Арбитражная практика для юристов. Ознакомительный номер

№9 ЖУРНАЛ ИЗДАЕТ МЕДИАГРУППАСЕНТЯБРЬ '2018 ФНС показывает другим 30 Как выиграть дело с помощьюкредиторам пример, как надо показаний свидетеля. Алгоритм работы защищать свои права 40 Перевод долга: как избежать Эдуард Олевинский оспаривания договора в суде 96 64 Оспаривание платежей третьих лиц за должника. Тактика дружественных и реестровых кредиторовСАЙТ ЖУРНАЛА: arbitr-praktika.ru | ЭЛЕКТРОННАЯ ВЕРСИЯ: e.arbitr-praktika.ru



СЛОВО РЕД А КТОРАГде искать независимость?Арбитражных управляющих хотят выбирать случай-ным образом. По задумке Минэкономразвития, этопозволит обеспечить их независимость от должникаи кредиторов. Подход неоднозначный. Как если бы на сайте гос-услуг при записи к врачу назначался специалист, ко-торого случайно выбрали из списка. Никто не идетк первому попавшемуся парикмахеру, которого про-извольно выдал интернет. Так зачем пострадавшимкредиторам навязывают «случайного» управляющего?Чтобы они пострадали еще раз? Случайная выборка проблему не решит. Борьбаза управляющего просто перейдет в неправовую сферу.А мы говорим о какой-то независимости. Герой нашего интервью Эдуард Олевинский такжеответил категоричным «нет» на вопрос о независимо-сти управляющих. С ним мы поговорили о том, поче-му их случайная выборка принесет случайный резуль-тат, о рейдерских атаках и очистке активов от налогов,а также о бизнесе на банкротстве. Еще он рассказал,почему не хочет, чтобы банкротные вопросы рассма-тривал Президиум ВС. Также мы подготовили алгоритм работы со сви-детелями в процессе. Расскажем, как выиграть делос помощью их показаний. Кстати, свидетелей тоже часто обвиняют в пред-взятости. То подкупили, то отношения со сторонойне сложились. Получается, что нет у нас независи-мости управляющих, свидетелей, судей… Так где жеее искать?Андрей НабережныйГлавный редактор[email protected]

СОДЕРЖ АНИЕ НОВОСТИ БИЗНЕС6 ПРЕЦЕДЕНТ МЕСЯЦА ГЛАВНАЯ ТЕМА8 ОБЗОР АРБИТРА ЖНЫХ СПОРОВ 40 Перевод долга: как избежать оспаривания договора в суде ПРОЦЕСС К. Абдрахманова ДОК А ЗАТ Е ЛЬС Т ВА Как правильно составить соглашение — читайте в статье.14 Истец ссылается на материалы уголовного дела. БАНКРОТСТВО Примет ли суд такие доказательства 52 Ошибки арбитражного управляющего. Как суды А. Кремнева, С. Хухорев оценивают разумность его действий ПОЗИЦИЯ А. Улезко, А. Васильева22 Оппонент пытается избежать доказывания. Шесть нюансов 64 Оспаривание платежей работы с преюдицией третьих лиц за должника. Тактика дружественных К. Коршунов и реестровых кредиторов30 Как выиграть дело с помощью Н. Покрышкин, О. Кокоз показаний свидетеля. Алгоритм работы КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ Р. Масаладжиу 74 Корпоративный конфликт: как защититься от действий нелегитимного директора в суде Р. КузьминЧетко указывайте в соглашении, выбывает прежнийдолжник из обязательственного правоотношенияили нетПодробности в главной теме номера 40

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018ИНТЕРВЬЮЭдуард Юрьевич Олевинский,председатель совета директоровправового бюро «Олевинский, Буюкяни партнеры», к. ю. н., о проблемахроссийского банкротства, перспективахразвития оздоровительных процедури независимости арбитражныхуправляющих 96 ВЛАСТЬ МНЕНИЕ Н А ЛОГ И ИНТЕРВЬЮ82 Повторная жалоба 96 «ФНС показывает другим в вышестоящий орган: кредиторам пример, как надо злоупотребление или право защищать свои права» налогоплательщика Э. Олевинский К. Данилов К РИТИК А88 Специальные налоговые режимы. Когда ФНС 106 Репутационный вред. переквалифицирует Как доказать, что доверие сделки и доначислит налоги к деловой репутации упало Е. Мартемьянова Е. Гаврилов ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА 112 ЗаЙм не предлагать!В статьях на поля вынесены ссылки на: 1 — судебную практику; 1 — нормативные акты

№ 9 (37), сентябрь 2018 года arbitr-praktika.ruРЕДАКЦИЯ ЭкспертныйИздатель: советЧубарева Ольга АлександровнаГлавный редактор: ПРЕДСЕДАТЕЛЬ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТАНабережный Андрей ДмитриевичЗаместитель главного редактора: Рожкова Марина Александровна,Григорьева Анастасия Игоревна профессор кафедры гражданского праваШеф-редактор: и кафедры интеллектуальных прав МосковскогоЕгорова Мария Александровна государственного юридического университетаРедактор по работе с авторами: им. О.Е. Кутафина (МГЮА), д. ю. н.Клюкина Ольга АлександровнаРуководитель отдела маркетинга: ЧЛЕНЫ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА:Дадаева Наталия ВладимировнаОтветственный секретарь: Андреева Татьяна Константиновна,Брыкова Екатерина Викторовна заслуженный юрист РФ, к. ю. н.Арт-директор:Игнаткина Елена Владимировна Бевзенко Роман Сергеевич,Верстальщик: профессор РШЧП, партнер юридической компанииСамарская Ольга Валентиновна «Пепеляев Групп», к. ю. н.Корректор:Никульшина Анастасия Александровна Белоусов Лев Вячеславович, заслуженный юрист РСФСР, государственныйУЧРЕДИТЕЛЬ советник юстиции 2-го классаООО КФЦ «Актион» Егоров Андрей Владимирович,ИЗДАТЕЛЬ первый заместитель председателя Совета ИЦЧПООО «Актион кадры и право» им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, к. ю. н.Генеральный директор: Кузнецов Владимир Владимирович,Сухов Максим Владимирович советник НП «Объединение корпоративныхСлужба подписки: юристов»8 (800) 550-15-98 Мифтахутдинов Рустем Тимурович, судья ВАС в отставке, доцент МосковскогоАдрес издателя: 101000, Москва, государственного юридического университетаЧистопрудный бул., д. 11, стр. 1 им. О.Е. Кутафина (МГЮА), к. ю. н.Адрес редакции: 127015, Москва, Морхат Петр Мечиславович,ул. Новодмитровская, д. 5А, стр. 8, офис 604 судья Арбитражного суда МосковскойТелефон: (495) 967-86-25 области, преподаватель Института повышения квалификации ФГБОУ ВО «Московскийe-mail: [email protected] государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина» (МГЮА), к. ю. н.website: www.arbitr-praktika.ru Петрова Виктория Владимировна,Редакция журнала не обязательно разделяет судья Арбитражного суда Московского округа,точку зрения авторов публикуемых материалов. к. ю. н.Любое воспроизведение материалов из журнала«Арбитражная практика для юристов» возможно Решетникова Ирина Валентиновна,лишь с письменного разрешения редакции. председатель Арбитражного суда Уральского округа, заслуженный юрист РФ, д. ю. н., профессорРаспространяется по подписке на территорииРоссийской Федерации. Семушкин Вячеслав Сергеевич, судья Одиннадцатого арбитражногоПодписной индекс в каталоге Агентства апелляционного суда«Роспечать»: полугодовой — 81223. Тимофеев Евгений Вячеславович,Подписной индекс в Объединенном каталоге партнер, руководитель налоговой практики«Пресса России»: полугодовой — 38133. по России и СНГ юридической фирмы Goltsblat BLPПодписной индекс в каталоге Шварц Михаил Зиновьевич,Межрегионального агентства подписки: доцент кафедры гражданского процессаполугодовой — 44909. Санкт-Петербургского государственного университета (СПбГУ), к. ю. н.Журнал зарегистрирован Федеральной службойпо надзору в сфере связи, информационныхтехнологий и массовых коммуникаций(Роскомнадзором).Свидетельство ПИ № ФС77-62265 от 03.07.2015.Номер подписан в печать 17.08.2018. Дата выходаномера в свет: 28.08.2018. Цена свободная.Отпечатано в ООО ПО «Периодика», 105082,Москва, Спартаковская пл., д. 14, стр. 3Заказ № 23870. Тираж 13 500 экз.© ООО «Актион кадры и право» 12+



6 НОВОСТИПрецедент месяцаМассовая блокировка IP-адресов для ограничения доступа к экстремистскимматериалам законна.Решение Таганского районного суда города Москвы от 06.08.2018 по делу № 2а-121/2018Суть дела свобод. Кроме того, компания ссылалась на то, что на принадлежащем ей сайте от-В рамках исполнения решения суда сутствует информация, распространяемаяоб ограничении доступа к информацион- с нарушением закона.ным системам и программам, которые ис-пользует мессенджер Telegram, Роскомнад- ПОЗИЦИЯ ОТВЕТЧИКАзор массово заблокировал целый диапазонIP-адресов. Целью было ограничить доступ Исполнение решения судак сервисам, которые, по мнению госорга- о блокировке мессенджеранов, способствуют распространению экс- не нарушает права истцатремистской информации. Роскомнадзор сослался на распростране- Однако в данный диапазон IP-адресов ние экстремистских материалов на некото-попал и адрес сайта компании, кото- рых Telegram-каналах и пояснил, что бло-рая не имела отношения к мессенджеру. кировать их по одному нет возможности,В результате приостановки доступа к сай- доступ можно закрыть только полностью.ту ведение компанией коммерческой дея- При этом, по мнению госоргана, данноетельности стало невозможным. Компания решение не нарушает права истца.обратилась в суд с требованием признатьрешение Роскомнадзора незаконным и вос- ПОЗИЦИЯ СУДАстановить доступ к сайту. Массовая блокировкаПОЗИЦИЯ ИСТЦА IP-адресов была соразмерна предотвращаемым последствиямБлокировка сайта нарушаетконституционные права Суд согласился с позицией ответчика и от-компании казал компании в удовлетворении заявлен- ных требований. Суд подчеркнул, что на ка-Компания указала, что решение Роском- налах и в аккаунтах мессенджера Telegramнадзора нарушает ее право на свободное выявлены текстовые и видеоматериалы,выражение мнения и свободное распро- пропагандирующие и оправдывающие дея-странение информации, а также право тельность террористических организаций.на свободное осуществление коммерческой Россия, как правовое демократическое госу-деятельности, гарантированные ст. 29, 34 дарство, обязана обеспечивать обществен-Конституции, ст. 10 Европейской конвен- ную безопасность, предупреждать и пре-ции о защите прав человека и основных секать преступления, предотвращать их

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 7Причиной блокировки Telegram стал отказ передать ФСБ ключидля декодирования переписки пользователейнегативные последствия для охраняемых осуществляющего государственный кон-законом прав и интересов граждан. Между- троль и надзор за соблюдением законо-народные документы также ориентируют дательства РФ.государства на бескомпромиссную борь-бу с терроризмом и предупреждение его Принятые Роскомнадзором меры яви-последствий. лись необходимыми и соразмерными, не были направлены на вмешательство Решение Роскомнадозра по ограниче- в свободу слова, а предупреждали по-нию доступа к диапазону IP-адресов не мо- следствия более тяжкие, чем те ограниче-жет быть признано незаконным, посколь- ния, которые оспаривает истец, учитываяку направлено на исполнение решения в том числе, что подлежащий публич-суда о блокировке мессенджера. У суда нет ной защите общественный порядок не-оснований не доверять представленным совместим с призывами к осуществле-ответчиком доказательствам, посколь- нию экстремистской (террористической)ку они исходят от компетентного органа, деятельностиПоследняя надеждавладельцев сайта —ЕСПЧМаксим Степанчук, адвокат, партнер коллегии адвокатов «Делькредере»Роскомнадзор не смог найти эффективных любой ценой, а находить баланс с част-инструментов для блокировки Telegram ными интересами. Решение Таганскогов России. Несмотря на действия госоргана, суда демонстрирует, что владельцы сай-пользователи продолжают использовать за- та вряд ли смогут взыскать понесенныепрещенный мессенджер. В итоге пострада- убытки. То же касается и других лиц, по-ли лица, которых с мессенджером ничего страдавших в результате блокировки.не связывает, как, например, ООО «Живаяфотография». Последняя надежда — Европейский суд по правам человека. Возможно, он выска- Я считаю, что в таких вопросах государ- жет иную позицию по данной правовойство должно не защищать свои интересы ситуации.

