ทำงปกครอง “ใหม้ ีผลย้อนหลงั ”................................................................................................................... ๓๘

ค หน้า ๒.๔ ขอบเขตกำรใชบ้ ังคบั มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แหง่ พระรำชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙........................................................................................ ๔๑ ๒.๔.๑ กำรนำบทบัญญัติวำ่ ด้วยลำภมิควรไดม้ ำใชบ้ ังคบั ..................................................... ๔๑ ๒.๔.๒ บทบญั ญตั ิพิเศษทเ่ี กยี่ วข้องกบั กำหนดเวลำท่ีผ้รู ับคำสง่ั อยใู่ นฐำนะไม่สุจริต ........ ๔๑ ๒.๔.๓ บทบญั ญัตพิ ิเศษทเ่ี กี่ยวขอ้ งกบั กำรคนื เงินเตม็ จำนวน ในกรณีทผี่ ้รู บั คำสัง่ ไม่อำจอ้ำง ควำมเชือ่ โดยสจุ ริตไดต้ ำม มำตรำ ๕๑ วรรคสำม.................................................................. ๔๑ ๒.๕ อำยคุ วำม ................................................................................................................. ๔๑ ๒.๕.๑ กรอบท่หี น่ึง : กรอบระยะเวลำยกเลกิ หรอื เพิกถอนคำส่งั ทำงปกครองตำมมำตรำ ๔๙ วรรคสอง.................................................................................................................................... ๔๒ ๒.๕.๒ กรอบทีส่ อง : กำรนำมำตรำ ๔๑๙ แหง่ ประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ มำใชโ้ ดย อนโุ ลม....................................................................................................................................... ๔๒ ๓. ความสมั พันธร์ ะหวา่ งมาตรา ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีปฏิบตั ริ าชการ ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กับมาตรา ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์ ...... ๔๓ ๓.๑ สถำนะของ “เงิน” ในทำงกฎหมำยทรัพย์สิน ............................................................... ๔๓ ๓.๑.๑ กำรส่งมอบเงนิ ในฐำนะทเี่ ปน็ “สงั กมทรัพย์” (fungible thing).............................. ๔๓ ๓.๑.๒ กำรสง่ มอบเงนิ ในฐำนะท่เี ปน็ “อสังกมทรพั ย์” (non-fungible thing).................. ๔๓ ๓.๒ เงอื่ นไขในกำรใช้สทิ ธติ ดิ ตำมเอำคนื ทรพั ย์ตำมมำตรำ ๑๓๓๖ แหง่ ประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณิชย์............................................................................................................................... ๔๔ ๓.๒.๑ แนวควำมเห็นทหี่ น่งึ : ไมจ่ ำเป็นต้องมีทรพั ย์เฉพำะสงิ่ เปน็ วัตถแุ หง่ สทิ ธิ................. ๔๔ ๓.๒.๒ แนวควำมเห็นทีส่ อง: จำเป็นตอ้ งมีทรพั ยเ์ ฉพำะสงิ่ เป็นวตั ถุแหง่ สิทธิ ..................... ๔๔ ๓.๓ ควำมเป็นไปไดใ้ นกำรนำมำตรำ ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณชิ ย์ มำใชใ้ นกำรเรยี กคืนเงินของรัฐ ................................................................................. ๔๕ ๔. กฎหมายตา่ งประเทศเก่ียวกบั การเรียกคืนเงิน ทรพั ยส์ ิน หรือประโยชน์ อันเนื่องมาจากการเพกิ ถอนคาสั่งทางปกครอง............................................................ ๔๕ ๔.๑ ประเทศเยอรมนี......................................................................................................... ๔๕ ๔.๒ ประเทศฝรั่งเศส........................................................................................................ ๔๘ ๕. ความพยายามในการแกไ้ ขเพ่มิ เตมิ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ............................................................................................................... ๕๑ ๕.๑ ท่ีมำ .......................................................................................................................... ๕๑ ๕.๒ กำรแกไ้ ขเพ่ิมเติมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญตั ิวิธีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙............................................................................................................. ๕๓ บทที่ ๓ ปญั หาการคนื ประโยชน์ทีไ่ ดร้ ับไปจากคาสงั่ ทางปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมาย ............... ๕๕ ๑. ประเดน็ ปญั หา............................................................................................................ ๕๕ ๑.๑ ควำมทวั่ ไป............................................................................................................... ๕๕ ๑.๒ ควำมเหน็ คณะกรรมกำรวิธีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง ............................................ ๕๖ ๑.๒.๑ คำสง่ั ทำงปกครองมผี ลผกู พนั ตรำบเทำ่ ท่ยี ังไม่ถูกเพกิ ถอน...................................... ๕๖

ง หน้า ๑.๒.๒ คำสง่ั ทำงปกครองตำมมำตรำ ๕๑ แหง่ พระรำชบัญญตั วิ ิธปี ฏบิ ัตริ ำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ต้องเปน็ คำส่งั ทำงปกครองทีเ่ ป็นกำรใหเ้ งนิ ทรพั ย์สิน หรือประโยชนโ์ ดยตรง.................................................................................................. ๕๗ ๑.๒.๓ กำรเรยี กคนื เงนิ ทรพั ย์สนิ หรือประโยชนต์ ำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แหง่ พระรำชบัญญัติ วิธปี ฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙............................................................... ๕๘ ๑.๒.๔ กำรเรยี กคืนเงิน ทรพั ยส์ นิ หรอื ประโยชน์บทบญั ญตั ิว่ำดว้ ยลำภมิควรไดใ้ น ประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณชิ ย์............................................................................. ๖๒ ๑.๒.๕ กำรเรยี กคนื เงินเดือนและผลประโยชนต์ อบแทนอนื่ เพือ่ ตอบแทนกำรทำงำน........ ๖๓ ๒. คาวนิ ิจฉัยของศาล...................................................................................................... ๖๖ ๒.๑ ศำลปกครอง ............................................................................................................ ๖๖ ๒.๑.๑ กรณที ีว่ นิ ิจฉยั ว่ำกำรเรยี กคืนเงินเปน็ กำรใชส้ ิทธเิ รยี กรอ้ งตำมหลักลำภมิควรได้ และเปน็ คดที ่อี ยู่ในอำนำจของศำลยุตธิ รรม............................................................... ๖๖ ๒.๑.๒ กรณีที่วินิจฉัยว่ำกำรเรียกคืนเงนิ เปน็ กรณีลำภมิควรได้โดยเปน็ ข้อพพิ ำทเกี่ยวกบั ควำม รับผิดอยำ่ งอน่ื ท่อี ยู่ในอำนำจของศำลปกครอง.......................................................... ๘๐ ๒.๒ ศำลยตุ ธิ รรม............................................................................................................. ๘๑ ๒.๒.๑ กรณีท่ีวนิ จิ ฉยั ว่ำเปน็ เรอ่ื งลำภมคิ วรได้....................................................................... ๘๑ ๒.๒.๒ กรณที ่วี ินจิ ฉยั วำ่ เปน็ เรอ่ื งกรรมสทิ ธิ์........................................................................... ๘๒ บทท่ี ๔ วิเคราะห์ปัญหาเก่ยี วกบั การเรียกคืนประโยชน์อันเนื่องมาจากการเพกิ ถอนคาสัง่ ทางปกครอง.................................................................................................................... ๘๘ ๑. การเรยี กคืนประโยชน์อันเน่อื งมาจากการเพกิ ถอนคาส่งั ทางปกครอง .......................... ๘๘ ๑.๑ กำรเรยี กคนื ประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญตั วิ ิธปี ฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙........................................................................................ ๘๘ ๑.๒ โครงสร้ำงและสถำนะของบทบัญญัติ ........................................................................ ๘๙ ๑.๓ ควำมหมำยและเงื่อนไขกำรใชบ้ ังคับ......................................................................... ๙๑ ๒. ปัญหาการเรียกคืนเงิน ทรพั ย์สนิ หรอื ประโยชน์ท่ีอาจแบ่งแยกได้ ................................ ๙๓ ๒.๑ ปัญหำกำรปรบั ใชบ้ ทบญั ญัติมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญตั ิวิธปี ฏบิ ัตริ ำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ในกำรพิจำรณำพิพำกษำคดี............................................ ๙๔ ๒.๑.๑ ศำลยตุ ธิ รรม.................................................................................................................. ๙๔ ๒.๑.๒ ศำลปกครอง.................................................................................................................. ๑๐๓ ๒.๑.๓ วิเครำะห์........................................................................................................................ ๑๐๔ ๒.๒ ปญั หำสถำนะในทำงกฎหมำยของกำรเรียกคืนประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธปี ฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙............................... ๑๐๗ ๒.๓ ปญั หำเก่ียวกบั เขตอำนำจศำลท่ีมีอำนำจพิจำรณำคดีพิพำทเกีย่ วกบั กำรเรียกคนื ประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบญั ญัติวิธีปฏบิ ัตริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙............................................................................................................. ๑๐๙ ๒.๓.๑ ขอ้ พิจำรณำเกย่ี วกบั เขตอำนำจศำล............................................................................ ๑๐๙

จ หน้า ๒.๓.๒ ประเดน็ ปัญหำท่อี ำจเกดิ ขนึ้ จำกกำรพิจำรณำคดีของศำลยตุ ิธรรมและศำลปกครอง ๑๑๒ บทสรปุ และข้อเสนอแนะ .............................................................................................................. ๑๑๕ ๑. สรุป............................................................................................................................ ๑๑๕ ๒. ขอ้ เสนอแนะ........................................................................................................................ ๑๑๗ บรรณำนกุ รม ...................................................................................................................................... ๑๒๒ คณะทำงำน ........................................................................................................................................ ๑๒๗

บทนา ๑. ที่มาและประเด็นปญั หา พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เกิดขึ้นจำกแนวควำมคิดที่จะจัดให้มีกำร วำงหลักเกณฑ์ท่ัวไปในกำรปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองของเจ้ำหน้ำท่ีของรัฐในประเทศไทย และเป็นกฎหมำย ที่ได้รับอิทธิพลจำกแนวควำมคิดจำกระบบกฎหมำยเยอรมันท่ีนำมำเป็นแนวทำงในกำรร่ำงกฎหมำยดังกล่ำว๑ พระรำชบญั ญตั ิฉบบั นีถ้ อื เป็นกฎหมำยกลำงทใ่ี ชบ้ งั คับสำหรับกำรออกคำสั่งทำงปกครองในระบบกฎหมำยไทย แ ล ะ ถู ก ต ร ำ ขึ้ น โ ด ย อ ำ ศั ย ข้ อ ค ว ำ ม คิ ด แ ล ะ แ ม่ แ บ บ จ ำ ก รั ฐ บั ญ ญั ติ วิ ธี พิ จ ำ ร ณ ำ เ รื่ อ ง ท ำ ง ป ก ค ร อ ง (Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG) ในระบบกฎหมำยเยอรมัน แต่พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ก็ไม่ได้นำเน้ือหำทั้งหมดของกฎหมำยวิธีพิจำรณำเรื่องทำงปกครองเยอรมันมำไว้ ทั้งหมด หำกพิจำรณำเน้ือหำของพระรำชบัญญัติฉบับนี้เปรียบเทียบกับกฎหมำยต้นแบบแล้ว เห็นได้ว่ำ กฎหมำยวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองไทยไม่ได้นำเอำหลำย ๆ เร่ือง ท่ีปรำกฏในกฎหมำยเยอรมันมำบัญญัติ เอำไว้ด้วย เช่น บทบัญญัติว่ำด้วยคำสั่งทำงปกครองทั่วไป (Allgemeinverfügung) สัญญำทำงปกครอง (Öffentlich-rechtlicher Vertrag) วิธีพิจำรณำโครงกำร (Planfeststellungsverfahren) เป็นต้น และแม้ว่ำ พระรำชบัญญตั ิวิธปี ฏิบัตริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ จะมีผลใช้บังคับมำเป็นระยะเวลำเกือบ ๒๕ ปีแล้ว แต่กำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยฉบับดังกล่ำวยังไม่มีควำมแน่นอนชัดเจนและก่อให้เกิดปัญหำในกำรบังคับใช้ พระรำชบัญญัติฉบับนี้ในหลำยประเด็น หนึ่งในปัญหำดังกล่ำว คือ ปัญหำในกำรใช้กำรตีควำมบทบัญญัติ มำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แหง่ พระรำชบัญญตั ิวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ท่ีกำหนดให้นำบทบัญญัติ ว่ำด้วยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์มำใช้บังคับโดยอนุโลมในส่วนของกำรคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีผู้รับคำส่ังทำงปกครองได้ไป ในกรณีท่ีมี “กำรเพิกถอน” (Rücknahme) โดย กำหนดให้มีผลย้อนหลัง โดยประเด็นปัญหำดังกล่ำวมีมิติท่ีหลำกหลำยและเกี่ยวข้องกับกำรใช้กำรตีควำม กฎหมำยหลำยประกำร เช่น ควำมไม่ชัดเจนของบทบัญญัติ ที่ว่ำ ฝ่ำยปกครองจะเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือ ประโยชน์ท่ีผู้รับคำส่ังทำงปกครองได้รับไปได้โดยอำศัยฐำนจำกกฎหมำย กำรเรียกคืนดังกล่ำวมีสถำนะในทำง กฎหมำยอย่ำงไร รวมถึงกำรปรับใช้บทบัญญัติดังกล่ำว “โดยอนุโลม” น้ัน มีขอบเขตแค่ไหนเพียงใด เป็นต้น ปัญหำดังกล่ำวนี้ หำกเปน็ แต่เพยี งขอ้ ควำมคดิ ควำมเหน็ ขอ้ ถกเถียงหรือข้อสมมุติฐำนในทำงวิชำกำรกฎหมำย โดยไม่ส่งผลกระทบใด ๆ ต่อกำรดำเนนิ ชวี ติ ของผูค้ นแลว้ ปัญหำดังกล่ำวยอ่ มไม่เปน็ ที่น่ำกังวลแต่ประกำรใด แต่ ด้วยปัญหำดงั กล่ำวเกดิ ข้ึนและเปน็ ปญั หำทสี่ ง่ ผลกระทบตอ่ กำรดำรงชวี ติ ของบคุ คลทีเ่ ก่ียวข้องกับกรณีดังกล่ำว ในทำงควำมเปน็ จรงิ ด้วยเหตุท่ีว่ำ ศำลท่ีทำหน้ำที่ในกำรพิจำรณำวินิจฉัยข้อพิพำทท่ีเกิดข้ึนจำกกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้รับไป หลังจำกที่มีกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมำยโดยใหก้ ำรเพิกถอนน้ัน มีผลย้อนหลังกลับไปในอดีต เมื่อฝ่ำยปกครองเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง ท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมำยโดยกำหนดใหม้ ผี ลย้อนหลงั และเรียกร้องจำกเอกชนผู้ได้รับเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ ไปจำกคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวให้คืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีได้รับไป แต่เอกชนดังกล่ำวเห็นว่ำตน ได้รับไปโดยชอบแล้ว กรณีดังกล่ำวเป็นมูลเหตุแห่งข้อพิพำทเกิดขึ้นในสังคม และเม่ือมีกำรนำคดีเข้ำสู่กำร พิจำรณำพิพำกษำของศำลไม่ว่ำจะเปน็ ศำลปกครองหรอื ศำลยุติธรรมแล้วนั้น ศำลท้ังสองศำลต่ำงก็มีคำวินิจฉัย ที่แตกต่ำงกันออกไป และคำวินิจฉัยดังกล่ำวก็ไม่ก่อให้เกิดควำมสงบเรียบร้อยหรือสันติในทำงกฎหมำยให้ ๑ ชำญชัย แสวงศักด์ิ, คำอธิบำยกฎหมำยว่ำด้วยวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง, พิมพ์คร้ังท่ี ๘ (กรุงเทพ: วิญญูชน, ๒๕๕๔), น.๑๙-๒๐.

๒ เกิดขึ้นในสังคมได้อย่ำงแท้จริง อีกทั้งยังมีข้อสงสัยและข้อพิจำรณำในทำงวิชำกำรกฎหมำยท่ีเกิดขึ้นจำก คำวินิจฉัยของศำลดงั กล่ำวต่อไปอีกจนก่อให้เกิดเป็นวงจรปญั หำทำงกฎหมำยท่ีไมส่ ้นิ สุดและไม่มขี ้อยุติ ๒. ขอบเขตของรายงานการศกึ ษา รำยงำนกำรศึกษำฉบับนี้จะได้ทำกำรศึกษำเชิงวิพำกษ์ถึงบทบำทของศำลปกครองและศำลยุติธรรม ในกำรพิจำรณำคดีดังกล่ำวข้ำงต้นว่ำมีข้อดีหรือข้อเสีย และส่งผลต่อระบบกฎหมำยปกครองและกฎหมำย วิธีพิจำรณำคดีปกครองแค่ไหนเพียงใด โดยเฉพำะอย่ำงย่ิงส่งผลต่อกำรคุ้มครองสิทธิของประชำชนแค่ไหน เพียงใดอีกด้วย ดังน้ัน สำระสำคัญหรือแก่นของรำยงำนกำรศึกษำฉบับน้ีจะได้นำเสนอถึงบทบำทของศำล ในฐำนะองค์กรตุลำกำรที่ทำหน้ำที่วินิจฉัยข้อพิพำทท่ีเก่ียวข้องกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ ที่ผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้ไป อันเป็นผลมำจำกกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำย ว่ำ ศำลปกครองและศำลยุติธรรมถือปฏิบัติหรือดำเนินกระบวนวิธีพิจำรณำคดีในข้อพิพำทดังกล่ำวอย่ำงใด ดว้ ยเหตุว่ำ ข้อเทจ็ จรงิ ทีเ่ กิดขนึ้ ในปัจจุบนั เมอื่ ฝ่ำยปกครองมีคำสัง่ ทำงปกครองเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองที่ให้ ประโยชน์โดยให้มีผลย้อนหลังแล้ว ฝ่ำยปกครองจะดำเนินกำรเรียกประโยชน์ดังกล่ำวคืนจำกบุคคลได้รับไป ข้อพิพำทที่เกิดข้ึนจึงเกิดจำกกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีให้ประโยชน์และไม่ชอบด้วยกฎหมำย ผู้ท่ีได้รับ ผลกระทบจำกกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวจึงนำคดีไปฟ้องต่อศำลปกครองเพื่อให้ศำลปกครองมี คำพิพำกษำเพิกถอนคำส่ังเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองนั้น โดยอำจจะมีกำรฟ้องให้เพิกถอนคำสั่งเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครองแต่เพียงอย่ำงเดียวหรือฟ้องให้เพิกถอนคำส่ังเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองและกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์แล้วแต่กรณี ซ่ึงกรณีหลังนี้ ในทำงกำรพิจำรณำของศำลปรำกฏถึงแนวทำงในกำร พิจำรณำที่หลำกหลำย เช่น ถือว่ำกำรฟ้องเพิกถอนคำส่ังเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองและกำรเรียกให้คืน ประโยชน์ท่ีได้รับไปเป็นกำรฟ้องให้เพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง ถือว่ำกำรฟ้องเพิกถอนคำสั่งเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครองแต่กำรเรียกคืนประโยชน์เป็นกำรใช้สิทธิติดตำมทวงคืนทรัพย์สินหรือเป็นกรณีของลำภมิควรได้ เป็นต้น เพื่อแก้ไขปัญหำดังกล่ำวรำยงำนกำรศึกษำฉบับน้ีจึงจะนำเสนอถึงข้อมูลและกำรวิเครำะห์ เพ่ือตอบ ปัญหำใน ๓ ประเดน็ ดังนี้ ประเด็นท่หี นงึ่ สถำนะของกำรเรยี กคืนประโยชน์อนั เป็นผลมำจำกกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีให้ ประโยชน์ ประเด็นที่สอง กำรปรบั ใชบ้ ทบัญญัติของกฎหมำยกับข้อพิพำทเกี่ยวกับกำรเรียกคืนประโยชน์อันเป็น ผลมำจำกกำรเพกิ ถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีให้ประโยชน์ และ ประเด็นทีส่ าม ศำลท่ีมอี ำนำจพิจำรณำพิพำกษำข้อพพิ ำทเก่ยี วกบั กำรเรยี กคืนประโยชน์ โดยมุ่งเน้นถึงประเด็นปัญหำในกำรใช้กำรตีควำมกฎหมำย ในที่นี้คือมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยจะได้นำเสนอแนวกำรใช้กำรตีควำมของ ฝ่ำยปกครองและศำล และข้อมูลของกฎหมำยต่ำงประเทศ โดยเฉพำะอย่ำงยิ่งของประเทศเยอรมนีซ่ึงเป็น ประเทศต้นแบบของพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ รวมถึงควำมพยำยำมในกำร แกไ้ ขปญั หำดงั กล่ำวข้ำงต้น โดยอำศัยเครื่องมือของฝ่ำยนิติบัญญัติ ทั้งน้ี เพื่อจัดทำข้อเสนอในกำรใช้และกำร ตีควำมกฎหมำยของศำลเพ่ือให้กำรยุติข้อพิพำทท่ีเกิดข้ึนเป็นไปโดยควำมสอดคล้องกับหลักกฎหมำยและหลักคิด ในทำงวิชำกำรกฎหมำย กรณีจะนำไปสู่กำรแก้ไขปัญหำท่ีถูกต้องและย่ังยืนได้ ทั้งน้ี ด้วยเหตุว่ำ ข้อพิพำท เกี่ยวกับกำรเรียกคืนประโยชน์อันเป็นผลมำจำกกำรเพิกถอนคำสั่ งทำงปกครองท่ีให้ประโยชน์น้ัน สร้ำงผลกระทบในหลำยมิติ ไม่ว่ำจะเป็นด้ำนสังคมหรือด้ำนกฎหมำย และเมื่อผู้ได้รับผลกระทบจำกกำรเรียกคืน

๓ ประโยชน์ดงั กลำ่ วหรือฝ่ำยปกครองนำขอ้ พพิ ำทดังกลำ่ วเข้ำสู่กำรพิจำรณำคดขี องศำลไม่ว่ำจะเป็นศำลปกครอง หรือศำลยุติธรรมศำลท้ังสองระบบต่ำงก็ ปรับใช้และตีควำมกฎหมำยกับกรณีดังกล่ำวแตกต่ำงกันออกไป ใน หลำยแนวทำง ส่งผลให้ประชำชนผู้ท่ีได้รับผลกระทบถูกปฏิบัติจำกองค์กรตุลำกำรแตกต่ำงกันออกไป ดังเช่น กรณีท่ีปรำกฏว่ำ ในช่วงเริ่มต้นได้มีกำรนำข้อพิพำทมำฟ้องต่อศำลปกครองโดยฟ้องให้เพิกถอนคำส่ัง เพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีให้ประโยชน์และให้เพิกถอน “คำส่ังเรียกคืนเงิน” ซ่ึงในคำวินิจฉัยของ ศำลปกครองบำงส่วนก็เห็นว่ำ เป็นข้อพิพำททำงปกครองโดยเป็นกำรฟ้องเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองตำม มำตรำ ๙ วรรคหนงึ่ (๑) แหง่ พระรำชบัญญัตจิ ัดตัง้ ศำลปกครองและวธิ ีพจิ ำรณำคดปี กครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่อยู่ ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครอง ต่อมำศำลปกครองโดยศำลปกครองสูงสุดก็ได้มีคำวินิจฉัยใน แนวทำงที่ว่ำ “คำส่ังเรียกคืนเงิน” ไม่ใช่คำสั่งทำงปกครองที่จะสำมำรถฟ้องให้เพิกถอนได้ตำมำตรำ ๙ วรรค หน่ึง (๑) หำกแต่เป็นหนังสือทวงถำมอันเป็นกำรใช้สิทธิเรียกร้องในฐำนะเจ้ำหน้ี และกฎหมำยท่ีศำลปกครอง นำมำใช้พิจำรณำกำรคืนประโยชน์ดังกล่ำว มีทั้งกรณีที่ใช้มำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติ รำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ท่ีให้ใช้บทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ มำใช้บังคับโดยอนุโลม หรือเป็นกรณีท่ีต้องนำบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ดังกล่ำวมำใช้โดยตรง เป็นต้น ศำลปกครองจงึ รับฟอ้ งแต่เพียงในประเด็นฟอ้ งขอให้เพิกถอนคำส่ังเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองเท่ำน้ัน กำรเรียก คืนประโยชน์อันเกิดจำกคำส่ังทำงปกครองดังกล่ำว ศำลปกครองเห็นว่ำเป็นคดีท่ีอยู่ในอำนำจพิจำรณำ พิพำกษำของศำลยุติธรรม ในส่วนของศำลยุติธรรมซ่ึงรับคดีไว้พิจำรณำในกรณีของกำรเรียกคืนเงินในกรณี ดังกล่ำวก็มีแนวทำงในกำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยท่ีแตกต่ำงกันไป เช่น นำเอำบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรใน ประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์มำปรับใช้ หรือนำเอำมำตรำ ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและ พำณิชย์ ตำมหลักกรรมสิทธิ์ติดตำมเอำคืนมำปรับใช้ ด้วยแนวทำงกำรใช้กำรตีควำมของศำลท่ีมีทิศทำง แตกต่ำงกันดังกล่ำว ส่งผลให้เกิดควำมแตกต่ำงกันของกำรคุ้มครองสิทธิของบุคคลมีควำมแตกต่ำงกันใน ทำ้ ยทสี่ ดุ ดังนั้น เพอื่ ก่อใหเ้ กดิ ควำมชัดเจนให้เกิดข้ึนกับกำรพิจำรณำแก้ไขปัญหำทำงกฎหมำยท่ีเก่ียวกับกำรใช้ กำรตีควำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ของศำล รำยงำนกำรศกึ ษำฉบบั นี้จงึ จะนำเสนอเนอ้ื หำตำมลำดับ ดงั น้ี บทท่ี ๑ ควำมเบอ้ื งต้น เน้ือหำของบทน้ีจะได้นำเสนอถึงข้อควำมคิดและหลักกำรพื้นฐำนทำงกฎหมำยท่ีเกี่ ยวข้องกับปัญหำ กำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยตำมหลักกำรพื้นฐำนทั่วไปที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ หลักกำรใช้กำรตีควำมกฎหมำย ท่ีเกี่ยวข้อง ผลของคำสั่งทำงปกครองและกำรลบล้ำงคำส่ังทำงปกครอง ควำมผูกพันของศำลต่อกฎหมำย และควำมหมำยและขอบเขตของคดีปกครองทอ่ี ยู่ในอำนำจพจิ ำรณำพิพำกษำของศำลปกครอง บทที่ ๒ กำรเรียกคืนประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เนื้อหำของบทน้ีจะได้นำเสนอถึงท่ีมำ สถำนะและควำมหมำยของกำรเรียกคืนประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ รวมถึงคำอธิบำยมำตรำดังกล่ำว ในทำงวชิ ำกำรและทิศทำงของกำรใช้กำรตีควำมของคณะกรรมกำรวธิ ีปฏบิ ตั ิรำชกำรทำงปกครอง โดยในที่นี้จะ ได้วิเครำะห์ถึงสถำนะของบทบัญญัติดังกล่ำวนี้ รวมถึงสถำนะของกำรเรียกคืนประโยชน์ดังกล่ำวในระบบ กฎหมำยไทยและระบบกฎหมำยต่ำงประเทศ และควำมพยำยำมในกำรใช้กระบวนกำรในทำงนิติบัญญัติเพ่ือ แกไ้ ขปัญหำกำรบงั คับใช้มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี ดังกล่ำว

