2562-09-18_ตำรากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

100 แตใ่ นกรณขี องบคุ คลธรรมดานน้ั สภาพบคุ คลตามธรรมชาตอิ าจเกดิ ขนึ้ ได้ แมก้ ารรบั รองสถานะบคุ คล ของมนษุ ยจ์ ะไมเ่ กดิ ในทะเบยี นราษฎรของรฐั แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม นานารฐั ตา่ งมกี ฎหมายของตนวา่ ดว้ ยการทะเบยี น ราษฎรเพอ่ื รับรองมนษุ ยต์ ลอดวงจรชวี ิต กลา่ วคอื (๑) การรับรองคนเกดิ (๒) การรับรองคนอยู่ และ (๓) การ รับรองคนตาย นอกจากน้ัน นานารัฐยังมีกฎหมายของตนเพ่ือการทะเบียนคนต่างด้าวที่มีสิทธิอาศัยบนดินแดน ของตนอีกดว้ ย ประเทศไทยกม็ กี ฎหมายในทง้ั สองเรอ่ื งนี้ เช่นกนั ดงั น้ัน เราจงึ ควรจะมาพิจารณาบทบญั ญตั ิของ กฎหมายไทยเพอ่ื การน้ี ๒.๓.๑ ก�รรับรอง “คนเกิด” ในทะเบียนร�ษฎรของรฐั ไทย กฎหมายไทยวา่ การทะเบยี นราษฎรกาำ หนดการจดทะเบยี นคนเกดิ ในทะเบยี นราษฎรใน ๓ ทศิ ทาง กลา่ วคอื (๑) การจดทะเบยี นคนเกิดในประเทศไทย๙๙ (๒) การจดทะเบียนคนเกดิ นอกประเทศไทยจากบพุ การี ซง่ึ เปน็ ราษฎรของรฐั ไทย๑๐๐ และ (๓) การจดทะเบยี นคนเกดิ ยอ้ นหลงั นอกจากนนั้ การรบั รองสถานะของคนเกดิ ในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยยังจำาแนกออกได้เป็น ๔ ลักษณะ เช่นกัน กล่าวคือ (๑) การรับรองในสถานะคน สญั ชาตไิ ทย (๒) การรบั รองในสถานะคนตา่ งดา้ วที่มสี ทิ ธิอาศัยถาวร (๓) การรับรองในสถานะคนตา่ งด้าวท่มี สี ทิ ธิ อาศยั ชวั่ คราว และ (๔) การรับรองในสถานะคนต่างด้าวท่รี อการส่งออกนอกประเทศไทย ซงึ่ ไม่มีสิทธอิ าศยั แต่ ยังผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทย จะเห็นว่า การรับรองสถานะคนเกิดจึงอาศัยการทำางานของกฎหมายของ รฐั ไทยวา่ ดว้ ยสถานะบคุ คลตามกฎหมายมหาชน ๔ ฉบบั กลา่ วคอื (๑) กฎหมายสญั ชาติ (๒) กฎหมายคนเขา้ เมอื ง (๓) กฎหมายการทะเบยี นคนตา่ งดา้ ว และ (๔) กฎหมายการทะเบยี นราษฎร ขอให้ตระหนักว่า สตู ิบตั รของคน เกดิ จงึ แตกตา่ งตามสถานะบคุ คลตามกฎหมายของคนเกดิ แตล่ ะคน ตลอดจนจะถกู กาำ หนดเลขประจาำ ตวั ประชาชน ท่แี ตกต่างกนั ตามสถานะบุคคลตามกฎหมายของคนเกิดแตล่ ะคน เชน่ กนั ๙๙ ในปจั จุบนั ก็คอื มาตรา ๒๘ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซ่งึ แกไ้ ขและเพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซ่งึ บัญญัตวิ ่า “เมอ่ื มีการแจ้งการเกิดตามมาตรา ๑๘ มาตรา ๑๙ มาตรา ๑๙/๑ หรือมาตรา ๑๙/๓ ทงั้ กรณขี องเด็กที่มีสัญชาติไทยหรอื เด็กที่ไม่ได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามกฎหมายว่าด้วยสัญชาติ ให้นายทะเบียนผู้รับแจ้งรับแจ้งการเกิดและออกสูติบัตรเป็นหลักฐานแก่ ผ้แู จง้ โดยมขี อ้ เทจ็ จริงเทา่ ทีส่ ามารถจะทราบได้ สำาหรับการแจ้งการเกิดของเด็กท่ีไม่ได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามกฎหมายว่าด้วยสัญชาติ ให้นายทะเบียนผู้รับแจ้งออก สูตบิ ตั รใหต้ ามแบบพิมพท์ ผี่ ้อู าำ นวยการทะเบยี นกลางกาำ หนด โดยให้ระบสุ ถานะการเกดิ ไวด้ ว้ ย” ๑๐๐ ในปจั จบุ นั ก็คอื มาตรา ๒๘ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึง่ แกไ้ ขและเพ่มิ เตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ และ พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๖๐ ซ่งึ บญั ญัติว่า “ให้กงสุลไทยหรือข้าราชการสถานทูตไทยที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศแต่งต้ังให้เป็นนายทะเบียน มีหน้าท่ี รับจดทะเบียนคนเกิด คนตาย และการทะเบียนราษฎรอื่นที่มีข้ึนนอกราชอาณาจักรสำาหรับผู้มีสัญชาติไทย คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้มี ถิ่นท่ีอยู่ในราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง และคนต่างด้าวหรือคนไร้สัญชาติที่ถือเอกสารการเดินทางท่ีรัฐบาลไทยเป็น ผ้อู อกให้ หลกั ฐานการจดทะเบยี นคนเกิดและคนตายดงั กลา่ วใหใ้ ชเ้ ป็นสตู ิบัตรและมรณบตั รได้ ถ้าในที่ซ่ึงมีการเกิดหรือการตายตามวรรคหน่ึง ไม่มีสถานทูตไทยหรือสถานกงสุลไทยประจำาอยู่ให้ใช้หลักฐานการเกิดหรือ การตายทีอ่ อกโดยรฐั บาลของประเทศนน้ั ซง่ึ กระทรวงการตา่ งประเทศไดร้ ับรองคาำ แปลวา่ ถกู ตอ้ งเป็นหลักฐานสูตบิ ตั รและมรณบตั รได้ การจดทะเบียนคนเกิดและคนตายตามวรรคหนงึ่ ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธกี ารที่กำาหนดในกฎกระทรวง การปฏิบัติหน้าที่เก่ียวกับการทะเบียนราษฎรอ่ืนตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยและ รัฐมนตรวี ่าการกระทรวงการตา่ งประเทศตกลงกนั ” ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

101 ๒.๓.๒ ก�รรับรอง “คนอย่”ู ในทะเบยี นร�ษฎรของรัฐไทย กฎหมายไทยวา่ การทะเบยี นราษฎรกาำ หนดการจดทะเบยี นคนอยใู่ นทะเบยี นราษฎรใน ๒ ทศิ ทาง กล่าวคือ (๑) การจดทะเบียนคนอยตู่ ง้ั แตเ่ กดิ และ (๒) การจดทะเบียนคนอยภู่ ายหลังการเกดิ นอกจากนั้น การ รับรองคนอยูใ่ นทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทยยงั จาำ แนกออกได้เปน็ ๔ ลักษณะ เช่นกนั กลา่ วคอื (๑) การรบั รองใน สถานะคนสญั ชาตไิ ทย (๒) การรบั รองในสถานะคนตา่ งดา้ วทม่ี สี ทิ ธอิ าศยั ถาวร (๓) การรบั รองในสถานะคนตา่ งดา้ ว ท่ีมีสิทธิอาศัยช่ัวคราว และ (๔) การรับรองในสถานะคนต่างด้าวท่ีรอการส่งออกนอกประเทศไทย ซึ่งไม่มีสิทธิ อาศยั แตย่ งั ผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อยใู่ นประเทศไทย จะเหน็ วา่ การรบั รองสถานะคนอยจู่ งึ อาศยั การทาำ งานของกฎหมาย ของรฐั ไทยวา่ ด้วยสถานะบคุ คลตามกฎหมายมหาชน ๔ ฉบบั กล่าวคือ (๑) กฎหมายสัญชาติ (๒) กฎหมายคนเข้า เมือง (๓) กฎหมายการทะเบียนคนตา่ งด้าว และ (๔) กฎหมายการทะเบยี นราษฎร ขอให้ตระหนักว่า ทะเบียน คนอยขู่ องคนอยแู่ ตล่ ะคนจงึ แตกตา่ งตามสถานะบคุ คลตามกฎหมายของคนอยแู่ ตล่ ะคน ซง่ึ เลขประจาำ ตวั ประชาชน กจ็ ะแตกตา่ งกนั ตามสถานะบุคคลตามกฎหมายของคนอย่แู ตล่ ะคน เช่นกัน เราควรตอ้ งรู้จักถงึ ๓ ทะเบยี นคนอยู่ ทีร่ ัฐไทยมอี ยูใ่ นปัจจุบนั กล่าวคอื ทะเบยี นคนอยใู่ นประก�รแรกของรฐั ไทย กค็ อื ทะเบยี นบ�้ นคนอยถู่ �วร หรอื “ท.ร.๑๔” เพอื่ บันทกึ คนอย่ทู มี่ ีสทิ ธิอาศยั ถาวรในประเทศไทย ท้ังนี้ เปน็ ไปตามมาตรา ๓๖ วรรค ๑๑๐๑ แหง่ พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซงึ่ ถกู แกไ้ ขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ และ พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๕๖๐ ซง่ึ อาจจะจำาแนกเป็น ๒ กลมุ่ ย่อย แต่อยใู่ นทะเบียนบ้านประเภท ท.ร.๑๔ ดว้ ยกัน (๑) คนสัญชาติไทย ซึง่ มีสทิ ธอิ าศยั ในประเทศไทยตามกฎหมายรัฐธรรมนญู ๑๐๒ จึงขอสรปุ ในท่นี ้ี ว่า คนสัญชาติไทยใน ท.ร.๑๔ จดั เปน็ ราษฎรของรฐั ไทยประเภทท่ี ๑ ซึ่งมจี ำานวนมากทส่ี ดุ คนดงั กล่าวอาจถอื เลขประจาำ ตวั ประชาชน ๑๓ หลกั ขน้ึ ตน้ ดว้ ย ๑, ๒, ๓, ๔, ๕, ๘, และ ๙ ซง่ึ กค็ อื ในหลวง และพระบรมวงศานวุ งศ์ (๒) คนต่างด้าวที่มีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง๑๐๓ จึงขอสรุปในท่ีนี้ว่า คนตา่ งด้าวใน ท.ร.๑๔ จัดเปน็ ราษฎรของรัฐไทยประเภทที่ ๒ ซึง่ อาจจะเป็นคนต่างดา้ วมีสัญชาติ หรือไรส้ ญั ชาติ ก็ได้ คนดงั กล่าวอาจถอื เลขประจาำ ตวั ประชาชน ๑๓ หลัก ขึน้ ต้นดว้ ย ๘ นอกจากนัน้ คนต่างดา้ วทีม่ ีสิทธิอาศยั ถาวร ยังจะต้องถูกบันทึกในทะเบียนคนต่างด้าวของรัฐไทย กล่าวคือ เมื่อคนต่างด้าวได้รับอนุญาตให้มีสิทธิ อาศยั ถาวรในประเทศไทยตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมอื ง คนดงั กลา่ วก็จะตอ้ งแสดงตนเพื่อทำาทะเบยี นคน ตา่ งดา้ วของรฐั ไทย ซง่ึ ในปจั จบุ นั เปน็ ไปตาม พ.ร.บ. การทะเบยี นคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๔๙๓ ซง่ึ มาตรา ๕ แหง่ พ.