8 НОВОСТИОбзор арбитражных споров#ПОЛНОМОЧИЯ СОБРАНИЯ КРЕДИТОРОВ нодательства. В частности, они не должны ограничивать права арбитражного управ-В рамках дела о банкротстве собрание ляющего или препятствовать исполнениюкредиторов приняло решение расторг- им своих обязанностей.нуть договоры банковского счета с банком«Открытие» и в трехдневный срок за- Вопросы выбора кредитной организацииключить аналогичные договоры с другим для открытия и ведения банковских сче-банком. Конкурсный управляющий счел, тов компании-банкрота в ходе конкурсногочто данные полномочия относятся к его производства отнесены к компетенции кон-исключительной компетенции, и оспорил курсного управляющего. При выборе такойрешения собрания в суде. кредитной организации управляющий обязан действовать в интересах должни- Суд первой инстанции поддержал пози- ка и кредиторов разумно и добросовестно.цию управляющего. Суд исходил из того, В противном случае суд вправе отстранитьчто решения собрания кредиторов при- управляющего от исполнения обязанно-няты с нарушением установленных за- стей по ходатайству собрания кредиторов.конодательством о несостоятельности Таким образом, законодательство преду-пределов компетенции, затрагивают сматривает достаточные гарантии защитыправа и законные интересы конкурсного нарушенных противоправным поведениемуправляющего. арбитражного управляющего законных ин- тересов кредиторов. Поскольку принятые Апелляционный суд пришел к противо- за пределами компетенции собрания кре-положным выводам. По мнению суда, закон диторов оспариваемые решения влекут на-не содержит условий для признания оспа- рушение прав конкурсного управляющего,риваемых решений недействительными. суд первой инстанции правомерно призналКроме того, принятие спорных решений их недействительными.направлено на недопущение уменьшенияконкурсной массы должника, посколь- Источник: определение ВС от 13.08.2018ку в отношении банка «Открытие» осу- по делу № А41-73638/2015ществляются меры по предупреждениюбанкротства. #ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НОМИНАЛЬНОГО Верховный суд не согласился с апел- ДИРЕКТОРАляцией. Суд подчеркнул, что Закон о банк-ротстве не содержит запрета на принятие В рамках банкротства компании арбитраж-кредиторами решений по вопросам, ко- ный управляющий просил суд привлечьторые прямо не предусмотрены законом, генерального директора, который не пере-но разрешение которых необходимо для це- дал ему документы, к субсидиарной ответ-лей банкротства и (или) защиты прав кре- ственности в общей сумме 293 млн руб.диторов и других лиц, участвующих в делео банкротстве. Однако такие решения Суд первой инстанции частично удовле-должны соответствовать требованиям зако- творил заявленные требования и взыскал с директора 43 млн руб.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 9 293 млн руб. требовал взыскать управляющийс номинального директора Через некоторое время бенефициарно- возможность освобождения номинально-го владельца компании осудили за мошен- го руководителя от субсидиарной ответ-ничество. ственности в полном объеме. После вынесения приговора директор Кроме того, суду было неясно, какиепопросил суд пересмотреть дело по вновь именно действия совершил директороткрывшимся обстоятельствам. Он утвер- для установления виновного лица и ка-ждал, что в силу номинальности своего ким именно образом они способствовалистатуса не знал о том, что должник создан восстановлению нарушенных прав креди-в мошеннических целях. Банкротство ком- торов и компенсации их имущественныхпании произошло в результате незаконных потерь. Ведь вину бенефициара установи-действий бенефициара: именно он давал ли следствие и суд. В связи с этим кассацияуказания заключать кредитные договоры направила дело на новое рассмотрение.от имени должника без намерения рас-плачиваться по ним. Источник: постановление АС Уральского округа от 26.07.2018 по делу № А76-23547/2013 Суды первой и апелляционной инстан-ций прислушались к доводам директора #СУДЕБНЫЕ РАСХОДЫи освободили его от субсидиарной ответ-ственности. Они учли также, что дирек- Общество оспорило в суде решение на-тор помог выявить виновное лицо и рас- логового органа о привлечении к от-крыл недоступную другим информацию. ветственности. Суды встали на сторонуЭто уменьшает ответственность номиналь- налогоплательщика и удовлетворилиного руководителя согласно п. 6 поста- заявленные требования. Затем обще-новления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53. ство попросило суд взыскать с ответчи-Кроме того, активов у компании все равно ка судебные расходы на представите-не было — соответственно, взыскать с нее ля — физическое лицо. В состав расходовчто-либо не представлялось возможным. общество включило непосредственно вознаграждение представителя, а также Суд округа не согласился с нижестоя- НДФЛ с данной суммы, который обще-щими судами. Кассация напомнила, что ство удержало и перечислило в бюджетноминальный руководитель не утрачи- в качестве налогового агента.вает статус контролирующего лица, по-скольку подобное поведение не означает Суд первой инстанции взыскал толь-потери возможности оказания влияния ко сумму вознаграждения, посчитав,на должника и не освобождает номи- что НДФЛ не относится к судебнымнального руководителя от обязанностей издержкам.по обеспечению надлежащей работысистемы управления юридическим ли- Апелляция пришла к противополож-цом (п. 6 постановления Пленума № 53). ному выводу. По мнению суда, исполнениеПри этом ст. 15, 393 ГК и п. 6 постановле- обществом публично-правовой обязанно-ния Пленума № 53 не предусматривают сти по удержанию и перечислению в бюд- жет сумм НДФЛ не изменяет характера,

10 НОВОС Т Исодержания и размера понесенных им су- #ОСПАРИВАНИЕ СДЕЛКИ С ПРЕДПОЧТЕНИЕМдебных расходов. В день принятия судом заявления о банк- Кассация согласилась с судом первой ин- ротстве общества последнее выплати-станции, полагая, что сумма НДФЛ не мо- ло банку проценты по кредитному дого-жет расцениваться как понесенные в ходе вору согласно установленному графику.рассмотрения спора судебные издерж- Аналогичную сумму должник выплатилки, поскольку удержание и перечисление и месяцем ранее. Другой кредитор долж-в бюджет данного налога свидетельствует ника счел эти платежи сделками с предпо-об исполнении налоговым агентом своей чтением и потребовал в суде признать ихобязанности, предусмотренной ст. 226 НК. недействительными.Кроме того, суд округа указал на отсутствиев материалах дела документов, свидетель- Суд первой инстанции удовлетворилствующих о наличии у представителя обя- заявление конкурсного кредитора, сочтя,занности перечислить в бюджет денежные что тот доказал совокупность обстоятельствсредства в данной сумме. для признания операций недействитель- ными. Платежи были проведены менее Верховный суд встал на сторону апел- чем за месяц до принятия судом заявленияляции, указав следующее. Организация- о признании должника банкротом при на-заказчик по договору возмездного оказа- личии обязательств перед другими креди-ния услуг, заключенному с физическим торами и привели к преимущественномулицом, являясь налоговым агентом, обя- удовлетворению требования банка непо-зана исчислить, удержать и уплатить средственно в преддверии банкротства.в бюджет сумму НДФЛ в отношении воз-награждения (дохода), уплаченного при- Апелляция отказала в признании рас-влеченному представителю по данному четных операций недействительными, по-договору. Таким образом, выплата пред- скольку они совершены в процессе обыч-ставителю вознаграждения (дохода) не- ной хозяйственной деятельности. Размервозможна без осуществления обязатель- платежа в пользу банка значительно ниженых отчислений в бюджет. При этом 1-процентного порогового значения, уста-произведенные обществом как налого- новленного п. 2 ст. 61.4 Закона о банкрот-вым агентом исполнителя обязательные стве, при этом спорными операциями ис-отчисления в бюджет не изменяют пра- полнены обязательства в те сроки и в техвовой природы суммы НДФЛ как части размерах, которые предусмотрены кредит-стоимости услуг исполнителя. ным договором. Они не отличаются от рас- четов, осуществлявшихся ранее должни-Источник: определение ВС от 09.08.2018 ком в течение продолжительного периодапо делу № А36-3766/2015Если третье лицо совершило платеж за должника,действует презумпция наличия соглашенияо взаиморасчетах между нимиНиколай Покрышкин, партнер юридической фирмы«Кульков, Колотилов и партнеры» 69

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 11Если соблюсти досудебный порядок объективно невозможно,это не лишает истца права на судебную защитувремени. Суд округа поддержал выводы что дом имеет существенные и неустрани-апелляции. мые недостатки, что является основанием для расторжения договора и взыскания ВС не согласился с нижестоящими ин- уплаченных по договору денежных средствстанциями. Суд подчеркнул, что к операци- и процентов за пользование чужими де-ям, совершенным в процессе обычной хо- нежными средствами.зяйственной деятельности, нельзя отнестиплатежи, совершенные при наличии об- Апелляция отменила решение первойстоятельств, свидетельствующих о недобро- инстанции и оставила требование о рас-совестности контрагента несостоятельно- торжении договора купли-продажи домаго должника. В частности, если контрагент без рассмотрения. Суд исходил из того,согласился принять исполнение без учета что покупатель не выполнил требованияпринципов очередности и пропорциональ- п. 2 ст. 452 ГК по досудебному порядку уре-ности, располагая информацией о недоста- гулирования спора. Кроме того, посколь-точности имущества должника для про- ку договор купли-продажи не расторгнутведения расчетов с другими кредиторами. и недействительным не признан, право-В связи с этим добросовестность банка име- вых оснований для возврата уплаченныхла правовое значение для признания спор- покупателем средств нет.ных сделок недействительными. Посколькусуды этот вопрос не проверили, ВС напра- Гражданская коллегия ВС не согласи-вил дело на новое рассмотрение. лась с выводом апелляции. Суд подчерк- нул, что в тех случаях, когда соблюдениеИсточник: определение ВС от 09.08.2018 досудебного порядка урегулирования спо-по делу № А40-55732/2017 ра невозможно по объективным причинам, данное обстоятельство не должно приво-#ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК УРЕГУЛИРОВАНИЯ дить к лишению права на судебную защиту. В данном случае покупатель не располагалСПОРА информацией о местонахождении продав- ца: в договоре в качестве адреса был ука-Стороны — физические лица заключили зан адрес проданного дома. В связи с этимдоговор купли-продажи дома. После реги- направлять корреспонденцию по данномустрации права собственности выяснилось, адресу не имело смысла. Покупатель не-что дом включен в список аварийных и под- однократно обращался к ответчику по во-лежит сносу. Однако продавец скрыл от по- просу урегулирования спора по известномукупателя этот факт. Получив товар ненад- ему номеру мобильного телефона, однаколежащего качества, покупатель потребовал тот отказался от обсуждения вопроса о не-расторгнуть договор, вернуть уплаченную достатках дома, а позже отключил телефон.сумму, проценты за пользование чужими Кроме того, из объяснений продавца, полу-денежными средствами и компенсировать ченных при рассмотрении дела, установле-моральный вред. но, что он является военнослужащим и про- ходил службу в различных воинских частях. Суд первой инстанции частично удовле-творил заявленные требования. Суд указал,

12 НОВОС Т ИИсходя из этого, Верховный суд направил Договор заключен в публичных интересахдело на новое рассмотрение. и направлен на удовлетворение государ- ственных потребностей. Такие отношенияИсточник: определение ВС от 17.07.2018 требуют публичного контроля. Однако тре-по делу № 69-КГ 18-8 тейская процедура вследствие ее конфиден- циальности не обеспечивает публичного#АРБИТРАБЕЛЬНОСТЬ СПОРОВ контроля за закупкой и исполнением дого- вора, а также эффективного расходованияИЗ ГОСЗАКУПОК средств ввиду ее более высокой стоимости по сравнению с государственным право-Две компании заключили договор подря- судием. Следовательно, споры, вытекающиеда в целях строительства метрополитена. из таких отношений, не могут рассматри-Договор содержал арбитражную оговорку ваться третейскими судами.о разрешении всех возникающих споровв конкретном третейском суде. ВС не согласился с позицией подрядчика. Суд указал, что при закупках в рамках За- Подрядчик ненадлежащим образом вы- кона № 223-ФЗ стороны таких отношенийполнил свои обязательства по договору, по- выступают как юридически равноправные.этому заказчик обратился в третейский суд Никакая сторона не наделена властнымии получил решение в свою пользу. полномочиями по отношению к другой сто- роне, что свидетельствует о гражданско- Подрядчик решение третейского суда правовом характере отношений.в добровольном порядке не исполнил, по-этому заказчику пришлось обратиться в ар- Возможность разрешения гражданско-битражный суд с заявлением о выдаче ис- правовых споров с помощью третейскогополнительного листа на принудительное разбирательства закреплена в граждан-исполнение данного решения. ском законодательстве. Суд первой инстанции удовлетворил Ряд категорий споров, осложненныхтребования заказчика, поскольку не нашел публичным элементом, законодатель дей-оснований для отказа в выдаче исполни- ствительно относит к неарбитрабельным.тельного листа. Однако в отсутствие прямого закрепле- ния такого ограничения диспозитивный Суд округа счел, что стороны договора характер гражданско-правовых отно-не относятся к юридическим лицам, ука- шений не предполагает иных ограни-занным в нормах Федерального закона чений для участников гражданскогоот 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках това- оборота. Споры, возникающие из отно-ров, работ, услуг отдельными видами юри- шений, регулируемых законодательствомдических лиц». В связи с этим данный до- о закупках товаров отдельными вида-говор не является договором, заключенным ми юридических лиц, в перечне неарби-в публичных интересах, а спор между сто- трабельных не указаны. Следовательно,ронами мог быть предметом третейского к таким отношениям применимы общиеразбирательства. Следовательно, решение нормы об арбитрабельности гражданско-третейского суда не нарушает публичный правовых споров, пока федеральным за-порядок РФ. коном не установлено иное Подрядчик оспорил принятые акты Источник: определение ВС от 11.07.2018в Верховном суде. Он указал, что договор по делу № А40-165680/2016был заключен специальным субъектомв рамках Закона № 223-ФЗ, работы по дого-вору оплачивались из бюджетных средств.

arbitr-praktika.ruПРОЦЕСС22 Оппонент пытается избежать доказывания. Шесть нюансов работы с преюдицией30 Как выиграть дело с помощью показаний свидетеля. Алгоритм работы Сам по себе текст ранее принятого судебного акта — не основание для применения преюдиции 25 Кирилл Коршунов, юрист адвокатского бюро «Линия права»