๔ บทท่ี ๓ กำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยของศำลในข้อพิพำทเกี่ยวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สิน หรือ ประโยชน์ อันเน่อื งมำจำกกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง เน้ือหำของบทนี้จะได้นำเสนอแนวคำวินิจฉัยของศำลไม่ว่ำจะเป็นศำลปกครองหรือศำลยุติธรรมท่ีได้ วินิจฉัยข้อพิพำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ที่ได้รับไปจำกคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบ ด้วยกฎหมำย ซึ่งปรำกฏในหลำยทิศทำงและแง่มุม เช่น กำรใช้มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำรใชบ้ ทบัญญตั ิว่ำด้วยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งและ พำณิชย์มำใช้บังคับโดยตรง และกำรใช้บทบัญญัติว่ำด้วยกำรใช้กรรมสิทธิ์ติดตำมเอำคืนตำมมำตรำ ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณชิ ย์ เป็นต้น บทท่ี ๔ บทวเิ ครำะห์ เนอื้ หำของบทน้ีจะได้นำเอำคำวินจิ ฉยั ของศำลท่ีได้นำเสนอไว้แล้วก่อนหน้ำน้ีมำศึกษำวิเครำะห์ถึงกำร ใช้กำรตีควำมกฎหมำยของศำลไม่ว่ำจะเป็นศำลปกครองหรือศำลยุติธรรมในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยเพ่ือ วินิจฉัยปัญหำข้อพิพำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ที่ผู้รับคำส่ังทำงปกครองได้ไป ว่ำ มีควำมสอดคล้องกับหลักกำรพ้ืนฐำนและระบบกฎหมำยหรือไม่ และสำมำรถยุติข้อพิพำทและก่อให้เกิดควำม สงบสุขทำงกฎหมำยให้เกิดข้ึนในสังคมได้อย่ำงแท้จริงหรือไม่ พร้อมกับจะได้นำเสนอถึงข้อเสนอแนะถึงกำรใช้ กำรตีควำมกฎหมำยในกรณีขอ้ พิพำทดงั กลำ่ ว กำรศกึ ษำเกีย่ วกบั บทบำทของศำลในกำรพจิ ำรณำวินิจฉยั ขอ้ พพิ ำทเก่ียวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์ เม่ือผู้ได้รับผลกระทบจำกกำรเรียกคืนดังกล่ำวหรือฝ่ำยปกครองนำข้อพิพำทดังกล่ำวเข้ำสู่กำร พิจำรณำคดีของศำลไม่ว่ำจะเป็นศำลปกครองหรือศำลยุติธรรม ศำลท้ังสองระบบต่ำงก็ปรับใช้และตีควำม กฎหมำยกับกรณีดังกล่ำวแตกต่ำงกันออกไป โดยเฉพำะอย่ำงยิ่งในประเด็นที่เกี่ยวกับสถำนะในทำงกฎหมำย ของกำรเรียกคืน กำรปรับใช้มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หรอื มำตรำ ๑๓๓๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ รวมถึงประเด็นปัญหำเกี่ยวกับกำรนำคดีท่ี มีควำมเกี่ยวพันกันแต่ถูกพิจำรณำโดยศำลต่ำงระบบกัน นอกจำกนั้น ข้อพิพำทดังกล่ำวยังเป็นข้อพิพำทที่มี ควำมสำคัญโดยนัยในทำงเนื้อหำของข้อพิพำทนี้เองว่ำ โดยแท้จริงแล้วข้อพิพำทดังกล่ำวเป็นข้อพิพำท ทำงปกครองหรือขอ้ พพิ ำททำงแพง่ ดังน้ัน กรณีจึงมีข้อท่ีน่ำพิจำรณำถึงบทบำทของศำลในกำรใช้กำรตีควำมกฎหมำยในกำรวินิจฉัย ข้อพิพำทดังกล่ำวไม่ว่ำจะเป็นในส่วนของศำลปกครองหรือในส่วนของศำลยุติธรรมเองว่ำ เหตุผลท่ีศำลนำมำ ประกอบกำรวินิจฉยั และไดแ้ สดงไวใ้ นคำพพิ ำกษำมอี ยอู่ ยำ่ งไร สอดคล้องกับข้อควำมคิดในทำงทฤษฎีและหลัก วิชำแค่ไหนเพียงใด รำยงำนกำรศึกษำฉบับนี้นอกจำกจะก่อให้เกิดประโยชน์ในด้ำนของกฎหมำยสำรบัญญัติ โดยกำรสร้ำงควำมชัดเจนให้เกิดข้ึนกับสถำนะของ “กำรเรียกคืน” ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ แล้ว ยังก่อให้เกิดประโยชน์ในด้ำนกฎหมำย วิธีพิจำรณำควำมในส่วนท่ีเกี่ยวกับบทบำทของศำลในระบบกฎหมำยไทยในกำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำย กำรสร้ำงกฎหมำย รวมถึงควำมผูกพันของศำลต่อกฎหมำยของฝ่ำยนิติบัญญัติ เป็นต้น ภำรกิจของรำยงำน กำรศกึ ษำฉบบั น้ีจึงได้แก่กำรศึกษำเชิงวิพำกษ์ถึงบทบำทของศำลปกครองและศำลยุติธรรมในกำรพิจำรณำคดี ดงั กล่ำวข้ำงตน้ วำ่ มขี ้อดีหรือขอ้ เสีย และส่งผลตอ่ ระบบกฎหมำยปกครองและกฎหมำยวิธีพิจำรณำคดีปกครอง แคไ่ หนเพียงใด และโดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง กรณีดังกล่ำวส่งผลต่อกำรคุ้มครองสิทธิของประชำชนแค่ไหนเพียงใด อีกด้วย

๕ ทั้งนี้ เพ่ือสร้ำงควำมสร้ำงควำมชัดเจนที่สอดคล้องกับหลักวิชำกำรให้เกิดข้ึนกับกำรคุ้มครองสิทธิของ ประชำชนในคดีพิพำทเกี่ยวกับกำรเรียกคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ โดยฝ่ำยปกครอง อันเป็นกำร เสริมสร้ำงสันติในทำงกฎหมำยให้เกิดข้ึนในสังคม รวมถึงกำรเสนอข้อควำมคิดและควำมเห็นในทำงวิชำกำรท่ี เป็นแนวทำงในกำรแก้ไขปัญหำท่ีเกิดข้ึน และหวังว่ำบุคคลท่ีเก่ียวข้องสำมำรถนำข้อมูลและควำมเห็นใน ทำงวิชำกำรท่ีปรำกฏในรำยงำนกำรศึกษำ ไปใช้ประโยชน์ในกำรดำเนินกำรให้เกิดกำรใช้และกำรตีควำม กฎหมำยที่สอดคล้องกับข้อควำมคิดและหลักกำรในทำงนิติศำสตร์ และสำมำรถสร้ำงสันติในทำงกฎหมำย ให้เกิดข้ึนเพ่ือให้ประชำชนและสังคมทุกภำคส่วนสำมำรถได้รับและเข้ำถึงควำมเป็นธรรมจำกกระบวนกำร ยตุ ธิ รรมทำงปกครองได้อยำ่ งมปี ระสทิ ธภิ ำพและประสทิ ธิผลมำกข้ึน

๖ บทท่ี ๑ ความเบ้ืองต้น ๑. หลกั การพ้ืนฐานเกี่ยวกับคาสั่งทางปกครอง คำส่ังทำงปกครอง (Verwaltungsakt) เป็นเครื่องมือในทำงกฎหมำยของฝ่ำยปกครองที่ถูกนำมำใช้ มำกท่ีสุดเม่ือเทียบกับกำรกระทำทำงปกครอง (öffentlich-rechtliche Verwaltungshandlung) อ่ืน ๆ เมื่อ ฝ่ำยปกครองออกคำสงั่ ทำงปกครอง คำส่ังนั้นย่อมเป็นคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลใช้บังคับ (Rechtswirksamkeit des Verwaltungsaktes) ไม่ว่ำคำสั่งนั้นจะเป็นคำสั่งทำงปกครองท่ีชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่ก็ตำม ด้วยเหตุ ท่ีว่ำ ควำมชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครอง (Rechtsmäßigkeit des Verwaltungsaktes) ไม่ส่งผล ต่อกำรมีผลบังคับของคำสั่งทำงปกครองแต่อย่ำงใด ผู้รับคำสั่งทำงปกครองจึงมีหน้ำที่และผูกพันท่ีจะต้อง ปฏิบัตติ ำมคำสง่ั ทำงปกครองน้นั ๑.๑ การเกิดขึน้ และผลของคาสง่ั ทางปกครอง๒ คำสั่งทำงปกครองเป็นกำรกระทำที่ไม่เพียงแต่มีบทบำทที่สำคัญในฐำนะเคร่ืองมือทำงกฎหมำย ที่ฝ่ำยปกครองนำมำใช้มำกที่สุดในกำรจัดทำบริกำรสำธำรณะตำมภำรกิจท่ีกฎหมำยกำหนดแล้ว ประกอบกับ ลักษณะจำเพำะในทำงกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครองเอง กรณีจึงมีควำมจำเป็นที่กำรดำเนินกำรใด ๆ ที่เกี่ยวข้องกับคำสั่งทำงปกครองไม่ว่ำจะโดยองค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครอง เอกชนผู้รับคำส่ังทำงปกครอง รวมไปถึงองค์กรตุลำกำรโดยเฉพำะอย่ำงย่ิงศำลปกครอง จะต้องมีควำมเข้ำใจถึงลักษณะหรือธรรมชำติของ คำสั่งทำงปกครอง หำไม่แล้วกำรดำเนินกำรดังกล่ำวอำจก่อให้เกิดผลที่ไม่พึงประสงค์ข้ึนได้ ในส่วนน้ีจะได้ นำเสนอถึงลักษณะท่ีสำคัญของคำสั่งทำงปกครองอันมีควำมเก่ียวข้องกับประเด็นหลักของ รำยงำนกำรศึกษำ ฉบับนี้ ทง้ั นี้ เพือ่ ให้กำรดำเนนิ กระบวนวธิ พี จิ ำรณำคดีฟ้องเพิกถอนคำสง่ั ทำงปกครองสำมำรถดำเนินกำรไปได้ โดยสอดคล้องกบั ลักษณะเฉพำะของคำส่งั ทำงปกครองในฐำนะวตั ถแุ ห่งคดดี งั กลำ่ วได้อย่ำงแทจ้ ริง คำสั่งทำงปกครองที่จะสำมำรถมีผลใช้บังคับกับผู้ท่ีได้รับคำสั่งและเป็นวัตถุแห่งคดีฟ้องเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครองได้ คำสั่งทำงปกครองนั้นต้องเกิดขึ้นและดำรงอยู่ (Existenz eines Verwaltungsakts) ท้ังนี้ กรณีใดที่จะถือว่ำ คำส่ังทำงปกครองได้เกิดขึ้นแล้ว ในที่น้ีมีข้อพิจำรณำว่ำ คำสั่งทำงปกครอง น้ัน เกิดข้ึนและ กำ้ วพน้ ขอบเขตภำยในของฝ่ำยปกครองออกไปสโู่ ลกภำยนอกแล้วหรือไม่ หรือมี “กำรแจ้งคำสั่งทำงปกครอง” ให้แก่ผู้รับคำส่ังทำงปกครองแล้วหรือไม่ หำกพิจำรณำมำตรำ ๔๒ วรรคหน่ึง๓ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ๒ นรินทร์ อธิ ิสำร, “ปัญหำกำรฟ้องเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองในระบบกฎหมำยวิธีพิจำรณำคดีปกครองไทย:ศึกษำ เปรยี บเทยี บมุมมองของระบบกฎหมำยเยอรมนั ,” เอกสำรเผยแพร่, สำนกั วิจัยและวชิ ำกำร สำนกั งำนศำลปกครอง. ๓ พระรำชบัญญัติวธิ ีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำตรำ ๔๒ คำสง่ั ทำงปกครองให้มผี ลใชย้ นั ตอ่ บคุ คลตง้ั แต่ขณะที่ผนู้ ัน้ ไดร้ บั แจ้งเปน็ ตน้ ไป คำสง่ั ทำงปกครองย่อมมผี ลตรำบเท่ำทีย่ งั ไม่มีกำรเพิกถอนหรอื สิน้ ผลลงโดยเงือ่ นเวลำหรือโดยเหตุอนื่ เม่อื คำสง่ั ทำงปกครองส้ินผลลง ให้เจ้ำหนำ้ ทม่ี อี ำนำจเรียกผู้ซึ่งครอบครองเอกสำรหรือวัตถุอื่นใดที่ได้จัดทำข้ึนเนื่องใน กำรมคี ำส่งั ทำงปกครองดงั กล่ำว ซงึ่ มขี ้อควำมหรือเครือ่ งหมำยแสดงถึงกำรมีอยู่ของคำสั่งทำงปกครองน้ัน ให้ส่งคืนส่ิงนั้นหรือ ให้นำส่ิงของดังกล่ำวอันเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้นั้นมำให้เจ้ำหน้ำที่จัดทำเครื่องหมำยแสดงกำรส้ินผลของคำสั่งทำงปกครอง ดังกล่ำวได้

๗ รำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดให้ คำสั่งทำงปกครองมีผลใช้ยันบุคคลต้ังแต่ท่ีผู้นั้นได้ “รับแจ้ง” เป็นต้นไป ดังน้ัน ในระบบกฎหมำยไทย หำกไม่มีกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองตำมวิธีกำรที่กฎหมำยกำหนด คำส่ังทำงปกครองย่อมไม่มีผลใช้ยันบุคคลได้ โดยกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองจะมีผลในทำงกฎหมำยเม่ือคำส่ัง ทำงปกครองนน้ั ไปถงึ ผ้รู ับ โดยไมจ่ ำต้องทรำบเน้ือหำของคำสั่งทำงปกครองนั้น ดังน้ัน หำกคำสั่งทำงปกครอง ไปไม่ถึงผู้รับคำสั่งทำงปกครองไม่ว่ำด้วยเหตุใด ๆ ย่อมต้องถือว่ำ คำสั่งทำงปกครองน้ันยังไม่เกิดข้ึนในทำง กฎหมำย และในกรณีท่ีคำสั่งทำงปกครองมีผลกระทบกับบุคคลหลำยคน เม่ือบุคคลใดบุคคลหนึ่งได้รับแจ้ง คำสั่งทำงปกครองแล้ว คำส่ังทำงปกครองน้ันก็เกิดข้ึนในทำงกฎหมำยทันที ในส่วนของบุคคลที่ยังไม่ได้รับแจ้ง คำสั่งทำงปกครอง คำสง่ั ทำงปกครองนั้นก็ยังไมม่ ีผลใช้ยันบุคคลดงั กล่ำวได้๔ ท้ังนี้ ในส่วนของกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครอง พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ได้กำหนดไว้ในมำตรำ ๖๘ ถึงมำตรำ ๗๔ โดยกำรแจ้งคำสั่งทำงปกครองนอกจำกวิธีกำรหรือขั้นตอน ตำมที่กฎหมำยกำหนดแล้ว ต้องพิจำรณำประกอบเง่ือนไขท่ีสำคัญ ๒ ประกำร คือ ๑) กำรแจ้งคำสั่ง ทำงปกครองต้องกระทำโดยองค์กรเจ้ำหน้ำที่ท่ีมีอำนำจ และเป็นกำรแจ้งด้วยควำมมุ่งหมำยที่จะให้บุคคลผู้รับ คำสั่งทำงปกครองทรำบเน้ือควำมของคำสั่งทำงปกครองน้ัน และ ๒) ในกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครอง องค์กร เจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองจะต้องแจ้งคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวไปยังบุคคลผู้รับคำส่ังทำงปกครอง เว้นแต่ กฎหมำยกำหนดไว้เปน็ อย่ำงอ่ืน หำกมีกรณีท่ีกำรแจ้งคำสั่งทำงปกครองไม่ถูกต้องกับเงื่อนไขดังกล่ำว สำมำรถ พิจำรณำได้ตำมลำดับ คือ กรณีท่ีมีกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองโดยขัดกับเจตจำนงขององค์กรท่ีทำคำสั่ง ทำงปกครอง กรณีน้ีย่อมต้องถือว่ำ ไม่ได้มีกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวตำมควำมหมำยของกฎหมำย และคำส่ังทำงปกครองนั้น ย่อมไม่ได้เกิดมีข้ึนในทำงกฎหมำย หำกเป็นกรณีท่ีองค์กรฝ่ำยปกครองดำเนินกำร แจ้งคำส่ังทำงปกครองโดยไม่ถูกต้องตำมรูปแบบที่กฎหมำยกำหนดไว้ กรณีน้ีย่อมต้องถือว่ำคำสั่งทำงปกครอง เกิดขึ้นแล้ว แต่คำส่ังทำงปกครองน้ันเป็นคำสั่งทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย ซึ่งมีทั้งกรณีที่คำสั่ง ทำงปกครองน้ันไมช่ อบด้วยกฎหมำยหรือตกเป็นโมฆะ แลว้ แต่กรณี๕ ผลของกำรแจง้ คำสง่ั ทำงปกครอง (ยกเวน้ กรณีคำส่ังทำงปกครองเป็นโมฆะท่ีถือว่ำไม่มีผลใด ๆ ในทำง กฎหมำย) ได้แก่๖ ๑) บุคคลผรู้ ับคำสงั่ ทำงปกครองมหี น้ำท่ตี ้องปฏิบัติตำมคำสง่ั ทำงปกครองน้ัน ๒) ในกรณีที่คำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวเป็นคำสั่งทำงปกครองที่ให้ประโยชน์ บุคคลผู้รับคำส่ัง ทำงปกครองสำมำรถใช้ประโยชนด์ ังกล่ำวได้ทันที ๓) องค์กรฝ่ำยปกครองสำมำรถดำเนินกำรบังคบั ให้เป็นไปตำมคำสั่งทำงปกครองได้ ๔) องค์กรฝ่ำยปกครองผู้ทำคำสั่งทำงปกครองและบุคคลผู้รับคำส่ังทำงปกครองย่อมต้องผูกพันกับ เนอ้ื หำของกฎเกณฑใ์ นคำส่ังทำงปกครองน้ัน ๕) องค์กรฝ่ำยปกครองอ่ืน และองค์กรต่ำง ๆ ของรัฐ ย่อมต้องผูกพันตำมเนื้อหำของคำสั่ง ทำงปกครองนั้น ในกำรตัดสินใจวินจิ ฉัยสง่ั กำรเร่ืองรำวตำ่ ง ๆ ทอี่ ยใู่ นเขตอำนำจของตน สำหรับรำยละเอียดของผลผูกพันและผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครองต่อบุคคลท่ีเก่ียวข้องน้ัน จะไดน้ ำเสนอรำยละเอยี ดในหวั ข้อต่อไป ๔ วรเจตน์ ภำครี ัตน,์ กฎหมำยปกครอง ภำคทัว่ ไป, (กรงุ เทพมหำนคร : สำนักพิมพ์นิตริ ำษฎร์, ๒๕๕๔), น.๑๕๔-๑๕๖. ๕ เพ่งิ อ้าง, น.๑๕๖-๑๕๗. ๖ เพิ่งอา้ ง, น.๑๕๗-๑๕๘.

๘ ๑.๒ ผลผกู พนั และผลบงั คบั ผกู พันของคาสงั่ ทางปกครอง คำสงั่ ทำงปกครองเป็นกำรกระทำของฝ่ำยปกครองที่มีลักษณะพเิ ศษทส่ี ำคัญ ๒ ประกำร คอื ๗ ๑) ควำมมีผลในทำงกฎหมำยไม่ขึ้นอยู่กับควำมชอบด้วยกฎหมำยของคำสั่งทำงปกครอง หมำยควำม ว่ำ เมื่อองค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครองออกคำส่ังทำงปกครองและได้แจ้งคำส่ังทำงปกครองให้ผู้รับคำสั่ง ทำงปกครองทรำบแล้ว คำส่งั ทำงปกครองน้นั ยอ่ มมีผลในทำงกฎหมำยใชย้ นั กับบุคคลผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้ ทันที โดยไม่ต้องพิจำรณำว่ำคำสั่งทำงปกครองนั้น เป็นคำส่ังทำงปกครองที่ชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่ เว้นแต่ ควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครองจะเป็นควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยอย่ำงรุนแรงและเห็น ประจักษ์ชัดจนทำให้คำสง่ั ทำงปกครองตกเปน็ โมฆะ หำกผู้รบั คำสั่งทำงปกครองเห็นว่ำคำส่ังทำงปกครองนั้นไม่ ชอบด้วยกฎหมำย ย่อมสำมำรถอุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งทำงปกครองต่อองค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองผู้มีอำนำจ หรือฟ้องคดีต่อศำลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำส่ังทำงปกครองน้ันได้ และตรำบใดที่ยังไม่มีกำรเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครอง คำสง่ั ทำงปกครองย่อมมีผลในทำงกฎหมำยและสำมำรถเป็นฐำนในกำรบังคับทำงปกครองได้ ๒) ควำมมีผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครอง คำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ใช่คำส่ังทำงปกครองท่ีเป็น โมฆะ ย่อมมีผลบังคับให้บุคคลต้องปฏิบัติตำม แม้ว่ำคำสั่งทำงปกครองน้ันไม่ชอบด้วยกฎหมำย ผู้รับคำสั่ง ทำงปกครองท่ีเห็นว่ำคำสั่งทำงปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมำยย่อมมีสิทธิอุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งทำงปกครอง ดังกล่ำวได้ โดยผลของคำสั่งทำงปกครองในข้ันตอนนี้ถือว่ำเป็นผลบังคับ “ชั่วครำว” แต่หำกพ้นระยะเวลำ อุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวย่อมกลำยสภำพเป็นคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลบังคับผูกพัน (Bestandskraft) ซึ่งเป็นผลบังคับท่ี “ถำวร” ของคำส่ังทำงปกครอง บุคคลผู้รับคำสั่งทำงปกครองไม่สำมำรถ โต้แย้งคำส่ังทำงปกครองน้ันได้อีก และต้องผูกพันตำมคำสั่งทำงปกครองน้ัน แม้ว่ำจะเป็นคำส่ังทำงปกครองที่ ไม่ชอบด้วยกฎหมำยก็ตำม ซ่ึงกำรทำลำยผลบังคับผูกพัน แม้ว่ำอำจจะกระทำได้ แต่ก็ตกอยู่ภำยใต้เง่ือนไข ทจ่ี ำกัด คำสงั่ ทำงปกครองท่ีเกดิ ขึน้ และมผี ลในทำงกฎหมำย คำส่ังดังกล่ำวย่อมผูกพันบุคคลและองค์กรต่ำง ๆ ในระดับควำมเข้มข้นท่แี ตกตำ่ งกนั ออกไป ซึง่ พจิ ำรณำไดต้ ำมลำดบั ดงั นี้๘ (๑) ผลผกู พันของคำส่งั ทำงปกครองต่อองคก์ รเจำ้ หนำ้ ที่ผอู้ อกคำสง่ั ทำงปกครอง องคก์ รเจ้ำหน้ำที่ผู้ออกคำสั่งทำงปกครองมีควำมผูกพันในลักษณะท่ีจำกัด ด้วยเหตุว่ำพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดให้องค์กรเจ้ำหน้ำที่ผู้ทรงอำนำจออกคำสั่งทำงปกครอง ยกเลกิ หรือเพกิ ถอนคำส่ังทำงปกครองท่ตี นออกไปได้ ทง้ั นี้ ตำมหลกั เกณฑ์และเง่ือนไขท่ีได้บัญญัติไว้ในส่วนท่ี ๖ มำตรำ ๔๙ ถึงมำตรำ ๕๓ ของพระรำชบัญญัติดังกล่ำว โดยไม่จำต้องพิจำรณำว่ำคำสั่งทำงปกครองนั้นจะล่วง พ้นระยะเวลำอุทธรณ์โต้แย้งแล้วหรือไม่ กล่ำวคือ แม้คำส่ังทำงปกครองน้ันมีผลในทำงกฎหมำยแล้ว และแม้ องค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครองจะไม่อำจแก้ไขเปล่ียนแปลงคำส่ังทำงปกครองนั้นอย่ำงไรก็ได้อีกต่อไป แต่หำก ปรำกฏเหตุของกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองแล้ว องค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองสำมำรถเร่ิม ดำเนินกำรได้เอง แต่ควำมผูกพันในลักษณะที่จำกัดน้ีอำจกลำยเป็นควำมผูกพันอย่ำงเด็ดขำดได้ในกรณีที่ องค์กรเจำ้ หนำ้ ท่ีฝำ่ ยปกครองทีอ่ อกคำสงั่ ทำงปกครองไดร้ เู้ หตทุ ี่จะตอ้ งยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองที่ ให้ประโยชนแ์ ลว้ แต่ไมด่ ำเนนิ กำรยกเลิกเพกิ ถอนคำสั่งทำงปกครองภำยใน ๙๐ วนั นับแตว่ นั ทีร่ ้เู หตดุ งั กล่ำว ๗ เพิ่งอ้าง, น.๑๒๔-๑๒๖. ๘ เพง่ิ อา้ ง, น.๒๒๘-๒๓๒.

๙ (๒) ผลผกู พนั ของคำส่งั ทำงปกครองต่อบคุ คลผู้รบั คำส่ังทำงปกครอง เมื่อองค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครองได้แจ้งคำสั่งทำงปกครองไปยังบุคคลผู้รับคำสั่งทำงปกครองแล้ว คำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวย่อมสำมำรถถูกใช้ยันกับบุคคลดังกล่ำวได้ ผู้รับคำส่ังทำงปกครองผูกพันที่จะต้อง ปฏบิ ตั ิตำมคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำว แม้ว่ำจะเห็นว่ำคำส่ังทำงปกครองน้ันไม่ชอบด้วยกฎหมำยก็ตำม เว้นแต่ จะมีกำรสั่งให้ทุเลำกำรบังคับไว้ก่อนตำมมำตรำ ๔๔ วรรคสำม แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ (๓) ผลผูกพันของคำสง่ั ทำงปกครองต่อบุคคลทีส่ ำมท่ีไดร้ ับผลกระทบจำกคำสง่ั ทำงปกครอง พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ไม่ได้บัญญัติเรื่องผลกระทบของคำสั่ง ทำงปกครองต่อบุคคลท่ีสำมหรือคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลสองทำงไว้ ซ่ึงเป็นกรณีของคำสั่งทำงปกครองที่เป็น คำสั่งท่ีให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำส่ังทำงปกครอง แต่สร้ำงภำระหรือก่อให้เกิดผลเสียต่อบุคคลท่ีสำม หรือเป็น คำสั่งทำงปกครองท่ีสร้ำงผลเสียต่อผู้รับคำส่ังทำงปกครอง แต่เป็นประโยชน์แก่บุคคลที่สำม ซ่ึงหำกองค์กร เจ้ำหน้ำท่ีผู้ออกคำส่ังทำงปกครองได้แจ้งคำสั่งดังกล่ำวไปยังบุคคลท่ีสำมท่ีได้รับผลกระทบคำสั่งทำงปกครอง ดังกล่ำวย่อมมีผลผูกพันต่อบุคคลท่ีสำมนั้นด้วย แต่ผลผูกพันในกรณีน้ีไม่ถือว่ำเป็นผลผูกพันเด็ดขำด เพรำะ บุคคลท่ีสำมมีสิทธิโต้แย้งคัดค้ำนกำรออกคำส่ังดังกล่ำวได้ กำรโต้แย้งดังกล่ำวทำให้บุคคลท่ีสำมน้ีเข้ำมำเป็น คู่กรณีในกระบวนพิจำรณำทำงปกครอง แต่หำกเป็นกรณีที่ไม่มีกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองไปยังบุคคลที่อำจ ได้รับผลกระทบจำกคำส่ังทำงปกครอง คำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวย่อมไม่มีผลผูกพันต่อบุคคลที่สำมที่ได้รับ ผลกระทบและไม่ได้รับแจ้งคำส่ังทำงปกครองน้ัน กำรโต้แย้งคำส่ังทำงปกครองในกรณีน้ีจึงสำมำรถกระทำได้ ภำยในเวลำใดก็ได้ แต่ต้องอยภู่ ำยใต้หลักกำรใช้สิทธโิ ดยสจุ รติ (๔) ผลผกู พันของคำส่ังทำงปกครองต่อศำลปกครอง ในกรณีที่กำรทำคำสั่งทำงปกครอง กฎหมำยกำหนดให้องค์กรเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครองมีดุลพินิจในกำร ทจี่ ะเลอื กใชม้ ำตรกำรอย่ำงใดอย่ำงหน่ึงหรือในระดับควำมเข้มข้นในระดับใดระดับหน่ึง ศำลปกครองย่อมต้อง ผูกพันกำรใช้ดุลพินิจขององค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครอง ตรำบเท่ำที่กำรใช้ดุลพินิจดังกล่ำวอยู่ในกรอบของ กฎหมำย โดยคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวต้องเป็นคำสั่งทำงปกครองที่ชอบด้วยกฎหมำย หำกคำสั่งดังกล่ำวไม่ ชอบด้วยกฎหมำยศำลปกครองย่อมไม่ผูกพันต่อคำส่ังดังกล่ำว กรณีน้ีศำลปกครองย่อมพิพำกษำเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครองทีไ่ มช่ อบด้วยกฎหมำยนัน้ ได้ (๕) ผลผกู พนั ของคำส่ังทำงปกครองต่อองค์กรฝำ่ ยปกครององคก์ รอืน่ คำสั่งทำงปกครองนอกจำกจะมีผลผูกพันระหว่ำงองค์กรฝ่ำยปกครองซ่ึงออกคำส่ังทำงปกครองกับ บุคคลผู้รับคำส่ังทำงปกครอง (inter partes) ยังมีผลผูกพันองค์กรฝ่ำยปกครององค์กรอ่ืนให้ต้องเคำรพคำสั่ง ทำงปกครองนั้นด้วย (inter omnes) ทั้งนี้ ไม่ว่ำคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวจะเป็นคำสั่งทำงปกครองท่ีชอบ ด้วยกฎหมำยหรือไม่ ซ่งึ ควำมผูกพันขององค์กรฝ่ำยปกครององค์กรอื่นนี้ผูกพันต่อคำส่ังทำงปกครองเฉพำะท่ีมี ผลในทำงกฎหมำยเท่ำน้ัน หำกคำส่ังทำงปกครองบกพร่องอย่ำงรุนแรงจนเป็นโมฆะแล้ว องค์กรฝ่ำยปกครอง องค์กรอ่นื ย่อมไม่ผกู พันต่อคำสั่งทำงปกครองดงั กลำ่ ว นอกจำกผลผูกพันของคำสั่งทำงปกครองข้ำงต้นแล้ว หำกมีกรณีของคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลผูกพัน ทม่ี ลี ักษณะเด็ดขำดเปน็ ที่สุด ไม่อำจถูกโต้แย้งได้อีกต่อไป คำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวเป็นมำตรท่ีแน่นอนม่ันคง ในกำรชว้ี ่ำสิทธหิ น้ำท่หี รือนติ ิสัมพันธใ์ นทำงกฎหมำยปกครองดำรงอยู่อย่ำงไรแล้วนั้น กรณีดังกล่ำวถือว่ำคำส่ัง

