Арбитражная практика для юристов. Ознакомительный номер

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 49групповых отношений первоначального и нового должников26. 26 п. 19 Обзора судебнойДанный вывод ВС следует из того, что новый должник, испол- практики ВС № 1 (2018),няя принятое на себя обязательство, погашает свой собственный утв. Президиумом ВСдолг и в результате такого погашения не может приобретать какие- 28.03.2018либо требования (суброгационные или регрессные) к прежнемудолжнику. Иными словами, если соглашением между прежним 27 постановление АСи новым должниками не согласовано встречное предоставление Волго-Вятского округаили порядок его определения, у нового должника будут отсутство- от 04.02.2015 по делувать правовые механизмы взыскания денежных средств в размере № А82-6843/2014принятого долга27. 28 абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК Такая позиция высшей судебной инстанции фактически лега-лизует неосновательное обогащение на стороне прежнего долж-ника в размере погашенного долга, поскольку фактически исклю-чается возможность возмещения понесенных новым должникомубытков. В судебной практике встречаются споры, в которых суды пы-таются защитить интересы нового кредитора, однако вышестоя-щие судебные инстанции изменяют такие решения. Например,в деле № А73-10313/2016 суды первой и апелляционной инстан-ций признали соглашение между прежним и новым должника-ми заведомо убыточным для нового должника и направленнымна причинение ему материального вреда. Со ссылкой на ст. 575 ГКони признали такое соглашение ничтожным, указав, что переводдолга (за исключением случаев дарения) возможен лишь в случаеналичия у нового должника задолженности перед первоначаль-ным должником в размере не меньшем, чем переводимый долг,либо в случае предоставления первоначальным должником но-вому должнику средств для погашения долга. Суд кассационнойинстанции не согласился с такой трактовкой, оставив в силе со-глашение между должниками. При кумулятивном переводе долга к новому должнику, испол-нившему принятое на себя обязательство, переходят права кре-дитора по обязательству, то есть новый должник встает на местокредитора в исполненном обязательстве28. Таким образом, ценойсоглашения о переводе долга становится размер исполненногообязательства. Вывод. При подготовке соглашения о переводе долга сторонамнеобходимо учесть следующие нюансы. 1. Предусмотренная законом модель и конструкция соглаше-ния о переводе долга всегда предпочтительнее той, которая осно-вана исключительно на принципе свободы договора. 2. Трехстороннее соглашение о переводе долга в большей степе-ни отвечает критерию стабильности сделки и имеет наименьшие

50 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М Ариски оспаривания, поскольку позволяет учесть и согласоватьсущественные для каждой из сторон условия. 3. Соглашение о переводе долга по обязательству, связан-ному с осуществлением предпринимательской деятельности,по общему правилу предусматривает солидарную ответственностьдолжников. Освобождение прежнего должника от обязательствадолжно быть указано в соглашении прямо и недвусмысленно. 4. Неуказание в соглашении платы за принятие новым долж-ником долга затруднит взыскание с прежнего должника убыт-ков в размере исполненного долга. В связи с этим рекомендует-ся указывать в соглашении плату за принятие долга или порядокее определения. 5. При использовании модели делегации согласие кредито-ра обязательно: его отсутствие влечет признание соглашенияничтожным ПЕРЕВОД ДОЛГАСубъектный состав Участие прежнего должника в обязательствеДелегация Привативный перевод долгаПрежний должник + новый должник Прежний должник выбывает из обязательства(с согласия кредитора) Кумулятивный перевод долгаИнтерцессия Прежний должник не выбывает из обязательстваКредитор + новый должник— уведомление прежнего должника Должники несут солидарную либо субсидиарнуюнеобязательно, но целесообразно; ответственность.— должник вправе отказаться Если распределение ответственностиот освобождения от обязательств не определено в соглашении, действуют презумпции: — привативного перевода долга для модели делегации; — кумулятивного перевода долга для модели интерцессии



52 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВООшибки арбитражногоуправляющего. Как судыоценивают разумностьего действийЛюбой шаг арбитражного управляющего можно обжаловать в суде: отзывискового заявления к контрагенту, пассивность в истребовании документову руководителя должника, неверную тактику взыскания задолженности.Самые спорные случаи, когда суд признал действия управляющегонеправомерными, — в статье.Александра Впроцедурах несостоятельности арбитражный управляющийУлезко, играет одну из ключевых ролей и действует как профессионал,старший юрист корпо- которому доверено руководство соответствующей процедуройративной и арбитраж- банкротства. Арбитражный управляющий должен действоватьной практики «Качкин добросовестно и разумно в интересах кредиторов, должника и об-и партнеры» щества (п. 4 ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее — Закон № 127-ФЗ, Закон). В каждом конкретном деле суд по своему внутреннему убеждению решает, были ли действия или бездействие управля- ющего направлены на достижение целей процедур банкротства. На практике возникают вопросы и при оценке того, является ли вы- полнение тех или иных действий, прямо указанных в Законе, целе- сообразным или это лишь формальное исполнение обязанностей управляющим, не способное привести к положительному резуль- тату для должника и кредиторов. Наиболее интересные и спор- ные случаи признания судами действий управляющего недобро- совестными и неразумными можно условно разделить на группы.Анна Васильева, Восстановление первичной документации,помощник юриста кор- подтверждающей долги контрагентовпоративной и арби-тражной практики Внешний и конкурсный управляющие обязаны принимать«Качкин и партнеры» меры, направленные на взыскание задолженности контрагентов

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 53Конкурсное производство — самая распространенная процедурабанкротстваперед должником1. Достоверно определить наличие такой задол- 1 п. 2 ст. 99, п. 2 ст. 129женности можно только по итогам анализа документации должника. Закона № 127-ФЗ Руководитель передал управляющему всю документацию. 2 постановления АСВ этой ситуации управляющий может провести анализ деятель- Восточно-Сибирскогоности должника и выявить реальных дебиторов. Суды оценива- округа от 09.12.2016ют, принял ли управляющий своевременные меры, направленные по делу № А19-8284/2012,на взыскание задолженности, с учетом наличия у него всей доку-ментации должника2. АС Уральского округа от 22.09.2016 по делу Руководитель не передал управляющему всю документацию. № А60-8350/2011Руководитель должника обязан передать документацию управля-ющему3. Но на практике он может уклоняться от этой обязанности, 3 п. 3.2 ст. 64, п. 1 ст. 94,а управляющий — бездействовать. В этом случае управляющий абз. 2 п. 2 ст. 126 Законаможет в судебном порядке требовать от руководителя должника № 127-ФЗили от иного лица, у которого фактически находятся документы,исполнения данной обязанности в натуре4. 4 абз. 2 п. 24 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 Бездействие управляющего, не принявшего мер к истребо- № 53 «О некоторых вопро-ванию документов у руководителя должника или осуществив- сах, связанных с привлече-шего истребование несвоевременно, расценивается судами нием контролирующих долж- ника лиц к ответственности при банкротстве»Полномочия управляющего в зависимости от процедурыКруг полномочий управляющего может быть разным ликвидация компании и соразмерное удовлетво-в зависимости от процедуры банкротства. рение требований кредиторов соответственно. В силу того, что на внешнего и конкурсного управля- Наблюдение. Задачей управляющего является ющих возложены полномочия руководителя долж-сохранение status quo между соотношением имуще- ника, к ним применяются все меры ответственно-ства и обязательствами должника, а также обеспе- сти, установленные для руководителя (п. 1 ст. 20.2чение возможности принятия кредиторами решения Закона № 127-ФЗ; постановление Пленума ВАСо следующей процедуре банкротства на основании от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возме-информации о финансовом состоянии должника щения убытков лицами, входящими в состав органов(ст. 66, 67 Закона № 127-ФЗ). юридического лица»). Финансовое оздоровление. Задача финансо- Реструктуризация долгов и реализация имуще-вого управляющего — контроль выполнения графи- ства гражданина. Задача финансового управляю-ка погашения задолженности органами управления щего — достижение баланса требований кредиторовдолжника, которые, как и в наблюдении, не отстраня- и реальных возможностей должника-гражданина,ются от исполнения своих обязанностей. который в результате прохождения через проце- дуру банкротства может получить новый финан- Внешнее управление и конкурсное произ- совый старт.водство. Цель деятельности управляющего — вос-становление платежеспособности должника или

54 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВОРеабилитационные про- как неправомерное5. Судебная практика по данному вопросу дав-цедуры (финансовое но сформировалась. В каждом случае суды оценивают, принял лиоздоровление и внешнее управляющий все меры к получению документации должника.управление) не распро- Управляющий не должен ограничиваться только истребовани-странены. В 2017 году ем документации у последнего руководителя должника. В одномони применены из дел суд признал незаконным бездействие управляющего, ис-к 396 компаниям — это требовавшего документы только у номинального руководителя.2% от общего числа вве- Он не принял мер к истребованию документации у предыдущихденных судами проце- руководителей и бенефициаров должника6.дур (такая же доля былав 2016 году). Источник: Истребование документов у контрагентов должника. В слу-Статистический бюлле- чае отказа контрагента от предоставления документов либо не-тень ЕФРСБ — 2017. С. 4. представления запрошенных документов управляющий может обратиться в суд с ходатайством об истребовании данных доку- 5 определение ВАС ментов в соответствии с положениями ст. 66 АПК. Если суд удов- от 18.06.2014 по делу летворит требования управляющего, но контрагент не исполнит № А48-2081/2012; определение, на него будет наложен судебный штраф7. постановление АС Северо-Западного округа В обоснование ходатайства об истребовании документов от 12.12.2017 по делу управляющий должен доказать невозможность самостоятель- № А66-18944/2011 ного получения документов, а именно то, что он принял меры, направленные на получение документации в досудебном поряд- 6 постановление АС ке, что логично вытекает из положений ст. 66 АПК8. Существует Уральского округа позиция, согласно которой управляющий сначала должен дока- от 16.06.2017 по делу зать невозможность истребования документации у руководителя №А 6 0 - 52 0 5 9/1 1 должника9. Однако есть и противоположная практика, заключа- ющаяся в том, что положения Закона № 127-ФЗ не связывают воз- 7 ч. 9 ст. 66 АПК можность истребования документации у третьих лиц с установ- 8 постановление 13ААС лением обстоятельств невозможности истребования документов у руководителя общества10. от 13.11.2017 по делу № А56-74206/2014 На наш взгляд, управляющий должен принять меры к получе- 9 постановление 16ААС нию документов как от руководителя должника, так и от контр- от 20.03.2018 по делу агентов, при этом обоснование невозможности получения доку- № А25-1859/2014, ментов от руководителя должника при разрешении ходатайства 15ААС от 11.04.2016 об истребовании документов у контрагента излишне. по делу № А32-6410/2015 В одном из дел суд признал бездействие конкурсного управ- 10 постановление 4ААС ляющего неразумным. Управляющий не провел анализ выписки от 11.05.2017 по делу по счету должника и работу с контрагентами, аффилированными № А19-9689/2016 с должником, по установлению наличия оснований для истребо- вания задолженности. Конкурсный управляющий принял меры 11 постановление АС к истребованию документации должника только у номинального Уральского округа руководителя. При этом он не проверил перечисление денежных от 16.06.2017 по делу средств связанным с должником компаниям11. № А60-52059/11 Основной проблемой при восстановлении документов финансово- хозяйственной деятельности должника является неэффективность

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 55такой меры воздействия на контрагента, не предоставляющего до- Управляющий можеткументы по запросу управляющего, как наложение судебного штра- запрашивать необходи-фа, ввиду его небольшого размера. Контрагенту зачастую бывает мые сведения и докумен-выгоднее заплатить судебный штраф, чем передавать документа- ты от граждан, юрлиццию, подтверждающую наличие задолженности (размер судебного и госорганов. Наличиештрафа, налагаемого на граждан, не может превышать 2,5 тыс. руб., служебной, коммерче-на должностных лиц — 5 тыс. руб., на организации — 100 тыс. руб.)12. ской, банковской тайны не является основаниемКонтрагент должника не предоставляет документы для отказа в предостав- лении сведений.Ситуация, когда контрагент должника не предоставляет сведенияпо запросу управляющего, ничем это не обосновывая, и/или не ис- 12 ч. 1 ст. 119 АПКполняет определение суда об истребовании доказательств, с боль-шой долей вероятности свидетельствует о его недобросовестности, 13 п. 1 ст. 29 Федеральногокоторая не должна поощряться. С одной стороны, законодатель- закона от 06.12.2011ство о бухгалтерском учете предусматривает обязанность хранить № 402-ФЗ «О бухгалтер-документы компании не менее пяти лет, за неисполнение которой ском учете» (далее — Законпредусмотрена административная ответственность13. С другой сто- о бухгалтерском учете),роны, здесь возникает тот же вопрос неэффективности админи- ст. 15.11 КоАПстративного воздействия, что и при наложении судебного штрафа,который описан выше. В абз. 3 п. 47 постанов- ления Пленума ВАС На наш взгляд, повысить процент исполнения запросов арби- от 22.06.2012 № 35тражных управляющих контрагентами, а следовательно, и веро- в прежней редакцииятность восстановления реальной картины деятельности должни- был разъяснен порядокка до банкротства может перекладывание бремени доказывания истребования докумен-наличия оснований платежа на ответчика при предъявлении тов, и в частности указы-к контрагентам исков несостоятельной компанией. Это возмож- валось на возможностьно, если не только управляющий примет все зависящие от него истребования докумен-меры, направленные на получение документов как от руково- тов у третьих лиц. Последителя должника, так и от контрагентов, в том числе меры, на- принятия Постановленияправленные на истребование документов в судебном порядке, № 53 в порядке истре-но и обстоятельства дела prima facie будут свидетельствовать о не- бования документовдобросовестности контрагента либо о подозрительности или не- у контрагентов принципи-обычности финансово-хозяйственной операции с точки зрения ально ничего не поменя-обычных условий гражданского оборота. лось: оно также осущест- вляется по правилам Например, такая позиция применяется судами в спорах о при- ст. 66 АПК об истребова-знании и приведении в исполнение решений третейских судов, нии доказательств.на которых основаны требования кредиторов. Еще в 2014 годув постановлении Президиума ВАС от 13.05.2014 по делу № А41-36402/2012 было указано, что «возможность конкурсных креди-торов в деле о банкротстве доказать необоснованность требова-ния другого кредитора, подтвержденного решением третейскогосуда, обычно объективным образом ограниченна, поэтому предъ-явление к ним высокого стандарта доказывания привело бы

56 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВОЗа непредставление к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобныхдокументов и сведений споров конкурсному кредитору достаточно представить суду дока-управляющему как руко- зательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в на-водителем должника, так личии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличиии третьими лицами пред- долга, присужденного третейским судом, не должно составлять за-усмотрена администра- труднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именнотивная ответственность она должна обладать всеми доказательствами своих правоотно-(ч. 4 ст. 14.13 КоАП). шений с несостоятельным должником». На наш взгляд, в рассма- триваемой ситуации мог бы быть использован подобный подход. 14 постановление АС Центрального округа В качестве примера применения данной позиции к вопросу истре- от 30.11.2016 по делу бования управляющим документов должника у контрагентов можно № А09-12331/2015 привести одно дело. Суд, оценивая требование управляющего о взыс- кании неосновательного обогащения с контрагента, указал, что, ис- ходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами (отрицательного факта), суду не- обходимо было возложить бремя доказывания наличия какого-либо правового основания платежей на контрагента должника14. По нашему мнению, бездействие управляющего по восстановле- нию документов финансово-хозяйственной деятельности должника путем истребования их у контрагентов при неполучении докумен- тов от руководителя не соответствует принципам добросовестности и разумности, поскольку в такой ситуации априори невозможно выявить реальную к взысканию дебиторскую задолженность и за- явить требования к контрагентам. При этом соответствующие по- следствия должны стимулировать физических и юридических лиц к передаче документов управляющему. Бездействие в отношении взыскания задолженности с контрагентов должника15 определения ВАС Встречаются случаи, когда управляющие пытаются взыскать от 31.08.2012 по делу с контрагентов должника неосновательное обогащение при отсут- № А40-132803/11-48-1148, ствии документации. На практике преобладает позиция, согласно которой взыскание неосновательного обогащения в таком случае от 15.02.2013 по делу невозможно15. Действительно, само по себе отсутствие документов, № А40-26656/12-44-77; подтверждающих наличие задолженности, не может свидетельство- вать о том, что между должником и его контрагентами отсутствовали постановления АС правоотношения, в рамках которых были осуществлены соответству- Волго-Вятского округа ющие перечисления. По мнению судов, риск непередачи докумен- от 12.02.2018 по делу тов руководителем должника не должен возлагаться на третьих лиц. № А82-5556/2017, Представляется, что данный вопрос должен решаться диффе- АС Западно-Сибирского ренцированно. округа от 22.03.2017 по делу № А75-4288/2016 Одним из обстоятельств, влияющих на возможность взыскания неосновательного обогащения, является наличие отношений аф-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 57филированности между должником и третьими лицами, в пользу 16 постановления АСкоторых осуществлялись перечисления. от 26.03.2018 по делу № А40-243730/16, Существует практика, в соответствии с которой суды призна- АС Центрального округавали требования управляющего о взыскании неосновательного от 12.10.2015 по делуобогащения с аффилированных с должником лиц при отсутствии № А64-4491/2014первичных документов обоснованными16. В данном случае про-исходил переход бремени доказывания от истца к ответчику, в от- 17 определения ВСношении которого было установлено наличие аффилированности от 26.05.2017 по делус должником. Это является общим подходом судебной практики № А12-45751/2015,в таких спорах17. от 30.03.2017 по делу № А12-45752/2015 Число случаев переложения бремени доказывания на контр-агентов должника не должно ограничиваться только наличием 18 ч. 1 ст. 29 Законаотношений аффилированности. Целесообразным было бы пере- о бухгалтерском учетеложение бремени доказывания на контрагента должника, не пре-доставившего документы, обосновывающие финансово-хозяй-ственные операции, по запросу управляющего без уважительнойпричины — при условии, конечно, что не истек срок обязательногохранения соответствующей документации по законодательствуо бухгалтерском учете18 и существуют иные обстоятельства, сви-детельствующие о подозрительном характере операции. Возникает вопрос о том, в каких случаях невзыскание управ-ляющим неосновательного обогащения при отсутствии у негодокументации должника будет признаваться неправомерным.В практике есть несколько позиций по данной проблеме. Позиция 1. Суды занимают сторону управляющего, который, 19 постановление АСпо их мнению, лишен возможности оценить наличие задолжен- Московского округаности в подобных условиях. Следовательно, нельзя говорить о том, от 31.08.2017 по делучто управляющий не выполняет свою обязанность по формиро- № А40-20340/15ванию конкурсной массы при отсутствии документов19. В данномслучае он должен обратиться в суд с требованием о привлечениируководителя к субсидиарной ответственности, и тогда его обязан-ность по пополнению конкурсной массы будет исполнена. Позиция 2. Некоторые суды не видят проблемы во взыска- 20 постановление АСнии задолженности с контрагентов и при отсутствии докумен- Уральского округатов у управляющего. У конкурсного управляющего не было пер- от 14.12.2015 по делувичных документов, подтверждающих наличие задолженности № А50-20371/2011перед должником у третьих лиц, за которых должник платил по до-говорам поставки. Суд не посчитал это обстоятельство препятствиемдля взыскания неосновательного обогащения и признал действияуправляющего незаконными20. Аргументация суда в данном делекажется спорной. Само по себе осуществление оплаты должникомза третье лицо не свидетельствует о безосновательности такого

58 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВОЗа период с 01.10.2015 перечисления. Однако в рассматриваемом случае данное обстоя-по 31.12.2017 суды тельство было расценено судом как некий маркер для управля-удовлетворили 18% ющего, указывающий на то, что основания для платежей моглизаявлений о привлечении отсутствовать. Такая позиция вряд ли может быть расценена как аб-к субсидиарной ответ- солютная, однако показательно, что в данном случае управляющийственности. Источник: вообще не осуществлял запрос документов у контрагентов.Статистический бюлле-тень ЕФРСБ — 2017. С. 36 На наш взгляд, истребование документации как у руководителя, так и у контрагентов должника и взыскание задолженности с деби- торов являются обязательными для управляющего. В противном случае утрачивается возможность пополнения конкурсной массы. Далеко не всегда привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, не передавших управляющему докумен- тацию должника, поможет достичь цели пополнения конкурсной массы. Хотя процент удовлетворения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности в последние годы растет, доля исполнения таких судебных актов пока остается крайне низкой. Ошибки управляющего в выборе способа пополнения конкурсной массы21 постановление АС Еще одним возникающим в практике вопросом является про- Центрального округа блема обоснованности выбора управляющим способа попол- от 30.01.2018 по делу нения конкурсной массы за счет дебиторской задолженности. № А62-7032/2015 Должно ли осуществляться принудительное взыскание задол- женности или продажа прав требования третьим лицам являет-22 постановление АС ся более целесообразной? Управляющий самостоятельно опреде- Западно-Сибирского округа ляет, какой способ получения денежных средств окажется более от 13.02.2015 по делу эффективным, оценивая, является ли задолженность реальной № А46-11810/2011 к взысканию. При решении вопроса о том, являлась ли продажа дебиторской задолженности вместо ее взыскания незаконным действием управляющего, суды принимают во внимание дока- зательства платежеспособности дебитора21. Сроки взыскания задолженности. Управляющий должен про- вести работу по взысканию дебиторской задолженности в преде- лах сроков внешнего управления или конкурсного производства, если не имеется препятствующих этому обстоятельств. В против- ном случае суды могут признать действия управляющего неза- конными, поскольку продление сроков соответствующих проце- дур банкротства может привести к необоснованному увеличению текущих расходов22. Затягивание управляющим процедуры взыскания задолженно- сти, повлекшее за собой неблагоприятные последствия, признается судами незаконным. Управляющий должен учитывать сроки иско-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 59вой давности. В случае если в результате его бездействия в отноше- 23 постановление АСнии взыскания дебиторской задолженности срок исковой давно- Уральского округасти истек, такое бездействие может быть признано незаконным23. от 31.10.2016 по делуВ одном из дел управляющий предъявил требования к контраген- № А60-50053/2013там должника спустя значительное время. Производство по этимделам суд прекратил в связи с исключением ответчиков из ЕГРЮЛ. 24 постановление АСВ итоге суд признал бездействие управляющего незаконным24. Волго-Вятского округа от 14.04.2017 по делу Однако это не означает, что взыскание задолженности должно № А43-28731/2014быть обязательно завершено в пределах установленных сроков.В качестве обстоятельства, препятствующего завершению рабо- 25 постановление АСты по взысканию дебиторской задолженности, суды учитывают Северо-Западного округабольшое количество дебиторов25. от 23.08.2016 по делу № А05-433/2013 Задолженность с истекшим сроком давности. При выявлениидебиторской задолженности с истекшим сроком давности (если 26 постановления ФАСсрок давности истек не по вине самого управляющего) управля- Западно-Сибирского округающий, по нашему мнению, не должен принимать мер к ее судеб- от 09.10.2012 по делуному взысканию. Такие мероприятия нецелесообразны, несмотря № А67-9583/2009,на то что срок исковой давности применяется лишь по заявлению 13ААС от 23.10.2017стороны спора. Преобладающая позиция практики заключается по делу № А56-в том, что действия управляющего, не предъявившего требова- 63041/2014/ж.1,ний к контрагентам в случае истечения срока исковой давности, 7ААС от 09.08.2017 по делуявляются правомерными и обоснованными26. № А03-13510/2014 Предъявление исполнительного листа. Встречаются случаи 27 постановления АСобжалования бездействия конкурсного управляющего, выразив- Волго-Вятского округашегося в несвоевременном предъявлении исполнительного листа от 21.09.2017 по делук исполнению. Суды исходят из того, что заявитель должен дока- № А79-1091/2011,зать, что незамедлительное предъявление исполнительного листа АС Дальневосточногопривело бы к взысканию задолженности27. округа от 19.05.2017 по делу № А51-39777/2013Неправомерная подача заявления о признаниидебитора должника банкротомВ судебной практике существует несколько позиций относитель-но того, соответствует ли целям конкурсного производства подачазаявления о признании дебитора должника банкротом. Позиция 1. Факт признания заявителя несостоятельным 28 постановление АСне влияет на возможность удовлетворения заявления о призна- Московского округании банкротом его должника. Подача в суд такого заявления яв- от 13.07.2017 по делуляется формой исполнения обязанности по возврату денежных № А40-168333/2016средств (дебиторской задолженности) лицом, чья обязанностьподтверждена вступившим в законную силу судебным актом28.