14 П Р ОЦ Е С С ДОК А З АТ Е Л Ь С Т В АИстец ссылаетсяна материалы уголовногодела. Примет ли судтакие доказательстваЕсли обстоятельства дела уже установлены в уголовном процессе, логичносослаться на них в арбитражном споре. Закон это не запрещает. Однако судыпринимают далеко не все материалы уголовного дела. В статье разобрались,как суды оценивают допустимость подобных доказательств.Анна Кремнева, Судебные юристы нередко сталкиваются с ситуацией, когдаадвокат коллегии одни и те же фактические обстоятельства исследуются в рам-адвокатов ках арбитражного и уголовного процессов. Такое встречает-«Юков и партнеры» ся в обособленных спорах по делам о несостоятельности. Напри- мер, когда конкурсные кредиторы одновременно с привлечениемСергей Хухорев, контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственностиюрист коллегии инициируют в отношении них уголовное преследование за не-адвокатов правомерные действия при банкротстве, фиктивное или предна-«Юков и партнеры» меренное банкротство (ст. 195–197 УК). Причины параллельных процессов могут быть различными: отказ суда разрешить гражданский иск в уголовном процессе, тактические соображения сторон (возбуждение уголовного дела для оказания дополнительного давления на оппонента), обязан- ность лица инициировать уголовное преследование (например, при обнаружении арбитражным управляющим признаков фик- тивного или преднамеренного банкротства). Однако, несмотря на распространенность ситуации, суды пока расходятся в оценке допустимости доказательств из уголовного процесса. Приговор суда и иные материалы уголовного дела как доказательства в арбитражном споре Вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место опре-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 15АПК не запрещает использовать материалы уголовного делав качестве доказательств в арбитражном процесседеленные действия и совершены ли они определенным лицом1. 1 ч. 4 ст. 69 АПКВместе с тем АПК не содержит положений, предусматривающихиспользование в арбитражном процессе иных доказательств, по-лученных в уголовно-процессуальном порядке. В судебной практике встречаются две противоположные пози-ции относительно принципиальной возможности использованияматериалов уголовного дела в арбитражном процессе. Первая позиция. К материалам арбитражного дела можно 2 постановление ФАСприобщить исключительно вступивший в силу приговор суда — Волго-Вятского округаникакие иные документы из уголовного дела не подлежат оценке от 03.07.2014 по делув рамках арбитражного спора. № А28-8948/2013 Например, ФАС Волго-Вятского округа не признал допусти- 3 постановление 1ААСмыми доказательствами заключения экспертов, протоколы до- от 20.05.2014 по делупроса и объяснения свидетелей, имевшиеся в материалах уго- № А43-9009/2009ловного дела2. 4 постановления АС В другом деле суд не посчитал надлежащим доказательством Центрального округанеправомерности действий лиц, привлекаемых к субсидиарной от 22.06.2017 по делуответственности, составленное следователем обвинительное за- № А14-15914/2015,ключение. По мнению суда, указанные обстоятельства могли быть АС Восточно-Сибирскогоустановлены только вступившим в законную силу приговором3. округа от 03.08.2017 по делу № А19-5422/2014 Вторая позиция. Не только вступивший в законную силу при-говор, но и другие материалы уголовного дела являются надлежа- 5 определение КСщими доказательствами в арбитражном процессе при условии от 01.03.2011 № 273-О-О;их относимости и допустимости4. постановление Президиума ВАС Аргументируя допустимость использования иных материалов от 24.06.2014 № 3159/14уголовного дела в арбитражном процессе, суды, как правило, опи-раются на правовые позиции Конституционного суда и ВАС5. При столкновении аргу- ментов о принципи- По мнению КС и ВАС, действующий АПК не содержит ограни- альной возможностичений на использование материалов уголовного дела в качестве использования в арби-доказательств в арбитражном процессе. При этом разрешение во- тражном процессе мате-просов об относимости и допустимости представленных сторо- риалов уголовного деланами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражный суд охот-арбитражного суда. нее примет сторону выс- ших судов, допускающих Ц И Т А Т А : «Иные документы и материалы допускаются в качестве доказа- такое использование. тельств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела» (ч. 1 ст. 89 АПК).

16 ПРОЦЕСС ДОК А ЗАТ Е ЛЬС Т ВАПриобщение материалов уголовного дела не должно нарушатьтайну следствия6 постановления ФАС Именно в качестве иных документов арбитражные суды рас- Московского округа ценивают материалы уголовного дела6. от 12.02.2014 по делу № А40-81700/12, При этом, помимо доказательств, полученных на стадии су- 7ААС от 26.09.2014 дебного следствия по уголовному делу, арбитражные суды при- по делу № А27-6895/2013 знают допустимыми средствами доказывания данные предва- рительного расследования7 и результаты оперативно-разыскных7 постановление АС мероприятий8. Московского округа от 15.03.2018 по делу Также следует отметить, что отказ суда первой инстанции от ис- № А40-80069/17 следования материалов уголовного дела является основанием для направления дела на новое рассмотрение. К такому выводу8 постановление АС пришел Арбитражный суд Северо-Западного округа, возвращая Московского округа дело на новый круг на том основании, что суд первой инстанции от 04.07.2017 по делу не дал оценки результатам строительно-технической экспертизы, № А40-200419/2016 проведенной в рамках уголовного дела9. Аналогичную позицию занял Девятый арбитражный апелляционный суд в постановле-9 постановление АС нии от 11.12.2014 по делу № А40-51768/2011. Северо-Западного округа от 14.04.2015 по делу № А66-13170/2012 Три ситуации, когда арбитражный суд не признает материалы уголовного дела допустимыми доказательствами Анализ судебной практики показывает, что арбитражные суды не признают материалы уголовного дела допустимыми доказа- тельствами и отказывают в их приобщении в следующих случаях. 10 ч. 2 ст. 161 УПК 1. Отсутствует согласие следователя на разглашение дан- 11 ч. 3 ст. 161 УПК ных предварительного расследования. При использовании в ар- битражном процессе материалов уголовного дела, находящегосяА.С. Куликов на стадии досудебного производства, необходимо учитывать осо-Доказательством по арби- бый порядок разглашения данных предварительного расследова-тражному делу выступает ния (тайну следствия).приговор, который поста-новлен в особом порядке. Данные предварительного расследования можно предать глас-Три критерия, когда это ности лишь с разрешения следователя или дознавателя и толькодопустимо в том объеме, в каком они признают это допустимым10. При этом следователь или дознаватель предупреждает участников уголовно-АП. 2017. № 9 го судопроизводства о недопустимости разглашения данных пред- варительного расследования без соответствующего разрешения11. Нарушение данного запрета образует состав преступления, предусмотренного ст. 310 УК (разглашение данных предваритель-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 17ного расследования). На практике получить согласие следователя Если следователь игно-на разглашение данных предварительного расследования зача- рирует соответствующийстую не представляется возможным. запрос, заинтересован- ное лицо может ознако- Позиция КС. Нормы ст. 161 УПК являлись предметом иссле- мить суд с результатамидования Конституционного суда. По мнению КС, запрет на раз- предварительного рас-глашение данных предварительного расследования означает не- следования после удов-допустимость их передачи лицам, не являющимся участниками летворения ходатайствауголовного судопроизводства, или в объеме, превышающем преде- о переходе к рассмотре-лы необходимости и достаточности для реализации права на об- нию дела в закрытомжалование решений и действий органов, осуществляющих уголов- судебном заседанииное преследование. Несанкционированное разглашение данных (ч. 2 ст. 11 АПК).предварительного расследования, хотя и предпринятое лицомв качестве инструмента своей защиты, не исключает возможно- 12 определение КСсти ознакомления с данными предварительного расследования от 06.10.2015 № 2444-Оширокого круга лиц. А это ставит под угрозу нарушения праваи законные интересы участников уголовного судопроизводства12. 13 постановления ФАС Уральского округа Позиция арбитражных судов. В отсутствие разрешения следо- от 26.11.2012 по делувателя суд признает материалы предварительного расследования № А60-9466/2012,недопустимыми доказательствами и откажет в их приобщении13. 6ААС от 19.02.2013Суды мотивируют отказ в приобщении указанных документов воз- по делу № А04-3912/2012можностью нарушения интересов правосудия и прав лиц, участву-ющих в производстве по уголовному делу. 14 постановление 13ААС от 26.10.2012 по делу Например, в одном из дел суд указал, что «несанкционирован- № А56-21632/2012ное предание огласке данных предварительного расследованияможет существенно повлиять на интересы правосудия: обвиняе-мый может скрыться от следствия и суда, сокрыть добытое пре-ступным путем, предупредить своих сообщников или другимиспособами воспрепятствовать установлению истины по делу;разглашение этих данных может создать неверное общественноемнение о лице, обвиняемом в совершении преступления, жерт-ве преступления, других участниках процесса; оно может нега-тивно сказаться на родных и близких как субъекта преступления,так и иных лиц»14. 2. На дату разрешения арбитражного спора производствопо уголовному делу не окончено. Суды не выработали единойпозиции относительно того, можно ли приобщить материалы уго-ловного дела в качестве доказательства в арбитражном процесседо вынесения приговора. Первая позиция. Ряд судов отказывается признавать допусти-мыми доказательствами материалы неоконченного уголовного

18 ПРОЦЕСС ДОК А ЗАТ Е ЛЬС Т ВА15 постановления 8ААС дела, считая себя не вправе предрешать судебным актом оценку от 24.07.2017 по делу таких доказательств, поскольку иное влечет смешение юрисдик- № А81-2950/2016, ции арбитражных судов и судов общей юрисдикции15. 17ААС от 12.09.2016 по делу № А60-49882/2015 Вторая позиция. Часть арбитражных судов не считает отсут- ствие приговора основанием для признания материалов уголов-16 постановления АС ного дела недопустимыми доказательствами16. Уральского округа от 07.06.2018 по делу К такому выводу пришли суды в деле о привлечении к субси- № А71-5502/2017, диарной ответственности контролирующих лиц АКБ «Межпром- СИП от 06.11.2014 банк» (так называемое дело банкира Пугачева). № С01-1080/2014, ФАС Московского округа Так, апелляция не согласилась с доводом С.В. Пугачева о том, от 12.02.2014 что показания опрошенных следствием лиц должны быть прове- № Ф05-16698/2013 рены судом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу и подтверждены вступившим в законную силу приговором суда.17 постановление 9ААС По мнению суда, данный довод противоречит ч. 2 ст. 64 и ст. 69 от 24.06.2015 по делу АПК, согласно которым правовым последствием вступления № А40-119763/10 приговора в силу является освобождение стороны от доказыва- ния установленных им фактов, притом что отсутствие приговора18 постановление 15ААС не препятствует тому, чтобы суд оценивал и принимал во внима- от 23.06.2016 по делу ние документы из материалов уголовного дела17. № А32-15186/2015 Хотя доказательственное значение материалов неоконченно-19 ст. 237 УПК го уголовного дела подтверждено на уровне вышестоящих судов, вероятность отказа в приобщении таких документов в рамках арбитражного процесса полностью исключить нельзя. Выходом из такой ситуации может стать приостановление производства в арбитражном суде до разрешения уголовного дела — такая воз- можность предусмотрена ч. 1 ст. 143 АПК. Если же арбитражный суд необоснованно отказал в приобще- нии материалов незавершенного уголовного дела и разрешил спор без исследования таких доказательств, то после вступления при- говора в законную силу сохраняется возможность пересмотра ре- шения суда в порядке гл. 37 АПК18. 3. Предварительное расследование по уголовному делу проведено не полностью. Нередко в ходе судебного следствия по уголовному делу выясняется, что предварительное рассле- дование проведено не в полном объеме. В таком случае судья по собственной инициативе или ходатайству стороны вправе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к рас- смотрению его судом19. По получении результатов выполненных следственных действий суд может изменить свое мнение отно- сительно наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих зна- чение для уголовного дела.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 19Следователь не станет заверять копии документовиз уголовного дела По этой причине арбитражный суд вправе признать материалыуголовного дела, расследование по которому проведено не полно-стью, не имеющими доказательственного значения для рассма-триваемого спора. Пример из практики. Истец требовал взыскать страховое 20 постановление АСвозмещение за угнанный автомобиль с застрахованным грузом. Московского округаСуд округа не посчитал факт наступления страхового случая до- от 21.06.2017 по делуказанным — в том числе потому, что следственные действия в рам- № А40-20975/2016ках уголовного дела о хищении были произведены не полностью:следователь не осуществил выемку документации и не допросил 21 ст. 24–28.1 УПКсвидетелей, показания которых имели значение для рассматри-ваемого спора20. 22 постановление АС Поволжского округа Кроме того, на этапе досудебного производства уголовное дело от 16.11.2016 по делуможет быть прекращено21. При этом постановление о прекраще- № А49-8851/2015нии уголовного дела, а также материалы такого дела являютсянадлежащими средствами доказывания и подлежат исследова- 23 постановление ФАСнию в арбитражном процессе22. Отказ от оценки данных дока- Поволжского округазательств является основанием для направления дела на новое от 22.11.2012 по делурассмотрение23. № А55-23821/2010Приобщать или истребовать материалыуголовного дела?Нередко сторона арбитражного процесса сталкивается с дилем-мой: приобщать материалы уголовного дела самостоятельноили же заявить ходатайство об истребовании таких доказательствв порядке ст. 66 АПК. При выборе варианта действий необходимоучитывать следующие выводы судебной практики. Обоснование необходимости истребовать материалы уго- 24 ч. 4 ст. 66 АПКловного дела. Арбитражный суд может удовлетворить ходатай-ство об истребовании доказательства в том случае, если участникдела докажет отсутствие возможности самостоятельно получитьнеобходимое доказательство от лица, у которого оно находится24.При этом, если заявитель такого ходатайства является участни-ком уголовного процесса, предполагается, что такая возмож-ность у него есть.