ร.บ. ๑๐๑ ซ่ึงบัญญัติว่า “ให้นายทะเบียนผู้รับแจ้งจัดทำาทะเบียนบ้านไว้ทุกบ้านท่ีมีเลขประจำาบ้านสำาหรับผู้มีสัญชาติไทยและคนซ่ึง ไม่มีสัญชาตไิ ทยแต่มถี นิ่ ทอี่ ยูใ่ นราชอาณาจักร….” ๑๐๒ ในปจั จบุ นั กค็ อื มาตรา ๓๙ แหง่ รัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ ๑๐๓ ในปัจจบุ นั กค็ ือ มาตรา ๔๐ และ ๔๑ ตลอดจนมาตรา ๔๒ มาตรา ๔๓ และมาตรา ๕๑ แหง่ พ.ร.บ. คนเขา้ เมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ ๑๐๔ ซึ่งบัญญัติว่า “คนต่างด้าวที่มีอายุสิบสองปีบริบูรณ์ หรือคนต่างด้าวท่ีได้รับอนุญาตให้เป็นคนเข้าเมืองตามกฎหมาย ว่าด้วยคนเข้าเมืองแล้ว ให้ไปขอใบสำาคัญประจำาตัวภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่มีอายุสิบสองปีบริบูรณ์ หรือวันท่ีรับอนุญาตให้เป็นคนเข้าเมือง แลว้ แตก่ รณี เฉพาะในกรณหี ลงั ใหแ้ จง้ ดว้ ยวา่ ไดน้ าำ คนตา่ งดา้ วอายตุ าำ่ กวา่ สบิ สองปมี าดว้ ยกคี่ น ถา้ มี เพอื่ นายทะเบยี นจะไดจ้ ดลงไวใ้ นใบสาำ คญั ประจาำ ตัว” ๑๐๕ ซ่ึงบญั ญตั ิว่า “คนสญั ชาติไทยผเู้ สียไปซ่งึ สญั ชาติไทยไม่ว่าด้วยเหตใุ ด ให้ไปขอใบสาำ คัญประจาำ ตวั จากนายทะเบยี นในท้องที่ ที่ตนอยู่ภายในสามสิบวนั นบั แต่วนั ทไ่ี ดร้ ู้หรือควรร้วู า่ ตนไดเ้ สียไปซึ่งสัญชาตไิ ทย” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

102 นี้ บญั ญตั วิ ่า “คนตา่ งดา้ วทมี่ อี ายตุ ัง้ แต่สิบสองปบี รบิ รู ณข์ ึ้นไป ที่อยใู่ นราชอาณาจกั ร ต้องมีใบสำาคัญประจาำ ตวั ” และมาตรา ๖ บัญญัติว่า “การขอใบสำาคัญประจำาตัวให้ทำาเป็นเรื่องราว พร้อมด้วยรูปถ่ายสามรูปย่ืนต่อ นายทะเบียนในท้องที่ที่คนต่างด้าวนั้นมีภูมิลำาเนา ตามแบบพิมพ์และวิธีการท่ีกำาหนดในกฎกระทรวง” ซึ่งมี คนต่างดา้ วท่ีมสี ทิ ธิอาศยั ถาวร ๒ ลกั ษณะ ซง่ึ ตอ้ งแสดงตนเพอ่ื ขึน้ ทะเบียนคนต่างดา้ วของประเทศไทย และรบั ใบสำาคัญประจาำ ตวั คนตา่ งด้าวตามกฎหมายนี้ เพอ่ื แสดงตนเปน็ คนตา่ งด้าวของประเทศไทย กลา่ วคือ (๑) คนใน ลักษณะแรก เป็นไปตามมาตรา ๗๑๐๔ แหง่ พ.ร.บ. การทะเบียนคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๔๙๓ ในกรณีของคนตา่ งด้าว ทั่วไป และ (๒) คนในลักษณะทสี่ อง เปน็ ไปตามมาตรา ๘๑๐๕ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบยี นคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๔๙๓ ในกรณขี องคนตา่ งด้าวเพราะเสยี สญั ชาติไทย ทะเบียนคนอยู่ในประก�รทสี่ องของรฐั ไทย ก็คอื ทะเบยี นบ�้ นคนอยไู่ ม่ถ�วรหรือทะเบยี นคน อยชู่ ่วั คร�ว หรือ “ท.