60 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО29 постановление АС Позиция 2. Инициирование несостоятельной компанией про- Волго-Вятского округа цедуры банкротства в отношении ее должника противоречит це- от 07.09.2017 по делу лям конкурсного производства. Так, в одном из дел конкурсный № А79-3670/2014 управляющий подал заявление о признании компании банкротом. В отношении этой компании суд прекратил исполнительное про- изводство из-за невозможности установления местонахождения и отсутствия имущества, достаточного для погашения расходов по делу о банкротстве. Действия управляющего суд признал неза- конными, так как они привели к необоснованному расходованию конкурсной массы должника29. С нашей точки зрения, подача заявления о признании деби- тора должника банкротом является одним из способов пополне- ния конкурсной массы. Безусловно, банкротство по сравнению с исполнительным производством обладает своей спецификой и связано со значительными расходами. Однако существуют ар- гументы, подтверждающие целесообразность подачи такого за- явления*. Подача заявления о признании должника банкротом может явиться стимулом к исполнению дебитором своей обязан- ности по погашению задолженности перед должником, а иниции- рование банкротства дебитора не повлияет на возможность прода- жи такой задолженности с торгов или уступки ее третьим лицам. В случае если есть перспектива удовлетворения требований в рамках дела о банкротстве дебитора — несостоятельной ком- пании, возникает вопрос о том, следует ли управляющему дожи- даться удовлетворения требований в рамках конкурсного произ- водства. Возможно, продажа задолженности с торгов или уступка третьим лицам будут более эффективными способами пополнения конкурсной массы. Управляющий должен оценить количество кре- диторов и сумму активов несостоятельной компании и в соответ- ствии с этим определить более целесообразный с экономической точки зрения вариант. Возможность управляющего по определению целесообразности подачи заявления о признании дебитора должника банкротом, на наш взгляд, не должна ограничиваться. Одним из способов исключения необоснованных жалоб на действия или бездействие управляющего в таком случае является разработка им плана меро- приятий, направленного на получение сумм задолженности, кото- рый может быть одобрен собранием кредиторов. Однако данная мера будет являться действенной только при условии отсутствия в реестре требований кредиторов должника недобросовестных лиц, аффилированных с должником, поскольку в таком случае су- ществует риск нарушения прав независимых кредиторов. В насто- ящее время практика Верховного суда направлена против включе-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 61ния в реестр искусственно созданной кредиторской задолженности 30 определения ВСи недобросовестных лиц30. от 11.07.2017 № 305-ЭС17-2110 по делуОтказ от искового заявления или жалобы № А40-201077/2015,на судебный акт от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1)Еще одна спорная ситуация — правомерность отказа управляю- по делу № А32-19056/2014щего от искового заявления либо поданной апелляционнойили иной жалобы на судебный акт, в котором тем или иным об- 31 п. 11 информационногоразом решался вопрос об обязательствах должника. Это касается письма Президиума ВАСи ситуаций, когда произошла смена управляющего и новый управ- от 22.05.2012 № 150ляющий отказался от искового заявления или жалобы на судеб- «Обзор практики рассмо-ный акт, поданных предыдущим управляющим. трения арбитражными судами споров, связанных Если такой отказ повлек уменьшение конкурсной массы на сум- с отстранением конкурсныхму дебиторской задолженности, то он неправомерен, права кон- управляющих»курсных кредиторов в таком случае считаются нарушенными31. 32 постановления АС Закон о банкротстве не предполагает возможности принятия Северо-Западного округаконкурсным управляющим произвольных и немотивированных от 12.03.2015 по делурешений по вопросам взыскания дебиторской задолженности № А56-6291/2013,и по вопросам обжалования судебных актов, которыми отказано АС Северо-Западногово взыскании задолженности32. округа от 01.10.2014 по делу № А56-62586/2010 Например, управляющий отказался от апелляционной жало-бы, которую подал предыдущий управляющий (отстраненный 33 постановление ФАСот исполнения обязанностей). Суд признал такие действия управ- Северо-Западного округаляющего противоречащими закону и нарушающими права и ин- от 10.09.2013 по делутересы третьих лиц33. № А56-9005/2012 Отметим, что суд, рассматривая жалобу, не может в своем реше- 34 постановление АСнии давать оценку судебным актам, отказ от обжалования которых Северо-Западного округазаявил управляющий. В таком случае ставилась бы под сомнение от 01.10.2014 по делуих законность и обоснованность. Суд должен осуществлять только № А56-62586/2010оценку действий управляющего на предмет того, чем был обуслов-лен отказ и насколько аргументированным он являлся. В одном из дел суд отметил, что если бы управляющий пред-ставлял соответствующее обоснование отказа в каждом кон-кретном деле со ссылкой на нормы права и фактические обстоя-тельства, то такого рода действия управляющего могли бы бытьоценены как разумные и добросовестные34. На наш взгляд, отказ от искового заявления или апелляцион-ной жалобы не может рассматриваться как безусловное основаниедля привлечения арбитражного управляющего к ответственности.Во многих случаях перспектива ведения дела может отсутствовать,* Подробнее см.: Улезко А.С. Компания-банкрот подала заявление о несостоятельности свое-го должника: удовлетворит ли его суд? // Экономика и жизнь. 2014. № 42.

62 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО и возможность обжалования отказа управляющего не означает, что он должен продолжать вести бесперспективные дела и поддер- живать безосновательные иски и жалобы. Кроме того, взыскание задолженности в судебном порядке связано со значительными из- держками, а управляющий, в свою очередь, не должен допускать необоснованного расходования конкурсной массы.35 абз. 4 п. 6 ст. 213.25 Смена единоличных исполнительных органов Закона № 127-ФЗ в компаниях, подконтрольных должнику36 определение ВС В ходе реализации имущества гражданина финансовый управ- от 22.03.2018 ляющий осуществляет права участника юридического лица, при- № 305-ЭС17-20073 по делу надлежащие гражданину, в том числе голосует на общем собра- № А40-2204/2016 нии участников35. В одном из дел Верховный суд рассматривал вопрос разумности и обоснованности принятия финансовым управляющим решений о смене директоров в компаниях, подконтрольных должнику36. Финансовый управляющий мотивировал свои решения о смене директоров тем, что их предшественники осуществляли активные действия по выводу и сокрытию активов обществ. Они не предо- ставляли актуальную информацию о реальном положении дел в обществах и их текущей хозяйственной деятельности. Управ- ляющий сослался на создание фиктивной задолженности по до- говорам, даты которых не соответствовали реальным датам их подписания, обременение в обеспечение названной задолжен- ности недвижимого имущества обществ. Суды трех инстанций признали действия управляющего незаконными и отстранили его от исполнения обязанностей. Основным аргументом судов яв- лялось то, что управляющий превысил свои полномочия и при- нятие данных решений не было направлено на достижение целей реализации имущества, выявления имущества и формирования конкурсной массы. ВС отменил решения судов и направил дело на новое рассмо- трение. Суд указал на то, что предоставление финансовому управ- ляющему такого объема прав направлено в том числе на обеспе- чение защиты имущества должника и предотвращение ситуаций, когда должник, используя свое право на управление делами обще- ства, совершает недобросовестные действия по отчуждению иму- щества, направленные на уменьшение конкурсной массы и при- чинение вреда своим кредиторам. Позицию ВС можно поддержать, поскольку принятие управ- ляющим подобных решений является хорошим примером осу- ществления действий, направленных на наиболее эффективное проведение процедур банкротства. Нижестоящие суды, оцени-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 63вая действия управляющего, исходили из формального подхода, Доля удовлетворенныхограничивающего свободу принятия управленческих решений. жалоб на управляющего: в 2015 и 2016 годах — Таким образом, на основании анализа судебной практики мож- 25%, в 2017 году — 23%.но прийти к выводу, что круг действий, за осуществление или не- Источник: Статистическийосуществление которых управляющий может быть привлечен бюллетень ЕФРСБ —к ответственности, крайне широк. Кредиторы могут обжаловать 2017. С. 22любые его действия, тем самым ограничивая и существенно за-трудняя деятельность управляющего. Количество дел, связанных с обжалованием действий управ-ляющего, довольно велико, притом что процент удовлетворениятаких жалоб является крайне низким. В таких условиях ни о какойпродуктивной работе в рамках процедур банкротства не можетбыть и речи, поскольку зачастую управляющему приходится по-стоянно возражать на необоснованные жалобы кредиторов, что от-нимает время, которое могло бы быть потрачено на достижениецелей соответствующей процедуры. Управляющий должен максимально полно использовать своиправа при проведении процедур банкротства, поскольку дан-ные права одновременно являются и его обязанностями. Однакобесконтрольное обжалование любых действий управляющего,очевидно, не может привести к положительному результату, по-этому разумными представляются предложения об установле-нии государственной пошлины за подачу жалобы на действияуправляющего и о сокращении срока подачи жалобы с трех летдо шести месяцев**. На наш взгляд, на сегодняшний день очевидна необходимостьреформирования законодательства, посвященного регулирова-нию деятельности арбитражного управляющего. В этом контек-сте необходимо повышать престиж данной профессии, закрепитьгарантии осуществления деятельности управляющих, возможно,аналогичные гарантиям адвокатской деятельности, и установитьтребования к их квалификации с учетом специализации нарядус увеличением размера вознаграждения. Тем не менее в услови-ях действующего регулирования представляется недопустимымприменение при оценке действий или бездействия арбитражно-го управляющего формального подхода, поскольку в таком слу-чае деятельность управляющего будет излишне ограниченна.У управляющего должен быть стимул к наиболее эффективномупроведению процедур банкротства, самостоятельному принятиюрешений, отклоняющихся от стандарта, но направленных на до-стижение целей процедур банкротства** См.: Зайцев О.Р. Почему нужно платить пошлину при подаче жалобы на арбитражногоуправляющего // Экономика и жизнь. 2018. № 10.

64 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВООспаривание платежейтретьих лицза должника. Тактикадружественныхи реестровых кредиторовСхема погашения долга третьим лицом часто недобросовестно используетсяв банкротстве. В статье проанализировали практику оспаривания таких платежейи факторы, которые нужно учесть как получателям средств, так и реестровымкредиторам.Николай Удовлетворить требования дружественного кредитора в банк-Покрышкин, ротстве позволяет распространенная схема оплаты долгапартнер юридической третьим лицом. Мотив дружественного кредитора в такой си-фирмы «Кульков, туации может быть как «благородным» (реструктуризация долгаКолотилов и партнеры» с отсрочкой или скидкой, которая даст должнику возможность восстановить платежеспособность), так и вполне приземленным (преимущественное удовлетворение и выплата «обратного воз- награждения» бенефициарам должника от полученной суммы). При этом в контексте оспаривания таких платежей в месячном периоде по ч. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве не имеет решающе- го значения мотив кредитора — получателя средств. Рассмотрим базовый вариант и две ключевые модификации этой схемы с по- зиции дружественных и реестровых кредиторов.Ольга Кокоз, Базовый вариант схемы:юрист юридической позиция за дружественных кредиторовфирмы «Кульков,Колотилов и партнеры» Сущность схемы. Схема обычно реализуется при одной из сле- дующих посылок. 1. Третье лицо имеет реальный ранее возникший долг перед должником. Если третье лицо оплатит долг в пользу самого

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 65 Третье лицоПлатеж Ранее Платеж Письмо/соглашение возникший или в преддверии с поручениемКредитор долг схемы заплатить кредитору/ агентский договор Должникдолжника в преддверии банкротства, то все полученное должни- Выписки по банковскимком будет пропорционально распределено между его кредиторами. счетам должникаКак правило, должники и их бенефициары не заинтересованы не отражают платежи,в таком пропорциональном удовлетворении: для них это потерян- совершенные в пользуные средства. Значительно выгоднее для них организовать платеж дружественного кредито-такого третьего лица в пользу избранного дружественного креди- ра со счетов третьих лиц.тора в ущерб реестровым кредиторам. 2. Третье лицо не имеет реального ранее возникшего долгаперед должником. В преддверии банкротства должник совер-шает ряд платежей в пользу третьего лица («прослойки») с пору-чением направить эти средства уже реальному дружественномукредитору. Плюсы схемы. Как правило, данная базовая схема создаетсянезадолго до или уже после принятия к производству заявленияо банкротстве должника. Ее преимуществом над прямым пога-шением в пользу дружественного кредитора является то, что ра-нее возникшую задолженность третьего лица перед должникомдостаточно трудно выявить. При этом даже если выявлен платеж от самого должника треть-ему лицу на очевидную компанию-однодневку, то при большомколичестве операций по банковскому счету у конкурсного управля-ющего и реестровых кредиторов может не быть мотива признаватьнедействительными платежи в пользу такой компании-одноднев-ке, за которой не видно финального получателя средств — состоя-тельного дружественного кредитора.Оформление платежей от третьих лиц многостороннимсоглашением повышает риск их оспаривания

66 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО1 постановления ФАС Документы для оспаривания платежа. Особенностью базо- Волго-Вятского округа вого варианта является наличие у должника документов, объясня- от 23.10.2012 по делу ющих мотив третьего лица платить за должника (наличие долга № А43-27498/2010, третьего лица перед должником), а также передача этих докумен- тов арбитражным управляющим. Это значительно упрощает оспа- ФАС Уральского округа ривание платежей. За последние годы сложилась практика успеш- от 27.07.2012 по делу ного оспаривания платежей третьих лиц при наличии следующих № А60-20622/2010, «комплектов» доказательств. — «Полный комплект»: письмо-поручение должника в адрес АС Поволжского округа от 19.11.2012 по делу третьего лица, имеющего перед ним обязательства, с пору- № А12-17520/2010; чением перечислить деньги в пользу дружественного кре- дитора с точным указанием в назначении платежа соответ- определение ВС ствующего обязательства должника перед кредитором (либо от 25.06.2015 двух- или трехстороннее соглашение об этом), а также дока- № 304-ЭС15-620 зательства наличия долга третьего лица перед должником1. — «Сокращенный комплект № 1»: доказательства наличия2 постановления ФАС долга третьего лица перед должником, в счет исполнения Северо-Западного округа которого третье лицо совершает платеж дружественному от 15.10.2013 по делу кредитору (без писем или соглашений об исполнении обя- № А44-3038/2011, зательств за должника)2. — «Сокращенный комплект № 2»: только письмо (соглаше- 8ААС от 29.11.2016 ние) с просьбой перечислить денежные средства кредито- по делу № А70-399/2015; ру должника (без проверки наличия долга третьего лица перед должником)3. определение ВС — «Сокращенный комплект № 3»: агентский договор по мо- от 06.04.2017 дели комиссии, по которому должник выступает принципа- № 304-ЭС16-8263(2) лом, а третье лицо — агентом, совершающим платеж креди- тору от своего имени, но за счет принципала (должника)4.3 постановление 14ААС от 05.05.2014 по делу Интересно, что внутренние службы дружественных кредито- № А13-11782/2012 ров — банков часто настаивают на оформлении платежей от треть- их лиц посредством двухсторонних или трехсторонних договоров,4 постановления АС отражающих наличие долга третьего лица перед должником и мо- Дальневосточного округа тив третьего лица платить за должника. Подобное оформление от 21.10.2016 по делу может быть полезным для внутреннего учета поступивших пла- № А73-822/2013, тежей, но резко повышает риск их оспаривания по ст. 61.3 Закона о банкротстве. от 13.05.2013 по делу № А73-12811/2010; определение ВАС от 26.06.2013 по делу № А73-12811/2010Д.А. Бухарин Базовый вариант схемы: позиция за реестровых кредиторовТретье лицо выплатилодолг кредитору, чтобы кон- Что могут противопоставить базовой схеме независимые реестро-тролировать банкротство вые кредиторы? Прежде всего — тщательный сбор и анализ до-должника. Три позиции казательств.Верховного судаАП. 2017. № 9