20 ПРОЦЕСС ДОК А ЗАТ Е ЛЬС Т ВА25 постановление АС Указанный вывод следует из определения ВАС от 14.08.2012 Дальневосточного округа по делу № А40-44025/10-3-354. В том же судебном акте ВАС от- от 19.10.2016 по делу мечает, что «ссылки заявителя на необходимость истребования № А04-3742/2016 документов из материалов уголовного дела сами по себе не свиде- тельствуют о невозможности самостоятельно получить лицами,26 постановление 17ААС участвующим в деле, доказательства тех обстоятельств, на кото- от 13.12.2013 по делу рые они ссылались». № А60-22635/2013 Иными словами, заявитель ходатайства об истребовании мате-27 постановление ФАС риалов уголовного дела должен обосновать, почему их получение Волго-Вятского округа невозможно без вмешательства суда. В противном случае суд от- от 19.01.2012 по делу кажется истребовать соответствующие материалы25. № А31-7262/2009 Кроме того, в ходатайстве об истребовании материалов уголов-28 постановления АС ного дела необходимо обосновать, какие именно обстоятельства, Восточно-Сибирского имеющие значение для арбитражного спора, подтверждают необ- округа от 23.05.2016 ходимые доказательства26. При несоблюдении указанного условия по делу № А78-2878/2015, отказ арбитражного суда в истребовании доказательств не будет 8ААС от 08.04.2013 являться процессуальным нарушением27. по делу № А75-8841/2012 Допустимость представления копий материалов уголовно-29 постановление 14ААС го дела. Получение оригиналов материалов уголовного дела за- от 22.02.2018 по делу частую невозможно. В связи с этим арбитражные суды, как пра- № А44-1897/2017 вило, исследуют заверенные копии таких документов, признавая их допустимыми доказательствами28.30 постановление 15ААС от 14.09.2013 по делу УПК не предусматривает обязанность правоохранительных ор- № А32-1593/2013 ганов представлять копии изъятых документов29. Пределы раскры- тия таких доказательств определяет следователь или дознаватель,31 ч. 3 ст. 81.1 УПК в производстве которого находится уголовное дело30.32 п. 5 Постановления № 482 По ходатайству законного владельца документов, изъятых33 п. 11 Постановления № 482 в ходе досудебного производства по уголовному делу о преступ- лении в сфере экономики, ему предоставляется возможность снять за свой счет копии с изъятых документов31. 3 мая 2017 года вступило в действие постановление Правительства от 22.04.2017 № 482 (далее — Постановление № 482), устанавливающее специ- альный порядок копирования указанных документов. Согласно п. 4 Постановления № 482 копирование документов осуществляется на основании постановления следователя или до- знавателя, в производстве которого находится уголовное дело, вы- несенного по результатам рассмотрения письменного ходатайства законного владельца документов. К ходатайству должна быть при- ложена копия документа, подтверждающего, что лицо, обративше- еся с ходатайством, является законным владельцем документов32. Дознаватель и следователь не заверяют копии документов33. Для удостоверения соответствия копий подлинникам владелец документов вправе пригласить нотариуса.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 21 Выводы. Лицам, намеренным использовать материалы уго-ловного дела в арбитражном процессе, можно дать следующиерекомендации. 1. Если заинтересованное лицо является участником уголов-ного судопроизводства, наиболее эффективной мерой представ-ляется заявление ходатайства о приобщении к материалам арби-тражного дела нотариально удостоверенных копий материаловуголовного дела. 2. Если уголовное дело находится на стадии досудебного произ-водства, а заинтересованное лицо дало подписку о неразглашенииданных предварительного расследования, то ему необходимо за-благовременно получить согласие следователя на использованиетакой информации. 3. Если заинтересованное лицо не привлекалось к участиюв уголовном процессе, ему следует обратиться в арбитражный судс ходатайством об истребовании копий необходимых документовиз уголовного дела. В ходатайстве заявитель должен обосноватьневозможность самостоятельного получения указанных доказа-тельств, а также сообщить суду, какие обстоятельства, имеющиезначение для арбитражного спора, подтверждают истребуемыематериалы

22 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ ЯОппонент пытаетсяизбежать доказывания.Шесть нюансов работыс преюдициейПытаясь облегчить процесс доказывания и увеличить шансы выиграть дело,оппоненты ссылаются на преюдицию там, где ей не место. Какие аргументы можнопредъявить такой стороне — читайте в статье.Кирилл Коршунов, Преюдиция позволяет не доказывать в последующих процес-юрист адвокатского сах уже установленные другим судом фактические обстоя-бюро «Линия права» тельства. Стороны часто ссылаются на выгодные для себя выдержки из судебных решений, даже когда правовых оснований для применения преюдиции нет. Классическая ситуация: лицо выдает в качестве преюдициального не определенный факт, а пра- вовую квалификацию отношений. Как правило, такая сторона обращает внимание только на совпадение участников дела, игно- рируя тот факт, что у преюдиции, помимо субъективных, есть еще и объективные границы. Рассмотрим, в каких случаях оснований ссылаться на преюдицию нет и как убедить в этом суд. Преюдиция не затрагивает правовую оценку обстоятельств дела Первое, что нужно учитывать, работая с преюдицией: преюдици- альными могут быть только фактические обстоятельства, но не их правовая оценка. АПК прямо закрепляет, что не подлежат дока- зыванию именно обстоятельства, установленные судом по ранее рассмотренному делу (ч. 2 ст. 69 АПК). Эту позицию подтверж- дают и высшие инстанции (постановления Президиума ВАС от 31.01.2006 № 11297/05, от 25.07.2011 № 3318/11; определения КС от 06.11.2014 № 2528-О, ВС от 10.07.2018 № 307-АД18-976). При этом освобождение от доказывания фактических обстоятельств не ис- ключает их различной правовой оценки в разных делах.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 23 Преюдиция — процессуальный институт, относящийся к про- Вывод о незаключенно-цессу доказывания. Доказательства предоставляются в целях под- сти договора может бытьтверждения наличия или отсутствия именно фактов, на которых обязательным для суда,участники дела основывают свои доводы и возражения1. Поскольку рассматривающегопреюдиция освобождает от предоставления доказательств, то ее более поздние дела,действие охватывает только фактические обстоятельства. но не в силу преюдиции. Также стоит обратить внимание, что доказывание — состяза- 1 ч. 1 ст. 64 АПКтельная деятельность лиц, участвующих в деле. В отношении пра-вовой квалификации стороны не могут состязаться (принцип juranovit curia; ч. 1 ст. 120 Конституции) — соответственно, преюдицияне может затрагивать правовую оценку обстоятельств. Пример. Поставка определенного количества продукции в кон- 2 постановления АСкретную дату является вопросом факта. Поэтому в последующих Западно-Сибирского округаспорах между покупателем и поставщиком последний вправе от 26.06.2018 по делуна основании ч. 2 ст. 69 АПК не предоставлять суду доказатель- № А75-13589/2017,ства поставки продукции, а просто сослаться на решение суда, 7ААС от 03.07.2014 по делув котором данное обстоятельство уже было установлено. № А03-17911/2012 Однако это не значит, что суд должен согласиться с ранее сде- 3 ч. 5 ст. 71 АПКланным выводом о том, что поставщик надлежащим образом ис-полнил обязательства по договору. Такой вывод относится к пра- 4 п. 3 ч. 4 ст. 170 АПКвовой оценке фактических обстоятельств, которая принимаетсяво внимание, но не обязательна для суда, рассматривающего бо- 5 определение КСлее позднее дело. от 06.11.2014 № 2528-О Вывод о незаключенности договора также не может быть пре-юдициальным, поскольку является правовой оценкой, а не фак-тическим обстоятельством2. Если бы суд, рассматривающий более позднее дело, был связанправовой оценкой фактических обстоятельств другого суда, он ли-шился бы значительной доли самостоятельности в оценке дока-зательств, предоставленной ему ч. 1 ст. 75 АПК. Кроме того, такаяситуация означала бы, что определенные доказательства имеютдля суда заранее установленную силу, а это недопустимо3. Такжесущественно пострадало бы право, а точнее обязанность, суда само-стоятельно установить подлежащие применению нормы права4. Конституционный суд разъяснял, что ограничение действияпреюдиции только фактическими обстоятельствами объясняетсянеобходимостью соблюдения баланса между такими конституци-онно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и не-противоречивость судебных решений, с одной стороны, и неза-висимость суда и состязательность судопроизводства — с другой5. Рекомендация. Если оппонент пытается навязать оцен-ку доказательств или правовую квалификацию определен-ных отношений, ранее данную другим судом, напомните ему,

24 ПРОЦ Е С С ПОЗИЦИ Я что преюдициальными могут быть только фактические обстоя- тельства. Оценка данных доказательств и правовая квалификация отношений не могут быть преюдициальными: их производит суд по своему внутреннему убеждению. Преюдиция может освободить оппонента только от доказывания фактических обстоятельств. Пытаясь возразить, оппонент может сослаться на абз. 3 п. 2 по- становления Пленума ВАС от 23.07.2009 № 57, который преду- сматривает возможность учета одним судом правовой оценки об- стоятельств другим судом. В соответствии с данным разъяснением при рассмотрении дела о взыскании по договору суд учитывает оценку обстоятельств другим судом по ранее рассмотренному делу об оспаривании договора. Однако эта позиция Пленума ВАС никак не опровергает вы- вод о том, что преюдициальными могут быть только фактиче- ские обстоятельства. Данное разъяснение вообще не связано с пре- юдициальностью, поскольку распространяется на ситуации, когда субъектный состав участников дел не совпадает. А для примене- ния преюдиции необходимо совпадение лиц, участвующих в деле. Кроме того, из данного разъяснения следует, что суд вправе по- своему оценить обстоятельства дела и не связан ранее данной оценкой. Поэтому правовая оценка обстоятельств не обязательна для судов, рассматривающих последующие дела между теми же лицами.6 постановление Преюдициальными могут быть только Президиума ВАС обстоятельства, которые исследовал суд от 17.06.1997 № 5016/96 Преюдиция не только освобождает от доказывания определенных обстоятельств, но и запрещает сторонам оспаривать обстоятельства, установленные по ранее рассмотренному делу с идентичным соста- вом участников. Таким образом, преюдиция ограничивает состя- зательность сторон в отношении доказывания уже исследованных фактов. В этом можно усмотреть обратную сторону принципа со- стязательности: лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий. Однако ограничение одного из фундаментальных принципов цивилистического процесса должно происходить с особой осторож- ностью. Именно поэтому преюдициальными могут являться только факты, которые стороны выносили на обсуждение суда и которые тот проверил. Факты, не пропущенные через фильтр суда, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию на общих основаниях. Президиум ВАС указывал, что если факт не был предметом разбирательства и не являлся предметом доказывания по делу, то он не имеет преюдициального значения для суда, рассматри- вающего другое дело по спору между теми же сторонами6.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 25Сам по себе текст ранее принятого судебного акта — не основаниедля применения преюдиции В соответствии с другой правовой позицией Президиума ВАС 7 постановлениеч. 2 ст. 69 АПК запрещает именно переоценку доказательств, уже Президиума ВАСоцененных судом в рамках другого дела7. Из этой позиции можно от 25.03.2008 № 12664/07сделать вывод, что если доказательства, подтверждающие опреде-ленный факт, ранее не оценивал суд, то нет никаких препятствий 8 постановление АСдля их оценки в новом деле. Поволжского округа от 11.02.2015 по делу В связи с этим для применения ч. 2 ст. 69 АПК необходимо, что- № А55-9251/2014бы суд по ранее рассмотренному делу с участием тех же лиц ужеоценивал рассматриваемые в новом деле доказательства и дово- 9 постановления 9ААСды сторон. Так, в одном из дел суд указал, что преюдициальное от 28.01.2015 по делузначение судебного акта следует воспринимать с учетом особен- № А40-16941/14,ностей ранее рассмотренного дела — предмета и основания за- АС Центрального округаявленных требований, предмета доказывания, доводов участни- от 27.12.2017 по делуков спора, выводов суда по существу спора в связи с конкретными № 14-5347/2017,доказательствами, представленными участниками дела и иссле- АС Восточно-Сибирскогодованными и оцененными судом8. Подобная позиция изложена округа от 20.10.2017и в других судебных актах9. по делу № А19-19565/2014, АС Западно-СибирскогоУказания факта в мотивировке судебного акта округа от 24.01.2018недостаточно для вывода о его преюдициальности по делу № А46-1949/2013Даже если суд отразил конкретный факт в тексте решения, но дан-ный факт не был предметом спора и не входил в предмет доказы-вания, он не может быть преюдициальным только в силу отраже-ния его в мотивировочной части. Пример. Одна из сторон предоставила суду проект решения,в который включила указание на установление судом определенныхобстоятельств, которые не входили в предмет доказывания и во-обще не обсуждались в процессе, но установление которых было бывыгодно этой стороне в другом процессе. Суд не придал значениятакому указанию и сохранил его в финальном судебном акте.Будет ли сторона освобождена от доказывания этих обстоятельствв других процессах? С учетом позиции, выраженной в постановле-нии Президиума ВАС от 17.06.1997 № 5016/96, нет: обстоятельства,хотя и отраженные в судебном акте, могут не иметь преюдициаль-ного значения, если они не исследовались и не оценивались. Не подлежат доказыванию только обстоятельства, существова-ние которых установлено с соблюдением закрепленного законом