๑๐ ทำงปกครองดังกล่ำวมี “ผลบังคับผูกพัน” หรือที่เรียกว่ำผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครอง ซ่ึงพิจำรณำได้ ตำมลำดับ ดังน้ี๙ (๑) ประเภทของผลบังคบั ผูกพนั ของคำส่ังทำงปกครอง (๑.๑) ผลบังคบั ผูกพนั ในทำงรปู แบบ ผลบังคบั ผกู พันทำงรปู แบบของคำส่ังทำงปกครอง คือ คำสง่ั ทำงปกครองทีไ่ มอ่ ำจถูกโต้แย้งได้อีกต่อไป ไม่ว่ำจะเป็นกำรโต้แย้งในช้ันเจ้ำหน้ำที่ฝ่ำยปกครองหรือในชั้นศำล ควำมไม่สำมำรถถูกโต้แย้งได้อีกต่อไปน้ีมี ควำมคล้ำยคลึงกับคำพิพำกษำของศำลที่ถึงที่สุดนั่นเอง กรณีท่ีคำสั่งทำงปกครองมีบุคคลผู้รับคำสั่งหลำยคน ผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครองสำหรับผู้รับคำส่ังทำงปกครองแต่ละคนอำจเกิดข้ึนไม่พร้อมกันได้ กรณี ดงั กลำ่ วนี้เรยี กวำ่ “ผลบงั คับผูกพันสัมพทั ธ์” หำกปรำกฏวำ่ คำส่ังทำงปกครองนั้นไม่มีผู้ทรงสิทธิอุทธรณ์โต้แย้ง คนใดสำมำรถอทุ ธรณโ์ ตแ้ ยง้ คำส่งั ทำงปกครองนน้ั ได้อีก ซง่ึ ถอื ว่ำเป็นกรณี “ผลบงั คับผูกพนั สมั บรู ณ์” ผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครองเกิดข้ึนหลำยกรณี ได้แก่ กรณีท่ีบุคคลท่ีมีสิทธิอุทธรณ์โต้แย้ง คำสง่ั ทำงปกครองแสดงเจตนำสละสทิ ธอิ ุทธรณโ์ ต้แย้ง หรอื กรณที ี่มีกำรโต้แยง้ ขอให้ศำลปกครองเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครองแต่ศำลปกครองยกฟ้องและคดีถึงท่ีสุด หรือกรณีที่มีกฎหมำยกำหนดให้คำส่ังทำงปกครองน้ัน ๆ มีผลบังคับผูกพันโดยทันที หรือกรณีท่ีระยะเวลำในกำรอุทธรณ์โต้แย้งได้ล่วงพ้นไปแล้วและไม่ปรำกฏว่ำมีกำร อทุ ธรณ์โต้แย้งคำส่งั ทำงปกครองนั้น (๑.๒) ผลบังคับผกู พันในทำงเนอื้ หำ ผลบังคับผูกพันทำงเนื้อหำของคำสั่งทำงปกครอง น้ัน สำมำรถพิจำรณำได้ ดังน้ี กรณีผลบังคับผูกพัน ในทำงเน้อื หำทม่ี ีต่อบคุ คลผ้ไู ดร้ ับคำสง่ั ทำงปกครองซึ่งเป็นผลบังคับผูกพันเด็ดขำดเป็นท่ีสุดเกิดข้ึนพร้อมกับผล บังคบั ผูกพนั ในทำงรูปแบบ โดยเน้ือหำของคำส่ังทำงปกครองน้ันย่อมผูกพันบุคคลผู้รับคำส่ังทำงปกครองอย่ำง เด็ดขำด บุคคลดังกล่ำวมีหน้ำที่ต้องปฏิบัติตำมคำสั่งทำงปกครองนั้น แม้ว่ำคำสั่งทำงปกครองดังกล่ำวอำจ ไม่ชอบด้วยกฎหมำยก็ตำม ท้ังนี้ เพื่อควำมม่ันคงแน่นอนแห่งคำสั่งทำงปกครองนั้น เว้นแต่มีกรณีท่ีมีควำม จำเปน็ เพ่อื ควำมยตุ ธิ รรมเฉพำะกรณี ซึ่งผ้รู ับคำสั่งทำงปกครองอำจใช้สิทธิในกำรขอให้พิจำรณำใหม่ได้ ในส่วน ของผลบังคับผูกพันทำงเนื้อหำของคำสั่งทำงปกครองต่อองค์กรฝ่ำยปกครองซ่ึงออกคำส่ังทำงปกครองนั้น เปน็ ผลบงั คบั ผูกพันที่ไม่มีลักษณะท่ีเด็ดขำด เพรำะองค์กรฝ่ำยปกครองสำมำรถใช้ดุลพินิจยกเลิกหรือเพิกถอน คำสง่ั ทำงปกครองไดแ้ ม้ว่ำจะล่วงพ้นระยะเวลำอุทธรณ์โต้แย้งคำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวแล้วก็ตำม สำหรับผล บังคับผกู พันทำงเน้อื หำของคำสงั่ ทำงปกครองต่อองค์กรฝ่ำยปกครองอื่นน้ัน มีลักษณะเดียวกับผลผูกพันในช่วง ที่คำส่ังทำงปกครองยังไม่ล่วงพ้นระยะเวลำอุทธรณ์โต้แย้ง คือ องค์กรฝ่ำยปกครองอ่ืนซ่ึงไม่มีอำนำจหน้ำท่ีใน กำรยกเลกิ หรอื เพิกถอนคำสั่งทำงปกครองดงั กลำ่ วย่อมตอ้ งผูกพนั และเคำรพตอ่ คำสั่งทำงปกครองน้ัน และต้อง ใช้คำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวเป็นฐำนในกำรวินิจฉัยเร่ืองทำงปกครองที่อยู่ในอำนำจหน้ำท่ีของตนต่อไป ถึงแม้ว่ำตนจะสงสัยในควำมชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวก็ตำม ซ่ึงควำมผูกพันดังกล่ำวน้ี หมำยถึงกำรผูกพันต่อผลกำรวินิจฉัยที่ปรำกฏในคำส่ังทำงปกครองเท่ำนั้น ไม่ได้รวมถึงควำมผูกพันต่อกำร ยืนยันข้อเท็จจรงิ หรือขอ้ กฎหมำยทป่ี รำกฏในคำสัง่ ทำงปกครองดังกล่ำว เว้นแตม่ กี ฎหมำยกำหนดไว้เปน็ พเิ ศษ (๒) สภำพทำงกฎหมำยของคำสั่งทำงปกครองทมี่ ีผลบงั คบั ผกู พนั คำสั่งทำงปกครองที่มีผลบังคับผูกพันแล้วถือว่ำคำสั่งทำงปกครองน้ันเป็นที่ยุติแล้วคล้ำยกับ คำพิพำกษำของศำลซึ่งถึงท่ีสุดผูกพันคู่ควำมให้ต้องปฏิบัติตำม จึงสำมำรถดำเนินกำรบังคับตำมคำสั่ง ๙ เพง่ิ อ้าง, น.๒๓๓-๒๔๓.

๑๑ ทำงปกครองดังกลำ่ วโดยไม่จำต้องพิจำรณำถึงปัญหำว่ำคำส่ังทำงปกครองซ่ึงเป็นฐำนในกำรบังคับกำรดังกล่ำว ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมำย และผู้ถูกบังคับตำมคำสั่งดังกล่ำวไม่อำจฟ้องร้องเรียกค่ำเสียหำยจำกองค์กร ฝ่ำยปกครองโดยอ้ำงว่ำเป็นกำรบังคับตำมคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยได้อีก ด้วยเหตุว่ำเมื่อคำสั่ง ทำงปกครองมีผลบังคับผูกพันแล้วย่อมถือเป็นมำตรหรือเกณฑ์ในกำรชี้ว่ำ สิทธิ หน้ำท่ี หรือนิติสัมพันธ์ ทำงปกครองดำรงอยู่อย่ำงไรโดยเดด็ ขำดแล้ว (๓) กำรทำใหผ้ ลบงั คับผูกพันของคำส่งั ทำงปกครองส้นิ สุดลง ผลบังคับผูกพันของคำส่ังทำงปกครองสิ้นสุดลงได้ด้วยกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองโดย องค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครอง ซึ่งถือเป็นดุลพินิจขององค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองซึ่งทำได้ตลอดเวลำนับแต่ คำส่ังทำงปกครองเริ่มมีผลในทำงกฎหมำย ท้ังนี้ ต้องเป็นไปตำมหลักเกณฑ์และเง่ือนไขที่กฎหมำยกำหนด นอกจำกนี้ กฎหมำยวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองได้กำหนดให้คู่กรณีสำมำรถขอให้พิจำรณำใหม่ได้ในกรณีที่ คำส่ังทำงปกครองมีผลบังคับผูกพันแล้วได้อีกช่องทำงหน่ึง เม่ือคู่กรณียื่นคำร้องขอให้พิจำรณำใหม่ถูกต้อง ครบถ้วนตำมเหตุและเงื่อนไขท่ีกฎหมำยกำหนด องค์กรเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองผู้ทรงอำนำจมีหน้ำที่ต้องเปิด กระบวนพิจำรณำใหม่ให้ และวินิจฉัยว่ำจะยกเลิกเพิกถอนหรือแก้ไขเปล่ียนแปลงคำสั่งทำงปกครองหรื อไม่ อย่ำงไร คำสั่งที่ส่ังในกระบวนพิจำรณำใหม่เป็นคำส่ังทำงปกครองซึ่งอำจอุทธรณ์โต้แย้งต่อไปได้ ในส่วนของ กำรทำให้ผลบังคับผูกพันของคำสั่งทำงปกครองสิ้นสุดลงโดยองค์กรตุลำกำรน้ัน อำจมีกรณีท่ีคู่กรณีขอให้ศำล ปกครองเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลบังคับผูกพันแล้วได้ โดยอำศัยช่องทำงตำมมำตรำ ๕๒ แห่ง พระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ท่ีกำหนดให้กำรฟ้องคดีเกี่ยวกับ กำรคุ้มครองประโยชน์สำธำรณะหรือสถำนะของบุคคลจะย่ืนฟ้องเมื่อใดก็ได้ และในวรรคสองของมำตรำ ดังกลำ่ วกำหนดใหศ้ ำลปกครองมอี ำนำจรับคำฟอ้ งที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลำฟ้องคดีไว้พิจำรณำได้ หำกศำลเห็น ว่ำคดีที่ย่ืนฟอ้ งจะเปน็ ประโยชน์แก่สว่ นรวมหรอื มเี หตุจำเปน็ ๑.๓ การสิ้นผลของคาส่งั ทางปกครอง ในส่วนของกำรสนิ้ ผลของคำสั่งทำงปกครอง นั้น มำตรำ ๔๒ วรรคสอง แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติ รำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดให้ คำสั่งทำงปกครองมีผลจนกว่ำ ๑) มีกำรเพิกถอน ๒) ส้ินผลโดย เง่ือนเวลำ หรือ ๓) สิ้นผลโดยเหตุอื่น ในทำงวิชำกำรได้มีกำรแบ่งแยกกำรสิ้นผลของคำส่ังทำงปกครองไว้ ๓ ลักษณะ คอื ๑๐ ๑) กำรส้ินผลของคำสัง่ ทำงปกครองโดยกำรลบลำ้ งโดยองคก์ รผู้ทรงอำนำจ อันได้แก่ กำรลบล้ำงคำสั่ง ทำงปกครอง ๑.๑) โดยองค์กรฝ่ำยปกครอง ในกระบวนกำรพิจำรณำชั้นอุทธรณ์คำส่ังทำงปกครอง (มำตรำ ๔๔ ถึงมำตรำ ๔๘ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙) หรือโดยกำรลบล้ำงคำส่ัง ทำงปกครองโดยไม่ข้ึนอยู่กับกระบวนพิจำรณำชั้นอุทธรณ์คำสั่งทำงปกครอง (“กำรเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครอง” ตำมมำตรำ ๔๙ ถึงมำตรำ ๕๓ แห่งพระรำชบญั ญตั ิวธิ ปี ฏบิ ัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙) ซงึ่ ถือวำ่ เป็นดุลพนิ ิจขององคก์ รเจ้ำหนำ้ ที่ฝำ่ ยปกครองท่จี ะเริ่มดำเนินกำรได้เอง (ex officio) หรอื ๑๐ เพงิ่ อา้ ง, น.๒๒๑-๒๒๖.

๑๒ ๑.๒) โดยองค์กรตุลำกำรตำมที่กำหนดไว้ในมำตรำ ๗๒ วรรคหน่ึง (๑) แห่งพระรำชบัญญัติ จัดต้ังศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซ่ึงเป็นกรณีท่ีศำลปกครองมีคำพิพำกษำให้ เพิกถอนคำสัง่ ทำงปกครองท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมำย ๒) กำรส้ินผลโดยเง่ือนเวลำ เป็นกรณีที่มีกำรกำหนด “เงื่อนเวลำสิ้นสุด” ในคำสั่งทำงปกครอง คำสั่ง ทำงปกครองนนั้ ย่อมสนิ้ ผลลง ณ เวลำท่กี ำหนดไว้โดยอัตโนมัติ โดยองค์กรเจ้ำหน้ำท่ีผู้ทรงอำนำจไม่ต้องแสดง เจตนำหรอื กระทำกำรในทำงทำลำยผล (actus contrarius) ของคำสัง่ ทำงปกครองนนั้ อีก ๓) กำรส้ินผลโดยเหตุอื่น ได้แก่ กรณที ่วี ัตถุประสงคข์ องคำส่ังทำงปกครองบรรลผุ ลแล้ว ในระบบกฎหมำยเยอรมัน คำสั่งทำงปกครองต้องมีกำรแจ้งอย่ำงเป็นทำงกำร (amtliche Bekannt- gabe) เมอ่ื มีกำรแจ้งคำสั่งทำงปกครองถอื ว่ำกระบวนกำรพจิ ำรณำทำงปกครองส้ินสุดลงและคำสั่งทำงปกครอง เกิดมีข้ึนทำงกฎหมำย (rechtliche Existenz) คำส่ังทำงปกครองที่ยังไม่มีกำรแจ้งคำสั่งย่อมไม่ใช่คำสั่ง ทำงปกครอง และกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองไม่เป็นเพียงเงื่อนไขของควำมชอบด้วยกฎหมำย หำกยังเป็น เงื่อนไขของควำมมีอยู่ของคำส่ังทำงปกครองอีกด้วย ท้ังนี้ คำว่ำ “กำรเกิดมีขึ้นทำงกฎหมำย” (rechtliche Existenz) “ผลภำยนอก” (äußere Wirksamkeit) และ “ผลภำยใน” (innere Wiksamkeit) ของคำสั่ง ทำงปกครอง นั้น มีควำมแตกต่ำงกัน แม้ว่ำในทำงปฏิบัติแล้วกรณีทั้งสำมประกำรน้ีมักจะเกิดข้ึนพร้อมกันก็ตำมที ซึ่งคำสั่งทำงปกครองจะเกิดมีขึ้นในทำงกฎหมำย เมื่อคำส่ังทำงปกครองน้ัน ก้ำวพ้นขอบเขตภำยในของ ฝ่ำยปกครอง โดยอย่ำงน้อยที่สุดจะต้องมีกำรแจ้งคำส่ังทำงปกครองให้แก่ผู้รับคำส่ังทำงปกครองหรือผู้ที่ได้รับ ผลกระทบอย่ำงน้อยหน่ึงคน ผลภำยนอกของคำสั่งทำงปกครองข้ึนอยู่กับกำรแจ้งคำสั่งทำงปกครองน้ันให้แก่ ผู้รับคำส่ังทำงปกครองหรือผู้ที่ได้รับผลกระทบเป็นสำคัญ ดังน้ัน ผลภำยนอกของคำส่ังทำงปกครองจึงขึ้นอยู่ กับเงื่อนไขกำรแจ้งคำสั่งทำงปกครองแก่บุคคลดังกล่ำวเป็นกำรเฉพำะรำยน่ันเอง ในส่วนของผลภำยในของ คำสั่งทำงปกครองซ่ึงหมำยถึงกรณีที่กฎเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในคำส่ังทำงปกครองเกิดผลผูกพันข้ึน ท้ังนี้ ผลภำยนอกและผลภำยในของคำส่ังทำงปกครองสำมำรถเกิดขึ้นในเวลำท่ีแตกต่ำงกันได้ เช่นในกรณีคำสั่ง ทำงปกครองท่ีกำหนดเง่ือนเวลำหรือเงื่อนไขของกำรเกิดผลภำยในได้ อย่ำงไรก็ตำม กำรโต้แย้งคำส่ัง ทำงปกครองหรือกำรยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองจะทำได้จึงข้ึนอยู่กับกำรเกิดผลภำยนอกของคำส่ัง ทำงปกครอง๑๑ ในส่วนของควำมมีผลของคำส่ังทำงปกครอง น้ัน กฎหมำยกำหนดให้คำส่ังทำงปกครองมีผล ตรำบเท่ำท่ีคำส่ังทำงปกครองนั้น ไม่ถูกเพิกถอนหรือยกเลิก ถูกยกเลิกด้วยเหตุอ่ืน หรือสิ้นสุดระยะเวลำ หรือ ๑๑ Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., 2017, § 9 Rn. 71 f.

๑๓ สิ้นสุดลงด้วยเหตอุ ื่น ทัง้ นี้ ตำมมำตรำ ๔๓ วรรคสอง๑๒ แหง่ รฐั บัญญัติวิธีพิจำรณำเรื่องทำงปกครอง เห็นได้ว่ำ จำกบทบัญญัตดิ ังกลำ่ วกำหนดถงึ กำรส้นิ ผลของคำสัง่ ทำงปกครอง ไว้ดงั นี้๑๓ ๑) กำรเพิกถอนหรือยกเลิกคำสั่งทำงปกครอง (Rücknahme und Widerruf) กำรเพิกถอน (Rücknahme) คำส่ังทำงปกครองในท่ีนี้หมำยถึงกำรแสดงเจตนำเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองตำมมำตรำ ๔๘ แห่งรัฐบัญญัติวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครอง และกำรยกเลิก (Widerruf) คำสั่งทำงปกครองตำมมำตรำ ๔๙ แหง่ รัฐบัญญัตวิ ธิ ีพจิ ำรณำเรอื่ งทำงปกครอง ๒) กำรยกเลกิ ด้วยเหตอุ ่นื (Anderweitige Aufhebung) ได้แก่กรณีของกำรยกเลิกคำสั่งทำงปกครอง อันเป็นผลมำจำกกระบวนกำรอุทธรณ์คำสั่งทำงปกครอง ตำมมำตรำ ๗๒ และมำตรำ ๗๓ แห่งประมวล กฎหมำยวิธีพจิ ำรณำคดปี กครอง และกำรยกเลกิ ทเ่ี กิดจำกกำรพิจำรณำพิพำกษำคดีของศำล ตำมมำตรำ ๑๑๓ วรรคหน่ึง ประโยคทหี่ นงึ่ แห่งประมวลกฎหมำยวธิ ีพิจำรณำคดปี กครอง ๓) กำรสิน้ สดุ ระยะเวลำ (Erledigung durch Zeitablauf) ควำมมีผลของคำสั่งทำงปกครองสิ้นสุดลง เม่ือสิ้นสดุ ระยะเวลำ หรอื โดยกำรเกิดขึ้นของเงื่อนไขบังคับหลังที่กำหนดไว้ในคำสั่งทำงปกครอง หรือเป็นกรณี ท่ีมีกฎหมำยกำหนดให้ควำมมีผลของคำสั่งทำงปกครองสิ้นสุดลง หำกไม่มีกำรดำเนินกำรใช้สิทธิตำมที่คำสั่ง ทำงปกครองกำหนดภำยในระยะเวลำทกี่ ฎหมำยบัญญัติ ๔) กำรส้ินสุดลงด้วยเหตุอื่น (Erledigung in anderer Weise) กำรส้ินสุดลงซึ่งผลของคำสั่ง ทำงปกครองในกรณนี ้ี เปน็ กรณขี องเหตุของกำรส้ินสุดผลของคำส่ังทำงปกครองท่ีเป็นข้อยกเว้นที่จำกัด โดยใน ที่น้ี ไม่ใช่กรณีของกำรสูญเสียควำมมีผลของคำส่ังทำงปกครองโดยไม่ขึ้นอยู่กับคำวินิจฉัยขององค์กรเจ้ำหน้ำท่ี ฝ่ำยปกครอง กำรส้ินผลของคำสั่งทำงปกครองในกรณีน้ี เช่น กำรสละสิทธิประโยชน์ของผู้ท่ีได้รับคำส่ัง ทำงปกครอง กำรถอนคำขอในกรณีคำสั่งทำงปกครองที่ออกได้ด้วยกำรมีคำขอตรำบเท่ำที่คำส่ังทำงปกครองยัง สำมำรถโต้แย้งได้ วัตถุแห่งกฎเกณฑ์ของคำส่ังทำงปกครองสิ้นไป ผู้ทรงสิทธิตำมกฎเกณฑ์ของคำสั่งทำง ปกครองสนิ้ ไป เปน็ ตน้ ท้ังน้ี ควำมมีผลของคำส่ังทำงปกครองไม่ได้รับผลกระทบจำกกำรเปลี่ยนแปลงข้อเท็จจริงและ ขอ้ กฎหมำย เว้นแต่กฎหมำยจะกำหนดไวเ้ ปน็ อย่ำงอื่น ๑๒ Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird. (2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. (3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam. ๑๓ Schemmer , in : Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 45. Edition Stand: 01.10.2019, § 43 Rn. 45 ff.; Sachs, in : Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 43 Rn. 190 ff.; Müller, in : Huck/Müller, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016, § 43 Rn. 20 ff.

๑๔ ๒. หลกั การพื้นฐานเกี่ยวกบั การใชก้ ารตคี วามกฎหมายและบทบาทของศาล โดยทั่วไปแล้วบทบัญญัติแห่งกฎหมำยที่ใช้กำหนดกฎเกณฑ์เก่ียวกับพฤติกรรมของมนุษย์จะบัญญัติ ในลักษณะที่เป็นนำมธรรมและทั่วไป มิได้มุ่งหมำยถึงบุคคลใดหรือกรณีใดโดยเฉพำะเจำะจง และจะมี โครงสร้ำงแบ่งออกเป็นสองส่วน คือ โครงสร้ำงส่วนเหตุและโครงสร้ำงในส่วนผลทำงกฎหมำย โดยโครงสร้ำง ท้ังสองส่วนจะยึดโยงกันอยู่เสมอในลักษณะที่ผลทำงกฎหมำยจะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อข้อเท็จจริงในโครงสร้ำงส่วน เหตุเกิดข้ึนครบถ้วนแล้วเท่ำน้ัน เช่น ตำมมำตรำ ๕๐ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดให้เจ้ำหน้ำที่มีอำนำจในกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยโดยให้มีผล ย้อนหลังได้ ซ่ึงกำรท่ีเจ้ำหน้ำที่จะมีอำนำจในกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยโดยให้มีผล ย้อนหลังได้ จะต้องปรำกฏข้อเท็จจริงในโครงสร้ำงส่วนเหตุเสียก่อนว่ำคำส่ังทำงปกครองในกรณีพิพำทน้ันไม่ ชอบด้วยกฎหมำย แต่อย่ำงไรก็ตำม ถ้อยคำในทำงกฎหมำยมิได้เป็นถ้อยคำทำงวิชำกำรท่ีมีขอบเขตแน่นอน อย่ำงคำนยิ ำมในทำงวิทยำศำสตร์ บทบัญญัติของกฎหมำยมักจะใช้ถ้อยคำในภำษำท่ัว ๆ ไป ที่มีควำมแตกต่ำง กันไปทั้งในแง่ควำมยืดหยุ่นของควำมหมำย บริบทแวดล้อม ตำแหน่งของประโยค และกำรเน้นย้ำถ้อยคำ๑๔ ดงั ตัวอย่ำงมำตรำ ๕๐ แหง่ พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ข้ำงต้นแม้กฎหมำยจะ ใช้ภำษำในระดับธรรมดำที่ไม่มีควำมซับซ้อน ก็ยังต้องมีกำรตีควำมคำว่ำคำส่ังทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วย กฎหมำยคอื อะไร และในบำงกรณีถอ้ ยคำในสว่ นของโครงสรำ้ งสว่ นเหตุของกฎหมำยก็ไม่ชัดแจ้งย่ิงกว่ำน้ัน เช่น มีกำรใช้ถ้อยคำว่ำ ศีลธรรมอันดี สภำพอันตรำย หรือควำมไม่เหมำะสม ทำให้ต้องมีกำรตีควำมถ้อยคำของ บทบัญญัติแห่งกฎหมำยว่ำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นน้ันเป็นกรณีท่ีกฎหมำยมุ่งหมำยจะใช้บังคับกับกรณีนั้นหรือไม่ นอกจำกนี้ กำรตีควำมกฎหมำยยังมีควำมจำเป็นในกรณีที่กฎหมำยสองฉบับกำหนดผลทำงกฎหมำยของ ข้อเท็จจริงท่ีมีลักษณะเดียวกันไว้ ทำให้มีปัญหำต้องตีควำมกฎหมำยว่ำ จะใช้กฎหมำยท้ังสองฉบับบังคับกับ ข้อเท็จจริงนั้นไปพร้อมกันได้หรือไม่ หรือจะต้องใช้กฎหมำยเพียงฉบับเดียว๑๕ ด้วยเหตุผลท้ังสองประกำร กำรใช้และกำรตีควำมกฎ หมำยท่ีมีลักษณะเป็นนำมธรรมและท่ัวไปจะเกิ ดข้ึน เสมอเม่ือมีข้อเท็จจริงใด ข้อเท็จจริงหนึ่งเกิดขึ้นท่ีทำให้ต้องมีกำรนำกฎหมำยไปปรับใช้กับข้อเท็จจริงนั้น ซ่ึงข้ันตอนในกำรใช้กฎหมำย ของผู้มีอำนำจตำมกฎหมำยอำจแบ่งออกเป็น ๔ ขั้นตอน ได้แก่ (๑) กำรค้นหำข้อเท็จจริงที่เก่ียวข้อง (๒) กำร ค้นหำข้อกฎหมำยท่ีเก่ียวข้องกับข้อเท็จจริงน้ันและตีควำมโครงสร้ำงส่วนเหตุของกฎหมำย (๓) กำรปรับบท กฎหมำยในส่วนโครงสรำ้ งส่วนเหตุเขำ้ กับขอ้ เท็จจริง (๔) กำรกำหนดผลทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจรงิ นนั้ ๑๖ ๒.๑ การใชแ้ ละการตีความกฎหมาย แม้กำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำยจะเป็นอำนำจของผู้บังคับใช้กฎหมำยนั้นเอง แต่กำรใช้และกำร ตคี วำมกฎหมำยไม่อำจกระทำได้ตำมอำเภอใจ เนื่องจำกกำรตีควำมกฎหมำยต้องเป็นไปเพื่อค้นหำควำมหมำย ของบทบัญญัติแห่งกฎหมำย๑๗ และผู้บังคับใช้กฎหมำยจะต้องผูกพันต่อปัจจัยหลำยประกำร ไม่ว่ำจะเป็น ถ้อยคำที่อยู่ในบทบัญญัติแห่งกฎหมำย หรือตำแหน่งแห่งที่ของบทบัญญัติแห่งกฎหมำยนั้นในระบบกฎหมำย ๑๔ Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, (Heidelberg : Springer, 1991), S.312. ๑๕ Ibid, S.313. ๑๖ วรเจตน์ ภำคีรัตน,์ อ้างแล้ว เชงิ อรรถท่ี ๔, น.๗๒. ๑๗ Schärfers, Dominik, Einführung in die Methodik der Gesetzesauslegung, JuS 2015, S. 875 (876).

๑๕ หรือควำมเป็นมำของบทบัญญัติแห่งกฎหมำยและควำมมุ่งหมำยของบทบัญญัติแห่งกฎหมำยนั้น ในทำง วิชำกำรเรำอำจแบง่ วิธีกำรตคี วำมกฎหมำยออกเป็น ๔ วิธี ได้แก่ (๑) กำรตีควำมตำมตัวอักษร (๒) กำรตีควำม เชิงระบบ (๓) กำรตีควำมตำมควำมเป็นมำของบทบัญญัติแห่งกฎหมำย และ (๔) กำรตีควำมตำมควำม มงุ่ หมำยของกฎหมำย๑๘ (๑) การตีความตามตวั อกั ษร กำรตีควำมตำมตัวอักษรเป็นจุดเร่ิมต้นของกำรตีควำมกฎหมำยเสมอ เพรำะผู้ใช้กฎหมำยจะต้องอ่ำน และทำควำมเข้ำใจควำมหมำยของถอ้ ยคำในบทบัญญัติของกฎหมำย โดยทั่วไปกำรตีควำมตำมตัวอักษรจะเป็น กำรตีควำมถ้อยคำในกฎหมำยตำมควำมหมำยท่ัวไปของถ้อยคำนั้น หรือในบำงกรณีท่ีเป็นถ้อยคำที่มี ควำมหมำยเฉพำะก็ต้องตีควำมตำมควำมหมำยเฉพำะของถ้อยคำนั้น เช่น กำรตีควำมคำว่ำคำส่ังทำงปกครอง ย่อมจะต้องตีควำมตำมคำนิยำมในมำตรำ ๕ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ท้ังนี้ ถ้อยคำแต่ละถ้อยคำย่อมมี “แก่นควำม” และ “ขอบควำม” ของแต่ละถ้อยคำ๑๙ เรำไม่อำจตีควำม ถ้อยคำของกฎหมำยไปเกินขอบควำมของแต่ละถ้อยคำได้ เช่น กำรตีควำมคำว่ำ ยำนพำหนะ ย่อมไม่อำจ ตคี วำมให้รวมไปถงึ ม้ำ ลำ หรือโค กระบอื ได้ และกำรตีควำมกฎหมำยตำมตัวอักษรจะต้องกระทำควบคู่ไปกับ กำรคำนงึ ถงึ วัตถปุ ระสงคข์ องกฎหมำยเสมออีกดว้ ย๒๐ (๒) การตคี วามเชงิ ระบบ ด้วยเหตุที่กฎหมำยในระบบประมวลกฎหมำยหรือกฎหมำยลำยลักษณ์อักษรมิได้ดำรงอยู่อย่ำง โดดเด่ียว แต่เชื่อมโยงถึงกันในฐำนะท่ีเป็นระบบกฎหมำย ซึ่งหลักกำรตีควำมเชิงระบบอำจสรุปพอสังเขปได้ ดังน้ี ก. จะต้องตีควำมโดยคำนึงถึงคุณค่ำรำกฐำนของระบบกฎหมำยให้ดำรงอยู่ร่วมกันได้ เช่น ตคี วำมใหส้ ทิ ธิขั้นพนื้ ฐำนของประชำชนทขี่ ัดแย้งกันให้อย่รู ่วมกนั ได้ ข. กำรตคี วำมโดยคำนงึ ถึงตำแหน่งแห่งทข่ี องกฎหมำย เช่น กำรตีควำมบทท่ัวไปท่ีครอบคลุม บทบญั ญัติในส่วนอน่ื ย่อมจะต้องตีควำมในฐำนะท่ีเป็นหลักกำรท่ัวไปสำหรับทุกกรณี กับกำรตีควำมบทบัญญัติ ท่ีเปน็ ขอ้ ยกเวน้ จะตอ้ งตีควำมอย่ำงแคบ ค. กำรตีควำมกฎหมำยต้องตีควำมให้กฎหมำยใช้บังคับได้ เน่ืองจำกกำรท่ีฝ่ำยนิติบัญญัติ ตรำกฎหมำยข้ึนย่อมต้องกำรให้กฎหมำยน้ันมีผลใช้บังคับ กำรตีควำมมิให้กฎหมำยนั้นใช้บังคับได้ย่อมขัดต่อ กฎหมำยนั้นเอง สำหรบั ในกรณที ่ีกฎหมำยสองฉบบั ทอ่ี ยใู่ นลำดับชน้ั เดยี วกันมเี น้ือหำขดั แย้งกันในเรื่องเดียวกัน ๑๘ Gröpl, Christoph, Staatsrecht I, 8. Auflage, (München : C.H. Beck, 2016), Rn. 192 – 197; วรเจตน์ ภำครี ตั น์, คำสอนวำ่ ดว้ ยรฐั และหลกั กฎหมำยมหำชน, พิมพ์ครง้ั ที่ ๑, (กรงุ เทพฯ : โครงกำรตำรำและเอกสำรประกอบกำรสอน คณะนติ ศิ ำสตร์ มหำวทิ ยำลยั ธรรมศำสตร,์ ๒๕๕๕), น.๒๒๔ - ๒๔๐. ๑๙ วรเจตน์ ภำคีรัตน,์ เพิ่งอา้ ง, น.๒๒๖. ๒๐ เพง่ิ อ้าง, น.๒๓๑.