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 67 1. Следует обратить особое внимание на анализ предъявленныхк должнику требований. Некоторые кредиторы получают со сче-тов третьих лиц платежи по основным обязательствам, а остатки(проценты, комиссии) заявляют для включения в реестр требо-ваний кредиторов должника. При наличии подозрений о друже-ственности кредитора нужно попробовать получить у него сведе-ния об источнике погашения основного требования посредствоммотивированных возражений на заявление о включении в реестр. 2. Неотъемлемым элементом финансового анализа деятельностидолжника для целей раскрытия базовой схемы остается анализ выпи-сок по банковским счетам должника. Такой анализ полезен для вы-явления третьих лиц, через которых потенциально могли пройти су-щественные погашения в пользу дружественных кредиторов. 3. Арбитражному управляющему следует направлять специ-альные запросы всем кредиторам должника о фактах и графи-ке погашения обязательств должника за последние три года и до-бросовестно анализировать ответы на них. В отличие от выписокпо счетам должника, график фактических погашений отразитплатежи третьих лиц по обязательствам должника. 4. Целесообразен также анализ отношений должника с егоконтрагентами на основе имеющихся в распоряжении арби-тражного управляющего или реестровых кредиторов первич-ных документов (для выявления лиц, имеющих задолженностьперед должником). 5. Часто полезные сведения о взаимоотношениях должни-ка с его контрагентами можно найти в материалах налоговыхпроверок должника, его контрагентов и связанных лиц. Такиедокументы могут отражать транзитный статус тех или иныхконтрагентов должника либо содержать данные о конкретныхоперациях между ними. 6. Следует также проанализировать доступность свидетель-ских показаний, подтверждающих сомнения реестрового креди-тора в наличии базовой схемы. Потенциальными свидетелямиявляются номинальные участники, руководители, бывшие со-трудники должника и третьих лиц — плательщиков. По итогам такого анализа реестровый кредитор вправе по- 5 постановления АСдать заявление о признании соответствующей сделки недействи- Московской областительной. При этом последствием признания платежа третьего от 11.03.2016 по делулица недействительным станет взыскание денежных средств № А41-29928/2013,с дружественного кредитора напрямую в конкурсную массу долж-ника (а не возврат платежа третьему лицу), что прямо предусмо- 8ААС от 29.11.2016трено п. 1 ст. 61.6 Закона о банкротстве и подтверждается судеб- по делу № А70-399/2015,ной практикой5. АС Северо-Западного округа от 15.10.2013 по делу № А44-3038/2011, ФАС Уральского округа от 27.07.2012 по делу № А60-20622/2010

68 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО «Партизанская» модификация схемы: позиция за дружественных кредиторов Трудно назвать креативной схемой банальное сокрытие и унич- тожение доказательств, однако до совсем недавнего времени эта «партизанская» модификация была крайне эффективна для за- щиты недобросовестных интересов дружественных кредиторов. Прежде всего, полностью или частично утрачивается и не пере- дается арбитражному управляющему первичная документация по хозяйственной деятельности должника. При этом генеральный директор должника и третье лицо, совершившее платеж за долж- ника, игнорируют запросы арбитражного управляющего и судеб- ные акты об истребовании. Кроме того, банк (он же может быть дружественным кредито- ром), через который проведен платеж, может уклоняться от выдачи выписок по счету должника, графиков погашений обязательств должника и/или может быть лишен лицензии ЦБ, предваритель- но утратив электронные базы операций. Эти недобросовестные шаги сильно затрудняют оспаривание платежей, поскольку исключают наличие у истца прямых дока- зательств того, что третье лицо совершило платеж именно за счет должника, а не только по его обязательствам. В такой ситуации суды нередко занимали консервативную позицию со ссылкой на ст. 65 АПК: истец не вынес бремени доказывания — и не важ- но, что доказательства очевидно уничтожены или умышленно скрыты ответчиками, — отказать в иске. «Партизанская» модификация схемы: позиция за реестровых кредиторов Авторам статьи удалось оспорить платежи, проведенные в рам- ках «партизанской» модификации схемы в пользу дружественных кредиторов (дело № А40-175603/2015). В рамках данного дела АС Московского округа указал, что, если третье лицо исполняло обя-Кредитор Платеж Третье лицо Должник

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 69Если третье лицо совершило платеж за должника, действуетпрезумпция наличия соглашения о взаиморасчетах между нимизательства должника, считается, что оно делало это именно за его 6 определение ВСсчет, пока не доказано обратное. от 25.05.2017 № 306-ЭС16-19749 АС Московского округа выявил следующие условия примене-ния данной презумпции. 7 постановления 18ААС от 06.12.2017 по делу 1. Отсутствие у третьего лица собственных денежных средств № А76-26594/2015,для их безвозмездного перечисления кредитору согласно бухгалтер-ским балансам на отчетные даты до и после совершения платежей. 10ААС от 22.06.2011 по делу № А41-8747/09; 2. Недоказанность наличия разумного коммерческого интере-са в безвозмездном приобретении прав требования к предбанк- п. 26 Обзора судебной прак-ротному должнику по номинальной, а не дисконтной стоимости тики по делам, рассмотрен-в порядке ст. 313 ГК. ным АС Уральского округа в IV квартале 2015 года 3. Последующее поведение третьего лица, которое не заяви-ло требование к должнику на сумму погашенных обязательствни в исковом производстве, ни при включении в реестр требова-ний кредиторов должника. 4. Запрет безвозмездности коммерческих отношений и пре-зумпция их возмездности. 5. Незаявление возражений третьим лицом против доводао том, что он совершил сделку за счет должника, игнорированиеадвокатских запросов и запросов арбитражного управляющего. 6. Непередача первичных документов о деятельности должни-ка его арбитражным управляющим. При разработке данной позиции мы обращали внимание судовна выводы ВС о презумпции наличия соглашения о взаиморасче-тах между должником и третьим лицом, если третье лицо совер-шило платеж в счет исполнения обязательств должника6. Такжеимеется иная практика в поддержку данной позиции7. В указанном определении ВС установил факт аффилирован-ности между третьим лицом (плательщиком) и должником, хотясуд и не указал, что этот факт является обязательным условиемприменения презумпции. Это породило неоднородную практи-ку по вопросу о необходимости доказывания аффилированностидля применения указанной презумпции. С одной стороны, АС Московского округа в трех обособленныхспорах по делу № А40-175603/2015 и иные суды успешно приме-няли презумпцию к платежам в месячном периоде без каких-либодоказательств аффилированности. С другой стороны, 9ААС в деле № A40-138731/2015 отменилопределение суда первой инстанции (ранее применившей

70 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО презумпцию и признавшей платежи в месячном периоде недействительными) и мотивировал это именно тем, что для применения презумпции необходимо было доказать аффилированность. К настоящему моменту вопрос остается дискуссионным. Полагаем, что применительно к платежам в месячном периоде презумпция должна применяться и без доказательств аффили- рованности, поскольку: — аффилированность в контексте абз. 2 ч. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве важна только для установления осведом- ленности (недобросовестности); — осведомленность/недобросовестность важны только для полугодового периода в силу указания ч. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве; — в месячном периоде в силу ч. 1 и 2 ст. 61.3 Закона о банк- ротстве не важна осведомленность/недобросовестность, а значит, не важна и аффилированность. В свою очередь, в полугодовом периоде доказыванию подлежит именно осведомленность кредитора, а аффилированность здесь — только частный случай. Осведомленность получателя средств мо- жет быть подтверждена с помощью иных доказательств и при от- сутствии аффилированности. Модификация «коллективизация»: позиция за дружественных кредиторов Применение указанной выше презумпции в пользу реестровых кредиторов может быть существенно затруднено, если: — несколько лиц несут солидарные обязательства перед дру- жественным кредитором; — из назначения платежа следует воля третьего лица испол- нить именно обязательства солидарного должника, а не того должника, в отношении которого рассматрива- ется дело о банкротстве. При этом создать какие-либо препятствия для реализации дан- ной схемы достаточно трудно, поскольку такое структурирование отношений находится полностью во власти должника, третьего лица и дружественного кредитора. Примером такого осложнен- ного оспаривания является дело № А40-239397/15, где все три ин- станции отказались признавать недействительными платежи, со- вершенные по модели «коллективизация». К настоящему моменту суды строго формально оценивают на- значение платежа, указанное третьим лицом, и обращают вни- мание на два факта:

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 71 Кредитор солидарно солидарно Платеж со ссылкой на исполнение обязательств солидарного должника (по договору поручительства/ факторинга/иному, отличному от основного)Должник Солидарный Солидарный Третье лицо должник № 1 должник № 2— упомянуто ли название одного из солидарных должников, за которого якобы хотело исполнить обязательство третье лицо;— если лицо прямо не названо, то какой указан договор (кто из солидарных должников являлся непосредственной стороной этого договора — основной должник, поручи- тель, солидарный клиент по факторингу и т. п.). Например, в деле № А40-175603/2015 АС Московского округаподдержал недействительность платежей третьего лица, посколькув их назначении было указано «исполнение обязательств по до-говору поставки» (без указания конкретных лиц) и должникомв деле о банкротстве был именно покупатель (сторона договорапоставки). В такой ситуации суду было не важно, имелись ли иныесолидарные должники. Напротив, в одном из обособленных споров в деле № А40-138731/2015 АС Московского округа поддержал отказ в признаниинедействительными платежей третьего лица, поскольку в назначе-нии платежа было указано «исполнение обязательств по договорупоручительства», которым обеспечивались обязательства по до-говору поставки. При этом дело о банкротстве было открыто в от-ношении покупателя по договору поставки (основного должника,то есть не стороны договора поручительства). Наконец, в деле № А40-239397/2015 АС Московского округаподдержал отказ в признании платежей недействительными, по-скольку в их назначении было указано «исполнение обязательствпо договору поставки» (без указания конкретных лиц), а делоо банкротстве было открыто в отношении клиента по факторин-гу (не основного должника — покупателя по договору поставки,а солидарного с ним клиента по факторингу). Таким образом, АС Московского округа четко и формальноследует тому, что указано в назначении платежа третьего лица.

72 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Это оставляет существенное пространство для маневра лиц, струк- турирующих преимущественное погашение. Модификация «коллективизация»: позиция за реестровых кредиторов Несмотря на сложность противостояния схеме «коллективиза- ция», бороться с ней можно следующим образом. 1. Попытаться обосновать, что истинным мотивом третьих лиц было исполнение обязательств именно должника (а не солидарно отвечающего с ним лица, формально упомянутого в назначении платежа), представив доказательства: — хозяйственных отношений между третьим лицом и имен- но основным должником (при отсутствии таких связей с солидарными должниками); — аффилированности между третьим лицом и основным должником; — исполнения обязательств в размере именно обязательств основного должника, несмотря на ссылку на договор с со- лидарным должником (в случае различия размеров обя- зательств основного и солидарных должников); — того, что обязательства солидарных должников еще не возникли или не наступил срок исполнения по ним к моменту совершения платежа; — того, что третье лицо специально выжидало момент появ- ления обязательств должника в банкротстве и не исполня- ло обязательства солидарных должников, пока они не стали также обязательствами должника в банкротстве. 2. Согласно позиции ВС в деле № А72-9360/2014 не важно, чьи обязательства хотело исполнить третье лицо, — важно, что фак- тически оно исполнило обязательства должника в деле о банкрот- стве и за его счет. Однако применимость данного довода именно при оспаривании схемы по модели «коллективизация» остается дискуссионной. Вывод. Судебная практика подтверждает высокий риск оспа- ривания преимущественных погашений в пользу дружествен- ных кредиторов при структурировании отношений по базовой и/или «партизанской» схеме. Однако «коллективизация» оставля- ет существенное пространство для маневра лиц, использующих та- кую схему, и, соответственно, указывает направление дальнейшего развития судебной практики в части переноса бремени доказы- вания и внимательной оценки косвенных доказательств для уста- новления истинной воли участников схемы