26 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ Я10 постановление 9ААС порядка, то есть основанные на всестороннем и полном исследо- от 27.08.2015 по делу вании доказательств, подтверждающих данный факт10. Именно № А40-41254/15 потому, что определенные обстоятельства уже устанавливал суд по одному делу, они не подлежат доказыванию в другом деле:11 постановление 9ААС зачем проводить двойную работу? Но если обстоятельство ре- от 28.01.2015 по делу ально не устанавливалось в одном деле, то оно не может считать- № А40-16941/14 ся доказанным в другом. В противном случае достоверным будет признаваться факт, ни разу не прошедший сквозь фильтр судов.12 постановления ФАС Восточно-Сибирского В одном из дел суд прямо указал, что один лишь текст ранее округа от 14.03.2014 принятого судебного акта не может рассматриваться как осно- по делу № А78-5527/2012, вание, необходимое и достаточное для окончательного вывода АС Восточно-Сибирского о преюдиции. Обстоятельства, хотя и отраженные в судебном акте, округа от 20.10.2017 могут не иметь преюдициального значения, если они не иссле- по делу № А19-19565/2014, довались, не оценивались и не входили в предмет доказывания11. АС Западно-Сибирского Аналогичную позицию занимали и другие суды12. округа от 24.01.2018 по делу № А46-1949/2013 Рекомендация. Если при рассмотрении более раннего дела суд включил в текст решения обстоятельства, которые не входили в предмет доказывания и в отношении которых стороны не предо- ставляли никаких доказательств, данные обстоятельства не будут являться преюдициальными. Если оппонент пытается освободить- ся от их доказывания в другом процессе, ссылаясь на один лишь текст судебного акта, принесите суду все процессуальные докумен- ты по ранее рассмотренному делу для демонстрации того, что дан- ные обстоятельства не являлись предметом судебной проверки.13 постановление Признание иска или отдельных обстоятельств Президиума ВАС и заключение мирового соглашения не образуют от 25.05.2010 № 17099/09 преюдицию Арбитражный суд проверяет признание иска на предмет его про- тиворечия закону или наличия нарушения прав третьих лиц. В связи с этим недобросовестный оппонент может убеждать суд, что факты, положенные в основу признанного ответчиком иска, также проверялись судом и являются преюдициальными. Однако при принятии признания иска суд не рассматривает дело по существу и не устанавливает никаких фактических обстоя- тельств, кроме имеющих отношение к обстоятельствам правомер- ности признания иска, а также не исследует соответствующие доказательства. Если суд принимает признание иска, фактиче- ские обстоятельства спора по этому делу нельзя считать установ- ленными и они не являются преюдициальными для последующих дел между указанными лицами13. Обстоятельства, установленные в определении об утверждении мирового соглашения, также не являются преюдициальными,

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 27Обойти преюдицию позволит ввод в процесс нового участникапоскольку таким определением допускается компромисс сторон, 14 определение ВСа судебная оценка доказательств и установление обстоятельств от 15.10.2014 по делудела не осуществляются14. № 308-ЭС14-91 Также суды приходят к выводу, что обстоятельства, признанные 15 постановление АСстороной в порядке ч. 3.1 ст. 70 АПК (молчаливое согласие), не мо- Московского округагут быть преюдициальными, так как данные обстоятельства суд от 11.09.2014 по делуне устанавливает15. Поскольку суд не проверяет и обстоятельства, № А40-61755/13признанные сторонами на основании обоюдного согласия, то та-кие обстоятельства также не должны образовывать преюдицию.Преодолеть преюдицию можно,только пересмотрев преюдициальное делопо вновь открывшимся обстоятельствамВАС указывал, что оценка судом обстоятельств по делу об оспа- 16 п. 4 постановления Пленумаривании договора учитывается другим судом, рассматривающим ВАС от 23.07.2009 № 57дело о взыскании задолженности по договору. Однако суд, рас-сматривающий более позднее дело, вправе дать другую оценку 17 постановление АСэтим же обстоятельствам16. Схожая позиция закреплена в п. 4 по- Московского округастановления Пленума ВС № 10, Пленума ВАС № 22 от 29.04.2010. от 04.12.2014 по делу № А40-71741/12 Хотя в данном случае речь идет не о преюдиции, а просто о необ-ходимости учета, причем не обязательного, выводов (а не фактов), 18 постановлениесделанных по другому делу, некоторые суды считают, что данные Президиума ВАСразъяснения предоставляют возможность пересмотра преюдици- от 25.03.2008 № 12664/07альных фактических обстоятельств, установленных ранее. Так, Арбитражный суд Московского округа со ссылкой на при-веденные разъяснения пленумов указывает, что в ч. 2 ст. 69 АПКпредусмотрена презумпция истинности фактов, установленныхвступившим в законную силу судебным актом. Причем эта пре-зумпция является опровержимой17. Для ее опровержения доста-точно в более позднем процессе привести достоверные доказа-тельства, опровергающие такую презумпцию. Однако в данном случае суды путают фактические обстоя-тельства и оценку, данную таким обстоятельствам. Оценка фак-тов принимается во внимание другим судом, но не обязатель-на для него. Суд, рассматривающий более позднее дело, вправеоценить преюдициальные фактические обстоятельства не так,как их оценил суд, вынесший преюдициальное решение. Такимобразом, оценка обстоятельств может пересматриваться, самиобстоятельства — нет18.

28 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ Я19 постановление КС Единственным способом преодолеть преюдицию является пере- от 21.12.2011 № 30-П; смотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам19. определения КС При этом новые доказательства к вновь открывшимся обстоятель- от 03.04.2012 № 662-О-Р, ствам не относятся. от 22.11.2012 № 2051-0 Рекомендация. Не поддавайтесь на попытки оппонента дока-20 п. 5 постановления Пленума зать возможность преодоления преюдиции с помощью новых дока- ВАС от 31.10.1996 № 13 зательств. Если нет других препятствий для применения преюди- ции, то пересмотреть установленные в преюдициальном судебном акте факты можно только путем его пересмотра по вновь открыв- шимся обстоятельствам. Обойти преюдицию можно также путем введения в процесс нового участника. Поскольку такое лицо не участвовало в ранее рассмотренном деле, оно не связано установленными в этом деле обстоятельствами и может предоставлять новые доказательства, опровергающие уже установленные фактические обстоятельства20. Однако в строгом смысле назвать этот способ преодолением пре- юдиции нельзя: в данном случае преюдиция в отношении нового участника спора не применяется.21 ст. 16 АПК Общеобязательность судебного акта не связывает третьих лиц фактическими обстоятельствами ранее рассмотренного дела У преюдициальности имеются субъективные границы: она рас- пространяется только на лиц, участвовавших в ранее рассмотрен- ном деле. Лица, которые не участвовали в ранее рассмотренном деле, установленными по такому делу обстоятельствами не связаны. Пытаясь обойти субъективный критерий преюдиции, оппоненты иногда ссылаются на другое свойство судебного акта — его обще- обязательность21. В обоснование такой позиции часто приводится следующий пример, призванный продемонстрировать абсурдность противоположной позиции. Если суд установит недействительность сделки, то она будет недействительна для всех субъектов, вне за- висимости от их участия в деле об оспаривании сделки. В против- ном случае лицо, не участвовавшее в деле о признании сделки не- действительной, могло бы ссылаться на данный факт и указывать на действительность сделки в другом судебном процессе. Однако данный пример не подтверждает, что установленные фактические обстоятельства обязательны для лиц, не принимавших участия в деле, даже со ссылкой на общеобязательность судебных актов. Чтобы парировать данный аргумент, необходимо четко раз- личать действие преюдиции и общеобязательности судебных актов. Смысл общеобязательности состоит в обеспечении авторите- та судебной власти и исполнимости принятых судебных актов.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 29Общеобязательность судебного акта распространяется на действиерезолютивной части, а преюдиция — мотивировочнойОбщеобязательность — подчинение всех субъектов выводу суда, 22 постановление ФАСсодержащемуся в резолютивной части судебного акта, примени- Московского округательно к определенному правоотношению22. от 07.03.2012 по делу № А40-144731/10 Но фактические обстоятельства, на основании которых судвынес решение, связывают только лиц, принимавших участие 23 п. 4 постановления Пленумав этом деле. Так, обстоятельства, установленные при рассмотре- ВС № 10, Пленума ВАС № 22нии дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного от 29.04.2010характера для лиц, не участвовавших в деле23. Такие лица вправеобратиться в суд с самостоятельным иском о праве на это иму- 24 постановление АСщество. Хотя при рассмотрении иска такого лица суд учитывает Дальневосточного округаоценку обстоятельств, данную в ранее рассмотренном деле, но- от 20.03.2017 по делувое лицо не связано установленными обстоятельствами и вправе № А59-6060/2015предоставлять доказательства иных обстоятельств. 25 постановление ФАС Таким образом, общеобязательность распространяется на дей- Северо-Кавказского округаствие резолютивной части решения, а преюдиция — мотивиро- от 24.02.2011 по делувочной части24. Такое разделение процессуальных институтов под- № А53-3601/2010;держал ФАС Северо-Кавказского округа: «Обязательность есть см. также постановление АСдействие судебного решения как приказа государственного власт- Западно-Сибирского округаного органа и распространяется на всех субъектов, подчиненных от 28.04.2015 по делуединому правопорядку Российской Федерации. При этом обяза- № А75-5364/2014тельность — это действие резолютивной части решения, а пре-юдиция — мотивировочной части решения»25 . 26 постановление 9ААС от 05.11.2013 по делу Рекомендация. Если вы не участвовали в деле, на которое ссы- № А40-103238/13лается оппонент, обратите внимание, в какой части судебного актасодержатся обстоятельства, освободиться от доказывания которых Суд расценит сокрытиеон хочет. Фактические обстоятельства, отраженные в мотивиро- преюдициальных судеб-вочной части судебного акта, подлежат доказыванию на общих ных актов как злоупо-основаниях. требление правом (постановление 2ААС Стоит учесть, что ссылка на общеобязательность судебного акта от 21.04.2009 по делуисправляет некоторые недостатки, свойственные преюдиции. № А17-4896/2008).К примеру, нельзя со ссылкой на преюдициальность навязать Поэтому стройте пози-суду правовую квалификацию отношений или оценку определен- цию по делу с учетомных доказательств. Но если правовая квалификация отношений всех имеющихся пре-приведена судом в резолютивной части ранее вынесенного реше- юдициальных судеб-ния, то такая квалификация обязательна для всех субъектов26. ных актов.Кроме того, общеобязательность судебного акта не имеет субъ-ективных ограничений, свойственных преюдициальности, ко-торая распространяется только на участников ранее рассмо-тренного дела

30 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ ЯКак выиграть делос помощью показанийсвидетеля.Алгоритм работыПоказания свидетелей пригодятся, если обстоятельства нельзя установить толькос помощью письменных доказательств либо если документы, которые представилистороны, противоречат друг другу. Как вызвать свидетеля в суд и как егодопрашивать — в статье. Свидетельские показания — редкость для арбитражного про- цесса. Это связано с тем, что предприниматели чаще всего оформляют свои отношения в письменной форме. Однако в отдельных случаях без свидетелей не обойтись. В статье рас- скажем, когда стоит просить суд вызвать свидетелей, как с ними работать до заседания и непосредственно в суде, а также как дис- кредитировать показания «вражеского свидетеля». Когда пригодятся свидетели Показания свидетелей пригодятся в двух случаях: если обстоя- тельства по делу нельзя установить только с помощью письмен- ных доказательств либо если документы, которые представили стороны, противоречат друг другу.Роман Масаладжиу, Ситуация 1. Суд согласится вызвать и заслушать свидетеля,ведущий эксперт ЮСС если из письменных документов не может достоверно установить«Система Юрист», важное для дела обстоятельство.преподавательМосковского государ- Примеры из практики. АО взыскивало с ООО долг за услу-ственного юридиче- ги строительного заказчика в период завершения работ. В судеского университета возник вопрос, выполнил ли истец взятые на себя обязательства.им. О.Е. Кутафина Чтобы ответить на него, суд не только исследовал представленные(МГЮА), к. ю. н. сторонами документы, но и вызвал в качестве свидетеля ведущего