๑๖ ก็ต้องพิจำรณำว่ำกฎหมำยท้ังสองฉบับนัน้ มีควำมสมั พนั ธก์ ันในลักษณะที่เป็นกฎหมำยท่ัวไปกับกฎหมำยเฉพำะ หรือไม่ หำกพิจำรณำแล้วกฎหมำยฉบับใดฉบับหน่ึงเป็นกฎหมำยเฉพำะ กฎหมำยเฉพำะย่อมต้องนำมำใช้ บังคับกอ่ นกฎหมำยทว่ั ไป (๓) การตีความตามความเปน็ มาของบทบัญญตั ิแห่งกฎหมาย กำรตีควำมตำมควำมเป็นมำของบทบัญญัติแห่งกฎหมำยจะต้องพิจำรณำบริบท ณ จุดเวลำท่ีมี กำรตรำกฎหมำยนั้นขึ้น ไม่ว่ำจะเป็นบริบททำงสังคม คำอธิบำยทำงทฤษฎี และควำมมุ่งหมำยของผู้ตรำ กฎหมำยในขณะที่มีกำรตรำกฎหมำยน้ันข้ึน เช่น พิจำรณำว่ำปัญหำท่ีเกิดขึ้นในสังคมจนเป็นเหตุให้ตรำ กฎหมำยน้นั คืออะไร และมกี ำรอภิปรำยในทำงทฤษฎีกันว่ำอย่ำงไร รวมถึงผู้ตรำกฎหมำยให้เหตุผลในกำรตรำ กฎหมำยไว้ว่ำอย่ำงไร ซึ่งส่ิงเหล่ำนี้อำจค้นหำได้จำกเอกสำรท่ีใช้ในกระบวนกำรนิติบัญญัติที่ตรำกฎหมำยนั้น ขึ้น (๔) การตคี วามตามความมงุ่ หมายของกฎหมาย กำรตีควำมตำมควำมมุ่งหมำยของกฎหมำยเป็นกำรค้นหำวัตถุประสงค์ของกฎหมำยนั้นว่ำกฎหมำย มุ่งหมำยบรรลุส่ิงใด กำรตีควำมตำมควำมมุ่งหมำยของกฎหมำยจึงมิใช่กำรค้นหำเจตจำนงของของผู้ตรำ กฎหมำย แต่เป็นกำรมุ่งค้นหำควำมมุ่งหมำยของกฎหมำยท่ีแสดงออกมำผ่ำนตัวอักษรที่อำจแตกต่ำงไปจำก เจตจำนงของผูต้ รำกฎหมำยไดด้ ว้ ยเหตุท่ีกำลเวลำได้ผำ่ นไป อย่ำงไรก็ตำม อำจมีบำงกรณีที่ต้องใช้กำรตีควำมกฎหมำยทั้ง ๔ วิธีร่วมกัน เช่น ใช้กำรตีควำมตำม ควำมเป็นมำของกฎหมำยประกอบกับกำรตีควำมตำมควำมมุ่งหมำยของกฎหมำย หรือกำรตีควำมตำม ตัวอกั ษรประกอบกำรตีควำมเชิงระบบ ๒.๒ ความผกู พันตอ่ กฎหมายขององค์กรตุลาการ ตำมหลักกำรแบ่งแยกอำนำจที่มีกำรแบ่งแยกผู้ใช้อำนำจรัฐออกเป็นสำมฝ่ำย ได้แก่ ฝ่ำยนิติบัญญัติ ฝ่ำยบริหำร และฝ่ำยตุลำกำร โดยฝ่ำยนิติบัญญัติมีอำนำจในกำรบัญญัติกฎหมำย ฝ่ำยบริหำรมีอำนำจในกำร บังคับใช้กฎหมำย และฝ่ำยตลุ ำกำรมอี ำนำจในกำรตดั สินข้อพิพำทท่ีเกดิ ขึ้นตำมกฎหมำย จำกกำรแบ่งแยกผู้ใช้ อำนำจรฐั ดงั กล่ำว จะเห็นได้ว่ำกฎหมำยที่ฝ่ำยบริหำรและฝ่ำยตุลำกำรจะใช้เป็นเกณฑ์ในกำรใช้อำนำจของตน นั้นจะเกิดจำกฝ่ำยนิติบัญญัติท้ังสิ้น ในรัฐท่ีเป็นนิติรัฐจึงเรียกร้องให้ฝ่ำยบริหำรและฝ่ำยตุลำกำรต้องผูกพันต่อ กฎหมำยที่ตรำขน้ึ โดยฝำ่ ยนติ บิ ัญญตั ิ จำกหลักกำรแบ่งแยกอำนำจดังกล่ำว ทำให้ข้อควำมคิดท่ีว่ำศำลจะต้องผูกพันต่อกฎหมำยนั้นเป็น ควำมคิดที่มีควำมเก่ำแก่พอ ๆ กับกฎหมำย เนื่องจำกในระบบกฎหมำยลำยลักษณ์อักษรท่ีมีกำรกำหนด กฎเกณฑเ์ ปน็ กำรลว่ งหน้ำให้ศำลใช้ในกำรตัดสินขอ้ พพิ ำทอยแู่ ล้ว จงึ ไม่อนุญำตให้ศำลคิดค้นข้อกฎหมำยข้ึนมำ เองเพ่ือตัดสินข้อพิพำทในแต่ละกรณีได้ ประกอบกับในระบบกฎหมำยที่มีกำรแบ่งแยกระหว่ำงฝ่ำยนิติบัญญัติ และฝ่ำยตุลำกำร กำรตรำกฎหมำยย่อมก่อให้เกิดควำมผูกพันต่อกฎหมำยของผู้บังคับใช้กฎหมำย ศำลที่เป็น

๑๗ ผู้บังคับใช้กฎหมำยจึงไม่อำจหลีกเลี่ยงที่จะไม่ผูกพันต่อกฎหมำยไม่ได้๒๑ ซึ่งมำตรำ ๓ วรรคสอง ของ รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย ได้รับรองหลักควำมผูกผันต่อกฎหมำยขององค์กรตุลำกำรไว้ว่ำศำลต้อง ปฏิบัติหน้ำท่ีให้เป็นไปตำมรัฐธรรมนูญ กฎหมำย และหลักนิติธรรม และมำตรำ ๑๘๘ วรรคสอง ของ รัฐธรรมนูญ ก็กำหนดให้ผู้พิพำกษำมีอิสระในกำรพิจำรณำพิพำกษำคดีตำมรัฐธรรมนูญและกฎหมำย นอกจำกนี้ มำตรำ ๒๑๒ ของรัฐธรรมนูญ ยังได้ยืนยันควำมผูกพันต่อกฎหมำยของศำลไว้อีกชั้นหนึ่งด้วยว่ำ หำกศำลเห็นว่ำกฎหมำยท่ีตนจะใช้บังคับแก่คดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ศำลไม่อำจปฏิเสธไม่ใช้บังคับ กฎหมำยนนั้ ได้เอง แต่ต้องส่งปัญหำควำมขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญของกฎหมำยนั้นไปยังศำลรัฐธรรมนูญเพ่ือ วินจิ ฉยั สำหรับควำมหมำยของคำว่ำ “กฎหมำย” ท่ีศำลจะต้องเคำรพในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยน้ัน จะต้องตีควำมอย่ำงกว้ำงโดยหมำยถึง รัฐธรรมนูญ พระรำชบัญญัติและพระรำชกำหนด และรวมถึงกฎหมำย ลำดับรอง เช่น พระรำชกฤษฎีกำ กฎ ระเบียบต่ำง ๆ ที่อำศัยอำนำจตำมกฎหมำยตรำขึ้น และศำลยังต้อง ผูกพันต่อกฎหมำยท่ีไม่เป็นลำยลักษณ์อักษร อันได้แก่ กฎหมำยจำรีตประเพณีและหลักกฎหมำยทั่วไปด้วย๒๒ ท้ังน้ี ควำมผูกพันของศำลต่อกฎหมำยลำดับรองเป็นควำมผูกพันอย่ำงมีเง่ือนไข กล่ำวคือ ศำลจะผูกพันต่อ กฎหมำยลำดบั รองก็ตอ่ เมื่อกฎหมำยลำดบั รองเหลำ่ นนั้ ไม่ขดั ต่อกฎหมำยในลำดับชัน้ ท่ีสูงกว่ำ๒๓ อย่ำงไรก็ตำม ไม่ว่ำกฎหมำยบัญญัติโดยใช้ถ้อยคำชัดเจนแน่นอนสักเพียงใด ในทำงปฏิบัติก็จะต้องมี กำรตีควำมหรือหำควำมหมำยของถ้อยคำในกฎหมำยเสมอ๒๔ และในกรณีท่ีบทบัญญัติแห่งกฎหมำยมีช่องว่ำง ศำลก็ไม่อำจปฏิเสธไม่วินิจฉัยข้อพิพำทโดยอ้ำงว่ำไม่มีกฎหมำยไม่ได้๒๕ จึงจำเป็นท่ีศำลต้องสร้ำงเสริม หลักกฎหมำยเพิ่มเติมจำกกฎหมำยลำยลักษณ์อักษรให้มีควำมสมบูรณ์ ซ่ึงกำรตีควำมกฎหมำยหรือกำรสร้ำง หลักกฎหมำยของศำลย่อมก่อให้เกิดปัญหำว่ำกำรตีควำมกฎหมำยของศำลในลักษณะใดที่ละเมิดต่อควำม ผูกพันต่อกฎหมำย ในกำรนี้ เรำอำจศึกษำขอบเขตอำนำจกำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำยของศำลผ่ำนลำดับ ข้นั ตอนกำรใช้กฎหมำยของศำลได้ ดงั นี้ (๑) ข้นั ตอนการคน้ หาข้อเท็จจริง ข้ันตอนกำรค้นหำข้อเท็จจริงของศำลเป็นกำรค้นหำว่ำ ในโลกของควำมเป็นจริงนั้นมีสิ่งใดเกิดขึ้นบ้ำง โดยสืบหำควำมจรงิ ว่ำใคร ทำอะไร ทีไ่ หน อยำ่ งไร และมพี ยำนหลกั ฐำนยืนยันข้อเท็จจริงที่แต่ละฝ่ำยกล่ำวอ้ำง หรือไม่ ในขั้นตอนนจี้ ะยังไม่มกี ำรใชก้ ำรตีควำมกฎหมำยเข้ำมำเก่ยี วข้อง ๒๑ Hassemer, Winfried, Gesetzesbindung und Methodenlehre, ZPR 2007, S. 213 (214). ๒๒ วรเจตน์ ภำครี ัตน,์ อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๘, น.๑๕๖. ๒๓ Hilbert, Patrick, An welche Normen ist der Richter gebunden?, JZ 2013, S. 130 (133, 135). ๒๔ วรเจตน์ ภำครี ัตน,์ กำรตีควำมกฎหมำยมหำชน, จลุ นิติ ปีท่ี ๗ ฉบับท่ี ๕ กรกฎำคม – สิงหำคม, ๒๕๕๓, น.๕๓ (๕๕). ๒๕ Meier, Patrick/ Jocham, Felix, Rechtsfortbildung – Methodischer Balanceakt zwischen Gewaltenteilung und materieller Gerechtigkeit, JuS 2016, S. 392.

๑๘ (๒) ขนั้ ตอนการใหล้ กั ษณะทางกฎหมายแก่ขอ้ เทจ็ จรงิ เม่ือขอ้ พิพำทเกิดข้ึนและมีกำรฟ้องคดีต่อศำล ศำลในฐำนะที่เป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมำยองค์กรหนึ่ง ก็จะต้องค้นหำข้อเท็จจริงเก่ียวกับข้อพิพำทนั้นให้ครบถ้วนเสียก่อน เมื่อได้ข้อเท็จจริงที่ครบถ้วนแล้ว ข้ันตอน แรกและข้นั ตอนท่ีสำคัญท่ีสุดในกำรบังคับใช้กฎหมำยคือ กำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงน้ันว่ำเป็น ข้อพิพำทตำมกฎหมำยในเร่ืองใด ซ่ึงกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงใด ๆ ก็จะทำให้ข้อเท็จจริงใน เร่ืองนั้นถูกพิจำรณำโดยอำศัยกฎหมำยในเรื่องนั้น๒๖ เช่น กำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงในเรื่อง หนง่ึ ๆ ว่ำเป็นข้อพิพำทตำมสญั ญำ ย่อมจะต้องนำบทบญั ญัติแห่งกฎหมำยว่ำด้วยสัญญำมำใช้บังคับ ไม่อำจนำ บทบัญญัติว่ำด้วยเร่ืองละเมิดมำใช้พิจำรณำได้ และในทำงกลับกันหำกมีกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ ข้อเท็จจริงวำ่ เป็นเรอื่ งละเมิด กไ็ มอ่ ำจนำบทบัญญตั ิแหง่ กฎหมำยว่ำด้วยสัญญำมำใช้พิจำรณำได้ อย่ำงไรก็ตำม ก ฎ เ ก ณ ฑ์ เ ก่ี ย ว กั บ ก ำ ร ใ ห้ ลั ก ษ ณ ะ ท ำ ง ก ฎ ห ม ำ ย แ ก่ ข้ อ เ ท็ จ จ ริ ง ยั ง ค ง ไ ม่ มี ค ว ำ ม ชั ด เ จ น เ ท่ ำ ใ ด นั ก แต่อย่ำงน้อยที่สุดกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงก็ควรเป็นเช่นเดียวกับกำรตีควำมกฎหมำยที่ จะต้องไม่ขัดต่อเหตุผลของเรื่อง และไม่ทำให้กฎหมำยที่เกี่ยวข้องไร้ผลบังคับ รวมถึงไม่ก่อให้เกิดผล ประหลำด๒๗ เช่น คู่กรณีพิพำทกันว่ำรถยนต์คันท่ีพิพำทกันเป็นของผู้ใด อันเป็นข้อพิพำทว่ำด้วยกรรมสิทธ์ิใน รถน้ัน ย่อมจะตอ้ งใหล้ ักษณะทำงกฎหมำยแก่ขอ้ เท็จจริงว่ำเปน็ เรื่องขอ้ พิพำททำงทรัพย์ มิใช่ทำงหน้ี เมื่อมีกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงแล้ว ย่อมเป็นกำรกำหนดข้อกฎหมำยที่เก่ียวข้อง ทจี่ ะนำมำพจิ ำรณำเพอ่ื สรปุ ผลทำงกฎหมำยไปในตัวด้วย (๓) ขัน้ ตอนการปรับบทและตีความกฎหมาย กำรปรับบทคือกำรนำข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมำยมำเปรียบเทียบกันและเชื่อมโยงข้อเท็จจริงเข้ำกับ กฎหมำยว่ำข้อเท็จจริงที่เกิดข้ึนนั้นเป็นไปตำมเงื่อนไขท่ีกฎหมำยบัญญัติทุกประกำรหรือไม่๒๘ โดยศำลจะต้อง นำถ้อยคำในบทบัญญัติของกฎหมำยมำตีควำมเพ่ือหำควำมหมำยว่ำถ้อยคำในกฎหมำยนั้นครอบคลุม ข้อเท็จจริงทเี่ กิดขนึ้ หรอื ไมแ่ ละกำรตีควำมกฎหมำยจะเกิดข้ึนทุกครั้งในกำรบังคับใช้กฎหมำย เน่ืองจำกถ้อยคำ ในกฎหมำยไม่ได้มคี วำมชัดเจนแนน่ อน๒๙ ประกอบกบั ควำมสมั พนั ธร์ ะหว่ำงฝ่ำยนิติบัญญัติกับฝ่ำยตุลำกำรมิใช่ ควำมสัมพันธ์ในรูปแบบคำสั่งและกำรปฏิบัติตำมคำสั่ง แต่เป็นควำมสัมพันธ์ในลักษณะท่ีฝ่ำยนิติบัญญัติวำง หลักกำรและฝ่ำยตุลำกำรเป็นผู้ปรับใช้หลักกำรนั้นในข้อเท็จจริงท่ีเป็นรูปธรรมแต่ละกรณี หรืออำจเรียกได้ว่ำ ๒๖ โปรดดู สำยหยุด แสงอุทัย, กฎหมำยระหว่ำงประเทศแผนกคดีบุคคล, (กรุงเทพ ฯ : มหำวิทยำลัยวิชำ ธรรมศำสตรแ์ ละกำรเมือง, ๒๔๘๓), น. ๖๙ – ๗๐; แมป้ ัญหำเรื่องกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงจะมีกำรกล่ำวถึง อยูม่ ำกในคำสอนกฎหมำยระหวำ่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล แต่ก็มิได้หมำยควำมว่ำในกำรบังคับใช้กฎหมำยภำยในประเทศจะ ไม่ต้องมีกำรให้ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริง เน่ืองกำรวินิจฉัยข้อพิพำทในนิติสัมพันธ์เร่ืองต่ำง ๆ จะต้องมีกำรให้ ลักษณะทำงกฎหมำยแก่ข้อเท็จจริงก่อนเสมอว่ำเร่ืองดังกล่ำวเป็นข้อพิพำททำงสัญญำ ละเมิด หรือทรัพย์ เพื่อให้กำรปรั บใช้ กฎหมำยเป็นไปอยำ่ งถูกต้อง. ๒๗ โปรดดู วรเจตน์ ภำครี ัตน,์ อ้างแลว้ เชงิ อรรถที่ ๑๘, น.๒๔๑. ๒๘ Bäcker, Carsten, Juristisches Begründen, JuS 2019, S. 321 (324); Rüthers, Bernd, Wozu auch noch Methodenlehre? - Die Grundlagenlücken im Jurastudium, JuS 2011, S.865 (867). ๒๙ Geserich, Stephan, Auslegung und Rechtsfortbildung, DStR-Beih 2011, S.59.

๑๙ กำรปรับใชก้ ฎหมำยในแต่ละกรณีน้ันเป็นกำรกระทำท่ีมีลักษณะสร้ำงสรรค์ (schöpferischer Akt)๓๐ ซ่ึงทำให้ ในข้ันตอนกำรตีควำมกฎหมำยนี้เองท่ีศำลมีโอกำสท่ีจะสร้ำงหลักกฎหมำยหรือพัฒนำหลักกฎหมำยผ่ำนกำร ตีควำมถ้อยคำเพ่ือใช้กฎหมำยนั้นบังคับกับข้อเท็จจริงท่ีฝ่ำยนิติบัญญัติไม่อำจคำดเห็นได้ในขณะที่มีกำรตรำ กฎหมำย๓๑ แต่กำรสร้ำงหลกั กฎหมำยของศำลผ่ำนกำรตีควำมกฎหมำยกเ็ ปน็ ดำบสองคม เพรำะอำจกลำยเป็น ว่ำศำลได้ก้ำวข้ำมควำมเป็นศำลไปเป็นฝ่ำยนิติบัญญัติที่สร้ำงกฎหมำยใหม่ขึ้นมำใช้บังคับแก่กรณี หรือตีควำม กฎหมำยโดยอำเภอใจ ดังน้ัน ในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยศำลจึงต้องคำนึงถึงบทบำทของตนในฐำนะฝ่ำย ตุลำกำร และคำนึงถึงเจตจำนงของฝ่ำยนิติบัญญัติเสมอ๓๒ ศำลจึงไม่อำจใช้และตีควำมกฎหมำยโดยละเลย ถ้อยคำและคุณค่ำของกฎหมำยไปในทำงที่ขัดต่อกฎหมำยได้ (contra legem)๓๓ และยิ่งไปกว่ำนั้น หำก เจตจำนงของฝ่ำยนิติบัญญัติได้แสดงออกมำอย่ำงชัดแจ้งผ่ำนบทบัญญัติของกฎหมำยแล้ว ศำลก็ย่อมไม่อำจใช้ อำนำจตลุ ำกำรตำมนิตนิ โยบำยทต่ี นเห็นสมควรเพ่อื เข้ำแทนทเี่ จตจำนงของฝำ่ ยนติ ิบญั ญัตไิ ด้๓๔ นอกจำกน้ี นักนิติศำสตร์พึงแยกแยะระหว่ำงกำรตีควำมกฎหมำยธรรมดำกับกำรตีควำมในลักษณะที่ เป็นกำรพฒั นำกฎหมำยของศำล กำรตีควำมกฎหมำยธรรมดำย่อมเป็นกำรตีควำมตัวบทกฎหมำยที่มีอยู่เพื่อใช้ บังคับแก่กรณีพิพำทน้ัน แต่กำรตีควำมในลักษณะท่ีเป็นกำรพัฒนำกฎหมำยน้ันจะใช้เพื่ออุดช่องว่ำงของ กฎหมำย เช่น กำรเทียบเคียงบทบัญญัติแห่งกฎหมำยที่ใกล้เคียงอย่ำงย่ิง หรือกำรตีควำมแบบขยำยควำมเพ่ือ ขยำยขอบเขตกำรใช้บังคับของกฎหมำย และกำรตีควำมแบบลดรูปเพ่ือจำกัดขอบเขตกำรใช้บังคับของ กฎหมำย ซ่ึงกำรตีควำมในลักษณะท่ีเป็นกำรพัฒนำกฎหมำยย่อมมีเง่ือนไขเพิ่มเติมท่ีเคร่งครัดกว่ำกำรตีควำม กฎหมำยธรรมดำ โดยจะต้องมีกำรยืนยันในเบื้องต้นให้เป็นท่ีประจักษ์ชัดเสียก่อนว่ำมีช่องว่ำงของบทบัญญัติ กฎหมำยเกิดขน้ึ และเป็นช่องวำ่ งที่ฝ่ำยนิติบัญญัตไิ มอ่ ำจคำดคดิ ได้มำก่อน๓๕ นอกจำกข้อผูกพันข้ำงต้นในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยของศำลแล้ว ศำลยังต้องคำนึงถึงหลักควำม เสมอภำคในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยด้วย โดยศำลจะต้องใช้นิติวิธีในกำรใช้และตีควำมกฎหมำยแบบ เดียวกันสำหรับกรณีที่ข้อเท็จจริงคล้ำยคลึงกัน และศำลจะต้องให้เหตุผลประกอบกำรใช้และตีควำมกฎหมำย ๓๐ Kirchhof, Paul, Richterliche Rechtsfindung, gebunden an “Gesetz und Recht”, NJW 1986, S.2275 (2277). ๓๑ วรเจตน์ ภำคีรัตน์, อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๘, น.๒๑๔. ๓๒ Kirchhof, Paul, Richterliche Rechtsfindung, gebunden an “Gesetz und Recht”, NJW 1986, S.2275 (2278, 2280). ๓๓ Meier, Patrick/ Jocham, Felix, Rechtsfortbildung – Methodischer Balanceakt zwischen Gewaltenteilung und materieller Gerechtigkeit, JuS 2016, S.392 (394). ๓๔ Würdinger, Markus, Das Ziel der Gesetzesauslegung – ein juristischer Klassiker und Kernstreit der Methodenlehre, JuS 2016. S.1 (6). ๓๕ Meier, Patrick/ Jocham, Felix, Rechtsfortbildung – Methodischer Balanceakt zwischen Gewaltenteilung und materieller Gerechtigkeit, JuS 2016, S.392 (393–394); Wiedemann, Herbert, Richterliche Rechtsfortbildung, NJW 2014, S.2407 (2411).

๒๐ ดว้ ยเพอ่ื สรำ้ งควำมนำ่ เช่อื ถอื ตอ่ คำพิพำกษำและเพื่อควบคุมและตรวจสอบควำมถูกต้องของกำรใช้และตีควำม กฎหมำยของศำล๓๖ (๔) ขนั้ ตอนการสรุปผลทางกฎหมาย ขนั้ ตอนกำรสรปุ ผลทำงกฎหมำยเปน็ ขั้นตอนสุดทำ้ ยของกำรใชบ้ ังคับกฎหมำย โดยหำกศำลได้ปรับบท และตีควำมกฎหมำยกับข้อเท็จจริงแล้ว ข้อเท็จจริงนั้นอยู่ในขอบเขตกำรใช้บังคับของกฎหมำย ศำลก็จะใช้ บงั คับกฎหมำยนัน้ แกก่ รณี แตห่ ำกกฎหมำยไม่อำจใชบ้ งั คับแกข่ อ้ เทจ็ จริงนน้ั ได้ ศำลย่อมไม่อำจนำกฎหมำยน้ัน มำใช้บังคับแก่กรณีได้ เช่น กำรฆ่ำผู้อื่นกับกำรทำร้ำยผู้อื่นจนถึงแก่ควำมตำยตำมประมวลกฎหมำยอำญำเป็น ฐำนควำมผิดท่ีมีเจตนำแตกต่ำงกันและมีโทษแตกต่ำงกัน หำกศำลปรับบทและตีควำมกฎหมำยกับข้อเท็จจริง แล้ว เห็นไดว้ ำ่ ผกู้ ระทำไมไ่ ดม้ ีเจตนำฆ่ำ ศำลย่อมลงโทษผ้กู ระทำในฐำนฆำ่ ผูอ้ ืน่ ไม่ได้ กลำ่ วโดยสรุป ในกำรใช้และตคี วำมกฎหมำยของศำล ศำลมีอสิ ระทีจ่ ะใชน้ ิติวิธีในกำรตีควำมและสร้ำง เสริมกฎหมำยตรำบเทำ่ ท่ียงั อย่ภู ำยใต้ขอบเขตของนติ วิ ิธี โดยจะต้องไม่เป็นกำรปฏเิ สธที่จะไม่บังคับใช้กฎหมำย หรือจงใจบิดเบือนกฎหมำย๓๗ โดยศำลจะต้องเคำรพต่อหลักกำรแบ่งแยกอำนำจท่ีไม่อนุญำตให้ศำลสร้ำง กฎหมำยข้ึนเองในกำรวินิจฉัยข้อพิพำท และยังต้องผูกพันต่อกฎเกณฑ์ว่ำด้วยหลักกำรตีควำมกฎหมำย โดยเฉพำะอย่ำงยิ่งหำกฝ่ำยนิติบัญญัติได้กำหนดเจตจำนงอย่ำงชัดเจนแน่นอนแล้ว ศำลไม่อำจใช้นิตินโยบำย ตำมควำมเห็นของตนเข้ำไปแทนท่ีกฎหมำยได้๓๘ นอกจำกนี้ ศำลยังต้องผูกพันต่อสิทธิทำงรัฐธรรมนูญ อันได้แก่ สิทธิในควำมเสมอภำคท่ีศำลจะต้องใช้และตีควำมกฎหมำยให้เหมือนกันสำหรับกรณีท่ีมีข้อเท็จจริง ลักษณะเดยี วกัน๓๙ และแมศ้ ำลจะมอี ำนำจใชแ้ ละตีควำมกฎหมำยได้ กำรใช้และตีควำมกฎหมำยในแต่ละกรณี ก็ผกู พนั เฉพำะกรณนี น้ั ๆ มไิ ดผ้ ูกพนั เป็นกำรทั่วไปดังเช่นกฎหมำย กำรใช้และกำรตีควำมกฎหมำยท่ีไม่ถูกต้อง ของศำลย่อมถกู แกไ้ ขได้เสมอ๔๐ ๓. ศาลปกครอง ศำลปกครองถูกจัดตั้งข้ึนอย่ำงเป็นทำงกำรในระบบกฎหมำยไทย ด้วยผลของรัฐธรรมนูญแห่ง รำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ พัฒนำกำรของศำลปกครองนับแต่เริ่มต้นจนถึง พ.ศ. ๒๕๔๐ น้ัน ส่วน หน่ึงจะเห็นได้ถึงควำมพยำยำมในกำรสร้ำงระบบศำลท่ีมีอำนำจพิจำรณำพิพำกษำข้อพิพำททำงป กครองเป็น กำรเฉพำะขึ้นในระบบกฎหมำยไทย โดยอำศยั คำสำคญั คือ “ระบบศำลคู่” ที่ถูกนำเสนอโดยนักวิชำกำรที่ได้รับ อิทธิพลจำกข้อควำมคิดจำกระบบกฎหมำยฝรง่ั เศส เพอื่ สนบั สนุนข้อควำมคิดในกำรจัดตั้งระบบศำลปกครองที่ มีอำนำจพิจำรณำพิพำกษำข้อพิพำททำงปกครอง “แยกออกจำก” ระบบศำลยุติธรรมและ “เคียงคู่” ไปกับ ระบบศำลยุติธรรม ซึ่งในยุคเริ่มต้นของกำรนำเสนอข้อควำมคิดในกำรจัดต้ังศำลปกครองนับแต่ พ.ศ. ๒๔๗๖ ๓๖ Rüthers, Bernd, Wozu auch noch Methodenlehre? - Die Grundlagenlücken im Jurastudium, JuS 2011, S.865 (869). ๓๗ วรเจตน์ ภำครี ัตน์, อา้ งแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๘, น. ๑๕๖. ๓๘ Badura, Peter, Staatsrecht, 5. Auflage, (München : C.H. Beck, 2012), S.379-381. ๓๙ Wiedemann, Herbert, Richterliche Rechtsfortbildung, NJW 2014, S.2407 (2410). ๔๐ Badura, Peter, Staatsrecht, 5. Auflage, (München : C.H. Beck, 2012), S.380.