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 73Оспаривание платежей третьих лиц в пользу дружественных кредиторовКакие факторы учесть реестровым Показатель Какие факторы учестькредиторам дружественным кредиторамОтсутствие прибыли и низкие показатели Финансовыестоимости активов третьего лица могут показатели третьего При выборе лица, от имени которо-свидетельствовать о том, что оно не могло лица го будет осуществляться платеж, —за свой счет безвозмездно погасить задол- выбор лиц, которые реально ведутженность должника в пользу кредитора Аффилированность хозяйственную деятельность третьего лица и имеют отчетность с достаточнымиРекомендуется доказать наличие корпо- и должника показателямиративных и хозяйственных связей между «Живо» ли третье лицодолжником и третьим лицом к моменту оспарива- Выбор лица, не имеющего никакихСледует направить запросы (адвокат- ния, кем оно контро- хозяйственных и корпоративныхские или запросы арбитражных управля- лируется и каковы его связей с должникомющих) в адрес третьего лица с просьбой действия в связи с оспа-подтвердить факт совершения сделки риванием сделки Сохранение контроля за деятель-не за счет должника Наличие и содержание ностью третьего лица для уверен- актов налоговых ности в том, что в ходе судебногоНалоговыми проверками могут быть проверок в отношении процесса оно не займет негатив-установлены факты аффилированности, участников схемы ную или молчаливую позициютранзитного перечисления денежныхсредств и др. Предъявление Выбор лица, в отношении которого требований отсутствуют налоговые проверкиСледует анализировать заявления к включению в реестр либо не установлено, что оно явля-о включении на предмет осуществле- требований кредиторов ется однодневкой/используетсяния платежей третьими лицами в период должника для транзитных перечисленийподозрительности Наличие документов, При заявлении требований о вклю-Необходимо получить все доступные опосредующих сделку чении не раскрывается информа-устные и письменные доказательства ция о погашении долга третьими Наличие солидарных лицами (то есть при взысканииНеобходимо доказать, что третье лицо с банкротом должников комиссии не раскрываются данныеосуществляло погашение именно с целью о том, что третьи лица погашалиисполнить обязательства должника, — Ссылка на конкретное сумму основного долга)на основе косвенных доказательств обязательство(например, можно обратить внимание в назначении платежа Умышленное отсутствие письмен-на момент возникновения солидарных ных документов, опосредующихобязательств и сумму платежа) сделку (например, сделки могутНеобходимо доказать, что третье лицо быть заключены устно)осуществляло погашение именно с цельюисполнить обязательства должника, — Выбор лица, имеющего солидарноена основе косвенных доказательств обязательство с основным должни-(например, можно обратить внимание ком, погашение за которого недоб-на момент возникновения солидарных росовестно пытаются прикрытьобязательств и сумму платежа) Назначение платежа не соот- ветствует реально погашаемому обязательству

74 БИЗН Е С КОРПОРАТ И ВН Ы Е С ПОРЫКорпоративныйконфликт: какзащититься от действийнелегитимногодиректора в судеУчастник корпоративного конфликта зачастую инициирует судебный спор,который противоречит интересам компании: оспаривает сделки, заявляето банкротстве и т. д. Как действуют суды в таких ситуациях и как защититьсяот недобросовестных действий оппонента — читайте в статье.Роман Кузьмин, Неразрешимые разногласия между собственниками и менедж-юрист коллегии адво- ментом приводят к ситуациям, когда в компании одновре-катов Pen & Paper менно функционируют два директора, а в судебных спо- рах ее интересы представляют сразу несколько представителей с противоположными позициями. Объем процессуальных возмож- ностей защиты в этом случае напрямую зависит от стадии рас- смотрения спора, а также от момента, с которого стало известно о проявлениях корпоративного конфликта. Рассмотрим особен- ности участия сторон корпоративного конфликта на различных этапах арбитражного разбирательства. Защита от иска нелигитимного директора на этапе его предъявления Ситуация. Предположим, что в результате недобросовестных дей- ствий одного из участников компании был тайно заменен гене- ральный директор, который инициировал судебный спор во вред интересам компании. На практике такие споры обычно связаны с банкротством: новый директор подает заявление о банкротстве по упрощенной процедуре, которая предполагает введение кон- курсного производства минуя процедуру наблюдения. Подобные

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 75действия грозят как минимум существенными репутационными При возникновении кор-рисками, поскольку некоторые контрагенты могут приостановить поративных конфликтовсотрудничество или отказаться от него, а как максимум — утратой рекомендуется ежеднев-контроля над предприятием и его банкротством. но осуществлять мони- торинг публичных рее- Возможны и другие, менее очевидные примеры, когда новый стров, судебных споровдиректор оспаривает сделки компании, предъявляет необоснован- и сведений в ЕГРЮЛ.ные иски, стремясь навредить репутации компании и подвергнутьее риску взыскания судебных расходов, предъявляет иски о рас-торжении долгосрочных контрактов, договорившись с контраген-тами о заключении аналогичных договоров с дружественной емукомпанией, и т. д. Ответные меры. 1. Ходатайство о возвращении иска. Если сведения о подачеискового заявления удалось выявить до его принятия к производ-ству суда, что вполне возможно в случае его оставления без движе-ния или же в случае ежедневного отслеживания споров, то необхо-димо незамедлительно обратиться с ходатайством о возвращениизаявления в порядке п. 3 ч. 1 ст. 129 АПК. В этом случае возникает резонный вопрос о лице, имеющемправо подписывать такое ходатайство. Если в ЕГРЮЛ находятсясведения о старом директоре, то суд может вернуть исковое заяв-ление на основании ходатайства, подписанного таким директоромили представителем по доверенности. Если же в ЕГРЮЛ уже вне-сены сведения о новом директоре, ходатайство можно подписатьисключительно на основании доверенности, выданной старымдиректором (при ее наличии). В любом случае подача подобного ходатайства, независимоот результата его разрешения судом, будет являться тактическоймерой, поскольку в дальнейшем упростит доказывание наличиякорпоративного конфликта в обществе и в целом облегчит защитуинтересов добросовестного участника конфликта. 2. Доказательства наличия корпоративного конфликта.Параллельно следует также осуществлять сбор доказательств,подтверждающих наличие корпоративного конфликта. Они мо-гут быть полезны как при рассмотрении спора по иску новогодиректора, так и в случае вмешательства его представителейв другие споры. 3. Оспаривание назначения нового директора. Целесо-образно как можно раньше обратиться с иском о признанииСуд допустит к делу всех представителей, которые считают себяуполномоченными

76 БИЗНЕС КОРПОРАТ ИВНЫЕ СПОРЫА.И. Шайдуллин недействительным решения об избрании нового генерально-Конфликт интересов го директора. При наличии оснований также возможно обра-в обществе. Как участнику титься в правоохранительные органы с целью возбуждения уго-защитить свои права ловного дела.на основе принципалояльности Действия в рамках спора, инициированного во вред интересам компанииАП. 2017. № 6 Ситуация. Один из участников конфликта инициирует судеб- 1 постановления Президиума ное разбирательство от имени компании вопреки ее интересам ВАС от 21.09.2010 по делу (например, заявляет о банкротстве), а другой, добросовестный № А24-17/2007, участник вступает в процесс и всячески способствует прекраще- от 18.12.2007 по делу нию невыгодного судебного разбирательства. № А40-57495/06-6-335, АС Московского округа Ответные меры. от 29.11.2016 по делу 1. Вступление в процесс. Вопрос первой важности для добро- № А40-186607/14, совестной стороны конфликта — вступление в уже идущий про- от 09.04.2015 по делу цесс, в котором интересы истца представляет вновь назначенный № А40-98698/14, директор или представитель по доверенности, выданной таким АС Поволжского округа директором. от 02.03.2016 по делу Допуск представителей. Суды выработали различные подхо- № А57-10122/2015, ды к допуску к участию в деле представителей конфликтующих АС Северо-Западного сторон в зависимости от обстоятельств. округа от 07.12.2016 Наиболее распространена ситуация, когда на судебное заседа- по делу № А56-68702/2015 ние являются представители компании на основании доверенно- стей, выданных различными директорами, и занимают различные 2 постановления 9ААС правовые позиции по делу. Применительно к таким случаям суды от 20.10.2014 по делу уже давно выработали единообразный подход, согласно которому № А40-127817/13, к участию в деле допускаются все представители или директора, 8ААС от 17.04.2013 считающие себя уполномоченными1. Обоснование судов обычно по делу № А75-9978/2011 сводится к тому, что в обществе имеется неразрешенный корпора- тивный конфликт, препятствующий его нормальному функциони- рованию, в связи с чем допустимо участие от общества различных представителей с противоположными позициями. Доверенности на представителей. В ходе корпоративных войн вновь назначенные директора зачастую первым делом от- меняют все ранее выданные доверенности в порядке п. 2 ст. 188, ст. 189 ГК. Однако для того, чтобы отмена доверенности имела правовые последствия, необходимо соблюсти процедуру, установ- ленную ст. 189 ГК. В частности, требуется известить поверенного, а также известных доверителю третьих лиц, для представитель- ства перед которыми выдана доверенность2. В отсутствие надлежащего извещения доверенность будет счи- таться действительной и потому суд будет обязан допустить к уча- стию в деле соответствующего представителя.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 77 В деле № А40-186607/14 суды рассматривали заявление обще- 3 постановления АСства о пропуске срока исковой давности, подписанное представи- Московского округателем по отмененной доверенности, а также возражения того же от 29.11.2016 по делуобщества против применения срока исковой давности, подписан- № А40-186607/14,ные другим представителем. В итоге суды не применили срок ис-ковой давности по заявлению общества. Справедливости ради сто- АС Западно-Сибирскогоит отметить, что в данном деле суды все же применили исковую округа от 14.06.2018давность по заявлению третьего лица (генерального директора) по делу № А46-14755/2017со ссылкой на п. 10 постановления Пленума ВС от 29.09.2015 № 43. 4 п. 3 ст. 126 Федерального Вступление в дело в качестве третьего лица. Если полно- закона от 26.10.2002мочия смещенного директора уже прекращены и доверенности № 127-ФЗ «О несостоятель-на представление интересов в суде не выдавались, то процессу- ности (банкротстве)»альные возможности участия в деле для добросовестной стороныкрайне ограниченны. Одна из них — вступить в дело в качестве 5 определение ВСтретьего лица, не заявляющего самостоятельных требований в по- от 14.06.2016 по делурядке ст. 51 АПК. В судебной практике встречаются случаи, когда № А02-1538/2014;директоров или других акционеров привлекают в качестве треть- постановления Президиумаих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относитель- ВАС от 18.02.2014 по делуно предмета спора, однако они ограничиваются корпоративны- № А45-22511/2011,ми спорами3. Привлечь же бывшего директора или участника АС Северо-Западногообщества, пусть даже единственного, к участию в гражданском округа от 13.12.2016споре, не связанном с корпоративными отношениями, крайне по делу № А13-182/2013,затруднительно. АС Уральского округа от 20.12.2016 по делу Несколько иначе обстоит вопрос вступления участников компа- № А07-11092/2015нии в дела о банкротстве. В силу прямого указания закона пред-ставитель учредителей (участников) должника обладает права- 6 п. 1 ч. 1 ст. 143 АПКми лиц, участвующих в деле о банкротстве4. Это позволяет емув полной мере реализовывать предусмотренные законом процес-суальные возможности. Кроме того, судебная практика допуска-ет наделение аналогичными правами не только представителейучредителей, но и отдельных участников, если будет установленоналичие корпоративного конфликта5. 2. Приостановление производства или оставление искабез рассмотрения. Один из способов борьбы с недобросовестны-ми исками участника корпоративного конфликта — оспариваниерешения о назначении генерального директора, предъявившегоиск от имени компании. При этом заявляется ходатайство о при-остановлении производства по делу до разрешения спора о призна-нии решения недействительным. При обосновании приостановле-ния следует ссылаться на то, что данный спор нельзя рассмотретьдо вступления в силу судебного акта по делу, в котором рассматри-вается легитимность назначения директора, подписавшего иск6. Стоит отметить, что разрешение вопроса о приостановлении про-изводства по делу в данном случае всецело зависит от усмотрения

78 БИЗНЕС КОРПОРАТ ИВНЫЕ СПОРЫЕсли отказ от иска в условиях корпоративного конфликтанегативно скажется на интересах компании, суд его не примет7 постановление ФАС суда, поскольку объективной невозможности рассмотрения дела Западно-Сибирского округа не имеется. Это подтверждает и судебная практика, которая содер- от 02.10.2013 по делу жит как случаи приостановления7, так и случаи отказа в приоста- № А45-3753/2013 новлении8. Отказывая в приостановлении производства по делу, суды указывают, что не усматривают, каким образом наличие кор-8 постановления 10ААС поративного конфликта влияет на рассмотрение спорного иска. от 18.02.2013 по делу № А41 43257/12, Если судебный спор удалось приостановить и решение о на- 9ААС от 09.02.2015 по делу значении директора, подписавшего исковое заявление, было при- № А40-131028/2014 знано недействительным, то в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК имеется основание для оставления такого иска без рассмотрения9.9 постановления АС Московского округа В делах о банкротстве, производство по которым было возбуж- от 22.01.2015 по делу дено на основании заявления нелегитимного директора, ситуация № А40-10536/14-100-90, обстоит иначе. Суд, установив, что бывший директор не имел пол- ФАС Уральского округа номочий на подписание заявления, должен оставить его без рас- от 25.02.2010 по делу смотрения. Однако, если подобное обстоятельство выясняется уже № А76-29041/2008-55-208 после возбуждения дела о банкротстве, дело подлежит прекраще- нию на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК10.10 постановления Президиума ВАС от 11.12.2007 по делу Защита от действий недобросовестных участников № А12-11128/06-с55, конфликта в рамках текущих споров ФАС Уральского округа от 25.02.2010 по делу № А76-29041/2008-55-208 Ситуация. Контрагент предъявил компании иск о взыскании необоснованной задолженности, а вновь назначенный недобро- совестный директор не возражает против исковых требований, не заявляет о пропуске срока исковой давности и иным обра- зом способствует удовлетворению исковых требований; либо представители оппонента вступают в текущие споры и заявля- ют отказ от исковых требований, признают необоснованными иски и т. п. Ответные меры в таких ситуациях заключаются в противостоя- нии недобросовестным действиям оппонента. Примечательно, что суды, как правило, стараются учитывать интересы общества, находящегося в условиях корпоративного конфликта. Отказ от иска/жалобы. Суды настороженно относятся к отка- зам от исковых требований в условиях корпоративного конфликта и склонны не принимать их. Этот подход впервые сформулировал Президиум ВАС еще в 2006 году, указав на пороки волеизъявле- ния общества: «В условиях существующего в акционерном обще- стве неразрешенного конфликта, препятствующего нормальному