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 31инженера истца, который пояснил, какие работы были выполнены 1 постановление АСна спорном объекте. Суд удовлетворил иск. Апелляция и первая Московского округакассация оставили решение без изменения1. от 04.04.2018 по делу № А40-25658/2016 В другом деле ТСЖ взыскивало с ООО долг за пользованиепомещением. Суд вызвал и допросил двух свидетелей, которые 2 постановление АСподтвердили, что в спорный период ответчик пользовался поме- Поволжского округащением истца. Ответчик же не представил доказательств, кото- от 13.02.2018 по делурые подтверждали бы, что он не пользовался помещением ист- № А72-6345/2017ца или оплатил долг. Суды удовлетворили исковые требованияв полном объеме2. Ситуация 2. Суд согласится вызвать и заслушать свидетеля, еслидокументы противоречат друг другу. При этом противоречивымимогут быть как документы, представленные разными сторонами,так и документы, которые представила одна из сторон. С помощьюсвидетельских показаний эти противоречия можно устранить. Примеры из практики. Компания взыскивала с админи- 3 постановление АСстрации сельского поселения судебные расходы на оплату услуг Волго-Вятского округапредставителя. Компания представила договор на оказание услуг от 25.04.2018 по делус юридической фирмой, а также акты приемки-сдачи оказан- № А39-3337/2016ных услуг. По условиям договора исполнитель подготовил и со-ставил исковое заявление, подготовил заявление о взыскании су- Совет: обратите внима-дебных расходов и представлял интересы заказчика в суде. Однако ние, что документовоппонент обратил внимание суда на то, что исковое заявление под- должно быть именнописал директор, а в качестве исполнителя был указан представи- недостаточно. Еслитель компании. Этот же представитель составлял досудебную пре- документов в деле и тактензию, которая тоже была в материалах дела. Суд вызвал этого хватает и из них следу-гражданина в суд в качестве свидетеля. На заседании свидетель ет однозначный вывод,подтвердил, что в этот период он был юрисконсультом компании то просить вызватьи составлял все документы лично. Свидетель рассказал, что о юри- свидетеля нет смысла.дической фирме, с которой компания подписала договор, он ни- Судья укажет в решении,чего не знает. Суды отказались взыскивать судебные расходы3. что посчитал возмож-Таким образом, с помощью показаний свидетеля удалось доказать, ным рассмотреть спорчто никаких услуг у юридической фирмы заявитель не заказывал по существу по имеющим-и хочет взыскать деньги за неоказанные услуги. ся в деле доказатель- ствам (постановление АС В другом споре компания взыскивала с заказчика стоимость Волго-Вятского округавыполненных работ. Компания ссылалась на то, что в процессе от 08.11.2017 по делувыполнения контракта стороны подписали дополнительное согла- № А82-880/2017). Еслишение, в котором увеличили стоимость работ. Заказчик заявил считаете, что однимио фальсификации доказательства, поскольку его директор согла- документами суд не убе-шение не подписывал. Экспертиза подтвердила, что на соглашении дить, просите вызватьстоит подпись не директора, а другого лица. Однако суд заслушал и допросить свидетеля.показания свидетеля и установил, что все документы заказчик

32 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ ЯСовет: если видите, что передавал истцу на руки. Поэтому истец не мог сомневаться в под-документы противоречат линности подписи на соглашении, на котором стояла печать за-друг другу, проверьте, казчика. Суды удовлетворили иск4. В этом случае с помощью сви-есть ли необходимость детельских показаний удалось доказать сложившуюся практикувызывать свидетеля. взаимоотношений сторон. Тем самым компания доказала, что онаЕсли свидетель сможет действовала как добросовестный участник хозяйственного оборота.устранить противоречия,то просите суд вызвать Что нужно сделать до вызова свидетеля в судего и допросить на засе-дании. Нет смысла про- До того как просить суд вызвать свидетеля, необходимо найтисить вызвать свидетеля, лицо, которое может иметь полезную вам информацию, выяснить,если он не поможет что это лицо знает, и подготовить его к допросу. Поиск лица, ко-устранить противоречия торое можно вызвать в качестве свидетеля, — это обязательныйв документах. этап, а остальные два — факультативные: их нужно выполнить, если это возможно. 4 постановление АС Дальневосточного округа Шаг первый — выяснить, кто может сообщить в суде важные от 12.05.2017 по делу для дела обстоятельства. Универсального алгоритма такого поис- № А73-8891/2016 ка нет. Но нужно учесть, что лицо, которое в силу характера своей деятельности не связано со сторонами, вряд ли сможет сообщить что-то важное по существу спора. А если даже и сообщит, то суд его показания посчитает недостоверными. Например, курьера, который несколько раз отвозил документы контрагенту, нет смыс- ла спрашивать о специфике бизнес-процессов оппонента. А вот о тонкостях документооборота между сторонами курьер как разИмеет ли смысл представлять суду письменные показаниясвидетеля?Нет, не имеет: суд такие показания не примет. шением процессуального закона (постановле-Стороны нередко просят суд приобщить к делу пись- ние АС Центрального округа от 26.10.2017 по делуменные показания третьего лица. Иногда подпись № А62-9194/2015).такого третьего лица даже засвидетельствовананотариусом. Однако такое лицо суд не предупрежда- В другом деле суд посчитал необоснованнойет об уголовной ответственности за дачу заведомо ссылку на письменные показания лиц, которых онложных показаний и такому лицу участники процесса не опрашивал в качестве свидетелей (постанов-не смогут задать вопросы. Поэтому подобные пись- ление АС Уральского округа от 26.04.2018 по делуменные объяснения суды к делу не приобщают и счи- № А60-31564/2016).тают недопустимым доказательством. Если оппонент представит в суд письменные пока- В частности, суд посчитал неправомерным исполь- зания свидетеля, которого допросил нотариус по пра-зование судами первой и апелляционной инстан- вилам обеспечения доказательств, требуйте вызватьций в качестве доказательства показаний свиде- это лицо на заседание для допроса. Если оппоненттеля, которые получила налоговая по поручению будет возражать либо если свидетель не сможетсуда. Кассационный суд посчитал это грубым нару- прийти, ссылайтесь на недопустимость и недостовер- ность таких письменных показаний.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 33может знать. В частности, о том, в каком виде документы пере- 5 ст. 56 АПКсылали от одной стороны другой и как на практике фиксировали 6 ч. 6 ст. 88 АПКфакт доставки писем. Вызывать в качестве свидетеля лицо, которое в большей сте-пени связано не с вами, а с оппонентом, скорее всего, не стоит.Это объясняется тем, что вы не сможете точно узнать, что это лицоскажет в суде, и подготовить его к допросу. К тому же есть риск,что такой свидетель даст показания скорее против вас, чем про-тив оппонента. А если бы он мог дать показания против оппонен-та, то в суд он может просто не прийти. В арбитражном процессе,в отличие от гражданского, нельзя заставить свидетеля явитьсяв суд приводом. В арбитражном процессе есть лица со свидетельским иммуни-тетом5. Их суд не сможет вызвать на заседание. Например, нельзядопросить представителя об обстоятельствах, о которых он узнал,пока представлял интересы доверителя в суде. Кроме того, у граж-дан есть привилегия не давать показания против себя, супругаи близких родственников6. Шаг второй — выяснить, какую информацию по делу может 7 ч. 4 ст. 88 АПКсообщить лицо в суде. Для этого лучше всего самостоятельно опро-сить лицо о том, что оно знает, и задать ему вопросы. Если лицосообщит что-то важное, спросите, откуда оно это знает, посколь-ку в суде свидетелю обязательно придется назвать источник сво-ей осведомленности7. Если позволяет время, опросите свидетелядважды, с перерывом в несколько дней. В таком случае сможетесопоставить разные его показания. Если они будут сильно разли-чаться, то вызывать такого свидетеля в суд не стоит. Если решите вызывать лицо в суд в качестве свидетеля, уточнитеу него адрес места жительства, а также выясните, не собирается лионо уехать в дни судебного заседания. Если свидетель планируетуехать, то просите суд отложить судебное разбирательство либооткажитесь от вызова такого свидетеля на заседание. Шаг третий — подготовить свидетеля к выступлению в суде.Чтобы оппонент не смог использовать показания свидетеляпротив вас, необходимо объяснить свидетелю, что ему стоитговорить в суде, а что нет. Чаще всего свидетель знает инфор-мацию, которую оппонент затем сможет использовать противвас в этом или в другом процессе. Поэтому стоит заранее под-готовить речь свидетеля и убрать из нее все то, что к делу не от-носится и о чем лучше умолчать. Свидетеля не смогут при-влечь к уголовной ответственности, если он умолчит о некихобстоятельствах и сообщит не все детали. Свидетель не обязан

34 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ Я8 ч. 2 ст. 88 АПК рассказывать в суде все, что он знает об истце и ответчике.9 абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК Достаточно донести необходимую информацию о фактах спо- ра, а все остальное — лишнее.10 постановление АС Волго-Вятского округа Особое внимание уделите подготовке ответов на возможные от 18.01.2018 по делу вопросы суда и оппонента. Это важно, поскольку оппонент бу- № А28-1664/2015 дет стараться дискредитировать показания вашего свидетеля. Чтобы это у него не получилось, свидетель должен отвечать четко11 ч. 4 ст. 66 АПК и по делу, а сами ответы не должны противоречить друг другу и ранее данным показаниям. Если дело сложное, а показания12 постановление АС свидетеля важны, то стоит собраться с коллегами и устроить моз- Уральского округа говой штурм: придумать самые разные вопросы, на которые сви- от 12.10.2017 по делу детелю, возможно, придется отвечать в суде, а затем заняться № А76-10623/2016 подготовкой ответов на эти вопросы. Примерные ответы можно записать, чтобы свидетель смог повторить их перед заседанием. В суде такими записями пользоваться не получится. Как вызвать свидетеля Вызов свидетеля в суд — задача самих спорящих сторон. Арби- тражный суд может по своей инициативе вызвать и допросить сви- детеля в двух случаях: если лицо составляло документ, который суд исследует как письменное доказательство, и если лицо создавало или меняло предмет, который суд исследует как вещественное до- казательство8. Но рассчитывать на суд не стоит, поэтому готовьте ходатайство о вызове свидетеля и заявляйте его в суде. В ходатайстве укажите9: 1) Ф. И. О. свидетеля; 2) место жительства свидетеля; 3) обстоятельства дела, которые свидетель сможет подтвердить. Если не указать, какие важные для дела обстоятельства может подтвердить свидетель, суд его не вызовет10. Если нет возможности узнать адрес свидетеля, просите суд направить запрос в полицию, чтобы получить эти сведения11. В качестве иллюстрации можно привести следующее дело. На автомобиль упала железная строительная бочка. Собствен- ник автомобиля предъявил иск компании, которая рядом вела строительство. В материалы дела истец представил видеозапись падения бочки. Также истец просил допросить в качестве свиде- теля мужчину, который записал падение бочки на видео. Суды от- клонили ходатайство о вызове свидетеля, поскольку истец не ука- зал, какие обстоятельства сможет подтвердить свидетель кроме тех, что и так зафиксированы на видео12. Чтобы суд удовлетворил ходатайство и вызвал свидетеля, нужно убедить его, что без свидетеля правильно разрешить спор не по-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 35лучится. Стороны часто допускают ошибку: просят суд вызвать 13 постановления АСсвидетеля в начале процесса, еще до того, как судья может по- Волго-Вятского округасчитать это необходимым. Чтобы не получить от суда отказ, вы- от 08.11.2017 по делузывайте свидетелей только в двух случаях: если обстоятельства № А82-880/2017,нельзя установить исключительно с помощью письменных дока- Московского округазательств либо если документы, которые представили стороны, от 18.06.2018 по делупротиворечат друг другу. Эти два обстоятельства становятся оче- № А40-135065/2017видны суду уже после того, как представители сторон дали своиобъяснения и суд исследовал представленные документы. После 14 п. 1 ст. 162 ГК;того как вскроются противоречия в объяснениях сторон, просите постановление АСсуд вызвать и допросить свидетелей. Поволжского округа от 25.04.2017 по делу Если суды считают, что вызывать свидетеля нет необходимости, № А55-727/2016они чаще всего ссылаются на то, что вызов свидетеля — право суда,а не обязанность и потому он может отказать в этом13. 15 постановление АС Западно-Сибирского округа Не стоит просить суд вызвать свидетеля, если обстоятельства от 08.02.2017 по делупо делу нельзя установить с помощью свидетельских показаний. № А70-3529/2016Даже если суд вызовет и допросит свидетеля, его показания всеравно будут недопустимым доказательством. Например, с по- 16 постановление АСмощью показаний свидетеля не получится подтвердить сдел- Уральского округаку или ее условия, если стороны забыли оформить ее в пись- от 11.08.2017 по делуменном виде14. № А50-9196/2016 Примеры из практики. Суд рассматривал дело о признании 17 постановление АСсделки об уступке права недействительной. Истец просил вызвать Уральского округав суд свидетелей, которые подтвердили бы притворный характер от 06.03.2018 по делусделки. Суды отказали, поскольку посчитали свидетельские по- № А07-23024/2017казания недопустимым доказательством15. 18 постановление АС В другом деле суд отклонил ходатайство о допросе свидетелей, Западно-Сибирского округачтобы подтвердить поставку товара. По мнению суда, чтобы под- от 30.06.2016 по делутвердить, что продавец передал товар, нужно представить доверен- № А70-9117/2015ность и накладную. Свидетельскими показаниями подтвердитьпередачу товара не получится. Такие показания будут недопусти-мым доказательством16. Однако здесь практика противоречива.В схожей ситуации суд разрешил использовать показания сви-детелей, чтобы установить факт оказания услуг. Суд отклонилссылку оппонента на недопустимость свидетельских показанийи указал, что их необходимо оценивать в совокупности с другимидоказательствами17. Еще один пример. Компания взыскивала с контрагента долгза коммунальные услуги. Ответчик просил вызвать свидетеля, ко-торый бы подтвердил, что ответчик установил заглушку и не по-треблял коммунальные услуги в заявленном объеме. Суды посчи-тали свидетельские показания недопустимым доказательством,поскольку ответчик заглушку не опломбировал18.