๒๑ ชว่ งหลังกำรเปลยี่ นแปลงกำรปกครองจำกระบอบสมบูรณำญำสิทธิรำชย์มำเป็นระบอบประชำธิปไตยเป็นต้นมำ๔๑ ปรำกฏถงึ ขอ้ ควำมคดิ ท่ีแตกตำ่ งกันเก่ยี วกบั ขอ้ เสนอในกำรจัดตง้ั ศำลปกครองมำโดยตลอด โดยเฉพำะอย่ำงย่ิง ในช่วงปี พ.ศ. ๒๕๓๒ – พ.ศ. ๒๕๔๐ อย่ำงไรก็ตำม เม่ือรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ ซ่ึงถูกขนำนนำมว่ำ “รัฐธรรมนูญฉบับประชำชน”๔๒ หรือ “รัฐธรรมนูญของประชำชน”๔๓ ด้วยเหตุว่ำ เกิดขึ้นมำจำกกำรมีส่วนร่วมของประชำชนมำกที่สุด ถูกประกำศใช้บังคับเม่ือวันท่ี ๑๑ ตุลำคม ๒๕๔๐ โดยมี เนื้อหำท่ีโดดเด่นท่ีกำหนดถึงสิทธิเสรีภำพและกำรกำหนดให้มีองค์กรของรัฐที่เรียกว่ำ องค์กรอิสระตำม รฐั ธรรมนูญ และกำหนดให้มอี งค์กรตุลำกำรใหม่ ๒ องค์กร คือ ศำลรัฐธรรมนูญและศำลปกครอง ดังนั้น กำร เกิดขน้ึ ของศำลปกครองจงึ มคี วำมชอบธรรมและสำมำรถกล่ำวได้อย่ำงเต็มภำคภูมิว่ำเกิดขึ้นด้วยควำมประสงค์ ของประชำชน อย่ำงไรก็ตำม ลำพังแต่เพียงควำมชอบธรรมของที่มำในกำรจัดตั้งศำลปกครองข้ึนในระบบ กฎหมำยไทยดังกล่ำวน้ัน กไ็ มอ่ ำจใชอ้ ำ้ งเปน็ เกรำะป้องกันศำลปกครองให้รอดพ้นไปจำกควำมเสื่อมอันเป็นกฎ ธรรมชำติโดยไม่มีข้อยกเว้นในทุกกรณีได้ ข้อพิจำรณำที่สำคัญคือจะทำอย่ำงไรให้ศำลปกครองซ่ึงทำหน้ำท่ี อำนวยควำมยุติธรรมทำงปกครองให้ดำรงอยู่ได้ในสังคมไทย น้ัน ต้องพิจำรณำเหตุและปัจจัยท่ีสนับสนุนให้ ศำลป กครองเป็ นองค์กรตุ ลำกำ รที่ทำหน้ำ ท่ีใน กำรอำนวย ควำ มยุติธ รรมทำงป กคร องให้ เกิด ข้ึนใน ระบ บ กฎหมำยไทยได้อย่ำงแท้จริงและยำวนำน และปัจจัยสำคัญท่ีสุด คือ คู่กรณีที่เข้ำสู่กระบวนกำรพิจำรณำ พิพำกษำคดีของศำลปกครองได้รับกำรอำนวยควำมยุติธรรมจำกศำลปกครองที่ทำหน้ำท่ีในกำรตรวจสอบ ควำมชอบดว้ ยกฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครองได้อย่ำงมปี ระสทิ ธิภำพและมีประสทิ ธิผลนน่ั เอง๔๔ ๓.๑ หลักการคุ้มครองสทิ ธิโดยองคก์ รตุลาการในระบบกฎหมายไทย๔๕ รัฐธรรมนูญของไทยหำกพิจำรณำเฉพำะรัฐธรรมนูญในปี พ.ศ. ๒๕๔๐, พ.ศ. ๒๕๕๐ และ พ.ศ. ๒๕๖๐ เห็นไดว้ ำ่ มีกำรบัญญตั ริ บั รองหลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองคก์ รตุลำกำร ดงั นี้ - มำตรำ ๒๘ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ บัญญัติว่ำ “บุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญน้ีรับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญน้ีเพื่อใช้ สทิ ธทิ างศาลหรือยกขน้ึ เปน็ ขอ้ ต่อสคู้ ดีในศาลได้” - มำตรำ ๒๘ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ ก็ได้นำเนื้อหำ ของมำตรำ ๒๘ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ มำบญั ญัติไว้เช่นกนั ๔๑ รำยละเอียดของควำมเป็นมำในกำรจัดต้ังศำลปกครองในประเทศไทย โปรดดู ชำญชัย แสวงศักด์ิ, คำอธิบำย กฎหมำยจัดต้งั ศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง, พมิ พ์ครั้งที่ ๗ (กรุงเทพ: บริษัท สำนักพิมพ์วิญญูชน จำกัด, ๒๕๕๕), น.๗๗-๙๑. ๔๒ รัฐธรรมนูญ 2540 เป็นอย่ำงไร ใครๆ ก็พูดถึง, สืบค้นเม่ือวันที่ ๑๑ มกรำคม ๒๕๖๔, จำก https://ilaw.or.th/ node/5426. ๔๓ นรนติ ิ เศรษฐบุตร, 11 ตุลำคม พ.ศ. 2540, สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๑ มกรำคม ๒๕๖๔, จำก http://wiki.kpi.ac.th/ index.php?title=11_%E0%B8%95%E0%B8%B8%E0%B8%A5%E0%B8%B2%E0%B8%84%E0%B8%A1_%E0% B8%9E.%E0%B8%A8._2540. ๔๔ นรนิ ทร์ อธิ สิ ำร,“หลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลำกำรและกฎหมำยท่ีตัดอำนำจศำลปกครอง :เปรียบเทียบ มมุ มองในระบบกฎหมำยเยอรมนั และกฎหมำยไทย,” เอกสำรเผยแพร่, สำนักวิจัยและวชิ ำกำร สำนกั งำนศำลปกครอง. ๔๕ เพิง่ อา้ ง.

๒๒ - มำตรำ ๒๕ วรรคสำม ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๖๐ บัญญัติว่ำ “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ สามารถยกบทบัญญัติแห่ง รฐั ธรรมนูญเพื่อใชส้ ทิ ธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสคู้ ดใี นศาลได้” เห็นได้ว่ำรัฐธรรมนูญท้ังสำมฉบับต่ำงก็บัญญัติรองรับหลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลำกำรไว้ ทั้งนี้ มีกำรอธบิ ำยถงึ ควำมสำคญั ของบทบัญญัตดิ งั กล่ำวว่ำ ๑. หลักกำรดังกล่ำวเป็นหลักกำรท่ีทำให้บทบัญญัติมำตรำ ๒๗๔๖ ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักร ไทย พทุ ธศักรำช ๒๕๔๐ และมำตรำ ๒๗๔๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ มีผล ในทำงปฏิบัติ เพรำะหลักกำรที่บัญญัติให้สิทธิและเสรีภำพท่ีรัฐธรรมนูญรับรองมีผลผูกพันองค์กรของรัฐ โดยตรงจะไรค้ วำมหมำย หำกไม่ให้องค์กรศำลเข้ำมำควบคุมตรวจสอบกำรกระทำขององค์กรที่ใช้อำนำจรัฐว่ำ ไดก้ ระทำกำรใด ๆ อันเป็นกำรละเมดิ สิทธิหรือเสรีภำพตำมรัฐธรรมนูญหรือไม่๔๘ อย่ำงไรก็ตำม หำกพิจำรณำ รัฐธรรมนญู แหง่ รำชอำณำจกั รไทยฉบบั ท่ีใชบ้ ังคบั อยู่ในปัจจบุ ันไม่ปรำกฏว่ำมีบทบัญญัติท่ีมีเน้ือหำเช่นเดียวกัน หรือทำนองเดียวกันกับมำตรำ ๒๗ ของรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับข้ำงต้นแต่อย่ำงใด ซ่ึงโดยแท้จริงแล้ว แม้รัฐธรรมนูญจะไม่มีบทบัญญัติท่ีมีเนื้อหำเช่นเดียวกับมำตรำ ๒๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้ำก็ตำม แต่ควำมผูกพนั ต่อสทิ ธแิ ละเสรีภำพก็มผี ลใชบ้ ังคับไมแ่ ตกตำ่ งกันและด้วยเหตผุ ลเดียวกนั ๔๙ ๒. หลกั กำรคุ้มครองสทิ ธิโดยองค์กรตุลำกำรท่ีกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดว่ำให้มีกำรใช้สิทธิ ดังกลำ่ วตอ่ ศำลใดศำลหนงึ่ หำกมีกำรละเมิดสิทธิหรือเสรีภำพตำมรัฐธรรมนูญ ต้องไปพิจำรณำบทบัญญัติของ รฐั ธรรมนญู ทีว่ ่ำด้วยศำลต่อไปว่ำ ศำลใดเป็นศำลท่ีมีเขตอำนำจ โดยมีศำลยุติธรรมเป็นศำลที่มีเขตอำนำจหำก คดีไม่อยู่ในอำนำจของศำลอ่ืน ทั้งน้ี เพรำะบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญท่ีกำหนดให้ศำลยุติธรรมเป็นศำลที่มี อำนำจพิจำรณำคดีทั้งหลำย เว้นแตร่ ฐั ธรรมนูญหรอื กฎหมำยกำหนดใหอ้ ยู่ในอำนำจของศำลอนื่ ๕๐ ๓. ขอบเขตของหลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลำกำรในระบบกฎหมำยไทย หำกพิจำรณำ บทบัญญัติของรัฐธรรมนญู แล้ว เห็นได้ว่ำ อำนำจรัฐทั้งหลำยไม่ว่ำจะเป็นอำนำจนิติบัญญัติ อำนำจบริหำรและ อำนำจตุลำกำรอำจกระทำกำรละเมิดสิทธิหรือเสรีภำพตำมท่ีรัฐธรรมนูญรับรองได้ และศำลท่ีมีเขตอำนำจใน กำรพจิ ำรณำพพิ ำกษำกรณีดงั กล่ำวกเ็ ปน็ ไปตำมท่ีรฐั ธรรมนญู ฉบบั นั้น ๆ กำหนด แต่อำจมีข้อจำกัดในกรณีของ กำรละเมดิ สทิ ธิหรือเสรีภำพโดยองคก์ รตลุ ำกำรท่อี ำจทำใหค้ วำมผูกพันของอำนำจรัฐต่อสิทธิและเสรีภำพไร้ผล ในทำงปฏิบัติและอำจมีกรณีท่ีศำลสูงสุดแต่ละศำลอำจใช้หรือตีควำมสิทธิและเสรีภำพแตกต่ำงขัดแย้งกันได้ ๔๖ มำตรำ ๒๗ สิทธิและเสรีภำพท่ีรัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยำย หรือโดยคำวินิจฉัยของศำล รัฐธรรมนูญ ย่อมไดร้ บั ควำมค้มุ ครอง และผูกพนั รัฐสภำ คณะรฐั มนตรี ศำล และองค์กรอ่ืนของรัฐโดยตรงในกำรตรำกฎหมำย กำรใช้บังคบั กฎหมำยและกำรตคี วำมกฎหมำยทั้งปวง ๔๗ มำตรำ ๒๗ สิทธิและเสรีภำพท่ีรัฐธรรมนูญน้ีรับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยำยหรือโดยคำวินิจฉัยของศำล รัฐธรรมนญู ยอ่ มไดร้ บั ควำมคุ้มครองและผูกพันรฐั สภำ คณะรฐั มนตรี ศำล รวมทั้งองค์กรตำมรัฐธรรมนูญ และหน่วยงำนของ รฐั โดยตรงในกำรตรำกฎหมำย กำรใชบ้ งั คบั กฎหมำย และกำรตคี วำมกฎหมำยทง้ั ปวง ๔๘ บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพ้นื ฐำนเกย่ี วกบั สทิ ธเิ สรภี ำพและศกั ดิ์ศรคี วำมเปน็ มนุษย์, พมิ พค์ ร้ังท่ี ๔ (กรุงเทพ: วิญญูชน, ๒๕๕๕), น.๒๙๓; บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพ้ืนฐำนของสิทธิเสรีภำพและศักดิ์ศรีควำมเป็นมนุษย์ตำมรัฐธรรมนูญ, พิมพ์คร้ังที่ ๒ (กรงุ เทพ: วญิ ญชู น, ๒๕๔๗), น.๓๒๙. ๔๙ บรรเจดิ สิงคะเนติ, หลักพน้ื ฐำนเกยี่ วกับสทิ ธเิ สรภี ำพและศักดิ์ศรีควำมเปน็ มนุษย์, พมิ พค์ ร้ังที่ ๖ (กรุงเทพ: วิญญูชน, ๒๕๖๒), น.๓๐๔. ๕๐ บรรเจิด สิงคะเนติ, เพ่ิงอ้าง; บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐำนเกี่ยวกับสิทธิเสรีภำพและศักด์ิศรีควำมเป็นมนุษย์, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ ๔๘.

๒๓ นอกจำกน้ัน กำรกระทำท่ีเป็นกำรละเมิดสิทธิจำกกำรกระทำของบำงองค์กรก็ไม่มีควำมชัดเจนว่ำจะสำมำรถ โต้แย้งได้หรือไม่และจะโต้แย้งต่อองค์กรใด เช่น กฎหรือระเบียบท่ีออกโดยองค์กรตุลำกำรหรือท่ีออกโดย องคก์ รอสิ ระตำมรัฐธรรมนูญ และกำรกระทำในรปู ของคำสง่ั ๕๑ ตำ่ ง ๆ ขององค์กรที่อยใู่ นฝำ่ ยตลุ ำกำร๕๒ จำกเนื้อหำของหลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลำกำรในระบบกฎหมำยไทยตำมบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญท้ังสำมฉบับข้ำงต้น เห็นได้ว่ำ หลักกำรดังกล่ำวยังมีข้อที่ไม่สมบูรณ์หำกเปรียบเทียบกับรูปแบบท่ี ปรำกฏในระบบกฎหมำยเยอรมัน เห็นได้จำกข้อจำกัดในกำรตรวจสอบกำรใช้อำนำจตุลำกำรหรือกำรกระทำ ขององค์กรตุลำกำรทไ่ี มใ่ ชก่ ำรใช้อำนำจตุลำกำรหรือขององค์กรอิสระตำมรัฐธรรมนูญที่มีข้อจำกัดและประเด็น ปัญหำในกำรตรวจสอบโดยองคก์ รตลุ ำกำรตำมหลักกำรคุ้มครองสทิ ธิโดยองคก์ รตลุ ำกำร ปรำกฏกำรณ์ดังกล่ำว สง่ ผลที่แปลกประหลำด ด้วยเหตวุ ่ำ กำรกระทำดังกล่ำวไม่ได้มีควำมแตกต่ำงจำกกำรกระทำอื่นที่ตกอยู่ภำยใต้ อำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครองไม่ว่ำจะเป็นกรณีของคำส่ังทำงปกครองและกฎ อีกทั้ง หำก เปรียบเทียบกับกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมำยวิ ธีพิจำรณำคดีหรือกฎหมำยจัดต้ัง องคก์ รอิสระตำมรัฐธรรมนญู ซงึ่ เป็นแมบ่ ทให้องค์กรเหล่ำนัน้ ออกคำส่ังหรือกฎดังกล่ำวกลับถูกตรวจสอบได้โดย ศำล ดังน้ัน กำรกระทำไม่ว่ำจะเป็นคำส่ังหรือกฎท่ีออกโดยอำศัยอำนำจจำกกฎหมำยดังกล่ำวย่อมไม่รอดพ้น ไปจำกกำรตรวจสอบโดยองค์กรตุลำกำรโดยเฉพำะอย่ำงยิ่งในกรณีที่กำรกระทำดังกล่ำวละเมิดสิทธิและ เสรีภำพของปัจเจกบุคคลที่ได้รับกำรรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ กำรใช้และตีควำมกฎหมำยอันส่งผลเป็นกำร ปฏิเสธกำรตรวจสอบโดยองค์กรตุลำกำรกรณีดังกล่ำวย่อมไม่สอดคล้องกับหลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กร ตุลำกำรอันเป็นสว่ นประกอบสำคญั ของหลกั นิติรัฐ ๓.๒ ระบบศาลคู่และคดีปกครอง หำกพจิ ำรณำจำกสถำนะของหน่วยงำนซ่ึงทำหน้ำที่วินิจฉัยช้ีขำดควำมขัดแย้งระหว่ำงฝ่ำยปกครองกับ เอกชนแล้ว กรณีอำจแบ่งรูปแบบของกำรระงับข้อพิพำทดังกล่ำวได้เป็น ๒ กลุ่มใหญ่ คือ กำรควบคุมตรวจสอบโดย องค์กรตุลำกำร (le contrôle juridictionnel) กับกำรควบคุมตรวจสอบนอกศำล (les recours non juridictionnels) โดยกำรระงับข้อพิพำทท้ังสองกลุ่มดังกล่ำวมีควำมแตกต่ำงกันอย่ำงน้อย ๓ ประกำร คือ หน่ึง ศำลมีควำมเป็นกลำงและมีหลักประกันควำมเป็นอิสระจำกฝ่ำยบริหำรและฝ่ำยปกครอง สอง ศำลวินิจฉัยข้อ พิพำทโดยอำศัยบทบัญญัติแห่งกฎหมำยเป็นฐำนในกำรพิจำรณำ และตรวจสอบเฉพำะปัญหำควำมชอบด้วย กฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครอง สาม บทบำทของศำลจะเกิดขน้ึ ภำยหลังจำกท่ีกำรกระทำทำงปกครองได้ เกิดขึ้นแล้วเท่ำนัน้ สำหรับกำรระงับข้อพิพำททำงปกครองโดยองค์กรตุลำกำรน้ัน Jeanne Lemasurier จัดประเภท ออกเปน็ ๓ รปู แบบ ไดแ้ ก่ หนงึ่ ระบบศำลเดยี่ วแบบประเทศในกลุ่ม Common Law ท่ีกำหนดให้คดีปกครอง ทั้งปวงอยู่ในเขตอำนำจของศำลยุติธรรม สอง ระบบศำลคู่แบบประเทศฝร่ังเศสที่กำหนดให้คดีปกครองทั้ง ประเภทกำรตรวจสอบควำมชอบดว้ ยกฎหมำย (le contentieux de la légalité) และกำรฟ้องขอให้ชดใช้ค่ำ สินไหมทดแทน (le contentieux de l’indemnité) อยู่ในเขตอำนำจของศำลปกครองซึ่งมีสถำนะแยกออก ๕๑ ซง่ึ ไมใ่ ชค่ ำสง่ั ในกำรดำเนินกระบวนวธิ พี จิ ำรณำคดี ๕๒ บรรเจดิ สิงคะเนติ, อ้างแล้ว เชงิ อรรถที่ ๔๙, น.๓๐๔-๓๑๐; บรรเจิด สงิ คะเนติ, หลักพื้นฐำนเก่ียวกับสิทธิเสรีภำพ และศกั ด์ศิ รคี วำมเป็นมนุษย์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๔๘, น.๒๙๔-๒๙๙; บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐำนของสิทธิเสรีภำพและ ศักด์ศิ รคี วำมเปน็ มนุษยต์ ำมรัฐธรรมนูญ, อา้ งแล้ว เชงิ อรรถที่ ๔๘, น.๓๒๙-๓๓๖.

๒๔ จำกศำลยตุ ธิ รรม สาม ระบบผสมที่กำหนดให้คดีปกครองเก่ียวกับกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยกฎหมำยอยู่ใน เขตอำนำจของศำลปกครอง ในขณะที่คดฟี อ้ งเรยี กค่ำสินไหมทดแทนอยใู่ นเขตอำนำจของศำลยตุ ิธรรม๕๓ ตั้งแต่มีกำรจัดต้ังศำลปกครองในปี พ.ศ. ๒๕๔๔ เป็นต้นมำ กำรระงับข้อพิพำททำงปกครองโดย องคก์ รตลุ ำกำรในประเทศไทยดำเนินตำมรูปแบบของประเทศฝร่ังเศส แต่ส่ิงหนึ่งท่ีมีลักษณะแตกต่ำงกันอย่ำง เห็นได้ชัดตั้งแต่แรก คือ สภำแห่งรัฐ (le Conseil d’État) ในประเทศฝรั่งเศสจะทำหน้ำที่ทั้งตรวจร่ำง ให้ ควำมเหน็ ทำงกฎหมำยแก่รฐั บำล (la fonction consultative) และวินิจฉัยข้อพิพำททำงปกครอง (la fonction contentieuse) ในขณะท่ีสำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำของไทยจะรับผิดชอบกิจกำรด้ำนกำรตรวจร่ำงและ กำรให้ควำมเห็นทำงกฎหมำยเท่ำนั้น แต่กำรระงับข้อพิพำทให้เป็นอำนำจของศำลปกครอง อย่ำงไรก็ดี กระบวนกำรระงบั ขอ้ พพิ ำททำงปกครองก่อนปี พ.ศ. ๒๕๔๔ เคยเป็นแบบผสมระหว่ำงกำรฟ้องคดีในศำลยุติธรรม กบั กำรรอ้ งเรียนไปยังคณะกรรมกำรวนิ จิ ฉัยร้องทุกข์ ซึ่งสังกดั อยู่ในสำนกั งำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำ ศำลปกครองไทยที่ปรำกฏอยู่ในปัจจุบันมีฐำนที่มำจำกบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศกั รำช ๒๕๔๐ แต่ว่ำพฒั นำกำรและข้อควำมคิดของกำรจัดตั้งศำลปกครองข้ึนเป็นอีกระบบศำลหนึ่งเคียง คู่ไปกับระบบศำลยุติธรรมเกิดข้ึนมำก่อน๕๔ “ระบบศำลคู่” ตำมนัยและบริบทของระบบกฎหมำยไทย คือ ระบบศำลท่ีให้ศำลยุติธรรมมีอำนำจหน้ำท่ีวินิจฉัยชี้ขำดคดีแพ่งและคดีอำญำเท่ำน้ัน ส่วนกำรวินิจฉัยชี้ขำด คดีปกครองน้ันอยู่ในอำนำจหน้ำท่ีของศำลปกครอง โดยมีระบบศำลและระบบผู้พิพำกษำแยกต่ำงหำกจำก ระบบของศำลยตุ ธิ รรม๕๕ โดยระบบศำลคู่มลี กั ษณะ ดงั น้ี๕๖ ๑) ศำลแต่ละประเภท คือ ศำลยุติธรรมและศำลปกครองประกอบด้วยศำลชั้นต้น ศำลอุทธรณ์และ ศำลสงู สุด ๒) มีกำรแบ่งแยกอำนำจระหว่ำงศำลยุติธรรมและศำลปกครองอย่ำงเด็ดขำด โดยพิจำรณำจำก กฎหมำยที่ต้องใชใ้ นกำรตัดสินคดี ๓) ศำลยุติธรรมและศำลปกครองต่ำงเป็นอิสระซึ่งกันและกัน โดยคำพิพำกษำของศำลช้ันต้นในแต่ละ ระบบศำลไม่อยใู่ นควำมควบคมุ ของศำลในระดับทีส่ งู ข้นึ ไปของระบบศำลอื่น ๔) มีกำรแบ่งแยกระบบผูพ้ พิ ำกษำของศำลยตุ ธิ รรมและศำลปกครองออกจำกกนั อยำ่ งเด็ดขำด ข้อควำมคิดเกยี่ วกับ “ระบบศำลค”ู่ ดงั กลำ่ วข้ำงตน้ มีที่มำจำกระบบที่มีกำรแยกศำลปกครองออกจำก ศำลยุติธรรมโดยมีอำนำจพิจำรณำคดีปกครองโดยมีต้นแบบมำจำกระบบศำลคู่ของประเทศฝร่ังเศส ด้วย เหตุผลทวี่ ำ่ กฎหมำยปกครองมีลกั ษณะพเิ ศษแตกตำ่ งจำกกฎหมำยเอกชนเพรำะกฎหมำยปกครองถูกสร้ำงโดย ศำลพิเศษท่ีแยกเป็นอิสระจำกศำลยุติธรรม อันเป็นผลมำจำกกำรห้ำมศำลยุติธรรมพิจำรณำคดีท่ีเกี่ยวกับกำร ๕๓ Jeanne Lemasurier, Le contentieux administratif en droit comparé (Economica, 2001). ๕๔ รำยละเอียดเก่ียวกับระบบศำลคู่และคดีปกครองของไทย โปรดดู นรินทร์ อิธิสำร,“หลักกำรคุ้มครองสิทธิโดย องค์กรตุลำกำรและกฎหมำยที่ตัดอำนำจศำลปกครอง :เปรียบเทียบมุมมองในระบบกฎหมำยเยอรมันและกฎหมำยไทย,” เอกสำรเผยแพร่, สำนกั วจิ ัยและวชิ ำกำร สำนกั งำนศำลปกครอง. ๕๕ ระบบศำลค่ใู นท่นี ้จี ึงมีควำมแตกต่ำงจำกระบบศำลเด่ียวที่ไม่มีกำรแบ่งแยกกฎหมำยและศำล โปรดดู นันทวัฒน์ บรมำนนั ท,์ องคก์ รชขี้ ำดอำนำจหน้ำที่ระหวำ่ งศำล, (กรุงเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๒), น.๑. ๕๖ โปรดดู อิสสระ นิติทัณฑ์ประภำส, เรียนรู้เร่ืองศำลปกครองอย่ำงคนธรรมดำ, (กรุงเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๐), น.๑๕–๑๖ อ้ำงใน นันทวฒั น์ บรมำนันท,์ เพ่ิงอ้าง, น.๑–๒.