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 79функционированию единоличного исполнительного органа, от- 11 постановление Президиумаказ от иска о признании недействительной сделки, заключенной ВАС от 04.07.2006 по делуодним генеральным директором, подписан представителем, до- № А40-38813/03-35-379веренность которому выдана данным генеральным директором,но при этом иск подан другим генеральным директором, такой 12 постановления АСотказ нельзя рассматривать как волеизъявление самого акционер- Московского округаного общества и считать соответствующим Федеральному закону от 22.11.2016 по делуот 26.12.1995 № 208-ФЗ “Об акционерных обществах”»11. № А40-237044/2015, ФАС Московского округа На настоящий момент суды придерживаются единообразного от 26.02.2013 по делуподхода и рассматривают заявления участников спора об отказе № А41-10517/12от исковых требований или от поданных апелляционных и кас-сационных жалоб с точки зрения соблюдения интересов обще- 13 постановление АСства и его кредиторов. Если имеются достаточные доказательства Северо-Западного округаналичия корпоративного конфликта и отказ от иска или жало- от 26.04.2018 по делубы негативно скажется на интересах компании, суды не примут № А56-19237/2017такой отказ12. 14 постановления ФАС Интересным представляется конфликт в обществе, устав кото- Московского округарого предусматривает наличие одновременно двух директоров. от 09.04.2012 по делуВ деле № А56-19237/2017 один из директоров подал апелляцион- № А40-101870/10-29-880,ную жалобу, а другой — заявление о ее возвращении. Суд округа ФАС Уральского округапосчитал, что при наличии корпоративного конфликта между ди- от 18.05.2012 по делуректорами у суда не имелось оснований для возвращения жалобы № А50-17448/2011и она подлежала рассмотрению по существу13. Иными словами,суд применил тот же подход, что и в случаях с обществами с един- 15 постановление ФАСственным директором. Московского округа от 28.12.2012 по делу Определенная специфика возникает при квалификации су- № А40-50193/11-46-417дами недобросовестных отказов от иска и жалоб в спорах, не-посредственно не связанных с корпоративным конфликтом. 16 определение ВСАргументация у судов аналогичная, однако на практике убе- от 28.02.2017 по делудить суд в наличии корпоративного конфликта затруднительно. № А06-4241/2016;Имеется практика, когда суды не приняли отказ от иска при на- постановление АСличии надлежащих доказательств существования конфликта Московского округа(например, оспаривание корпоративного решения, возбуждение от 14.04.2017 по делууголовного дела)14. Ситуация упрощается, если общегражданский № А40-122293/2016некорпоративный спор все же имеет определенную связь с корпо-ративными вопросами. Например, если в рамках спора рассма-триваются сделки с участием учредителей компании15. Оспаривание недобросовестного признания иска. Подходсудов к признанию ответчиком исковых требований совпадаетс подходом к принятию отказа от иска. В этом случае суды такжеучитывают возможность нарушения прав и законных интересовдругого участника или участников общества16. Следует отметить,что суды придерживаются данного единого подхода как в корпо-ративных, так и в некорпоративных спорах.

80 БИЗНЕС КОРПОРАТ ИВНЫЕ СПОРЫ17 постановление АС Заключение мирового соглашения. Суды разрешают хо- Западно-Сибирского округа датайства об утверждении мировых соглашений, заключен- от 14.06.2018 по делу ных в условиях корпоративного конфликта, с учетом интере- № А46-14755/2017 сов общества. В одном из дел на момент рассмотрения вопроса об утверждении мирового соглашения имелся спор о лице, управо-18 постановления АС моченном действовать от имени общества без доверенности. В ито- Московского округа ге суды пришли к выводу, что утверждение мирового соглашения от 29.11.2016 по делу без учета волеизъявления сторон корпоративного конфликта бу- № А40-186607/14, дет противоречить ч. 3 ст. 139, ч. 2 ст. 225.5 АПК, и отказали в его АС Поволжского округа утверждении17. от 02.03.2016 по делу № А57-10122/2015, Заявление о пропуске срока исковой давности. В ходе рассмо- 9ААС от 08.11.2016 по делу трения корпоративных споров об оспаривании решений органов № А40-174624/2009 управления общества зачастую возникает вопрос о пропуске сро- ков исковой давности, которые в подобных категориях споров яв-19 постановление АС ляются сокращенными. Ответчик, будучи представленным двумя Московского округа разными представителями, занимает различные позиции: один от 29.11.2016 по делу представитель заявляет о пропуске срока исковой давности, а дру- № А40-186607/14 гой возражает против этого заявления. В большинстве случаев суды не принимают заявления о про- пуске срока исковой давности, поступившие от компании, нахо- дящейся в условиях корпоративного конфликта и коллизии воле- изъявления18. Тем не менее в некоторых случаях суды принимают соответствующие заявления, исходящие от третьих лиц19. Вывод. В ситуации корпоративного конфликта, когда общество параллельно управляется двумя или более директорами, сторо- ны конфликта предпринимают разнообразные попытки злоупо- требить предоставленными им правами. Судебная практика вы- работала эффективные способы борьбы со многими подобными злоупотреблениями, и каждый раз суд пытается отыскать баланс, необходимый для защиты интересов обеих сторон. Безусловно, существуют проблемы, которые пока не имеют приемлемого вари- анта разрешения (например, вопросы вступления в дело в отсут- ствие доверенности). Тем не менее стоит отметить положительную тенденцию судов к уходу от формального толкования норм и поис- ку оптимального варианта разрешения возникшего конфликта

ВЛАСТЬ82 Повторная жалоба в вышестоящий орган: злоупотребление или право налогоплательщика88 Специальные налоговые режимы. Когда ФНС переквалифицирует сделки и доначислит налоги Продажа товаров бюджетным учреждениям не подпадает под ЕНВД 89 Екатерина Мартемьянова, юрист «Пепеляев Групп»

82 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИПовторная жалобав вышестоящий орган:злоупотреблениеили правоналогоплательщикаЗакон предусматривает право налогоплательщика оспорить решение налоговойв вышестоящем органе. Встает вопрос: можно ли это делать неоднократно,приводя новые аргументы? В статье разобрались, когда повторная жалобазаконна.Кирилл Данилов, В одном из недавних дел суд пришел к выводу, что налого-руководитель проек- плательщик может реализовать свое право на внесудебноетов Бюро присяжных обжалование решения налогового органа только один разповеренных (дело № А41-54036/17). Повторные жалобы являются злоупотреб-«Фрейтак и сыновья» лением правом и направлены исключительно на незаконное восстановление пропущенного срока на судебное обжалование решения. Общество, в свою очередь, настаивало, что законода- тельство не запрещает неоднократно обжаловать решение нало- говой, если налогоплательщик приводит новые доводы в свою защиту. Рассмотрим, на чьей стороне закон и какие аргументы помогут налогоплательщику в подобных ситуациях. Порядок обжалования решения налогового органа Практически каждый налогоплательщик, получив решение на- логового органа о привлечении к ответственности, пытается оспо- рить его всеми возможными способами.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 83Решение налоговой можно обжаловать многократно по различнымоснованиямЦ И Т А Т А : «Каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органовненормативного характера, действия или бездействие их должностныхлиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействиенарушают его права» (ст. 137 НК). Важно иметь в виду, что решения налогового органа мож- 1 п. 2 ст. 138 НКно оспорить в судебном порядке только после их обжалованияв вышестоящем налоговом органе1. То есть законодатель устано-вил так называемый специальный досудебный порядок урегу-лирования налогового спора. Закон предусматривает два варианта обжалования решенияналогового органа в вышестоящем органе:Порядок обжалования Подача апелляционной жалобы Подача жалобы Вступило в силу Не вступило в силуОбжалуемое решениеналоговой 1 месяц с даты получения решения 1 год с даты вынесения решения, если (п. 2 ст. 139.1 НК) оно не обжаловалось в апелляционномСрок обжалования порядке (п. 2 ст. 139 НК) Повторное обращение с жалобой (апелляционной жалобой) про- 2 п. 6 ст. 138 НКизводится в сроки, установленные для подачи соответствующейжалобы2. Толкование подп. 4 п. 1 ст. 139.3 НК позволяет прийти к выво-ду о возможности повторного обжалования решения налоговогооргана. Данная норма гласит, что вышестоящий орган оставля-ет жалобу без рассмотрения полностью или в части, если уста-новит, что ранее налогоплательщик подавал жалобу по тем жеоснованиям. Иными словами, если налогоплательщик ссылаетсяв своей жалобе на какие-то новые основания, то она подлежитрассмотрению. Из приведенных норм следует, что налогоплательщик вправеобжаловать в вышестоящем налоговом органе решение террито-риального органа многократно по разным основаниям как ми-нимум в пределах одного года со дня получения такого решения.При этом обжалование решения в вышестоящем налоговом ор-гане в апелляционном порядке не препятствует подаче жалобыв этот же вышестоящий орган уже на вступившее в силу решениепо другим основаниям.

84 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИПозиция экспертовПозицию о возможности подать повторную жалобу по иным ос-нованиям поддерживают отдельные представители налоговыхорганов. Так, О.С. Смолина (заместитель начальника юридиче-ского отдела Межрайонной ИФНС России № 23 по Красноярско-му краю) в своей монографии отметила, что «…в настоящее времяизложенный подход претерпевает изменения. Часть первая НКдополнена ст. 139.3, подп. 4 п. 1 которой предусмотрено, что выше-стоящий налоговый орган оставляет без рассмотрения жалобуполностью или в части, если установит, что ранее подана жалобапо тем же основаниям. Таким образом, законодателем предусмо-трена возможность обращения с жалобой повторно по новым ос-нованиям и устранена существующая неопределенность в ситуа-циях, когда жалоба подана повторно по тем же основаниям, в томчисле и на вступившее в силу решение налогового органа, в слу-чае, если решение налогового органа ранее обжаловалось в апел-ляционном порядке»*. В последующих научных трудах автор уточнила сделанныйранее вывод: «Таким образом, в настоящее время недопустимаповторная подача налогоплательщиком тождественной жалобы.Законом предусмотрена возможность обращения с жалобой вто-рой раз, только если она заявлена по новым основаниям. Но по су-ществу это не повторная жалоба, а новая жалоба, не тождествен-ная первой»**. Аналогичной позиции придерживаются и другиеученые-эксперты***. Таким образом, если налогоплательщик подает повторнуюжалобу по новым основаниям, то к ней применяются положенияабз. 2 п. 2 ст. 139 НК. Эта норма гласит, что решения территори-альных налоговых органов, не обжалованные в апелляционномНалогоплательщик вправе подать повторную жалобу при наличиисоответствующих основанийПодача апелляционной жалобы с требованием пол- на вступившее в силу решение инспекции в преде-ной отмены решения налоговой не означает автома- лах годичного срока со дня его принятия (ст. 139 НК).тического обжалования решения в полном объеме. При этом допускается возможность подать повтор-Еще ВАС подчеркивал, что досудебный порядок ную жалобу по иным основаниям в силу абз. 3 п. 4в налоговых правоотношениях предполагает воз- ст. 139 НК (определение ВАС от 06.07.2010 № ВАС-можность урегулирования спорных вопросов непо- 8861/10). В контексте ст. 139 НК такие основаниясредственно между налогоплательщиком и нало- могут быть как правовыми (ссылки на нормы пра-говым органом без обращения в суд. Соблюдение ва, правовые позиции), так и фактическими (обстоя-данной процедуры обеспечивается в том числе тельства, на которых сторона основывает доводыправом заинтересованного лица подать жалобу своей жалобы).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 85порядке, можно обжаловать в течение одного года с моментаих вынесения.Судебная практикаОтказная практика. Ряд судов приходил к выводу, что если 3 постановления 10ААСналогоплательщик обратился с апелляционной жалобой на ре- от 06.06.2018 по делушение налогового органа, то повторное обращение в вышестоящий № А41-54036/17,налоговый орган с жалобой на вступившее в силу решение недо- 8ААС от 03.11.2017 по делупустимо. Ведь п. 2 ст. 139 НК прямо говорит о решении, которое № А81-2778/2017не было обжаловано в апелляционном порядке. В такой ситуа-ции у налогоплательщика есть только право обратиться в ФНС 4 постановление АСили в суд в течение трех месяцев с момента рассмотрения его апел- Поволжского округаляционной жалобы. Обращаться в суд после подачи повторной от 13.07.2015 по делужалобы в вышестоящий орган незаконно3. № А55-25613/2014 Примечательно дело, в котором суд признал право налого- 5 постановление АСплательщика обратиться в вышестоящий налоговый орган с по- Западно-Сибирского округавторной жалобой по новым основаниям, однако указал, что срок от 13.02.2018 по делудля обращения в суд начинает течь с момента получения решения № А81-2778/2017управления по апелляционной жалобе4. 6 постановления АС В одном из дел суд указал, что налогоплательщик в повторной Поволжского округажалобе привел те же основания, что и в апелляционной. Следо- от 16.06.2016 по делувательно, усматривается искусственное создание условий для по- № А72-12876/2015,следующего обращения в суд с заявлением о признании недей- АС Северо-Западногоствительным решения инспекции, срок на обжалование которого округа от 20.10.2016на момент подачи повторной жалобы уже истек5. Аналогичная по делу № А21-8860/2015позиция изложена и в других судебных актах6. 7 постановление 8ААС Иногда суды усматривали в действиях налогоплательщика от 03.11.2017 по делупо подаче повторной жалобы злоупотребление правом независи- № А81-2778/2017мо от того, какие основания обжалования в ней изложены7. Подобную практику отдельных арбитражных судов нельзя при-знать соответствующей духу права и способствующей досудебномуурегулированию споров между налоговыми органами и налого-плательщиками. Также она противоречит системному телеоло-гическому толкованию норм НК. Положительная практика. Арбитражные суды Восточно-Сибирского, Северо-Западного и Поволжского округов начи-ная с 2016 года приходят к выводу, что повторное обжалование* Смолина О.С. Арбитражный процесс: доказывание и доказательства по делам об оспари-вании результатов налоговых проверок: монография. М.: Норма, 2015. 176 с.** Смолина О.С. Досудебный порядок урегулирования налоговых споров // Налоговый вест-ник: Консультации. Разъяснения. Мнения. 2016. № 2. С. 85–91.*** См., напр.: Весницкая Е.Г. О сроках подачи жалобы на вступившее в силу решениеИФНС // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2015. № 3. С. 70–78.