36 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ Я19 постановление АС Какие вопросы задавать свидетелю на судебном Уральского округа заседании от 31.01.2018 по делу № А60-10878/2017 Цель вопросов свидетелю зависит от того, в чью пользу он дает показания. Как правило, свидетель дает показания в пользу той стороны, которая вызвала его на заседание. Если это ваш свидетель, то с помощью вопросов необходимо раскрыть те детали, которые он упустил. Если речь о вражеском свидетеле, то основная задача — дис- кредитировать его показания. Здесь два пути: дискредитировать свидетеля как личность или опорочить сами его показания. Чтобы дискредитировать свидетеля как личность, нужно по- казать судье, что такому свидетелю доверять нельзя. Для этого докажите связь свидетеля со стороной по делу или заинтересо- ванность в исходе спора. Спросите свидетеля про его отношения со сторонами. Если суд посчитает, что свидетель заинтересован в даче показаний в пользу одной из сторон, он может отнестись к таким показаниям критически. Чтобы опорочить показания свидетеля, нужно уличить его во лжи. При этом не важно, в чем именно свидетель соврет. Глав- ное — найти противоречия в показаниях и обратить на них вни- мание суда. После этого судья, скорее всего, не станет доверять такому свидетелю. Чаще всего нечестные свидетели попадаются на нестыковках фактов. Задавайте свидетелю каверзные вопросы. Если с ходу не получилось поймать свидетеля на лжи, углубитесь в детали. Пример из практики. Арендатор взыскивал с субарендатора арендную плату. Ответчик ссылался на то, что договор субарен- ды недействителен, а в спорный период в помещении трудились сотрудники других компаний. Ответчик утверждал, что у него не было необходимости использовать помещение в спорный период. Чтобы подтвердить этот факт, ответчик попросил вызвать и допросить в качестве свидетеля своего сотрудника. На заседании свидетель сообщил, что осведомлен о состоянии дел ответчика, включая финансовые вопросы, а также подтвердил, что у дирек- тора ответчика было другое помещение, где и находились со- трудники ответчика. Однако свидетель не смог назвать ни одной фамилии работников ответчика, которые трудились в другом по- мещении. Суды посчитали показания такого свидетеля недосто- верными и удовлетворили исковые требования19. Умение опрашивать свидетеля — навык, который юристы выра- батывают со временем. Если вам необходимо время, чтобы подго- товить вопросы, попросите судью объявить перерыв или отложить

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 37разбирательство. В таком случае у вас будет время посоветоватьсяс коллегами и придумать вопросы, на которые хотите получитьответы. Однако есть риск, что судья не согласится. Поэтому важноуметь придумывать вопросы по ходу выступления. На заседании фиксируйте показания свидетеля с помощьюаудиозаписи, а также письменно отмечайте возможные провалыили противоречивые детали в показаниях. Это поможет приду-мать вопросы свидетелю, когда до этого дойдет дело. Задавайте свидетелю вопросы только об обстоятельствахспора. Не спрашивайте, как свидетель к этим фактам относится.Оценка, которую дает свидетель обстоятельствам спора, доказа-тельством не считается. Если свидетель говорит неуверенно, ча-сто употребляет слова «может быть», «насколько я помню», «мнекажется» и т. п., то стоит обратить внимание судьи на то, что сви-детель не обладает необходимой информацией, а его показа-ния — лишь догадки. Не стоит задавать свидетелю наводящие вопросы, то есть те,в которых уже содержится ответ. Прямого запрета на это в законенет, однако на практике суды такие вопросы отводят. Пример на-водящего вопроса: «Правда ли, что вы пришли на объект в 10 ча-сов утра?». Замените этот вопрос другим: «Во сколько вы пришлина объект в день аварии?». Из этого правила есть одно исключе-ние: если свидетель уже сообщил интересующие вас сведения,то суд не будет против, если вы переспросите и сделаете акцентна сказанном. Например: «Верно ли я понял, что вы пришлина объект в день аварии в 10 часов утра?». Если оппонент вызвал нескольких свидетелей, то после допро-са каждого из них просите их остаться в зале суда. Иначе свиде-тель может рассказать другим о вопросах, которые ему задавали,и об ответах на эти вопросы. В итоге несколько свидетелей при-думают некую общую версию и станут ее придерживаться

38 ПРОЦЕСС ПОЗИЦИ ЯСуд вызовет свидетеля,если документыне позволяютустановить истинуПетр Морхат, судья Арбитражного суда Московской области, к. ю. н.Свидетельские показания являются одним применить для его регулирования одни,из видов доказательств в арбитражном а не другие нормы права, также ограни-процессе. Суд вправе по собственной ини- чивая судейское усмотрение*. Судья выби-циативе вызвать свидетеля, если тот уча- рает вариант решения правовой ситуации,ствовал в составлении документа, исследуе- который, с его точки зрения, наиболее со-мого судом как письменное доказательство, ответствует требованиям законности, ра-либо в создании или изменении предме- зумности и справедливости**.та, исследуемого судом как вещественноедоказательство (ч. 2 ст. 88 АПК). При этом Суд также может вызвать свидетелявызов лица в качестве свидетеля является по ходатайству участников дела (ч. 1 ст. 88правом, а не обязанностью суда (определе- АПК). При этом необходимо сначала ис-ния ВС от 31.05.2017 по делу № А41-4104/16, следовать письменные доказательстваот 15.05.2017 по делу № А32-12512/2016). и только в случае противоречий в доку- ментах или наличия признаков их фаль- Мониторинг арбитражной практики по- сификации заявлять соответствующеезволяет сделать вывод о низком проценте ходатайство. Важно отметить, что рас-реализации данной нормы. Это объясняет- смотрение заявленного ходатайства о вы-ся наличием правомочия судейского усмо- зове свидетеля — процессуальная обязан-трения. Законодатель предлагает суду опре- ность суда (определение ВС от 23.07.2018деленные варианты действий, из которых по делу № А40-235730/16, постановлениетот вынужден выбирать, не имея возмож- Президиума ВАС от 10.06.2014 по делуности отклоняться в сторону иных норм № А40-143607/12). Следовательно, лица,права. Пределами судейского усмотрения участвующие в деле, могут пользоватьсямогут выступать конкретные обстоятель- предоставленным процессуальным пра-ства дела (или их совокупность), которые вом в случаях, когда действительно не-влияют на квалификацию правоотноше- возможно установить истину посредствомния, из которого возник спор, и позволяют письменных доказательств.* Подробнее см.: Стригунова Д.П. Пределы судейского усмотрения в коллизионном регулировании международных коммер-ческих договоров // Право и экономика. 2018. № 3. С. 5–8.** Некрасов С.Ю. Судейское усмотрение как обязанность судьи // Российский судья. 2016. № 11. С. 51–55.

БИЗНЕС40 Перевод долга: как избежать оспаривания договора в суде52 Ошибки арбитражного управляющего. Как суды оценивают разумность его действий74 Корпоративный конфликт: как защититься от действий нелегитимного директора в суде Оформление платежей от третьих лиц многосторонним соглашением повышает риск их оспаривания 65 Николай Покрышкин, партнер юридической фирмы «Кульков, Колотилов и партнеры»

40 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М АПеревод долга: какизбежать оспариваниядоговора в судеУ суда есть целый ряд оснований аннулировать соглашение о переводе долга:неправильные субъектный состав, форма, отсутствие согласия кредитораили уведомления сторон. Как составить соглашение правильно — читайте в статье. В2014 году законодатель реформировал институт перемены лиц в обязательстве. Должники получили больше способов структурирования сделки по переводу долга. При этом пра- вовое регулирование стало зависеть от того, связано ли основное обязательство с предпринимательской деятельностью сторон. В дальнейшем Верховный суд разъяснил некоторые положения ГК, посвященные переводу долга (постановление Пленума ВС от 21.12.2017 № 54, далее — Постановление № 54). Рассмотрим, какие нюансы нужно учесть при составлении соглашения о пере- воде долга, чтобы избежать риска его недействительности.Кристина Способы перевода долгаАбдрахманова,магистр права В настоящее время стороны вправе использовать следующие мо-(РШЧП), старший дели и конструкции перевода долга.преподавательИсследовательского С точки зрения субъектного состава участников соглашенияцентра частного права о переводе долга он может быть оформлен:им. С.С. Алексеева — по модели делегации — традиционный для российскогопри ПрезидентеРоссийской права перевод долга путем соглашения между прежнимФедерации и новым должниками с согласия кредитора; — по модели интерцессии — посредством соглашения кре- дитора с новым должником. С точки зрения дальнейшего участия прежнего должника в обязательстве перевод долга подразделяется на: — привативный — прежний должник полностью выбывает из обязательственного правоотношения; — кумулятивный — прежний должник не выбывает из пра- воотношения, то есть должники несут солидарную либо

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 41Четко указывайте в соглашении, выбывает прежний должникиз обязательственного правоотношения или нет субсидиарную ответственность перед кредитором. В по- Из буквального прочте- следнем случае возможны два варианта: новый должник ния п. 26 Постановления отвечает субсидиарно по отношению к основному преж- № 54 следует, что куму- нему должнику, или наоборот. лятивный перевод дол- га предполагает толькоСубъектный состав соглашения о переводе долга солидарную ответствен- ность нового и прежнегоСубъектный состав соглашения о переводе долга может быть трех- должников. Однако пред-сторонним: прежний должник + новый должник + кредитор (как ставляется, что кумуля-сторона соглашения либо как лицо, дающее согласие) либо дву- тивный перевод долгасторонним: кредитор + новый должник. Какую модель выбрать? должен включать как солидарную, так и суб- Законодатель установил дифференцированный подход к при- сидиарную ответствен-менению конструкций перевода долга. Так, кумулятивный пе- ность должников.ревод долга по модели интерцессии допускается только по обя-зательству, связанному с предпринимательской деятельностью 1 пп. 1, 3 ст. 391 ГКсторон1. При этом из текста закона не ясно, вправе ли стороныобязательства, не ведущие предпринимательской деятельности,осуществить кумулятивный перевод долга. А допускается ли ку-мулятивный перевод долга по модели делегации? ГК не предусматривает ограничений на заключение такого родасоглашений о переводе долга. В силу общих положений ст. 421 ГКстороны свободны в заключении договора и определении его со-держания, а ст. 322 и 399 ГК допускают возникновение солидарнойи субсидиарной ответственности на основании договора. Однакоссылок на общие нормы ГК в отсутствие прямого разрешения за-ключать рассматриваемые соглашения может быть недостаточнов случае возникновения спора о недействительности соглашенияо переводе долга. Пример 1. Еще до внесения изменений в гл. 24 ГК в одном из дел В.В. Байбак, А.В. Ильин,суды всех трех инстанций пришли к выводу, что договор о переводе А.Г. Карапетов,долга не может порождать каких-либо обязательств для первона- А.А. Павлов, С.В. Сарбашчального должника, устанавливая солидарную ответственностьдолжников. Однако ВС указал, что гражданское законодательство Комментарий к постанов-не содержит запрета на присоединение нового должника к ранее лению Пленума ВС РФвозникшему обязательству, которое в результате такого присоеди- от 21.12.2017 № 54 «О неко-нения трансформируется в обязательство с множественностью торых вопросах примене-лиц на стороне должника. Иными словами, ВС признал допусти- ния положений главы 24мым кумулятивный перевод долга по модели делегации на базе Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязатель- стве на основании сделки» ВЕСТНИК ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВО- СУДИЯ. 2018. № 3

42 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А 2 определение ВС трехстороннего соглашения о переводе долга. В обоснование своей от 03.12.2015 по делу позиции ВС сослался именно на общие нормы обязательственного № А14-9240/2013 права, регламентирующие свободу договора и основания возник- новения солидарной ответственности2. 3 определение ВС от 20.12.2017 по делу Пример 2. В другом деле, которое ВС рассмотрел уже по но- № А35-6888/2015 вым правилам гл. 24 ГК, суд квалифицировал отношения сторон как привативный перевод долга. При этом ВС указал, что положе- 4 постановление АС ния п. 3 ст. 391 ГК, устанавливающие солидарную ответственность Северо-Кавказского округа должников, могут применяться к случаям кумулятивного пере- от 29.12.2015 по делу вода долга в рамках двустороннего соглашения нового должника № А32-30444/2014 с кредитором, а не трехстороннего3. Остается надеяться, что приве- денная позиция ВС относится исключительно к спорной ситуации 5 постановления АС и не будет распространена в качестве общего правила. Хотя к по- Западно-Сибирского округа хожему выводу пришел и Арбитражный суд Северо-Кавказского от 22.06.2017 по делу округа. Суд счел, что раз соглашение о переводе долга заключе- № А46-11592/2016, но не между кредитором и новым должником, а между прежним от 10.10.2017 по делу и новым должниками с согласия кредитора, то оно не может уста- № А46-17961/2016 навливать солидарную ответственность4.В деле № А46-11592/ Пример 3. В ряде дел АС Западно-Сибирского округа высказы-2016 суды сочли недо- вал позицию о том, что способ оформления договорных отношенийстаточным для освобож- (трехстороннее соглашение либо двустороннее между кредиторомдения прежнего долж- и новым должником) не должен отражаться на существе законо-ника от обязательства дательного регулирования5. С таким подходом стоит согласиться.заключение допсогла-шения к договору, кото- Таким образом, анализ практики демонстрирует, что за четырерым на нового должника года с момента внесения изменений в гл. 24 ГК суды не сформиро-возлагалась обязан- вали единообразной позиции относительно субъектного составаность по оплате услуг. в законодательно закрепленных моделях и конструкциях пере-Суды указали, что цель вода долга.допсоглашения состоялав урегулировании поряд- На наш взгляд, разумным и наиболее отвечающим реалиям со-ка расчетов, остальные временного гражданского оборота станет подход, в соответствииусловия договора оста- с которым сторонам будет предоставлена максимальная свободались неизменными. в выборе модели договоров и формулировании их условий. Огра- ничение участников оборота, осуществляющих предприниматель- скую деятельность, путем навязывания модели интерцессии может привести к увеличению количества судебных споров. Рекомендация. В соглашении о переводе долга сторонам же- лательно указывать следующие условия. 1. Выбывает прежний должник из обязательственного право- отношения или нет, причем данное условие должно быть сфор- мулировано ясно и недвусмысленно.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 43 2. Если прежний должник остается обязанным по договору,необходимо согласовать распределение ответственности междудолжниками. Например:— солидарная ответственность должников;— субсидиарная ответственность нового должника на слу- чай неисполнения прежним должником обязательства перед кредитором;— привлечение прежнего должника к субсидиарной ответ- ственности в случае неисполнения новым должником принятого на себя обязательства. В случае несогласованности данного условия работают две про-тивоположные презумпции: презумпция привативного переводадолга для модели делегации и презумпция кумулятивного пере-вода долга для модели интерцессии. Иными словами, правовыепоследствия привлечения нового должника в обязательство бу-дут зависеть не только от однозначности формулировок соглаше-ния о переводе долга, но и от отнесения судом самого соглашенияк той или иной модели.Форма соглашения о переводе долгаСоглашение о переводе долга заключается в простой письменной 6 п. 4 ст. 391 ГКформе либо подлежит государственной регистрации (если такаярегистрация обязательна для договора, выступающего правовым 7 п. 12 информационногооснованием перевода долга)6. Данный вывод неоднократно под- письма Президиума ВАСтверждали высшие судебные инстанции в своих разъяснениях7. от 16.02.2001 № 59; Верховный суд в Постановлении № 54 оставил без внимания п. 50 постановлениятребования к форме соглашения о переводе долга — соответствен- Пленума ВС № 5, Пленумано, необходимо учитывать сложившуюся практику по данному ВАС № 29 от 26.03.2009вопросу. Наиболее часто основанием для замены должника являетсяединый документ (соглашение о переводе долга, договор купли-продажи долга). Такие случаи вызывают наименьшее число споров. Однако иногда основанием для изменения субъектного составаслужат несколько документов в сочетании с фактически сложив-шимися отношениями сторон. Пример 1. В одном из дел ВС исследовал договор генеральногоподряда, договор субподряда и трехстороннее соглашение междузаказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком, которым сторо-ны согласовали порядок сдачи-приемки и финансирования работ,чтобы установить, имела ли место замена должника. Названныедокументы предусматривали традиционный для строительнойотрасли порядок расчетов с подрядчиком по договору субподряда