๒๕ กระทำของฝ่ำยปกครองและพัฒนำกำรของศำลปกครองของฝร่ังเศสท่ีเกิดขึ้นในฝ่ำยบริหำรนั่นเอง กฎหมำย ปกครองจงึ เป็นกฎหมำยพเิ ศษเปน็ อสิ ระและเปน็ เอกเทศจำกกฎหมำยเอกชน๕๗ นอกจำกนั้น หำกพิจำรณำรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐, รัฐธรรมนูญแห่ง รำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ และรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันแล้ว มีประเด็นที่พิจำรณำได้ตำมลำดับ ดังน้ี ๑. ระบบศำลคู่ รัฐธรรมนูญท้ังสำมฉบับรับรองระบบศำลคู่ในระบบกฎหมำยไทย เห็นได้จำกกำร กำหนดให้มีระบบศำลปกครองท่ีมีอำนำจหน้ำที่ในกำรวินิจฉัยคดีปกครองแยกออกจำกระบบศำลยุติธรรมไว้ เป็นกำรเฉพำะ รวมถึงกำรแยกระบบกำรจัดโครงสร้ำงองค์กรและงำนบริหำรงำนบุคคลที่เป็นอิสระจำกระบบ ของศำลยตุ ิธรรมอีกดว้ ย๕๘ ๒. โครงสร้ำง รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญแห่ง รำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ กำหนดให้มีศำลปกครองชั้นต้นและศำลปกครองสูงสุดและเปิดโอกำส ให้สำมำรถจัดตั้งศำลปกครองช้ันอุทธรณ์ขึ้นด้วยก็ได้๕๙ แต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันกำหนดให้มีเพียงศำล ปกครองชนั้ ตน้ และศำลปกครองสงู สดุ เทำ่ น้ัน๖๐ ๓. เขตอำนำจ รัฐธรรมนูญทั้งสำมฉบับกำหนดเนื้อหำและขอบเขตของคดีปกครองเอำไว้แตกต่ำงกัน ดงั นี้ ๓.๑ รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ บัญญัติถึงเน้ือหำหรือควำมหมำยของ คดีปกครองเอำไวโ้ ดยใช้วธิ ีกำรบรรยำยรำยละเอยี ดของคดีปกครองไว้ในมำตรำ ๒๗๖ วรรคหน่งึ คอื “ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวสิ าหกจิ หรอื ราชการส่วนท้องถ่นิ หรอื เจ้าหนา้ ทข่ี องรัฐท่อี ยใู่ นบังคับบัญชาหรือในกากับดูแลของรัฐบาลกับ เอกชน หรอื ระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของ รฐั ท่ีอยู่ในบังคบั บัญชาหรือในกากบั ดูแลของรัฐบาลดว้ ยกนั ซงึ่ เปน็ ขอ้ พิพาทอนั เนอ่ื งมาจากการกระทาหรือการ ละเว้นการกระทาที่หนว่ ยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกจิ หรือราชการสว่ นทอ้ งถ่นิ หรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐ นั้น ต้องปฏิบัติตามกฎหมาย หรือเน่ืองจากการกระทาหรือการละเว้นการกระทาท่ีหน่วยราชการ หน่วยงาน ของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐน้ัน ต้องรับผิดชอบในการปฏิบัติหน้าท่ีตาม กฎหมาย ทั้งนี้ ตามท่กี ฎหมายบัญญัติ” คดีปกครองตำมบทบัญญัติดังกล่ำวข้ำงต้นสำมำรถสรุปควำมได้ว่ำ คดีปกครอง หมำยถึง ข้อพิพำท ระหวำ่ งหนว่ ยงำนของรฐั หรอื เจ้ำหน้ำทข่ี องรฐั ที่อย่ใู นบังคับบัญชำหรือในกำกับดูแลของรัฐบำลกับเอกชน หรือ ระหว่ำงหน่วยงำนของรัฐหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐท่ีอยู่ในบังคับบัญชำหรือในกำกับดูแลของรัฐบำลด้วยกัน โดย เปน็ ข้อพพิ ำททเ่ี กดิ จำกกำรกระทำหรอื ละเวน้ กำรกระทำหนำ้ ทต่ี ำมกฎหมำยในระดับพระรำชบัญญัติ เห็นได้ว่ำ ๕๗ โปรดดู บวรศกั ด์ิ อุวรรณโณ, “ควำมเป็นมำของระบบศำลเด่ียวในอังกฤษและระบบศำลคู่ในฝรั่งเศส,” ดุลพำห, ปที ี่ ๔๑, เลม่ ๓, ๘๒, น.๘๒-๘๔ (๒๕๓๗). ๕๘ มำตรำ ๑๙๗ และมำตรำ ๑๙๘ ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๖๐, มำตรำ ๒๒๓ ถึง มำตรำ ๒๒๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ และมำตรำ ๒๗๖ ถึงมำตรำ ๒๘๐ ของรัฐธรรมนูญ แห่งรำชอำณำจกั รไทย พุทธศกั รำช ๒๕๔๐ ๕๙ มำตรำ ๒๗๖ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแหง่ รำชอำณำจกั รไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ และมำตรำ ๒๒๓ วรรคสำม ของรฐั ธรรมนญู แห่งรำชอำณำจักรไทย พทุ ธศักรำช ๒๕๕๐ ๖๐ มำตรำ ๑๙๗ วรรคสอง ของรฐั ธรรมนูญแห่งรำชอำณำจกั รไทย พทุ ธศกั รำช ๒๕๖๐

๒๖ นิยำมของคดีปกครองดังกล่ำวหำกพิจำรณำตำมถ้อยคำแล้วกรณีจึงมีประเด็นปัญหำว่ำ ศำลปกครองมีอำนำจ พิจำรณำพิพำกษำคดีปกครองท่ีเกิดข้ึนจำกกำรกระทำของหน่วยงำนของรัฐท่ีมีสถำนะเป็นองค์กรอิสระตำม รัฐธรรมนูญและหน่วยงำนธุรกำรขององค์กรดังกล่ำวรวมถึงเจ้ำหน้ำที่ขององค์กรน้ัน ๆ หรือไม่ ด้วยเหตุว่ำ หน่วยงำนเหลำ่ น้ไี มอ่ ยภู่ ำยใต้กำรบังคบั บัญชำหรืออยูใ่ นกำกบั ดูแลของรัฐบำล ๓.๒ รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ บัญญัติถึงเนื้อหำหรือควำมหมำยของ คดีปกครองเอำไว้คล้ำยคลึงกับมำตรำ ๒๗๖ วรรคหน่ึง ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ โดยกำหนดไว้ในมำตรำ ๒๒๓ วรรคหน่ึง ดังนี้ “ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐกับเอกชน หรือ ระหวา่ งหนว่ ยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วยกัน อันเนื่องมาจากการใช้อานาจทางปกครองตามกฎหมาย หรือเน่ืองมาจากการ ดาเนินกิจการทางปกครองของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือ องค์กรตามรฐั ธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐ ท้ังนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ รวมทั้งมีอานาจพิจารณาพิพากษา เร่ืองทรี่ ฐั ธรรมนญู หรือกฎหมายบญั ญตั ิให้อยูใ่ นอานาจของศาลปกครอง” จำกควำมหมำยของคดีปกครองข้ำงต้นเห็นได้ว่ำ รัฐธรรมนูญฉบับน้ีได้พยำยำมแก้ไขปัญหำที่ปรำกฏ กับรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ กล่ำวคือได้เพิ่ม “องค์กรตำมรัฐธรรมนูญ” เข้ำไป ในคำอธิบำยควำมหมำยของคดีปกครองพร้อมกับตัดวลี “อยู่ในบังคับบัญชำหรือในกำกับดูแลของรัฐบำล” ออก กรณีดังกล่ำวส่งผลดีต่อกำรตีควำมควำมหมำยของคดีปกครองที่ครอบคลุมมำกย่ิงข้ึน นอกจำกน้ัน มำตรำ ๒๒๓ วรรคหน่ึง ข้ำงต้น ยังมีเน้ือหำที่กำหนดถึงลักษณะของคดีปกครองท่ีมีควำมชัดเจนมำกย่ิงขึ้น กลำ่ วคอื กำรเพมิ่ ลกั ษณะของข้อพิพำท โดยต้องเป็น “ข้อพิพำทอันเน่ืองมำจำกกำรใช้อำนำจทำงปกครองตำม กฎหมำยหรือเน่ืองมำจำกกำรดำเนินกิจกำรทำงปกครอง” ซึง่ ลกั ษณะของขอ้ พิพำทดงั กล่ำวนี้ถือได้ว่ำเป็นหัวใจ ของนิยำมหรือควำมหมำยของคำว่ำ “คดีปกครอง” อย่ำงแท้จริง อย่ำงไรก็ตำม มำตรำ ๒๒๓ ดังกล่ำว ได้กำหนดขอ้ ยกเว้นเขตอำนำจของศำลปกครองไว้ในวรรคสอง ควำมวำ่ “อานาจศาลปกครองตามวรรคหนึ่งไม่รวมถึงการวินิจฉัยช้ีขาดขององค์กรตามรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นการ ใชอ้ านาจโดยตรงตามรฐั ธรรมนญู ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญน้นั ” กำรกำหนดข้อยกเว้นดังกล่ำวนอกจำกจะส่งผลในทำงกฎหมำยหลำยประกำรแล้ว ยังส่งผลต่อกำรใช้ กำรตคี วำมกฎหมำยว่ำในกรณีใดทเ่ี ป็นกรณีตำมข้อยกเว้นดงั กล่ำว และก่อให้เกิดประเด็นปัญหำและคำถำมต่อ หลกั กำรคุ้มครองสิทธิโดยองคก์ รตุลำกำรท่รี ฐั ธรรมนญู ไดร้ ับรองไว้อกี ด้วย๖๑ ๓.๓ รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๖๐ บัญญัติถึงเนื้อหำหรือควำมหมำยของ คดปี กครองเอำไว้ไดอ้ ย่ำงกระชับและครอบคลมุ ท่สี ดุ เมอ่ื เทียบกับรฐั ธรรมนูญทงั้ สองฉบับก่อนหน้ำ โดยกำหนด ไวใ้ นมำตรำ ๑๙๗ วรรคหนึ่ง คอื ๖๑ รำยละเอียดเกี่ยวกับบทบำทของศำลปกครองกับกำรกระทำขององค์กรอิสระตำมรัฐธรรมนูญในมุมมองของ หลักกำรคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลำกำรตำมรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญแห่ง รำชอำณำจกั รไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ โปรดดู นรินทร์ อิธิสำร, ศำลกับองค์กรอิสระตำมรัฐธรรมนูญ : พิจำรณำจำกมุมมอง ของหลกั ประกันกำรคุม้ ครองสทิ ธโิ ดยศำล (Rechtsschutzgarantie), เอกสำรเผยแพร,่ สำนักวจิ ยั และวิชำกำร สำนักงำนศำล ปกครอง.

๒๗ “ศาลปกครองมีอานาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครองอันเนื่องมาจากการใช้อานาจทางปกครองตาม กฎหมายหรอื เนอ่ื งมาจากการดาเนินกจิ การทางปกครอง ท้งั นี้ ตามทก่ี ฎหมายบญั ญตั ิ” ดังนั้น ในปัจจุบันข้อพิพำททำงปกครองหรือคดีปกครองท่ีอยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำล ปกครอง คือ ข้อพิพำทท่ีเกี่ยวกับกำรใช้อำนำจทำงปกครองตำมกฎหมำยหรือเก่ียวกับกำรดำเนินกิจกำร ทำงปกครองน่ันเอง ข้อพิพำทประเภทต่ำง ๆ ตำมที่มำตรำ ๙ แห่งพระรำชบัญญัติจัดต้ังศำลปกครองและ วิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้แสดงไว้เป็นเพียง “ประเภท” ของคดีปกครองที่ฝ่ำยนิติบัญญัติได้ กำหนดอธิบำยไว้เท่ำนั้น หำกมีข้อพิพำทท่ีเกิดข้ึนจำกกำรใช้อำนำจทำงปกครองตำมกฎหมำยหรือจำกกำร ดำเนินกิจกำรทำงปกครอง ข้อพิพำทดังกล่ำวจึงอยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครอง แม้ว่ำจะไม่ สำมำรถระบไุ ด้ว่ำเปน็ ขอ้ พิพำททำงปกครองประเภทใดประเภทหน่งึ ตำมมำตรำ ๙ ดังกล่ำวก็ตำม แม้ว่ำรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะบัญญัติถึงควำมหมำยของคดีปกครองไว้ค่อนข้ำงดีกว่ำรัฐธรรมนูญ ฉบับก่อนหน้ำ อย่ำงไรก็ตำม รัฐธรรมนูญฉบับน้ีก็ยังคงข้อยกเว้นในเร่ืองของอำนำจศำลปกครองไว้ดังเช่น รัฐธรรมนญู ๒๕๕๐ โดยวรรคสำมของมำตรำ ๑๙๗ ดังกล่ำวข้ำงต้น กำหนดว่ำ “อานาจศาลปกครองตามวรรคหน่ึง ไม่รวมถึงการวินิจฉัยช้ีขาดขององค์กรอิสระซ่ึงเป็นการใช้อานาจ โดยตรงตามรัฐธรรมนูญขององคก์ รอิสระนั้น ๆ” ข้อยกเว้นดังกล่ำวมีสำระสำคัญท่ีไม่ต่ำงไปจำกท่ีกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ และย่อมส่งผลใน แงม่ ุมของหลกั กำรคุม้ ครองสิทธโิ ดยองคก์ รตลุ ำกำรเช่นเดียวกบั รัฐธรรมนูญฉบับดังกลำ่ ว ดังนน้ั ในระบบกฎหมำยไทยหำกพิจำรณำบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในปี พ.ศ. ๒๕๔๐, พ.ศ. ๒๕๕๐ และ พ.ศ. ๒๕๖๐ ในส่วนทีเ่ ก่ียวขอ้ งกับศำลปกครองและพระรำชบัญญัตจิ ัดตั้งศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดี ปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกบั ควำมหมำยของระบบศำลคู่ข้ำงต้นเห็นได้ว่ำ ประเทศไทยมีระบบศำลที่เป็น ระบบศำลคู่ เนื่องจำกรัฐธรรมนูญกำหนดรับรองให้มีศำลปกครองแยกออกเป็นอิสระจำกระบบศำลยุติธรรม เป็นระบบศำลทีเ่ คียงคู่กันมกี ำรแยกท้ังในสว่ นของเน้ือหำและในทำงรปู แบบ จำกนิยำมของ “คดีปกครอง” ท่ีปรำกฏอยู่ในมำตรำ ๑๙๗ วรรคหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญแห่ง รำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๖๐ จะเห็นได้ว่ำ รัฐธรรมนูญกำหนดให้ศำลปกครองเป็นศำลท่ีมีอำนำจ ท่ัวไปในกำรพิจำรณำข้อพิพำททำงปกครองและมีอำนำจพิจำรณำข้อพิพำทที่เกิดขึ้นจำกกำรใช้อำนำจทำง ปกครองตำมกฎหมำยหรือเกิดข้ึนจำกกำรดำเนินกิจกำรทำงปกครอง และพระรำชบัญญัติจัดต้ังศำลปกครอง และวิธพี ิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็ได้กำหนดถึง “ประเภท” ของคดีปกครองเอำไว้ในมำตรำ ๙ วรรค หนึ่ง (๑) ถึง (๖) ซึ่งจะเห็นได้ว่ำ ฝ่ำยนิติบัญญัติได้พยำยำมที่จะกำหนดรำยกำรตัวอย่ำงของประเภทคดี ปกครองที่อยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำลปกครองเอำไว้ กรณีที่มีปัญหำที่ไม่สำมำรถชี้ได้ว่ำข้อพิพำทที่ เกิดข้ึนเป็นข้อพิพำททำงปกครองประเภทใดตำมมำตรำ ๙ ดังกล่ำว ศำลปกครองจะต้องพิจำรณำต่อไปว่ำ กรณีพิพำทดังกล่ำวเกิดขึ้นจำกกำรใช้อำนำจทำงปกครองตำมกฎหมำยหรือเกิดข้ึนจำกกำรดำเนินกิจกำรทำง ปกครองหรือไม่ หำกเป็นกรณีท่ีมีลักษณะดังกล่ำว ข้อพิพำทน้ันย่อมอยู่ในอำนำจพิจำรณำพิพำกษำของศำล ปกครอง ศำลปกครองไม่สำมำรถปฏเิ สธและไม่รบั คำฟ้องในกรณีดงั กลำ่ วไวพ้ ิจำรณำได้

๒๘ บทท่ี ๒ มาตรา ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบตั ริ าชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บทบญั ญัตมิ ำตรำ ๕๑ พระรำชบัญญัตวิ ิธีปฏบิ ัตริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ปรำกฏอยู่ในส่วนท่ี ๖ กำรเพกิ ถอนคำสั่งทำงปกครอง ของหมวด ๒ วำ่ ดว้ ยคำสงั่ ทำงปกครอง และหำกพิจำรณำถึงโครงสร้ำงของส่วน ที่ ๖ นี้ จะเห็นได้ว่ำ ในส่วนน้ีประกอบไปด้วยบทบัญญัติทั้งส้ิน ๕ มำตรำ โดยเร่ิมจำกมำตรำ ๔๙ ถึง มำตรำ ๕๓ โดยท่บี ทบญั ญัตมิ ำตรำ ๕๑๖๒ แหง่ พระรำชบัญญัติวธิ ีปฏบิ ัติรำชกำรทำงปกครองฯ นี้ มเี น้ือหำในวรรคแรก ที่กำหนดถึงกรณีกำร “เพกิ ถอน” คำส่ังทำงปกครองท่ไี ม่ชอบด้วยกฎหมำยท่ีเป็นกำรให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่ง ทำงปกครองโดยให้คำนึงถึงควำมเช่ือโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในควำมมีอยู่ของคำสั่งทำงปกครองกับ ประโยชน์สำธำรณะ วรรคสองได้อธิบำยถึงควำมเชื่อโดยสุจริตท่ีได้รับควำมคุ้มครอง วรรคสำมเกี่ยวกับ ข้อเท็จจริงท่ีผู้รับคำส่ังทำงปกครองไม่สำมำรถอ้ำงควำมเชื่อโดยสุจริตได้ และวรรคส่ีว่ำด้วยกำรคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชนท์ ไี่ ด้รบั ไปจำกคำส่ังทำงปกครองทไี่ มช่ อบด้วยกฎหมำย ซ่ึงในส่วนของกำรใช้กำรตีควำม บทบัญญัติมำตรำ ๕๑ เองก็มีประเด็นปัญหำในกำรใช้กำรตีควำมในหลำยประเด็น ท้ังนี้ สำหรับเนื้อหำของ รำยงำนกำรศึกษำในส่วนน้ีจะได้นำเสนอถึงที่มำ ควำมหมำยและควำมเห็นในทำงวิชำกำรที่เก่ียวข้องกับ บทบัญญัติมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบญั ญัติวธิ ปี ฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ตำมลำดบั ดังน้ี ๑. ทมี่ า พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ถูกตรำข้ึนโดยอำศัยกรอบข้อควำมคิด หลักของรัฐบัญญัติวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครองของประเทศเยอรมนี เหตุผลประกำรหนึ่งก็คือควำมสะดวก ๖๒ พระรำชบญั ญัตวิ ธิ ปี ฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำตรำ ๕๑ กำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยซึ่งเป็นกำรให้เงิน หรือให้ทรัพย์สินหรือให้ ประโยชน์ที่อำจแบ่งแยกได้ ให้คำนึงถึงควำมเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในควำมคงอยู่ของคำส่ังทำงปกครองน้ันกับ ประโยชนส์ ำธำรณะประกอบกนั ควำมเชื่อโดยสุจริตตำมวรรคหน่ึงจะได้รับควำมคุ้มครองต่อเมื่อผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้ใช้ประโยชน์อันเกิดจำก คำส่ังทำงปกครองหรือได้ดำเนินกำรเกี่ยวกับทรัพย์สินไปแล้วโดยไม่อำจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้หรือกำรเปล่ียนแปลงจะทำให้ ผู้น้นั ต้องเสียหำยเกินควรแก่กรณี ในกรณดี ังต่อไปนี้ ผู้รับคำสั่งทำงปกครองจะอำ้ งควำมเชอ่ื โดยสจุ รติ ไมไ่ ด้ (๑) ผู้นั้นได้แสดงข้อควำมอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อควำมจริงซ่ึงควรบอกให้แจ้งหรือข่มขู่ หรือชักจูงใจโดยกำรให้ ทรพั ยส์ นิ หรอื ใหป้ ระโยชน์อน่ื ใดที่มชิ อบด้วยกฎหมำย (๒) ผู้น้นั ไดใ้ ห้ขอ้ ควำมซง่ึ ไม่ถูกต้องหรอื ไมค่ รบถ้วนในสำระสำคญั (๓) ผู้น้ันได้รู้ถึงควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครองในขณะได้รับคำสั่งทำงปกครองหรือกำรไม่รู้น้ัน เปน็ ไปโดยควำมประมำทเลินเล่ออย่ำงร้ำยแรง ในกรณีที่เพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง กำรคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้ไป ให้นำ บทบญั ญัตวิ ำ่ ด้วยลำภมิควรไดใ้ นประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณชิ ยม์ ำใชบ้ งั คับโดยอนโุ ลม โดยถ้ำเมอ่ื ใดผ้รู บั คำสง่ั ทำงปกครอง ได้ร้ถู ึงควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยของคำสง่ั ทำงปกครองหรอื ควรไดร้ ู้เช่นนน้ั หำกผู้นน้ั มิไดป้ ระมำทเลินเลอ่ อย่ำงรำ้ ยแรงให้ถือว่ำ ผู้น้ันตกอยู่ในฐำนะไม่สุจริตต้ังแต่เวลำนั้นเป็นต้นไป และในกรณีตำมวรรคสำม ผู้น้ันต้องรับผิดในกำรคืนเงิน ทรัพย์สินหรือ ประโยชน์ท่ีไดร้ ับไปเตม็ จำนวน

๒๙ เพ่ือให้สำมำรถดำเนนิ กำรรำ่ งกฎหมำยไดภ้ ำยในระยะเวลำที่จำกัดคือภำยในระยะเวลำ ๓ เดือน๖๓ ในส่วนของ กำรพิจำรณำร่ำงบทบัญญัติมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นั้น ปรำกฏในรำยงำนกำรประชุมคณะกรรมกำรยกร่ำงกฎหมำยเกี่ยวกับวิธีพิจำรณำทำงปกครอง๖๔ โดยในกำร ประชมุ วนั ที่ ๓๑ กรกฎำคม พ.ศ. ๒๕๓๔ คณะกรรมกำรฯ ได้หยิบยกเอำมำตรำ ๔๘ แหง่ รฐั บัญญตั วิ ธิ ีพิจำรณำ เรื่องทำงปกครอง ที่กำหนดถึงกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย (Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes) มำเป็นต้นแบบในกำรร่ำง๖๕ และเม่ือพิจำรณำ มำตรำ ๔๘ แห่งรฐั บัญญัติวิธีพจิ ำรณำเร่ืองทำงปกครอง (Verwaltungsverfahrens gesetz-VwVfG 1976) แล้วจะเห็นได้ว่ำ ประกอบไปด้วยเน้ือหำทั้งสิ้น ๖ วรรค โดยในส่วนที่เก่ียวข้องกับ มำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ได้แก่ มำตรำ ๔๘ วรรค สอง ประโยคทส่ี ีถ่ งึ ประโยคที่แปด๖๖ แหง่ รฐั บญั ญัตวิ ธิ พี ิจำรณำเร่ืองทำงปกครอง ควำมวำ่ “4In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. 5Soweit der Verwaltungsakt zurückgenommen worden ist, sind bereits gewährte Leistungen zu erstatten. 6Für den Umfang der Erstattung gelten die Vorschriften des Bürgerlichn Gesetzbuches über Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. 7Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Erstattungspflichtige bei Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 3 nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet haben. 8Die zu erstattende Leistung soll durch die Behörde zugleich mit der Rücknahme des Verwaltungsaktes festgesetz werden.” ๖๓ สำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำ, รำยงำนกำรประชุมคณะกรรมกำรยกร่ำงกฎหมำยเกี่ยวกับวิธีพิจำรณำ ทำงปกครอง ครัง้ ท่ี ๑-๑/๒๕๓๔ วนั พฤหัสบดที ี่ ๒๗ มิถุนำยน ๒๕๓๔. (เอกสำร pdf.). ๖๔ สำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำ, รำยงำนกำรประชุมคณะกรรมกำรยกร่ำงกฎหมำยเก่ียวกับวิธีพิจำรณำ ทำงปกครอง คร้ังท่ี ๑๑-๑๑/๒๕๓๔ วันพุธที่ ๓๑ กรกฎำคม ๒๕๓๔. (เอกสำร pdf.). ท้ังนี้ ตัวบทบัญญัติของกฎหมำย ทีค่ ณะกรรมกำรยกร่ำงฯ ใชใ้ นกำรพจิ ำรณำยกร่ำงเป็นบทบัญญตั ิภำษำอังกฤษ ๖๕ มำตรำ ๔๘ แห่งรัฐบัญญัตวิ ธิ ีพิจำรณำเร่อื งทำงปกครอง กำหนดเกี่ยวกับกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบ ดว้ ยกฎหมำย (Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes) ๖๖ เนื้อหำของบทบัญญัติภำษำอังกฤษในส่วนนี้ ท่ีคณะกรรมกำรยกร่ำงกฎหมำยเกี่ยวกับวิธีพิจำรณำทำงปกครอง นำมำประกอบกำรพิจำรณำ ได้แก่ “มำตรำ 48 Withdrawal of an administrative act contrary to law. …………….. In the cases provided for in No. 3 the administrative act is in general withdrawn with retrospective effect. Where the administrative act is withdrawn, any payments or contributions made must be returned, the amount of such refund being governed by the provisions of the Civil Code concerning the payment of unjustified enrichment. The person liable to return the enrichment cannot claim that the enrichment no longer exists because of the fulfillment of the conditions laid down in No. 3 above where he was aware of circumstances, or unaware of them due to gross negligence, which made the administrative act illegal. The payment to be made shall be fixed by the authority at the time it withdraws the administrative act.”

๓๐ “๔ในกรณีตำมประโยคท่ีสำม โดยหลักแล้วคำส่ังทำงปกครองจะถูกเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง ๕กรณีที่คำสั่งทำงปกครองถูกเพิกถอนให้คืนประโยชน์ท่ีได้รับไป ๖ให้ใช้บทบัญญัติเกี่ยวกับลำภมิควรได้แห่ง ประมวลกฎหมำยแพ่งสำหรับขอบเขตของกำรคืนประโยชน์โดยอนุโลม ๗ผู้มีหน้ำท่ีคืนประโยชน์ท่ีได้รับไปไม่ อำจอ้ำงไม่คืนประโยชน์ท่ีได้รับไปได้หำกมีกรณีตำมประโยคท่ีสำม หำกบุคคลดังกล่ำวทรำบถึงข้อเท็จจริง หรือไมท่ รำบถงึ ข้อเท็จจริงดว้ ยควำมประมำทเลินเล่ออย่ำงร้ำยแรง ซ่ึงข้อเท็จจริงดังกล่ำวเป็นเหตุแห่งควำมไม่ ชอบดว้ ยกฎหมำยของคำสงั่ ทำงปกครอง ๘เจำ้ หน้ำที่อำจกำหนดถึงประโยชน์ท่ีต้องคืนไปพร้อมกับกำรเพิกถอน คำสงั่ ทำงปกครองกไ็ ด้” บทบัญญัติมำตรำ ๔๘ แห่งรัฐบัญญัติดังกล่ำวข้ำงต้น ถูกแก้ไขเพ่ิมเติมโดยรัฐบัญญัติวิธีพิจำรณำเรื่อง ทำงปกครองทปี่ ระกำศใชใ้ นวันที่ ๒ พฤษภำคม ค.ศ. ๑๙๙๖ (พ.ศ. ๒๕๓๙)๖๗ ซ่ึงจะได้นำเสนอต่อไป ตอ่ มำผลของกำรร่ำงบทบญั ญัตขิ องกฎหมำยซ่ึงอยู่ในอำนำจหน้ำท่ีของคณะกรรมกำรยกร่ำงกฎหมำย เกี่ยวกับวิธีพิจำรณำทำงปกครอง ปรำกฏว่ำ คณะกรรมกำรฯ ได้ยกร่ำงพระรำชบัญญัติวิธีพิจำรณำ ทำงปกครอง พ.ศ. .... ข้ึน และเสนอเม่ือวันที่ ๑๗ กันยำยน ๒๕๓๔ ซึ่งร่ำงกฎหมำยฉบับน้ีประกอบไปด้วย บทบญั ญตั ทิ ้งั สิ้น ๘๓ มำตรำ๖๘ โดยในส่วนของกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำยและเรียก คนื ประโยชนน์ นั้ ถูกกำหนดไวใ้ น “สว่ นที่ ๖ กำรเพกิ ถอนโดยเจ้ำหน้ำที่” โดยกำหนดไว้ในมำตรำ ๔๙ ควำมว่ำ “คาสง่ั ทางปกครองทไี่ ม่ชอบดว้ ยกฎหมายท่ีมีลักษณะเป็นการให้เงินหรือทรัพย์สินคร้ังเดียวหรือหลาย ครั้งแต่อาจแบ่งแยกได้ อาจถูกเพิกถอนท้ังหมดหรือบางส่วน โดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผล ไปในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กาหนดได้ ท้ังน้ีให้คานึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ใน ความมีผลบงั คับและความต่อเนือ่ งของคาสง่ั ทางปกครองกับประโยชนส์ าธารณะประกอบกัน ถ้าผู้รับคาส่ังทางปกครองได้ใช้ประโยชน์อันเกิดจากคาสั่งทางปกครองหรือได้ดาเนินการเก่ียวกับ ทรัพย์สินไปแลว้ โดยไมอ่ าจแก้ไขเปลย่ี นแปลงไดห้ รอื การเปลี่ยนแปลงจะทาใหผ้ ้นู นั้ ตอ้ งเสียหายเกินควรแก่กรณี ใหส้ ันนษิ ฐานวา่ เป็นการเชอ่ื โดยสุจริตตามวรรคหน่ึง ในกรณีดงั ตอ่ ไปน้ี ผู้รบั คาสั่งทางปกครองจะอา้ งความเชื่อโดยสจุ ริตไมไ่ ด้ (๑) ผ้นู ั้นได้แสดงขอ้ ความอันเป็นเทจ็ หรือปกปดิ ขอ้ ความจริงซงึ่ ควรบอกใหแ้ จง้ หรือข่มขู่ หรือชักจูงใจ โดยการใหท้ รพั ย์สนิ หรือประโยชนอ์ นื่ ใดที่มชิ อบดว้ ยกฎหมาย (๒) ผนู้ ้ันไดใ้ ห้ขอ้ ความซึง่ ไม่ถกู ต้องหรอื ไม่ครบถ้วนในสาระสาคัญ (๓) ผู้น้ันได้รู้ถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคาส่ังทางปกครองในขณะได้รับคาส่ังทางปกครองหรือ การไม่รู้นัน้ เปน็ ไปโดยความประมาทเลนิ เลอ่ อยา่ งร้ายแรง ในกรณีทเ่ี พกิ ถอนโดยใหม้ ผี ลย้อนหลงั การคนื เงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ที่ผู้รับคาส่ังทางปกครองได้ ไป ให้นาบทบัญญัตวิ ่าด้วยลาภมิควรได้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์มาใช้บังคับโดยอนุโลม แต่ในกรณี ตามวรรคสาม ผนู้ ้ันต้องรบั ผดิ ในการคนื เงนิ ทรพั ยส์ ินหรือประโยชนท์ ไี่ ดร้ บั ไปเต็มจานวน” ๖๗ Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 2. Mai 1996 (BGBl. I S. 656), accessed 1 July 2021, from https://www.bgbl.de/. ๖๘ หนังสอื สำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำ ที่ นร ๐๖๐๑/๑๐๔๔ ลงวันที่ ๑๗ กันยำยน ๒๕๓๔ เรื่อง กำรยกร่ำง กฎหมำยเกย่ี วกับวธิ ีพจิ ำรณำทำงปกครอง (เอกสำร pdf.).