86 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИНК не определяет последовательность обжалования при подачеповторной жалобы8 постановления АС решения налогового органа по новым основаниям допустимо Северо-Западного округа и не является злоупотреблением правом8. от 07.12.2017 по делу № А26-1325/2017, Так, в одном из дел суд указал, что в повторной жалобе содер- ФАС Поволжского округа жится иное обстоятельство, ранее не рассмотренное налоговым от 25.02.2014 по делу органом, которое существенно влияет на права и налоговые обяза- № А19-13630/2014, тельства заявителя. Иным обстоятельством суд признал сформи- АС Восточно-Сибирского рованную после рассмотрения апелляционной жалобы общества округа от 09.07.2015 правовую позицию ВС по аналогичному вопросу. В связи с этим по делу № А19-13630/2014 суд пришел к выводу, что налоговый орган неправомерно оставил без рассмотрения повторную жалобу по основанию, предусмотрен-9 постановление АС ному подп. 4 п. 1 ст. 139.3 НК9. Северо-Западного округа от 16.11.2016 по делу В Московском регионе арбитражная практика все еще оста- № А42-943/2016 ется неединообразной. В качестве яркого примера можно рас- смотреть дело № А41-54036/2017. Здесь налогоплательщик об- жаловал решение налогового органа в апелляционном порядке, но получил отказ. Спустя восемь месяцев налогоплательщик повторно обра- тился в вышестоящий орган, но уже с жалобой на вступившее в силу решение по основаниям наличия смягчающих ответ- ственность обстоятельств. Вышестоящий орган не стал рас- сматривать жалобу, посчитав ее повторной, и передал в ФНС. Та, в свою очередь, оставила жалобу без рассмотрения ввиду истечения предусмотренного законом трехмесячного срока для обращения в ФНС. Тогда общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с просьбой признать решение недействительным по ос- нованиям, изложенным в повторной жалобе. Первая инстанция требования удовлетворила и снизила на- ложенный на общество штраф в два раза. Апелляция отменила решение первой инстанции. Суд указал, что повторное обращение с жалобой (апелляционной жалобой) производится в сроки, установленные НК для подачи соответству- ющей жалобы. Следовательно, положения абз. 2 п. 2 ст. 139 НК распространяются только на те решения, которые не были пред- метом обжалования в апелляционном порядке. Отдельно суд отметил, что налогоплательщик искусственно создал ситуацию, при которой допустимо оспаривание решения налогового органа с нарушением установленных АПК сроков, что является злоупотреблением правом.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 87 В результате суд сделал вывод, что если налогоплательщик 10 постановление 10ААСвоспользовался своим правом на подачу апелляционной жало- от 11.12.2017 по делубы, то подать обычную жалобу в течение одного года после пода- № А41-54036/2017чи апелляционной он уже не может. В противном случае налого-плательщик смог бы неограниченное количество раз в течение 11 постановление АСгода продлевать себе срок на судебное обжалование решения на- Московского округалогового органа10. от 18.04.2018 по делу № А41-54036/2017 Однако с постановлением апелляции не согласились судьи Ар-битражного суда Московского округа. Кассационная инстанцияотменила постановление апелляции и указала, что НК предостав-ляет налогоплательщику право неоднократно обжаловать решениеналогового органа по разным основаниям и не содержит положе-ний, меняющих порядок (последовательность) такого обжалованияпри подаче повторной жалобы. В качестве правового основаниякассация сослалась на подп. 4 п. 1 ст. 139.3 НК11. Вывод. Дело № А41-54036/2017 стало первым в Московскомрегионе, в котором суд округа обозначил свою правовую позициюотносительно возможности неоднократно обжаловать решениеналогового органа в вышестоящем налоговом органе по разнымоснованиям и в последующем оспаривать такое решение в судеб-ном порядке. Таким образом, все большее количество арбитражных судовпризнает, что налогоплательщики вправе неоднократно оспари-вать решение налогового органа, если для этого имеются новыеоснования, которые не были предметом рассмотрения выше-стоящего налогового органа ранее. Подача повторной жалобы в течение срока, предусмотренно-го п. 2 ст. 139 НК, не может рассматриваться как злоупотребле-ние правом. Иное толкование норм налогового законодательстваставит в неравное положение налогоплательщиков, реализовав-ших право на обжалование решения налогового органа в течениегода, и тех, кто обжалует решение налогового органа в течениегода неоднократно по разным основаниям. Следовательно, такимналогоплательщикам не может быть впоследствии отказано в пра-ве на судебную защиту

88 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИСпециальные налоговыережимы. Когда ФНСпереквалифицируетсделки и доначислитналогиСпециальные налоговые режимы позволяют предпринимателям упростить учети снизить налоговую нагрузку. Однако если налоговая сочтет, что заключаемыесделки имеют иной экономический смысл и налогоплательщик неправомерноприменил упрощенный режим, то налоги придется доплатить. В статьеразобрались, какие сделки в зоне риска.Екатерина Для применения системы налогообложения в виде единогоМартемьянова, налога на вмененный доход (ЕНВД) или патентной системыюрист «Пепеляев налогообложения (ПСН) необходимо соблюдать предусмо-Групп» тренные НК условия. Если налоговый орган установит, что налого- плательщик формально заключал допустимые договоры, но фак- тически осуществлял иные виды деятельности, применение ЕНВД или ПСН будет признано неправомерным. При этом налоговые обязательства по сделке будут определены в соответствии с общей системой налогообложения или УСН (если налогоплательщик подал соответствующее заявление). Рассмотрим, какие сделки переквалифицируют наиболее часто. Договор розничной купли-продажи v. договор поставки Одним из видов деятельности при использовании ЕНВД и ПСН является розничная купля-продажа. НК не содержит специаль- ного определения договора розничной купли-продажи, в связи с чем данное понятие применяется в том значении, в котором оно определено в гражданском законодательстве (п. 1 ст. 11 НК).

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 89Продажа товаров бюджетным учреждениям не подпадаетпод ЕНВД В качестве основного признака, по которому следует разграни- 1 п. 1 ст. 492 ГКчивать договор розничной купли-продажи и договор поставки, ГК 2 п. 1 ст. 506 ГКуказывает цель приобретения товаров:— для личного, семейного, домашнего или иного использова- 3 п. 5 постановления Пленума ВАС от 22.10.1997 № 18 ния, не связанного с предпринимательской деятельностью1;— для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, до- машним и иным подобным использованием2. Под целями, не связанными с личным использованием, следуетпонимать в том числе приобретение покупателем товаров для обес-печения своей деятельности в качестве организации или ИП(оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материаловдля ремонтных работ и т.п.). Однако если указанные товары при-обретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскуюдеятельность по продаже товаров в розницу, то отношения сторонрегулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 гл. 30 ГК)3. Несмотря на достаточно четкое нормативное регулирование,вопрос квалификации договора купли-продажи до сих пор явля-ется предметом многочисленных налоговых споров. Пример из практики. В ходе налоговой проверки индивиду- Розничная торговля —ального предпринимателя инспекция установила, что тот осу- предпринимательскаяществлял розничную торговлю продуктами питания, а также деятельность, связаннаяпродавал указанные товары по договорам поставки бюджетным с торговлей товарамиучреждениям. Согласно позиции налогового органа, налогопла- (в том числе за наличныйтельщик необоснованно квалифицировал свою деятельность расчет, а также с исполь-как розничную торговлю, в отношении которой применял сна- зованием платежныхчала ЕНВД, а затем ПСН, поскольку продажа товаров бюджет- карт) на основе догово-ным учреждениям относится к оптовой торговле. ров розничной купли- продажи (ст. 346.27, п. 3 При повторном рассмотрении данного спора суды первой ст. 346.43 НК).и апелляционной инстанций пришли к выводу, что отношенияИП и муниципальных учреждений обладают всеми признакамирозничного товарооборота. Приобретая продукты питания, муни-ципальные учреждения использовали их для целей, не связанныхс предпринимательской деятельностью, а именно для организа-ции питания учащихся. Суды сослались на п. 124 действовавшего до 31.12.2013 госстан-дарта «ГОСТ Р 51303-99. Торговля. Термины и определения», со-гласно которому в состав розничного товарооборота включается

90 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИСогласно новому также продажа товаров организациям (санаториям и домам от-госстандарту «ГОСТ дыха, больницам, детским садам и яслям, домам престарелых),Р 51303-2013. через которые осуществляется совместное потребление товаров.Национальный стандартРФ. Торговля. Термины Кассационный суд повторно отправил дело на новое рассмо-и определения», утв. трение, указав, что продажа товаров по договору поставки путемприказом Росстандарта доставки до покупателя относится к оптовой торговле, к которойот 28.08.2013 № 582-ст, ЕНВД не применяется4.в качестве розничногопокупателя (потреби- Позиция ВС. Особый статус покупателей — бюджетных уч-теля) может выступать реждений, которые являются некоммерческими организация-физическое лицо, кроме ми, сам по себе не свидетельствует об осуществлении розничнойиндивидуальных пред- торговли. Последняя характеризуется приобретением товара имен-принимателей. но в торговой точке по розничной цене с применением контрольно- кассовой техники. Приобретение товаров для обеспечения устав- 4 постановление АС ной деятельности бюджетных учреждений исключает ключевой Центрального округа признак договора розничной купли-продажи — использование от 24.01.2018 по делу товара для личных, семейных, домашних или иных целей, не свя- № А62-608/2016 занных с предпринимательской деятельностью5. 5 определение ВС При рассмотрении других дел суды также соглашались с вы- от 26.01.2016 водами налоговых органов о неправомерном применении налого- № 304-КГ15-18365 плательщиками специального режима налогообложения6. 6 постановления АС Суды обозначили следующие признаки, которые позволяют Волго-Вятского округа переквалифицировать договор розничной купли-продажи в до- от 04.10.2017 по делу говор поставки: № А28-13017/2016, — заключение долгосрочных договоров с приложением АС Западно-Сибирского округа от 21.06.2017 спецификаций; по делу № А81-5167/2016, — оформление товарных накладных и счетов-фактур; 16ААС от 16.10.2017 — проведение расчетов в безналичной форме; по делу № А15-637/2016, — доставка товаров до места нахождения покупателей. АС Северо-Кавказского округа от 20.11.2017 Купля-продажа будущей вещи v. договор подряда по делу № А53-25811/2016, 8ААС от 24.01.2018 по делу № А81-1776/2017 Соотношение договора купли-продажи будущей вещи и договора подряда вызывало споры задолго до того, как их правильная ква- лификация стала необходима для целей налогообложения. В.В. Витрянский подробно рассматривает данный вопрос и при- водит позиции ряда ученых по поводу разграничения договора подряда и договора купли-продажи. По его мнению, «различие между указанными договорами имеет своей основой несовпаде- ние в объекте, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для под- ряда… изготовление (переделка, обработка и т. п.) вещи с пере- дачей результата. Следовательно, если договор не регулирует ве-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 91дения работы по созданию результата — налицо купля-продажа.И наоборот, в случаях, когда договор охватывает не только пере-дачу в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управ-ление), но и создание вещи, заключаемый договор должен рассма-триваться как подряд»*. Договор купли-продажи будущей вещи и договор подряда мож-но разграничить по следующим критериям:— если договор предусматривает создание и передачу инди- видуально определенной вещи и/или материалы для из- готовления вещи предоставляет заказчик, отношения сто- рон следует рассматривать как договор подряда;— если договор предусматривает создание и передачу вещи, определенной родовыми признаками, или передачу вещи, уже готовой к моменту заключения договора, отношения сторон следует квалифицировать как договор купли- продажи. Подходы к разграничению рассматриваемых договоров, сфор-мированные в теории и судебной практике по гражданским спо-рам, теперь стали актуальны и для разрешения налоговых споров. Пример из практики. ИП применял ПСН по виду деятельно-сти «бытовые услуги», а затем по виду деятельности «изготовле-ние столярных строительных деталей и изделий». Согласно позиции налогового органа, предприниматель полу-чал доход в результате реализации пиломатериалов и изготовле-ния дверей в рамках договора поставки, а не в результате оказаниябытовых услуг и изготовления столярных изделий. В связи с этиминспекция пришла к выводу, что налогоплательщик неправомер-но применял специальный налоговый режим. Соглашаясь с позицией налогового органа, суд первой инстан-ции пришел к следующему выводу. Разграничение договоров по-ставки и подряда выражается в том, что по договору подряда изго-тавливается и передается заказчику индивидуально определеннаявещь, а по договору поставки — вещь, приобретенная у третьихлиц или изготовленная поставщиком, но не имеющая индивиду-альных особенностей. За проверяемый период предприниматель заключил договорыс контрагентом, которые предусматривают поставку пиломатериа-лов и дверей, не имеющих каких-либо индивидуальных признаков.При этом условиями договора не определены конкретные виды ра-бот, входящих в процесс заготовки пиломатериалов, не определена* Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и ока-зании услуг. М.: Статут, 2011. Кн. 3.