44 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М АДля суда недостаточно указать только наименование и датудоговора, по которому уступается долг8 определение ВС напрямую заказчиком, минуя генерального подрядчика. Причем от 17.04.2018 по делу условие о таком расчете было указано в договоре субподряда, № А56-40013/2016 а сама возможность закрепления такого условия — в договоре ге- нерального подряда. В итоге ВС признал перевод долга состояв-9 постановление АС шимся, а заказчика и генерального подрядчика — солидарными Московского округа должниками8. от 10.02.2017 по делу № А40-26432/2016 Пример 2. В другом деле в качестве свидетельств перевода долга суды первой и апелляционной инстанций приняли пись-10 постановление АС мо с графиком погашения задолженности и факт перечисле- Центрального округа ния кредитору платежей за прежнего должника двумя новыми от 23.12.2016 по делу должниками. Суд округа отменил акты нижестоящих инстанций № А83-2451/2015 и указал, что в отношениях сторон имел место не перевод долга, а исполнение обязательства третьим лицом за должника в соот-11 постановление АС ветствии со ст. 313 ГК9. Поволжского округа от 16.02.2017 по делу Таким образом, в случае отсутствия единого соглашения о пе- № А65-14161/2012 реводе долга сторонам нужно учитывать риск признания тако- го соглашения незаключенным и квалификации отношений по ст. 313 ГК как исполнения обязательства третьим лицом. Предмет соглашения о переводе долга Как и в любом другом гражданско-правовом договоре, условие о предмете является существенным и при его несогласованности соглашение считается незаключенным. Законодательство не ограничивает субъектов гражданского пра- ва в объеме долга, который может быть передан по соглашению. В связи с этим предметом соглашения может быть как долг цели- ком, так и его часть. Например, только неустойка, начисленная за ненадлежащее исполнение должником своего обязательства. Из ст. 391, 392 ГК следует, что существенными условиями до- говора перевода долга являются: — предмет — обязательство, из которого возник долг, и объем передаваемых обязательств; — период, за который возник долг, для длящегося обязатель- ства10; — согласие кредитора на перевод долга (в случае перевода долга по модели делегации)11.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 45 При этом указания исключительно на наименование и дату 12 постановление АСдоговора может быть недостаточно. Некоторые суды считают Волго-Вятского округанеобходимым указывать максимум сведений и документов, по- от 13.08.2014 по делузволяющих определить момент и основания возникновения обя- № А38-4770/2013зательства: товарные накладные, счета-фактуры и другие подоб-ные документы12. 13 постановление АС Западно-Сибирского округа Согласование объема долга. При привативном переводе долга, от 16.02.2015 по делукак правило, не возникает каких-либо сомнений по поводу объема № А46-9163/2014перешедшего долга: происходит полное выбытие прежнего долж-ника, что влечет за собой принятие новым должником всех обяза- 14 постановление АСтельств с сохранением обеспечений и возражений, которые могут Северо-Западного округабыть связаны с долгом13. от 29.07.2016 по делу № А52-3919/2015 При кумулятивном переводе долга, когда появляется множе-ственность на стороне должника и долг переходит только в части, 15 постановление АСвопрос согласования его объема становится существенным. Северо-Кавказского округа от 20.11.2015 по делу В одном из дел суд счел, что в соглашении о переводе долга № А32-27929/2014по договору аренды условие о перечислении арендных платежейза предыдущие периоды должно быть специально согласовано, 16 п. 7 Обзора судебной прак-а сумма задолженности — четко определена14. В другом деле, на- тики по спорам, связан-против, суд указал, что размер задолженности не является суще- ным с признанием дого-ственным условием договора аренды15. воров незаключенными, утв. информационным При этом необходимо учитывать разъяснения ВАС о том, что письмом Президиума ВАСпри наличии спора о заключенности договора суд должен оцени- от 25.02.2014 № 165вать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения,а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции 17 постановления АСразумности и добросовестности участников гражданских право- Центрального округаотношений16. Если стороны не согласовали какое-либо существен- от 23.12.2016 по делуное условие договора, но затем совместными действиями по ис- № А83-2451/2015,полнению договора и его принятию устранили необходимость от 12.04.2018 по делусогласования такого условия, договор считается заключенным. № А68-2113/2017Кроме того, если одна сторона договора совершает действия по ис-полнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержаниядоговоренностей сторон отсутствует17. Отдельно следует отметить нововведение абз. 2 п. 26 Поста-новления № 54, допустившее возможность предъявить к новомудолжнику требование исполнить обязательство в натуре при ку-мулятивном переводе долга. Перевод будущего долга. Спорным с точки зрения доктриныи судебной практики является вопрос о допустимости переводабудущего долга, то есть долга, который на момент заключениясоглашения не существует.

46 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М АСоглашения о переводе В.В. Байбак полагает, что, хотя нормы гл. 24 ГК и умалчива-будущего долга часто ют о возможности перевода будущего долга, он допустим в силупризнаются недействи- автономии воли сторон и в системном единстве с нормами ГКтельными на основании о допустимости уступки будущих прав и части будущих прав*.ст. 170 ГК как мнимые Данный вывод подтверждается и судебной практикой18. Междуили притворные сделки. тем в теории и судебной практике встречается и противополож-Сторонам необходимо ная позиция**19.учитывать данный риск. Компромиссную позицию высказал АС Западно-Сибирско- 18 постановление 15ААС го округа: на момент заключения соглашения о переводе долга от 14.03.2014 по делу (как обязательственной сделки) долг еще может не существовать, № А53-14310/2013 но к моменту его перевода (как распорядительной сделки) он дол- жен возникнуть, поскольку, исходя из смысла ст. 391 ГК, на другое 19 постановление 9ААС лицо может быть переведен существующий долг20. от 03.04.2018 по делу № А40-96744/16 Представляется, что в силу принципа свободы договора стороны вправе согласовать любой предмет соглашения о переводе долга, 20 постановление АС не противоречащий требованиям закона, в том числе перевести Западно-Сибирского округа еще не возникший долг. Иная трактовка не отвечала бы потреб- от 19.11.2014 по делу ностям экономического оборота и служила бы неоправданным № А03-2235/2012 ограничением допустимого поведения добросовестных участни- ков оборота. Также неоправданно исключать из предмета соглашения о пе- реводе долга долги, которые не возникнут на момент передачи. В таком случае сторонам необходимо предельно точно и одно- значно обозначить переводимый долг, а также предусмотреть некие гарантии на случай, если долг не возникнет, во избежание неосновательного обогащения одной из сторон.21 п. 2 ст. 391 ГК Необходимость получения согласия Согласие кредитора. Перевод долга на нового должника допу- скается только с согласия кредитора21. В его отсутствие соглаше- ние ничтожно. Очевидно, что согласие кредитора имеет значе- ние только в переводе долга по модели делегации. В интерцессии такое согласие не требуется, поскольку кредитор является сторо- ной соглашения. В делегации согласие кредитора защищает его имущественное положение в обязательстве, позволяя ему выразить обязательную для сторон волю относительно возможности вступления или не- вступления в обязательство нового должника. При этом кредитор вправе оценить имущественное положение такого должника, а так- же цель заключения соглашения о переводе долга с точки зрения добросовестности его участников и возможных неблагоприятных последствий для самого кредитора. При отсутствии такого согла- сия перевод долга не может быть совершен.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 9 '2018 47 Согласие может представлять собой одностороннее волеизъяв- 22 постановление АСление, адресованное должникам (или первоначальному должнику), Центрального округалибо выражаться путем подписания соглашения о переводе долга от 18.09.2014 по делунаряду с прежним и новым должниками22. Согласие кредитора № А48-2357/2012(53с)также может быть предварительным, но в этом случае переводдолга будет признан состоявшимся только в момент уведомлениякредитора. Согласие может быть и последующим, в том числе вы-раженным в принятии исполнения от нового должника. Согласие прежнего должника. В интерцессии ситуация кар-динально меняется и уже прежний должник становится слабойстороной, не защищенной от произвольного вмешательства треть-его лица в обязательственное правоотношение. Имеет ли какое-либо правовое значение его согласие или, наоборот, несогласиес фактом заключения соглашения о переводе долга или с лич-ностью нового должника? На первый взгляд, на поставленныйвопрос следует ответить отрицательно, поскольку интерцессияне нарушает интересов прежнего должника, а, напротив, осво-бождает его от долга полностью или в части, тем самым снижаяэкономическую нагрузку на его активы. Между тем существует ряд ситуаций, когда освобождениеот долга может нанести ущерб интересам должника. Сюда отно-сятся случаи, когда должник совершил приготовления для ис-полнения своего обязательства (закупил товары, получил кредитв банке, заключил сопутствующие договоры и т. д.), в результатечего понес убытки, либо когда должник исполнением обязатель-ства был заинтересован уменьшить полученную прибыль для це-лей налогообложения. Законодательной гарантией для должникаявляется предоставление ему права отказаться от освобожденияот обязательства. Причем такой отказ следует доводить до сведе-ния как нового должника, так и кредитора.Уведомление сторон обязательстваВ делегации уведомление кредитора, давшего предварительноесогласие на перевод долга, является необходимым для того, чтобыперевод долга состоялся. Также с точки зрения добросовестно-сти и разумности участников гражданских правоотношений не-обходимо, хотя и не обязательно в соответствии с буквой закона,* Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарийк статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов.М.: Статут, 2017. С. 616.** Лысенко А.Н. Перевод долга: проблемы теории и практики // Практика применения об-щих положений об обязательствах: сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова.М.: Статут, 2011. С. 174–193.

48 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М АДоговор перевода долга считается возмездным, даже если в немне указано встречное предоставление23 постановление АС уведомить прежнего должника о заключении соглашения о пере- Уральского округа воде долга (по модели интерцессии). от 16.02.2018 по делу № А47-12668/2016 Учитывая отсутствие соответствующего законодательного регу- лирования, разумным является применение по аналогии закона24 п. 3 ст. 423 ГК норм п. 3 ст. 382, ст. 385 ГК, а также корреспондирующих разъ- яснений ВС в Постановлении № 54 к регулированию уведомле-25 постановление АС ния кредитора о заключении соглашения по модели делегации Волго-Вятского округа и должника — по модели интерцессии. от 19.06.2015 по делу № А43-13386/2013 Уведомление кредитора (прежнего должника) будет иметь для него силу независимо от того, прежним или новым должни- ком (кредитором или новым должником) оно направлено. Риск не- уведомления будут нести стороны соглашения о переводе долга. Соответственно, если неуведомленный об интерцессии прежний должник исполнит обязательство кредитору, оно будет считаться исполненным надлежащему лицу23. Возмездность соглашения о переводе долга Одной из основных проблем, связанных с переводом долга, являет- ся проблема возмездности соответствующего соглашения и объе- ма прав, получаемых новым должником в результате исполнения. Правовые последствия исполнения обязательства новым должни- ком законодатель определил только для случаев кумулятивного перевода долга. Обязательность получения новым должником платы или иного встречного предоставления за возложение на себя чужих обязан- ностей положения § 2 гл. 24 ГК не устанавливают. Вместе с тем по общему правилу любой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное24. Соглашение о переводе долга но- сит возмездный характер, даже если в нем не указаны ни поря- док предоставления встречного исполнения, ни само встречное предоставление25. Как указал Верховный суд, если при привативном переводе долга отсутствует денежное предоставление со стороны прежне- го должника и не доказано намерение нового должника одарить прежнего, презюмируется, что возмездность соглашения о пере- воде долга имеет иные, не связанные с денежными основания. В частности, такая возмездность, как правило, вытекает из внутри-