๓๑ ในวนั ท่ี ๒๒ มกรำคม พ.ศ. ๒๕๓๕ สำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำได้มีหนังสือถึงนำยมีชัย ฤชุพันธุ์ (รองนำยกรัฐมนตรีในขณะนั้น) อกี ครง้ั หนงึ่ ๖๙ พรอ้ มกบั เสนอรำ่ งพระรำชบัญญัติวิธีพิจำรณำทำงปกครอง พ.ศ. .... ที่ได้รับปรับปรุงตำมคำส่ังของนำยมีชัยฯ อีกคร้ังหนึ่ง ร่ำงบทบัญญัติมำตรำ ๔๙ ข้ำงต้นถูกนำไปจัดไว้ใน “ส่วนท่ี ๒ กำรเพกิ ถอนโดยเจำ้ หนำ้ ท่ี” ของ “หมวด ๓ กำรเปล่ียนแปลงคำสั่งทำงปกครอง” โดยถูกกำหนดให้ อยใู่ นมำตรำ ๓๘ และมเี นือ้ หำเช่นเดยี วกับรำ่ งมำตรำ ๔๙ ดงั กล่ำว๗๐ นำยมีชัย ฤชุพันธุ์ ได้พิจำรณำร่ำงกฎหมำยดังกล่ำว และมีคำสั่งให้คณะกรรมกำรฯ แยกร่ำงกฎหมำย ออกเป็น ๒ ฉบบั คอื ร่ำงพระรำชบัญญตั วิ ธิ ีพจิ ำรณำทำงปกครอง พ.ศ. .... และรำ่ งพระรำชบัญญัติควำมรับผิด ทำงละเมิดของเจำ้ หนำ้ ท่ี พ.ศ. .... แต่ก็ไม่ได้เสนอร่ำงกฎหมำยดังกล่ำวต่อสภำนิติบัญญัติแห่งชำติ ต่อมำในยุค ของรัฐบำลที่มีนำยชวน หลีกภัย เป็นนำยกรัฐมนตรี ในปี พ.ศ. ๒๕๓๖ ได้มีกำรยกร่ำงกฎหมำยเก่ียวกับ วิธีพิจำรณำทำงปกครองขึ้นมำอีกคร้ังหนึ่ง และเปล่ียนช่ือร่ำงกฎหมำยดังกล่ำวเป็นร่ำงพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. .... และมีกำรเสนอต่อคณะรัฐมนตรีแต่ก็ได้มีกำรยุบสภำผู้แทนรำษฎรไป ก่อนที่จะมีกำรพิจำรณำจำกคณะรัฐมนตรี ต่อมำในยุครัฐบำลท่ีมีนำยบรรหำร ศิลปอำชำ เป็นนำยกรัฐมนตรี ก็ได้มีกำรส่ังกำรให้นำร่ำงพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. .... มำพิจำรณำและเสนอต่อ สภำผู้แทนรำษฎร จนในที่สุดร่ำงพระรำชบัญญัติฉบับน้ีได้ผ่ำนกำรพิจำรณำของรัฐสภำและประกำศใช้เป็น กฎหมำยและมผี ลใช้บังคับตงั้ แตว่ ันที่ ๑๔ พฤษภำคม ๒๕๔๐๗๑ และเมื่อพิจำรณำบทบัญญัติมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยเปรียบเทียบกับเนื้อหำของมำตรำ ๔๙ วรรคส่ี ของร่ำงพระรำชบัญญัติวิธีพิจำรณำ ทำงปกครอง พ.ศ. .... ข้ำงต้นแล้ว จะเห็นได้ว่ำ วรรคส่ีของมำตรำ ๕๑ ดังกล่ำวมีเน้ือหำสำระโดยส่วนใหญ่ เหมือนกับมำตรำ ๔๙ วรรคส่ี โดยมีกำรเพิ่มเน้ือหำท่ีว่ำ “โดยถ้ำเมื่อใดผู้รับคำส่ังทำงปกครองได้รู้ถึงควำมไม่ ชอบด้วยกฎหมำยของคำสั่งทำงปกครองหรือควรได้รู้เช่นนั้นหำกผู้นั้นมิได้ประมำทเลินเล่ออย่ำงร้ำยแรงให้ถือ วำ่ ผนู้ นั้ ตกอยูใ่ นฐำนะไมส่ ุจริตตงั้ แตเ่ วลำนนั้ เป็นต้นไป และ” เพ่ิมเติมเข้ำไป ดงั นี้ “ในกรณีท่ีเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง การคืนเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีผู้รับคาสั่งทางปกครอง ไดไ้ ป ให้นาบทบัญญัติว่าด้วยลาภมิควรได้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับโดยอนุโลม โดยถ้า เม่ือใดผู้รับคาสั่งทางปกครองได้รู้ถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคาส่ังทางปกครองหรือควรได้รู้เช่นน้ันหาก ผู้น้ันมิได้ประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงให้ถือว่าผู้น้ันตกอยู่ในฐานะไม่สุจริตตั้งแต่เวลาน้ันเป็นต้นไป และใน กรณีตามวรรคสาม ผู้น้ันตอ้ งรบั ผิดในการคนื เงิน ทรพั ยส์ นิ หรอื ประโยชน์ทไ่ี ดร้ ับไปเตม็ จานวน” ๖๙ หนงั สือสำนักงำนคณะกรรมกำรกฤษฎีกำ ด่วนท่สี ดุ ที่ นร ๐๖๐๑/๑๓๖ ลงวนั ที่ ๒๒ มกรำคม ๒๕๓๕ เร่ือง กำร ยกรำ่ งกฎหมำยเกย่ี วกับวธิ ีพจิ ำรณำทำงปกครอง (เอกสำร pdf.). ๗๐ สำหรับควำมเปลี่ยนแปลงในทำงเน้ือหำของร่ำงพระรำชบัญญัติดังกล่ำวจนถึงกำรประกำศใช้บังคับเป็น พระรำชบญั ญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นน้ั ไมส่ ำมำรถหำข้อมลู หรือเอกสำรดงั กลำ่ วได้ ๗๑ ภำพรวมของกำรจัดทำร่ำงกฎหมำยเก่ียวกับวิธีพิจำรณำทำงปกครอง โปรดดู ชำญชัย แสวงศักด์ิ, คำอธิบำย กฎหมำยวำ่ ดว้ ยวิธปี ฏบิ ัติรำชกำรทำงปกครอง, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑, น.๑๙-๒๒.

๓๒ ๒. สถานะ เงอ่ื นไขและขอบเขตการใช้บงั คับ ๒.๑ สถานะของมาตรา ๕๑ วรรคส่ี แหง่ พระราชบัญญัติวธิ ปี ฏบิ ัตริ าชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ข้อพิจำรณำเก่ียวกับสถำนะของกำรเรียกคืนประโยชน์ตำมมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ น้ัน จะต้องพิจำรณำถึงตำแหน่งแห่งท่ีและควำมหมำยของ บทบัญญัติดังกล่ำวในพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ รวมถึงต้องพิจำรณำถึง สถำนะของพระรำชบญั ญัติฉบบั ดงั กล่ำวประกอบกนั ไปด้วย พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เป็น “กฎหมำยกลำง” หรือ “กฎหมำย ท่ัวไป” สำหรับกำรใช้อำนำจหน้ำท่ีในทำงปกครองขององค์กรเจ้ำหน้ำท่ีของรัฐท่ีเกี่ยวกับกำรออก “คำสั่ง ทำงปกครอง” น่ันหมำยควำมว่ำ หำกไม่มีกฎหมำยเฉพำะกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีกำรปฏิบัติงำนขององค์กร เจำ้ หน้ำทฝ่ี ่ำยปกครองในกำรออกคำสัง่ ทำงปกครองไว้อย่ำงไร เจ้ำหนำ้ ท่ีก็จะต้องปฏิบัติไปตำมกฎหมำยเฉพำะ น้ัน เว้นแต่หลักเกณฑ์ตำมกฎหมำยเฉพำะดังกล่ำวมีลักษณะท่ีประกันควำมเป็นธรรมไว้ต่ำกว่ำหลักเกณฑ์ท่ี บัญญัติไว้ในพร ะรำช บัญญัติฉ บับนี้ห รือกฎห มำยเฉ พำะกำหน ดมำตรฐ ำนในกำรปฏิบั ติรำช กำรไว้ ต่ำกว่ ำ มำตรฐำนกำรปฏิบัติรำชกำรในพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ องค์กรเจ้ำหน้ำที่ ฝ่ำยปกครองจะใช้กฎหมำยเฉพำะฉบับนั้นไม่ได้ แต่จะต้องใช้พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บงั คบั แกก่ รณี อย่ำงไรกต็ ำม ถ้ำเปน็ กรณขี องขั้นตอนและระยะเวลำอุทธรณ์หรือโต้แย้งที่กำหนด ไว้ในกฎหมำยเฉพำะ เจ้ำหน้ำท่ีจะต้องใช้กฎหมำยเฉพำะน้ัน ๆ บังคับแก่ขั้นตอนและระยะเวลำอุทธรณ์หรือ โต้แย้งเสมอ โดยไม่ต้องคำนึงว่ำข้ันตอนและระยะเวลำอุทธรณ์หรือโต้แย้งน้ันจะมีหลักประกันควำมเป็นธรรม หรือมีมำตรฐำนในกำรปฏิบัติรำชกำรต่ำกว่ำหลักเกณฑ์ในพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หรือไม่ ทั้งน้ี ตำมมำตรำ ๓๗๒ แห่งพระรำชบัญญตั ิดังกลำ่ ว๗๓ ในส่วนของมำตรำ ๕๑ วรรคส่ี แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ น้ัน เห็นได้ว่ำ บทบัญญัติดังกล่ำวอยู่ในมำตรำ ๕๑ ท่ีว่ำด้วยกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำย ซึ่งเป็นกำรให้เงิน หรือให้ทรัพย์สินหรือให้ประโยชน์ท่ีอำจแบ่งแยกได้ ซึ่งอยู่ใน “ส่วนท่ี ๖ กำรเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครอง” ของ “หมวด ๒ คำสั่งทำงปกครอง” ดังนั้น หำกพิจำรณำบทบัญญัติมำตรำ ๕๑ แห่ง พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ แล้วจะเห็นได้ว่ำ วรรคสี่ของมำตรำดังกล่ำว กำหนดถึงวิธกี ำรในกำรกำรคืนเงนิ ทรพั ย์สนิ หรือประโยชนท์ ผี่ ูไ้ ดร้ ับคำสงั่ ทำงปกครองได้รับไป แต่ด้วยเหตุที่ว่ำ คำสง่ั ทำงปกครองอันเป็นฐำนของสทิ ธทิ ีท่ ำให้ผู้รบั คำสง่ั ทำงปกครองได้รับเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ดังกล่ำว เปน็ คำส่ังทำงปกครองทไ่ี ม่ชอบดว้ ยกฎหมำยและถูกเพกิ ถอนไปโดยใหม้ ผี ลย้อนหลงั น่นั เอง ๗๒ พระรำชบญั ญตั ิวธิ ีปฏบิ ตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำตรำ ๓ วธิ ีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองตำมกฎหมำยตำ่ ง ๆ ให้เป็นไปตำมท่ีกำหนดในพระรำชบัญญัตินี้ เว้นแต่ใน กรณีที่กฎหมำยใดกำหนดวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองเรื่องใดไว้โดยเฉพำะและมีหลักเกณฑ์ที่ประกันควำมเป็นธรรมหรือมี มำตรฐำนในกำรปฏิบัติรำชกำรไมต่ ่ำกว่ำหลักเกณฑท์ ่ีกำหนดในพระรำชบญั ญัตนิ ้ี ควำมในวรรคหน่งึ มิใหใ้ ชบ้ งั คับกับขั้นตอนและระยะเวลำอุทธรณ์หรือโตแ้ ยง้ ทกี่ ำหนดในกฎหมำย ๗๓ วรเจตน์ ภำคีรัตน์, กฎหมำยวธิ ีปฏิบัตริ ำชกำรทำงปกครอง, พิมพ์คร้ังท่ี ๒ (กรุงเทพฯ: สถำบันพระปกเกล้ำ, ๒๕๕๔), น.๕-๖.

๓๓ ดังน้ัน เมื่อหน่วยงำนเจ้ำหน้ำท่ีฝ่ำยปกครองได้ใช้อำนำจในกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบ ด้วยกฎหมำยซ่ึงเป็นกำรให้ประโยชน์ตำมท่ีกำหนดไว้ในมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยให้มผี ลย้อนหลงั แลว้ และมเี หตทุ ่ีผู้รับคำสั่งทำงปกครองที่ถูกเพิกถอนจะต้องคืน เงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์ที่ได้รับไปให้แก่ฝ่ำยปกครอง กรณีดังกล่ำวจะต้องปฏิบัติตำมวิธีกำรและเง่ือนไขท่ี กำหนดไวใ้ นวรรคสี่ของมำตรำ ๕๑ ดงั กลำ่ ว อยำ่ งไรก็ตำม ด้วยมำตรำ ๕๑ วรรคสี่ แหง่ พระรำชบัญญตั วิ ธิ ีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดให้นำเอำบทบญั ญตั วิ ำ่ ดว้ ยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์มำใช้บังคับกับกำรคืนเงิน ทรพั ยส์ นิ หรือประโยชนท์ ี่ผ้รู บั คำส่งั ทำงปกครองไดไ้ ปโดยอนโุ ลม ในเบ้อื งต้นนีจ้ ึงจะไดน้ ำเสนอถึงควำมเบ้ืองต้น เกี่ยวกบั ลำภมิควรได้ตำมประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณชิ ย์ ดงั น้ี บทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ในประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ประกอบไปด้วยบทบัญญัติท้ังสิ้น ๑๓ มำตรำ (มำตรำ ๔๐๖ ถึงมำตรำ ๔๑๙) โดยในมำตรำ ๔๐๖ กำหนดไวว้ ำ่ “บุคคลใดได้มำซึ่งทรัพย์ส่ิงใดเพรำะกำรท่ีบุคคลอีกคนหน่ึงกระทำเพ่ือชำระหน้ีก็ดีหรือได้มำด้วย ประกำรอืน่ ก็ดี โดยปรำศจำกมูลอันจะอ้ำงกฎหมำยได้และเป็นทำงให้บุคคลอีกคนหน่ึงน้ันเสียเปรียบไซร้ ท่ำน ว่ำบุคคลน้ันจำต้องคืนทรัพย์ให้แก่เขำ อน่ึงกำรรับสภำพหนี้สินว่ำมีอยู่หรือหำไม่น้ัน ท่ำนก็ให้ถือว่ำเป็นกำร กระทำเพอ่ื ชำระหน้ดี ้วย บทบัญญตั อิ ันนที้ ำ่ นใหใ้ ชบ้ งั คบั ตลอดถงึ กรณที ่ีได้ทรัพย์มำเพรำะเหตุอย่ำงใดอย่ำงหนึ่งซึ่งมิได้มีได้เป็น ข้นึ หรือเปน็ เหตทุ ไ่ี ด้ สนิ้ สดุ ไปเสียก่อนแล้วนัน้ ด้วย” ๒.๒ ขอ้ พิจารณาเกีย่ วกับลาภมิควรได้๗๔ ๒.๒.๑ องค์ประกอบและเงือ่ นไขของลาภมคิ วรได้ ๑) มี “กำรถ่ำยโอนควำมมงั่ ค่ังในกองทรัพยส์ นิ ” (Vermögensverschiebung) เงื่อนไขประกำรแรกในกำรใช้สิทธิในกำรเรียกคืนทรัพย์ตำมหลักลำภมิควรได้ ก็คือ ต้องปรำกฏ ข้อเท็จจริงว่ำมี “กำรถ่ำยโอนควำมมั่งค่ังในกองทรัพย์สิน” ไม่ว่ำจะเกิดจำกกำรกระทำกำรบำงอย่ำงเพ่ือ ปฏิบัติกำรชำระหนี้ (Leistungskondiktion) หรือกำรกระทำอื่น ๆ (Nichtleistungskondiktion) เช่น กำรที่ ผไู้ ด้รับประโยชน์ไดเ้ ขำ้ ใชป้ ระโยชนจ์ ำกทรพั ยส์ ินของผ้อู ื่นอันเปน็ ทำงใหผ้ ู้อื่นเสียเปรียบ เป็นต้น ซึ่งในกรณีของ กำรเบิกจ่ำยเงนิ ของรฐั ไปโดยไม่มีสทิ ธิหรือเกินสทิ ธิ กค็ อื กำรทไี่ ดเ้ บิกจำ่ ยเงนิ ของหน่วยงำนให้แก่ผู้รับไม่ว่ำด้วย วิธีกำรใดก็ตำม และผรู้ บั ไดร้ บั เงนิ จำนวนดงั กลำ่ วนั้นแล้ว ๗๔ วชิ ชำ เนตรหัสนัยน,์ เงินหลวง ตกน้ำไมไ่ หล ตกไฟไม่ไหม้ - จรงิ หรอื !? วเิ ครำะหก์ ลไก ทำงกฎหมำยในกำรเรียกคืนเงิน ของรัฐ กรณีเบิกจ่ำยเงินเกินสิทธิผู้รับหรือโดยผู้รับไม่มีสิทธิศึกษำเปรียบเทียบกฎหมำยไทยและกฎหมำยเยอรมัน , ๒๕๖๓, สำนกั วิจัยและวชิ ำกำร.

๓๔ ๒) โดยไมม่ มี ูลเหตุจะอ้ำงไดต้ ำมกฎหมำย ๒.๑) ควำมเปน็ สทิ ธิเรียกร้องลำดับรอง (subsidaire) ลำภมิควรได้มีลักษณะเป็น “สิทธิเรียกร้องลำดับรอง” (subsidaire)๗๕ โดยธรรมชำติ กล่ำวคือ กำรจะใช้สิทธิเรียกคืนลำภมิควรได้น้ัน ต้องพิจำรณำเสียก่อนว่ำ กำรเรียกเงินท่ีเบิกจ่ำยไปโดยเกิน สิทธิหรือโดยผู้รับไม่มีสิทธินั้นมีกฎหมำยหรือสัญญำ กำหนดวิธีกำรเรียกคืนเงินในกรณีนั้น ๆ ไว้โดยเฉพำะ เจำะจงหรือไม่ ถ้ำมี ก็จำต้องปรับใช้บทบัญญัติตำมกฎหมำยหรือข้อกำหนดตำมสัญญำนั้น ๆ ก่อนที่จะปรับใช้ บทบัญญัติตำมประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ว่ำด้วยลำภมิควรได้ และนำบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ ดังกลำ่ วมำปรบั ใชเ้ ทำ่ ท่ไี มข่ ดั ตอ่ บทบญั ญตั ิของกฎหมำยหรือข้อกำหนดตำมสัญญำเท่ำน้ัน เช่น กรณีที่คู่สัญญำ ต้องคืนทรัพย์ตำมหลักกำรกลับคืนสู่ฐำนะเดิม อันเน่ืองมำจำกกำรเลิกสัญญำ ตำมมำตรำ ๓๙๑ แห่งประมวล กฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ หรือกำรบอกล้ำงโมฆียกรรม ตำมมำตรำ ๑๗๖ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและ พำณิชย์ รวมไปถึงกรณีของกำรเรียกเงินคืนในกรณีท่ีมีกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองให้มีผล ย้อนหลัง ตำมมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบญั ญตั ิวธิ ปี ฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๒.๒) ลกั ษณะกำรสน้ิ ไปของมลู เหตุตำมกฎหมำย เงื่อนไขของกำรใช้สิทธิเรยี กคืนทรัพย์ตำมหลักลำภมิควรได้ตำมมำตรำ ๔๐๖ วรรคหนึ่ง แห่ง ประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ท่ีว่ำ “โดยปรำศจำกมูลเหตุตำมกฎหมำย” (sine causa) น้ัน หมำยถึงกำร ส้ินไปของมูลเหตุตำมกฎหมำย อันเป็นรำกฐำนของนิติสัมพันธ์ของคู่กรณี ไม่ว่ำกำรส้ินไปของมูลเหตุตำม กฎหมำยนั้นจะ “เกิดข้ึนตั้งแต่ต้น” (conditio indebiti) เช่น เหตุซึ่งทำให้นิติกรรมตกเป็นโมฆะ ไม่สมบูรณ์ หรือสิ้นผล๗๖ ตั้งแต่ต้น๗๗ เกิดจำก “เหตุซึ่งมิได้มีได้เป็นข้ึน” (condictio ob causam finitam) เช่น กรณีท่ี ผูร้ ับประกันเบิกจำ่ ยเงินใหแ้ กผ่ ู้เอำประกนั โดยสำคญั ผดิ ว่ำมขี ้อเทจ็ จรงิ อย่ำงใดเกิดข้ึนอันเป็นข้อเท็จจริงท่ีทำให้ ผู้เอำประกันมีสิทธิเบิกเงินประกัน ทั้ง ๆ ท่ีข้อเท็จจริงไม่ได้มีอยู่ต้ังแต่ต้น หรือเกิดจำก “เหตุท่ีได้ส้ินสุดไป เสียก่อนแลว้ ” (condictio ob rem หรอื condictio causa data causa non secuta) เช่น ในกรณที ีส่ ัญญำ ได้กำหนดวัตถปุ ระสงค์บำงอย่ำงอนั เปน็ สำระสำคัญของสัญญำ แต่วัตถุประสงค์เช่นว่ำน้ันไม่อำจบรรลุผลได้อีก ตอ่ ไป๗๘ ทั้งน้ี ตำมควำมทีก่ ำหนดไวใ้ น มำตรำ ๔๐๖ วรรคสอง แหง่ ประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณชิ ย์ ๗๕ จติ ติ ตงิ ศภัทิย์, คำอธิบำยประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชยเ์ รียงมำตรำ ว่ำด้วยจัดกำรงำนนอกสั่ง ลำภมิควรได้ ละเมดิ (บรรพ ๒ มำตรำ ๓๙๕ – ๔๕๒), ปรับปรุงโดย เขมภูมิ ภูมิถำวร, ชวิน อุ่นภัทร และอำนำจ ต้ังคีรีพิมำน, (กรุงเทพฯ : กองทุนศำสตรำจำรยจ์ ิตติ ติงศภัทิย์ มูลนิธนิ ติ ศิ ำสตร์ คณะนิตศิ ำสตร์ มหำวทิ ยำลยั ธรรมศำสตร์, ๒๕๕๕), น.๒๘. ๗๖ กรณีของเงื่อนไขบงั คบั ก่อนทไี่ มเ่ ปน็ ผลสำเร็จ ตำมมำตรำ ๑๘๓ แห่งประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณิชย์. ๗๗ รำยละเอียดโปรดดู จติ ติ ติงศภัทิย์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๗๕, น.๒๕. ๗๘ อย่ำงไรก็ตำม ในกรณีเช่นนี้ ต้องพิจำรณำด้วยว่ำ ผู้ชำระหนี้ได้ชำระหน้ีไปโดยรู้ว่ำผลสำเร็จน้ันไม่อำจเกิดขึ้นได้ หรือตนเองได้เข้ำไปขัดขวำงไม่ให้เกิดผลสำเร็จนั้นหรือไม่ เพรำะหำกกำรชำระหน้ีเกิดขึ้นโดยควำมผิดของผู้ชำระหน้ีเช่นนี้ ผู้ชำระหนี้ก็ไม่อำจเรียกคืนทรัพย์ได้ ทั้งนี้ เป็นไปตำมหลักกำรท่ีได้บัญญัติไว้ในมำตรำ ๔๑๐ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่ง และพำณิชย์

๓๕ ๓) ไมป่ รำกฏเหตทุ ่ีทำให้ผ้ชู ำระหนีไ้ ม่มีสิทธิทีจ่ ะเรยี กทรพั ย์คนื กำรเรียกคืนทรัพย์ตำมหลักลำภมิควรได้มีรำกฐำนมำจำกกฎหมำยโรมันท่ีว่ำ ผู้ชำระหนี้ต้องชำระหนี้ ไปโดยมีควำมสำคัญผิดว่ำตนมีหน้ำท่ีจะต้องชำระหน้ี๗๙ เม่ือผู้ชำระหน้ีได้ชำระหน้ีไปทั้ง ๆ ท่ีรู้ว่ำตนไม่มีควำม ผูกพันตำมกฎหมำยทีจ่ ะตอ้ งชำระหนี้ (positive Kenntnis) ผนู้ ้ันก็ไมอ่ ำจใช้สิทธใิ นกำรเรยี กทรัพย์คืนตำมหลัก ลำภมคิ วรได้ ดว้ ยเหตุน้ี ในประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์จึงได้มีกำรบัญญัติข้อยกเว้น เพื่อตัดสิทธิเจ้ำหน้ี ในกำรเรยี กคนื ทรัพย์ตำมหลกั ลำภมิควรได้ ในกรณีที่มีกำรชำระหน้ีตำมอำเภอใจ (มำตรำ ๔๐๗) กำรชำระหนี้ อันมีเง่ือนเวลำก่อนถึงกำหนดเวลำน้ัน (มำตรำ ๔๐๘ (๑)) กำรชำระหน้ีซ่ึงขำดอำยุควำม (มำตรำ ๔๐๘ (๒)) กำรชำระหน้ีตำมหนำ้ ท่ศี ลี ธรรม หรอื ตำมควรแกอ่ ัธยำศัยในสมำคม (มำตรำ ๔๐๘ (๓)) กำรชำระหนี้โดยสำคัญ ผดิ เป็นเหตใุ หเ้ จำ้ หน้ีเสียเปรียบบำงประกำร (มำตรำ ๔๐๙) กำรชำระหน้ีโดยมุ่งต่อผลอย่ำงหนึ่งแต่มิได้เกิดผล ขนึ้ เชน่ นั้น โดยผชู้ ำระหนร้ี ู้วำ่ กำรเกิดผลเชน่ ว่ำน้ันตกเป็นพ้นวิสัย หรือผู้ชำระหนี้ได้เข้ำขัดขวำงมิให้เกิดผลเช่น วำ่ น้ัน (มำตรำ ๔๑๐) และในกรณีท่ีกำรชำระหนี้เป็นกำรฝ่ำฝืนข้อห้ำมตำมกฎหมำยหรือศีลธรรมอันดี (มำตรำ ๔๑๑) ๒.๒.๒ ขอบเขตของสิทธเิ รียกรอ้ ง หลักกฎหมำยท่ีเกี่ยวข้องกับลำภมิควรได้ตำมกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์มุ่งคุ้มครองผู้รับชำ ระหน้ีไป โดยสำคัญผิดว่ำตนมีสิทธิที่จะได้รับชำระหน้ี๘๐ และได้จัดกำรทรัพย์สินที่ตนได้รับมำในลักษณะที่ไม่สำมำรถ เรียกทรพั ย์ดังกล่ำวคืนได้เท่ำน้ัน ท่ีจะมีหน้ำท่ีในกำรคืนทรัพย์ท่ีได้รับมำโดยไม่มีมูลเหตุจะอ้ำงตำมกฎหมำยได้ เท่ำที่เหลืออยู่ แต่หำกผู้รับได้รับทรัพย์สินนั้นไปโดยไม่สุจริต กล่ำวคือ รับไปโดยรู้อยู่แล้วว่ำตนไม่มีสิทธิท่ีจะ ได้รับทรัพย์สินนั้น (positive Kenntnis) ก็ย่อมเป็นกรณีที่ผู้ท่ีได้รับทรัพย์สินไปน้ัน ต้องคืนเงินเต็มจำนวน นับแตเ่ วลำทีร่ วู้ ่ำตนไม่มีสิทธทิ ่จี ะไดร้ บั ทรพั ย์สินนั้น ซึ่งจุดเวลำที่มักใช้ในกำรพิสูจน์ถึงควำมไม่สุจริตของลูกหนี้ ก็คือ จดุ เวลำที่คดอี ยูใ่ นระหวำ่ งพจิ ำรณำของศำล (Rechtshängigkeit) ๘๑ ทงั้ น้ี เป็นไปตำมหลักกำรท่ัวไปที่ว่ำ ผ้ทู ถี่ กู เรียกคืนทรัพย์ต้องรับผิดหนักขึ้น ต้ังแต่เวลำท่ีคดีอยู่ในระหว่ำงพิจำรณำ ซ่ึงตำมระบบกฎหมำยไทยก็คือ นบั ต้ังแต่เวลำที่โจทก์ไดย้ ืน่ คำฟอ้ งต่อศำล ตำมมำตรำ ๑๗๓ วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมำยวิธีพิจำรณำควำม แพง่ นนั่ เอง ในกรณีของกำรเรียกคืนเงินนั้น มำตรำ ๔๑๒ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ ได้กำหนดให้ โดยหลักแล้ว ลูกหนี้ก็ต้องคืนเงินจำนวนเท่ำกับท่ีตนได้รับมำโดยไม่มีมูลเหตุจะอ้ำงตำมกฎหมำย เว้นแต่เม่ือ บุคคลน้ันจะพิสูจน์ได้ถึงควำมสุจริตในกำรรับเงิน ในกรณีเช่นนี้ ผู้ท่ีได้รับเงินไปโดยไม่มีมูลเหตุจะอ้ำงตำม กฎหมำยไดต้ ้องคนื ลำภมิควรได้เพยี งแตส่ ่วนทยี่ ังมเี หลือในขณะที่เรยี กคนื ตัวอย่ำงของคำพพิ ำกษำศำลปกครองทแี่ สดงให้เห็นถึงกำรพสิ ูจน์ควำมสุจริตของผู้รับเงินและจำนวนท่ี ผู้รับเงินได้ใช้ไปแล้ว ก็คือ คำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๘๐/๒๕๖๑ ซ่ึงเป็นกรณีที่ลูกจ้ำงประจำของ ๗๙ ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธ์ุ, คำอธิบำยกฎหมำยลักษณะ ละเมิด จัดกำรงำนนอกสั่ง ลำภมิควรได้, พิมพ์คร้ังท่ี ๙, (กรุงเทพ : วิญญูชน, ๒๕๖๓), น.๔๖๔. ๘๐ เพง่ิ อา้ ง. ๘๑ รำยละเอยี ดของผลกระทบจำก “สภำวะทม่ี อี ยู่ในคดีพิจำรณำ” (Rechtshängigkeit) ทีม่ ตี ่อควำมรับผิดที่เพ่ิมขึ้น ในกำรคืนทรพั ยต์ ำมหลกั ลำภมิควรได้ โปรดดู Fikentscher/Heineman, Schuldrecht, 10. Aufl., Berlin 2006, § 104 VII Rn.1258 -1230.