92 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ ИПривлечение к перевозке третьих лиц может повлечь за собойпереквалификацию сделки в договор транспортной экспедиции7 решение АС Республики цена этих работ и сроки их выполнения. В итоге суд признал до- Тыва от 25.10.2017 по делу начисленные инспекцией суммы налогов правомерными7. № А69-1523/2017 Перевозка пассажиров (грузов) v. смежные договоры8 подп. 5 п. 2 ст. 346.26, подп. 11 п. 2 ст. 346.43 НК ЕНВД и ПСН можно применять в отношении автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов8. Между тем налоговые органы зачастую переквалифицируют такие договоры в смежные, исходя из их экономического смысла.9 ст. 632 ГК Договор аренды транспортного средства с экипажем9. Минфин в 2010 году выпустил два письма, в которых изложил10 письма Минфина свою позицию о необходимости применения ЕНВД к деятель- от 25.02.2010 № 3-11-11/33 ности, связанной с предоставлением в аренду транспортных и от 03.06.2010 средств с экипажем10. Но судебная практика стала складывать- № 03-11-11/154 ся иначе, и в дальнейшем Президиум ВАС выпустил информа- ционное письмо от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмо- трения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 НК РФ». В п. 3 данного письма указано, что подп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК не распространяется на предприни- мательскую деятельность, связанную с передачей в аренду транс- портного средства с экипажем (фрахтование на время). Аналогич- ная позиция нашла отражение в письме Минфина от 25.06.2013 № 03-11-11/24002. Несмотря на то что позиция высших инстанций по рассматри- ваемому вопросу уже сформирована, споры между налогоплатель- щиками и налоговыми органами продолжаются. Пример 1. Общество применяло ЕНВД в рамках оказания авто- транспортных услуг по перевозке грузов. Однако суд пришел к вы- воду, что отдельные договоры перевозки груза являются догово- рами аренды транспортных средств с экипажем. Суд установил, что существенные условия договоров перевозки — предмет перевоз- ки (вид груза), количество товара (вес, объем), срок доставки, пункт отправления и назначения перевозки, срок и порядок предостав- ления и использования автомобилей — стороны не согласовали. По мнению суда, автомобильный транспорт, используемый при строительных работах, не может являться предметом дого- вора перевозки грузов по смыслу ст. 785 ГК, поскольку его функция

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 93перемещения в пространстве носит вспомогательный характер 11 решение АС Сахалинскойпо отношению к основной строительной деятельности11. области от 05.08.2016 по делу № А59-6130/2015 Пример 2. В ходе проверки ИП налоговый орган пришел к вы-воду, что фактически предприниматель осуществляет деятель- 12 постановление АСность не по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, Северо-Западного округаа по предоставлению в аренду транспортного средства с экипажем. от 07.04.2017 по делу № А42-1345/2016 Суды согласились с позицией налогового органа в связи со сле-дующими обстоятельствами: 13 постановления АС— в заявках не указаны маршруты перевозки, время отправ- Московского округа от 25.12.2017 ления и прибытия транспортного средства; № Ф05-18689/2017,— предприниматель не оформлял путевые листы, что обя- АС Западно-Сибирского округа от 22.01.2018 зательно при осуществлении перевозок пассажиров № Ф07-15498/2017, и грузов; от 19.02.2018— выделение ремонтного автотранспорта оплачивалось № Ф04-61/2018, исходя из количества времени, в течение которого авто- 8ААС от 28.03.2018 транспорт использовался обществом; № 08АП-89/2018— автомобиль не использовался для оказания услуг по пере- возке пассажиров, а сдавался обществу в аренду для опе- ративного ремонта тепловых сетей, то есть в соответствии со своим техническим назначением12. К аналогичным выводам суды приходили и в других делах13. Договор возмездного оказания услуг. ИП в 2014–2015 годахприменял ЕНВД для оказания автотранспортных услуг по пере-возке пассажиров. В этот период он заключил договоры, в соот-ветствии с которыми обязался оказывать услуги по перевозкеобучающихся в образовательных учреждениях детей. По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу,что в рамках указанных договоров налогоплательщик оказывалтолько услуги по управлению транспортными средствами, кото-рые предоставили заказчики. В связи с этим соответствующаядеятельность не подлежит налогообложению по ЕНВД. Суды согласились с выводами налогового органа, указав сле-дующее. Предприниматель принял на себя обязанности по управ-лению автобусами, принадлежащими образовательным учреж-дениям, в целях перевозки учащихся, а также обязанностипо содержанию и техобслуживанию автобусов. Графики перевозоки схемы маршрутов устанавливались образовательными учреж-дениями, в то время как предприниматель обеспечивал своевре-менную подачу транспортных средств к пунктам посадки и соблю-дение графика движения. Содержание договоров во взаимосвязис первичной документаций позволяет сделать однозначный вывод,что между сторонами сложились отношения именно по поводу

94 В Л АС Т Ь Н А ЛОГ И14 постановление 8ААС возмездного оказания услуг (по управлению транспортными сред- от 08.02.2018 по делу ствами, техническому содержанию транспортных средств и т. д.), № 08АП-14871/2017 а не по поводу перевозки пассажиров14.15 решение АС Сахалинской Договор подряда. В рамках одного дела суд согласился с выво- области от 05.08.2016 дами налогового органа о том, что заключенный налогоплатель- по делу № А59-6130/2015 щиком договор перевозки снега следует рассматривать как дого- вор подряда.16 постановление 4ААС от 07.06.2017 по делу Суд установил, что заказчика не интересует, кому, куда и сколь- № А58-428/2016 ко будет вывезено снега. Его волнует лишь конечный результат — чистая автомобильная дорога. Перевозки в данном случае осу- ществляются не по заданию заказчика, а в рамках осуществления работ по расчистке дорог. В связи с этим спорный договор нельзя признать договором перевозки груза, а денежные средства, полу- ченные в качестве платы за оказание транспортных услуг, не под- лежат обложению ЕНВД, а подпадают под общий режим налого- обложения. Эти суммы можно квалифицировать как доходы, полученные от оказания комплекса услуг по уборке территории15. Договор транспортной экспедиции. Если для исполнения до- говоров перевозки груза привлекаются третьи лица на основании отдельных договоров, то деятельность налогоплательщика может быть квалифицирована как транспортная экспедиция. В одном из дел предприниматель по договору с заказчиком осуществлял перевозку котельного топлива. При этом он заклю- чил договоры с другими ИП, которые и осуществляли перевозку на собственных транспортных средствах. Суд первой инстанции счел, что предприниматель правомерно применял ЕНВД в отношении доходов, полученных по виду дея- тельности «оказание автотранспортных услуг по перевозке пас- сажиров и грузов». Апелляция не согласилась с выводами нижестоящего суда. Суд указал, что само по себе наименование и содержание условий заключенных налогоплательщиком договоров как перевозка гру- зов при установленных судом фактических обстоятельствах и взаи- моотношениях сторон не может свидетельствовать об оказании ИП услуг, подпадающих под действие подп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК16. Вывод. Предприниматели самостоятельно определяют вид и условия заключаемых договоров. Однако налоговые органы оце- нивают хозяйственные операции в соответствии с их действитель- ным правовым и экономическим смыслом. Если будет установлено искажение сути сделок, налогоплательщику откажут в примене- нии специального режима и доначислят налоги, пени и штрафы

МНЕНИЕ 96 О проблемах российского банкротства, перспективах развития оздоровительных процедур и независимости арбитражных управляющих рассказал Эдуард Юрьевич Олевинский, председатель совета директоров правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры», к. ю. н.106 Репутационный вред. Как доказать, что доверие к деловой репутации упало Три договора с двумя контрагентами — не доказательство сформированной деловой репутации 107 Евгений Гаврилов, консультант юридического отдела экспертно-правового управления Законодательного cобрания Красноярского края

96 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ«ФНС показываетдругим кредиторампример, как надозащищать свои права»О проблемах российского банкротства, перспективах развития оздоровительныхпроцедур и независимости арбитражных управляющих рассказал Эдуард ЮрьевичОлевинский, председатель совета директоров правового бюро «Олевинский,Буюкян и партнеры», к. ю. н.Беседовал — Эдуард Юрьевич, здравствуйте! Большое спасибо, что согла-Андрей сились дать интервью нашему журналу. Мы хотели поговоритьНабережный, с Вами о российском банкротстве и его проблемах. Статистикаглавный редактор говорит, что количество процедур банкротства стремительножурнала «Арбитраж- растет. С чем связана такая тенденция?ная практика — Тенденция связана с ростом количества банкротств граждан.для юристов» Процедура набирает популярность — это факт. При этом статисти- ка банкротств юридических лиц в последнее время практически не меняется. Для того чтобы человеку решиться пройти процеду- ру банкротства, нужны не только внимание к вопросу и жуткая необходимость, но и смелость. Все больше граждан сейчас наби- раются смелости. — Как Вы верно отметили, статистика банкротств юриди- ческих лиц за последние годы весьма стабильна. Измени- лись ли за этот период цели, для которых компании исполь- зуют банкротство? — Мне кажется, что проблемы, о которых говорят СМИ, — на- пример, передел собственности, недружественные поглоще- ния — сейчас меньше всего касаются банкротства, поскольку существующее регулирование просто-напросто не дает таких возможностей. Банкротство — это судебная процедура, захват компании невозможен в форме блицкрига. У должника есть воз- можность и время защититься.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 97

98 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ— А в качестве дополнительной меры Думаю, что такая судебная практика —давления банкротство может быть ис- это вопрос будущего, притом весьма неда-пользовано? лекого. Вообще говоря, чрезмерное уже-— На юридическом форуме в Санкт- сточение норм об ответственности раноПетербурге я как-то слышал сетования сво- или поздно покажет обратную сторону ме-его коллеги о том, что один крупный банк дали в разных формах.специально создал условия для досрочноговозврата кредита, чтобы надавить, и предъ- — Банкротство используется в каче-явил такое требование. Я в своей практике стве инструмента очистки актива от за-подобного не встречал. Если кредит обслу- долженности, в первую очередь по на-живается, а нарушение заемщика несуще- логам и сборам. Насколько это сейчасственно и не влияет на обеспеченность кре- популярно? И как Вы полагаете, смог-дита, то волноваться не о чем. Более того, ла ли ФНС повлиять на это явление свои-сегодня контролирующие должника лица ми законодательными инициативами?несут повышенные риски. — И в законодательстве, и в судебной практике становится все больше механиз-— Сейчас к ответственности может быть мов, пресекающих уклонение от уплатыпривлечен практически каждый... налогов. Мне импонирует активность на-— Вот именно. Например, у кредитора в за- логовых органов. Они показывают другимлоге доли или акции компании. Если кре- кредиторам пример, как надо защищатьдитор обладает правом голосовать, то ему свои права. В таких условиях уклонять-стоит 10 раз подумать, реализовывать ся от уплаты налогов с помощью банк-свое право на перехват контроля или нет. ротства стало себе дороже. В том числеПоскольку потом возникает серьезный риск в связи с ужесточением субсидиарнойвозложения субсидиарной ответственности ответственности.по долгам заемщика на него. Это особенноактуально для банков, которые имеют долю Но опять же, многие связывают повы-в капитале заемщиков. шение процента удовлетворенных требова- ний ФНС в банкротстве с ее активностью. Вообще говоря, мировая практика давно Мне кажется, что повысился процент удов-предусматривает возложение на кредито- летворения только текущих требований,ра ответственности за выполнение долж- а не реестровых. Статистика за первое полу-ником его указаний, когда такое обязатель- годие 2018 года говорит только об удовле-ство предусмотрено договором. Но в нашей творении мораторных требований на уров-практике этот подход пока не встречается. не 5,5–6 процентов от включенных в реестр.Например, договор кредитора с должником Однако текущие налоги погашаются в прио-предусматривает необходимость согласо- ритетном порядке, процент их удовлетворе-вания определенных сделок. Если креди- ния существенно выше. Вообще, ситуациятор согласовал сделки, повлекшие дис- парадоксальная. Среди текущих платежейпропорцию между стоимостью активов банкрота, как правило, есть налог на при-должника и размером его обязательств, быль и налог на добавленную стоимость.или отказался согласовывать сделки, ко- Казалось бы, какая там добавленная стои-торые могли спасти должника от банкрот- мость и прибыль, когда имеющиеся долгиства, это может повлечь субсидиарную от- должник погасить не может. На мой взгляд,ветственность кредитора. такое регулирование нелогично.