๓๖ กรุงเทพมหำนครได้รับเงินเดือนไปโดยเกินสิทธิจำกกำรปรับข้ึนเงินเดือนที่ผิดพลำด โดยพฤติกำรณ์ที่ศำล ปกครองสูงสุดได้นำมำพิจำรณำประกอบเพื่อแสดงให้เห็นถึงควำมสุจริตของผู้รับเงิน เช่น พฤติกำรณ์ที่ว่ำ ผู้ถูกฟ้องคดีไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องโดยตรงกับกำรพิจำรณำกำรเลื่อนข้ันเงินเดือนของลูกจ้ำงประจำ หรือ พฤติกำรณ์ที่ปรำกฏว่ำก่อนหน้ำน้ีมีกำรปรับเงินขึ้นเดือนให้แก่ลูกจ้ำงประจำที่ดำรงตำแหน่งช่ำงโลหะ ทำให้ ผู้ถกู ฟอ้ งคดีอำจเข้ำใจไปไดว้ ำ่ เงินเดือนในส่วนทไี่ ด้รบั เพ่มิ ขึ้นในแต่ละเดือนน้นั เป็นผลมำจำกกำรปรับเงินเดือน ในคร้งั ก่อน เป็นต้น ส่วนพฤติกำรณ์ที่ศำลปกครองสูงสุดนำมำใช้ในกำรพิจำรณำถึงปริมำณของลำภมิควรได้ท่ียังคงเหลือ นั่นก็คือข้อเท็จจริงท่วี ำ่ ผถู้ กู ฟ้องคดไี ดร้ ับเงินค่ำจ้ำงเป็นรำยเดือน และค่ำจ้ำงรำยเดือนน้ันมีทั้งส่วนท่ีเป็นเงินที่ ผฟู้ ้องคดีมีสิทธไิ ด้รับและไมม่ สี ิทธิรบั ระคนกนั ไปจนไมส่ ำมำรถแยกออกจำกกันได้ ท้ังเงินค่ำจ้ำงที่ได้รับดังกล่ำว ไมใ่ ช่เงนิ ที่ผู้ถกู ฟอ้ งไดร้ ับไวเ้ พื่อวัตถุประสงค์ใดวัตถุประสงค์หน่ึงโดยเฉพำะเจำะจง แต่เป็นเงินท่ีได้รับไว้เพื่อให้ ผู้ถูกฟ้องคดีนำไปบริหำรจัดกำรเพ่ือใช้ในชีวิตประจำวันได้อย่ำงอิสระ จึงมีเหตุควรเช่ือว่ำผู้ถูกฟ้องคดีได้ใช้เงิน ส่วนเกินจำกท่ีมีสิทธิได้รับไปจนหมดด้วยควำมสุจริต นับตั้งแต่เวลำท่ีได้รับเงินไปจนถึงเวลำท่ีถูกเรียกคืน ผถู้ ูกฟ้องคดีจึงไมจ่ ำเป็นตอ้ งคืนเงินส่วนเกินทีไ่ ดร้ ับใหแ้ กผ่ ู้ฟ้องคดี ๒.๒.๓ อายุความ มำตรำ ๔๑๙ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ ได้กำหนดให้ ในเร่ืองลำภมิควรได้น้ัน ห้ำมฟ้องคดี เม่ือพ้นกำหนด ๑ ปีนับแต่เวลำท่ีผู้เสียหำยรู้ว่ำตนมีสิทธิเรียกคืน หรือเม่ือพ้น ๑๐ ปีนับแต่เวลำท่ีสิทธิน้ันได้มี ขึ้น อันเป็นอำยุควำมท่ียำวกว่ำอำยุควำมในกำรเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองท่ีลักษณะเป็นกำรให้ประโยชน์ ตำมมำตรำ ๔๙ วรรคสอง แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ซ่ึงโดยหลักแล้ว ตอ้ งกระทำภำยใน ๙๐ วนั นบั แตไ่ ด้รูถ้ งึ เหตุท่จี ะใหเ้ พิกถอนคำสง่ั ทำงปกครองนั้น ๒.๓ เง่ือนไขการใช้บังคับมาตรา ๕๑ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙๘๒ กำรยกเลิกหรือเพกิ ถอนคำสั่งทำงปกครองเป็นส่ิงท่ีต้องเกิดกำรชั่งน้ำหนักระหว่ำงหลักควำมชอบด้วย กฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครองและประโยชน์สำธำรณะท่ีพึงจะได้จำกกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง ฝ่ำยหน่ึง กับหลักกำรคุ้มครองควำมม่ันคงในนิติฐำนะและควำมเชื่อโดยสุจริตของผู้รับคำสั่งทำงปกครองใน ควำมคงอยู่ของคำส่ังทำงปกครองอีกฝ่ำยหน่ึงประกอบกัน๘๓ ด้วยเหตุนี้ พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำร ทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ จึงได้กำหนดวิธีกำรในกำรเรียกเงินคืนในกรณีที่มีกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ัง ทำงปกครองเปน็ กำรเฉพำะไวใ้ นมำตรำ ๕๑ ซึ่งมเี งื่อนไข ขอบเขต และข้อจำกัดของกำรใช้สิทธิ ดงั ต่อไปน้ี ๘๒ วิชชำ เนตรหสั นยั น,์ อ้างแลว้ เชงิ อรรถที่ ๗๔. ๘๓ วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ข้อควำมคิดและหลักกำรพื้นฐำนบำงประกำรของกฎหมำยปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : วญิ ญชู น, ๒๕๖๒), น.๑๖๔.

๓๗ ๒.๓.๑ องคป์ ระกอบและเงือ่ นไข ๑) มี “กำรถ่ำยโอนควำมมง่ั คัง่ ในกองทรัพย์สนิ ” (Vermögensverschiebung) องค์ประกอบแรกในกำรเรียกเงินคืนในกรณีท่ีมีกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองเป็นกำร เฉพำะไว้ในมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ก็คือ “กำรถ่ำยโอน ควำมม่ังค่ังในกองทรัพย์สิน” ซ่ึงในกรณีของกำรเบิกจ่ำยเงินของรัฐไปโดยไม่มีสิทธิหรือเกินสิทธิ ก็คือ กำรเบิก จำ่ ยเงนิ ของหน่วยงำนให้แก่ผ้รู ับไม่ว่ำดว้ ยวิธีกำรใดก็ตำม และผรู้ บั ได้รบั เงินจำนวนดงั กล่ำวนัน้ แล้ว ๒) มมี ลู เหตตุ ำมกฎหมำยแต่เดิมคอื “คำส่ังทำงปกครองท่เี ป็นกำรให้เงิน” องค์ประกอบประกำรถัดมำในกำรเรียกเงินคืนในกรณีท่ีมีกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง เป็นกำรเฉพำะไว้ในมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ก็คือ กำรเบิก จ่ำยเงินในครั้งนั้น ต้องเป็นกำรเบิกจ่ำยท่ีมีฐำนทำงกฎหมำยมำจำก “คำสั่งทำงปกครอง” และต้องเป็นคำส่ัง ทำงปกครองที่มีผล “เป็นกำรให้เงิน” แก่ผู้รับคำสั่งทำงปกครอง อย่ำงไรก็ตำม กำรตีควำมคำว่ำ “คำส่ัง ทำงปกครองทเ่ี ปน็ กำรใหเ้ งิน” ในระบบกฎหมำยไทย ยังเปน็ ไปในหลำยแนวทำง ดังตอ่ ไปนี้ ๒.๑) “คำสง่ั ทำงปกครองทเี่ ป็นกำรใหเ้ งิน”ตำมควำมหมำยอยำ่ งแคบ กำรตีควำมคำว่ำ “คำสั่งทำงปกครองท่ีเป็นกำรให้เงิน” ในแนวทำงแรกนั้น มีที่มำจำกควำมเห็นของ คณะกรรมกำรวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองท่ีว่ำ คำสั่งทำงปกครองตำมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ “ต้องเป็นคำสั่งทำงปกครองที่เป็นกำรให้เงิน ทรัพย์สิน หรือ ประโยชน์อื่นใดในลักษณะเดียวกันกับเงินหรือทรัพย์สินโดยตรง เช่น คำสั่งจ่ำยเงินทดแทนกำรเวนคืน อสังหำริมทรัพย์ หรอื คำสัง่ อนุมตั ใิ ห้ได้รบั ทุนกำรศึกษำ เท่ำน้ัน ...”๘๔ หำกตีควำมเช่นนี้แล้วคำส่ังทำงปกครอง ท่ไี มไ่ ด้มีผลเป็นกำรเบิกจ่ำยเงินโดยตรง แต่คำสั่งทำงปกครองท่ีมีผลทำให้ผู้รับคำส่ังทำงปกครองได้รับเงินมำก ขึ้นกว่ำสิทธิท่ีตนได้รับจำกคำส่ังทำงปกครองเดิม เช่น คำส่ังทำงปกครองที่มีผลเป็นกำรปรับอัตรำเงินเดือน ให้แกล่ กู จ้ำงประจำ กย็ อ่ มไม่ใช่ “คำส่ังทำงปกครองท่ีเปน็ กำรให้เงิน” ตำมควำมหมำยของมำตรำ ๕๑ แตอ่ ย่ำงใด ๒.๒) “คำสง่ั ทำงปกครองท่ีเป็นกำรใหเ้ งิน” ตำมควำมหมำยอยำ่ งกวำ้ ง อย่ำงไรก็ตำม ศำลปกครองได้ให้นิยำมของ “คำสั่งทำงปกครองที่เป็นกำรให้เงิน” ไว้กว้ำงกว่ำนิยำมท่ี คณะกรรมกำรวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครองได้ให้ไว้ โดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง ในคำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ อ.๒๔๕/๒๕๔๙ ซ่ึงได้วินิจฉัยว่ำ “กำรอนุมัติให้ข้ำรำชกำรเบิกเงินเช่ำบ้ำนเป็นคำส่ังทำงปกครองซึ่งเป็นกำรให้ เงินหรือให้ประโยชน์ท่ีอำจแบ่งแยกได้ตำมมำตรำ ๕ ประกอบกับมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติ รำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เนื่องจำกเป็นกำรใช้อำนำจตำมกฎหมำยของเจ้ำหน้ำท่ีซ่ึงมีผลเป็นกำรก่อ สิทธิหรือมีผลกระทบสถำนภำพของสิทธิหรือหน้ำที่ของบุคคล ...” ถึงแม้ตัวอย่ำงจำกคำวินิจฉัยน้ีจะเป็นกำร อนุมตั ิใหเ้ บกิ เงินคำ่ เชำ่ บ้ำน ซ่ึงอยู่ในขอบเขตของ “คำส่ังทำงปกครองท่ีเป็นกำรให้เงิน” ตำมควำมหมำยอย่ำง แคบอยู่แล้ว แต่ในคำพิพำกษำฉบับนี้ก็ได้ให้เหตุผลท่ีใช้ในกำรพิจำรณำว่ำคำสั่งทำงปกครองใดจะเป็น “คำส่ัง ๘๔ บนั ทึกคณะกรรมกำรวธิ ีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง เร่ือง กำรปฏิบตั ติ ำมคำพพิ ำกษำศำลปกครองสงู สดุ กรณกี ำร เพิกถอนประกำศแตง่ ตัง้ คณะเทศมนตรี (เรอ่ื งเสร็จท่ี ๕๒๔/๒๕๕๑); ควำมเหน็ ในทำนองเดยี วกันโปรดดู บนั ทึกคณะกรรมกำร วิธปี ฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง เรอื่ ง กำรเรยี กเงินเดือนหรือผลประโยชนอ์ ่นื ใดของขำ้ รำชกำรพลเรือน กรณีศำลปกครองสูงสุด เพิกถอนคำส่งั ข้ำรำชกำรพลเรอื นไมช่ อบด้วยกฎหมำยโดยให้มผี ลย้อนหลัง (เรอ่ื งเสร็จที่ ๖๘๕/๒๕๕๑).

๓๘ ทำงปกครองที่เป็นกำรให้เงิน” ด้วยกำรพิจำรณำประกอบคำนิยำมของ “คำส่ังทำงปกครอง” ตำมมำตรำ ๕ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ส่งผลให้คำส่ังทำงปกครองที่มีผลเป็นกำรให้ เงินแก่ผู้รับคำสั่งทำงปกครองทั้งหมดเป็น “คำส่ังทำงปกครองที่เป็นกำรให้เงิน” รวมไปถึง คำสั่งทำงปกครอง ที่มีผลเป็นกำรปรับอัตรำเงินเดือนให้แก่ลูกจ้ำงประจำ ดังเช่นกรณีท่ีปรำกฏเป็นประเด็นพิพำทในคำพิพำกษำ ศำลปกครองหลำยฉบับ เชน่ คำพพิ ำกษำศำลปกครองสูงสุดท่ี ๑๐๘๐/๒๕๖๑ อีกดว้ ย ในประเทศเยอรมันก็ได้มีกำรถกเถียงถึงขอบเขตของ “คำส่ังทำงปกครองซึ่งเป็นกำรให้เงิน” เช่นกัน แต่เพอ่ื ยุตปิ ญั หำดงั กล่ำว ในปี ค.ศ. ๑๙๙๖ จึงได้มีกำรเพิ่มเติม มำตรำ ๔๙a วรรคหน่ึง ประโยคท่ีสอง แห่งรัฐ บัญญัติวิธีพิจำรณำเร่ืองทำงปกครอง ซ่ึงกำหนดให้ เจ้ำหน้ำที่ต้องเรียกเงินคืนในกรณีดังกล่ำวด้วยกำรออก คำส่ังทำงปกครองเท่ำน้ัน๘๕ กำรจำกัดดุลพินิจของเจ้ำหน้ำท่ีต้องเรียกเงินคืนในรูปแบบของคำส่ังทำงปกครอง เช่นนี้ ทำให้คำสั่งทำงปกครองทใ่ี ชใ้ นกำรเรยี กเงินคืนสำมำรถเป็นวตั ถขุ องกำรพิจำรณำควำมชอบด้วยกฎหมำย ในกำรเรียกเงนิ คืนไปด้วยในตัว ไมว่ ำ่ มลู เหตแุ ต่เดิมในกำรจ่ำยเงินจะมำจำกคำสั่งทำงปกครองหรอื ไมก่ ็ตำม ๒.๓.๒ มูลเหตุตามกฎหมายส้ินไปโดยการ “ยกเลิก” หรือ “เพิกถอน” คาสั่งทางปกครอง “ให้มี ผลย้อนหลัง” กำรนำมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติวิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำใช้บังคับนั้น คำส่ังทำงปกครองต้องส้ินผลไปโดยวิธีกำร “เพิกถอน” คำสั่งทำงปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมำย หรือกำร “ยกเลิก” คำสั่งทำงปกครองท่ีชอบด้วยกฎหมำย๘๖ และเป็นกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองที่เกิด จำกกำรกระทำของฝ่ำยปกครองเองเทำ่ นน้ั หำกควำมส้นิ ผลของคำส่งั ทำงปกครองไม่ได้เกิดจำกกำรยกเลิกหรือ เพิกถอนคำส่ังทำงปกครอง แต่เกิดจำกเหตุอื่น ไม่ว่ำจะเป็น กรณีท่ีคำส่ังทำงปกครองตกเป็นโมฆะตั้งแต่ต้น กรณีท่ีเงื่อนไขควำมมีผลของคำส่ังทำงปกครองไม่อำจเป็นจริงได้อีกตลอดไป หรือกรณีกำรเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครองในชนั้ ศำล๘๗ ในกรณเี ชน่ นี้ ย่อมไมอ่ ำจนำเงอื่ นไขและหลักเกณฑ์ในกำรคืนทรัพย์สินท่ีได้กำหนดไว้ ในมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบญั ญตั ิฉบบั นี้มำใชบ้ ังคับได้ แต่ต้องพิจำรณำกำรเรียกคืนเงินของรัฐตำมบทบัญญัติ ทั่วไปว่ำด้วยลำภมิควรได้ตำมที่ได้บัญญัติไว้ในมำตรำ ๔๐๖ ถึง มำตรำ ๔๑๙ แห่งประมวลกฎหมำยแพ่งและ พำณิชย์ ในชั้นนี้มีข้อสังเกตว่ำ คำสั่งทำงปกครองย่อมมีผลบังคับผูกพัน (bestandskräftig๘๘) กับเจ้ำหน้ำที่ และบุคคลผ้เู ปน็ คกู่ รณเี มอ่ื ไดม้ ีกำรแจ้งคำส่งั ไปยงั บคุ คลดังกล่ำวทรำบตำมวธิ ีกำรท่ีกฎหมำยกำหนด และย่อมมี ผลใช้บังคับต่อไปจนกว่ำจะมีกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองเช่นว่ำนั้น หรือจนกว่ำคำสั่ง ๘๕ รำยละเอียดโปรดดู Maurer/Waldhoff, supra note 11, § 11 Rn.36. ๘๖ กำรนำหลกั เกณฑใ์ นกำรคืนเงนิ ตำมมำตรำ ๕๑ มำใชก้ บั กำรยกเลิกคำส่ังทำงปกครองนนั้ เป็นผลมำจำกมำตรำ ๕๓ วรรคห้ำ ที่กำหนดใหน้ ำตำมมำตรำ ๕๑ มำใชก้ ับกำรยกเลกิ คำส่ังทำงปกครองตำมมำตรำ ๕๓ โดยอนโุ ลม ๘๗ Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., München 2018, Art. 49a Rn.7. ๘๘ ความมผี ลบงั คบั ผกู พัน (Bestandskraft) ของคำส่ังทำงปกครอง หมำยถึง ควำมผูกพันของคำสั่งทำงปกครอง ใน ๒ รูปแบบดังต่อไปนี้ ได้แก่ รูปแบบที่หนึ่ง ความมีผลผูกพันในเชิงรูปแบบ (formelle Bestandkraft) ซ่ึงหมำยถึง คำสั่งทำงปกครองมีผลผูกพันในทำงกระบวนพิจำรณำ ทำให้คำส่ังทำงปกครองดังกล่ำวไม่อำจถูกยกเลิกเพิกถอนด้วยวิธีกำร ตำมปกติ เชน่ กำรอุทธรณค์ ำสง่ั หรอื กำรฟ้องคดีตอ่ ศำลได้ และ รูปแบบที่สอง ความมีผลผูกพันในเชิงเนื้อหา (materielle Bestandkraft) ซึ่งหมำยถึง คำสั่งทำงปกครองมีผลผกู พัน (Bindungswirkung) เจ้ำหน้ำทแี่ ละบุคคลผูเ้ ป็นคู่กรณี ซงึ่ ส่งผลทำ ให้คำสั่งทำงปกครองดังกล่ำว เป็นคำสั่งทำงปกครองท่ีเจ้ำหน้ำท่ีสำมำรถใช้ดุลพินิจในกำรยกเลิกหรือเพิกถอนได้อย่ำงจำกัด เท่ำนน้ั (beschränkte Aufhebbarkeit) รำยละเอียดโปรดดู Maurer/Waldhoff, supra note 11, § 11 Rn.1–7.

๓๙ ทำงปกครองสิน้ ผลไปด้วยเหตใุ ดเหตุหนึ่ง๘๙ ดว้ ยเหตุน้ี หำกคำสั่งทำงปกครองไม่ได้ส้ินผลเพรำะเหตุใดเหตุหนึ่ง ที่กล่ำวไว้ข้ำงต้นและไม่อำจยกเลิกหรือเพิกถอนได้อีกต่อไป เช่นนี้แล้ว แม้คำสั่งทำงปกครองเช่นว่ำน้ันจะเป็น คำส่งั ทำงปกครองท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมำยกต็ ำม ยอ่ มเปน็ กรณีที่คำสงั่ ทำงปกครองยังมีผลใช้บังคับในฐำนะที่เป็น ฐำนแห่งสิทธิในกำรเบิกจ่ำยเงินให้แก่ผู้ที่ได้รับเงินไว้ เม่ือฐำนแห่งสิทธิในกำรเบิกจ่ำยเงินยังมีผลใช้บังคับอยู่ เช่นนี้ ผู้ได้รับเงินจำกหน่วยงำนของรัฐไปสำมำรถอ้ำงมูลเหตุตำมกฎหมำยในกำรรับเงินได้อยู่ หน่วยงำนผู้เบิก จำ่ ยเงินจึงไม่สำมำรถเรียกเงินคืนตำมบทบัญญัติว่ำด้วยลำภมิควรได้ของประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ได้ เช่นกนั นอกจำกนก้ี ำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองท่ีจะสำมำรถนำมำตรำ ๕๑ แห่งพระรำชบัญญัติ วิธีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำใช้บังคับได้นั้น ยังต้องเป็นกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่ง ทำงปกครอง “ให้มีผลย้อนหลัง” อีกด้วย ซึ่งกำรยกเลิกหรือเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองย้อนหลังมีเงื่อนไขท่ี ตำ่ งกนั ออกไป ดังต่อไปน้ี ๑) กรณี “เพิกถอน” คำสงั่ ทำงปกครองที่ไมช่ อบดว้ ยกฎหมำย “ให้มีผลยอ้ นหลงั ” กำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำยซ่ึงเป็นกำรให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำส่ัง ทำงปกครอง เป็นกำรลบล้ำงผลของคำสั่งทำงปกครองที่มีผลกระทบต่อหลักกำรคุ้มครองควำมม่ันคงใน นติ ิฐำนะและควำมเชื่อโดยสุจริตของผู้รับคำสั่งทำงปกครองในควำมคงอยู่ของคำสั่งทำงปกครองน้อยกว่ำกรณี ของกำรยกเลิกคำสั่งทำงปกครองที่ชอบด้วยกฎหมำยซึ่งเป็นกำรให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำส่ังทำงปกครอง เจำ้ หน้ำทจี่ งึ อำจใช้ดลุ พินจิ ในกำรเพกิ ถอนคำสั่งทำงปกครองในรปู แบบดงั กล่ำวโดยให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ให้มี ผลย้อนหลังก็ได้๙๐ โดยกำรใช้ดุลพินิจของเจ้ำหน้ำท่ีที่ทำกำรเพิกถอนคำส่ังทำงปกครองน้ัน จะต้องคำนึงถึง ควำมเช่ือโดยสุจริตของผู้รับคำส่ังทำงปกครองในควำมคงอยู่ของคำสั่งทำง ปกครองประกอบกับประโยชน์ สำธำรณะเสมอ๙๑ และกำรท่ีผู้รับคำสั่งทำงปกครองจะได้รับกำรคุ้มครองควำมเชื่อโดยสุจริตตำมหลักกำรที่ กล่ำวมำข้ำงต้นนั้น จะต้องเป็นกรณีท่ีผู้รับคำสั่งทำงปกครองได้ดำเนินกำรทำงทรัพย์สินไปแล้วจนไม่อำจ เปล่ยี นแปลงไดห้ รือกำรเปลี่ยนแปลงจะทำใหผ้ ู้นั้นตอ้ งเสยี หำยเกนิ แก่กรณเี ท่ำน้นั ๙๒ อย่ำงไรก็ตำม ในกรณีใดกรณีหนึ่งใน ๓ กรณีดังต่อไปนี้ ผู้รับคำสั่งจะไม่ได้รับควำมคุ้มครองในควำม สจุ ริตของตนที่มตี ่อควำมคงอยู่ของคำสงั่ ทำงปกครองแตอ่ ย่ำงใด กรณที ี่หนงึ่ ผู้รบั คำสงั่ ได้แสดงขอ้ ควำมอันเป็นเทจ็ หรือปกปดิ ขอ้ ควำมจริงซ่ึงควรบอกให้แจ้ง หรือข่มขู่ หรือชกั จูงใจโดยกำรใหท้ รพั ยส์ นิ หรือประโยชน์อน่ื ใดที่มิชอบดว้ ยกฎหมำย๙๓ ๘๙ พระรำชบญั ญัติวธิ ปี ฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำตรำ ๔๒ วรรคหนงึ่ และวรรคสอง “คำสั่งทำงปกครองให้มีผลใชย้ นั ต่อบุคคลต้ังแตข่ ณะที่ผนู้ ั้นได้รบั แจง้ เป็นตน้ ไป คำส่งั ทำงปกครองย่อมมีผลตรำบเทำ่ ที่ยังไม่มกี ำรเพกิ ถอนหรือสิ้นผลลงโดยเง่ือนเวลำหรือโดยเหตุอน่ื ” ๙๐ มำตรำ ๕๐ แหง่ พระรำชบัญญัตวิ ธิ ีปฏิบัติรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๙๑ มำตรำ ๕๑ วรรคแรก แห่งพระรำชบญั ญัตวิ ิธปี ฏบิ ัตริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๙๒ มำตรำ ๕๑ วรรคสอง แห่งพระรำชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๙๓ มำตรำ ๕๑ วรรคสำม (๑) แหง่ พระรำชบญั ญัติวธิ ปี ฏบิ ตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

๔๐ กรณีทส่ี อง ผูร้ ับคำสง่ั ได้ให้ขอ้ ควำมซึ่งไม่ถกู ต้องหรอื ไม่ครบถว้ นในสำระสำคัญ๙๔ กรณีที่สาม ผู้รับคำส่ังนั้นได้รู้ถึงควำมไม่ชอบด้วยกฎหมำยของคำส่ังทำงปกครองในขณะได้รับคำสั่ง ทำงปกครองหรอื กำรไม่รู้นั้นเปน็ ไปโดยควำมประมำทเลนิ เล่ออยำ่ งร้ำยแรง๙๕ ๒) กรณี “ยกเลกิ ” คำสง่ั ทำงปกครองทีช่ อบดว้ ยกฎหมำย “ใหม้ ผี ลยอ้ นหลงั ” กำรยกเลิกคำสั่งทำงปกครองที่ชอบด้วยกฎหมำยซึ่งเป็นกำรให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งทำงปกครอง เป็นกำรลบล้ำงผลของคำส่ังทำงปกครองท่ีมีผลกระทบต่อหลักกำรคุ้มครองควำมมั่นคงในนิติฐำนะและควำม เชือ่ โดยสจุ รติ ของผู้รบั คำสงั่ ทำงปกครองในควำมคงอยูข่ องคำสัง่ ทำงปกครองมำกที่สุด เมื่อเทียบกับกำรลบล้ำง คำส่ังทำงปกครองประเภทอ่ืน ด้วยเหตุน้ี กำรท่ีจะยกเลิกคำส่ังทำงปกครองที่ชอบด้วยกฎหมำยซ่ึงเป็นกำรให้ ประโยชน์แก่ผ้รู บั คำสั่งทำงปกครองให้มีผลเป็นกำรย้อนหลังน้ัน นอกจำกคำสั่งทำงปกครองที่เป็นวัตถุของกำร ยกเลิกจะต้องเป็นคำสั่งทำงปกครองที่มีลักษณะใดลักษณะหนึ่งตำมท่ีกำหนดไว้ในมำตรำ ๕๓ วรรคสอง อนุมำตรำ ๑ ถึง อนุมำตรำ ๕ แล้ว๙๖ ยังต้องเป็นกำรยกเลิกคำส่ังทำงปกครองด้วยเหตุผลกรณีใดกรณีหนึ่งใน ๒ กรณีตำมท่ีกำหนดไว้ในมำตรำ ๕๓ วรรคสี่ อันเป็นกรณีท่ีเป็นควำมผิดของผู้รับคำสั่งทำงปกครองเองจนไม่ อำจอำ้ งควำมเช่อื ถือของตนในควำมดำรงอยขู่ องคำสง่ั ทำงปกครองได้๙๗ อกี ดว้ ย กลำ่ วคือ กรณีท่ีหน่ึง มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่ำช้ำในอันที่จะดำเนินกำรให้เป็นไปตำมวัตถุประสงค์ของคำสั่ง ทำงปกครอง ตำมมำตรำ ๕๓ วรรคส่ี (๑) กรณีท่ีสอง ผู้ได้รับประโยชน์มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่ำช้ำในอันที่จะดำเนินกำรให้เป็นไปตำมเง่ือนไข ของคำสง่ั ทำงปกครอง ตำมมำตรำ ๕๓ วรรคส่ี (๒) ๙๔ มำตรำ ๕๑ วรรคสำม (๒) แหง่ พระรำชบญั ญัติวธิ ปี ฏิบัตริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๙๕ มำตรำ ๕๑ วรรคสำม (๓) แหง่ พระรำชบัญญัติวิธีปฏิบตั ิรำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๙๖ พระรำชบญั ญตั วิ ิธีปฏิบตั ริ ำชกำรทำงปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มำตรำ ๕๓ วรรคสอง “คำส่งั ทำงปกครองที่ชอบดว้ ยกฎหมำยซงึ่ เป็นกำรให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งทำงปกครองอำจถูกเพกิ ถอนท้งั หมดหรอื บำงสว่ นโดยใหม้ ีผลตั้งแต่ขณะท่ีเพกิ ถอน หรือมผี ลในอนำคตไปถึงขณะใดขณะหนง่ึ ตำมทกี่ ำหนดไดเ้ ฉพำะเม่ือมกี รณดี ังต่อไปน้ี (๑) มีกฎหมำยกำหนดให้เพกิ ถอนได้หรือมีขอ้ สงวนสิทธิใหเ้ พกิ ถอนไดใ้ นคำส่ังทำงปกครองนัน้ เอง (๒) คำสงั่ ทำงปกครองนนั้ มขี อ้ กำหนดให้ผู้รับประโยชนต์ อ้ งปฏบิ ตั ิ แตไ่ ม่มกี ำรปฏิบัตภิ ำยในเวลำที่กำหนด (๓) ข้อเทจ็ จริงและพฤติกำรณเ์ ปลีย่ นแปลงไป ซึ่งหำกมขี ้อเทจ็ จริงและพฤติกำรณเ์ ชน่ นีใ้ นขณะทำคำส่ังทำงปกครอง แล้วเจ้ำหนำ้ ทีค่ งจะไม่ทำคำสั่งทำงปกครองนนั้ และหำกไมเ่ พกิ ถอนจะก่อให้เกดิ ควำมเสียหำยตอ่ ประโยชน์สำธำรณะได้ (๔) บทกฎหมำยเปล่ียนแปลงไป ซึ่งหำกมีบทกฎหมำยเช่นน้ีในขณะทำคำส่ังทำงปกครองแล้วเจ้ำหน้ำท่ีคงจะไม่ทำ คำสัง่ ทำงปกครองน้นั แตก่ ำรเพิกถอนในกรณนี ี้ให้กระทำได้เท่ำทีผ่ รู้ บั ประโยชน์ยังไม่ได้ใช้ประโยชน์ หรือยังไม่ได้รับประโยชน์ ตำมคำสั่งทำงปกครองดังกลำ่ วและหำกไม่เพิกถอนจะกอ่ ให้เกดิ ควำมเสยี หำยตอ่ ประโยชน์สำธำรณะได้ (๕) อำจเกดิ ควำมเสยี หำยอยำ่ งร้ำยแรงต่อประโยชน์สำธำรณะหรือต่อประชำชนอันจำเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุ ดังกลำ่ ว” ๙๗ วรเจตน์ ภำคีรัตน,์ อ้างแลว้ เชิงอรรถที่ ๔, น.๒๖๖.