ร.๑๓” เพื่อบันทึกคนอยทู่ ี่มสี ิทธิอาศยั ไมถ่ าวร หรือช่วั คราว ในประเทศไทย ทง้ั น้ี เปน็ ไป ตามมาตรา ๓๘ วรรค ๑๑๐๖ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึง่ ถูกแก้ไขและเพมิ่ เตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ และ พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๕๖๐ ซงึ่ มีความ เปน็ ไปได้ ๓ ลกั ษณะ กลา่ วคอื (๑) เป็นคนต่างด้าว ซ่งึ มีสิทธิเข้าเมืองและสทิ ธอิ าศยั ช่วั คราวตามกฎหมายไทยวา่ ด้วยคนเขา้ เมอื ง๑๐๗ (๒) เปน็ คนตา่ งด้าว ซ่งึ มีสิทธิอาศัยไม่ถาวรหรือชัว่ คราวตามกฎหมายไทยว่าดว้ ยคนเขา้ เมือง แต่เป็นคนเขา้ เมอื งผิดกฎหมาย๑๐๘ และ (๓) เปน็ บุตรของคนตา่ งดา้ วใน ๒ ประเภทแรก ซึง่ เกิดในประเทศไทย แม้จะมีสทิ ธิในสญั ชาตไิ ทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิดแบบมเี ง่ือนไข แตใ่ นระหว่างทยี่ ังไมไ่ ดร้ บั การรับรองใหใ้ ช้ สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทย กจ็ ะมสี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วเขา้ เมอื ง โดยมฐี านะการอยตู่ ามทก่ี าำ หนดในกฎกระทรวงสญั ชาติ ตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ซึ่งก็เป็นไปตามบพุ การใี นขณะทย่ี ังเปน็ เดก็ หรือเยาวชน แต่เม่ือเป็นผใู้ หญ่ ก็จะเป็นไป ฐานะการอยู่ของตนเอง อาทิ เป็นคนที่เรยี นหรอื ทาำ งานในประเทศไทย จงึ ขอสรุปในทน่ี ว้ี ่า คนใน ท.ร.๑๓ จัดเป็น ราษฎรของรฐั ไทยประเภทที่ ๓ คนดงั กล่าวอาจถอื เลขประจำาตวั ประชาชน ๑๓ หลกั ขึ้นต้นดว้ ย ๖ หากฟังข้อ เทจ็ จรงิ ว่า เกดิ นอกประเทศไทย หรืออาจเกดิ ในประเทศไทย แต่ยังไม่อาจพสิ จู นก์ ารเกดิ ในประเทศไทย หรือขนึ้ ต้นด้วย ๗ หากฟงั ไดว้ ่า เกดิ ในประเทศไทย ทะเบยี นคนอยใู่ นประก�รทส่ี �มของรฐั ไทย กค็ อื ทะเบยี นประวตั ติ �มกฎหม�ยไทยว�่ ดว้ ยก�ร ทะเบยี นร�ษฎร ส�ำ หรบั คนต�่ งด�้ วซงึ่ ไมม่ สี ทิ ธเิ ข�้ เมอื งและสทิ ธอิ �ศยั แตม่ เี หตอุ นั สมควรรอก�รสง่ ออกนอก ประเทศไทย จงึ ผอ่ นผันให้อ�ศัยชั่วคร�วในประเทศไทย ทัง้ น้ี เป็นไปตามมาตรา ๓๘ วรรค ๒๑๐๙ แหง่ พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซง่ึ ถกู แกไ้ ขและเพมิ่ เตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซ่ึงในปจั จุบนั มี ๓ ประเภท กล่าวคอื ๑๐๖ ซ่ึงบัญญัติว่า “ให้นายทะเบียนอำาเภอหรือนายทะเบียนท้องถ่ินจัดทำาทะเบียนบ้านสำาหรับคน ซึ่งไม่มีสัญชาติไทยท่ีได้รับ อนญุ าตใหอ้ าศยั อยใู่ นราชอาณาจกั รเปน็ การชวั่ คราว และคนซงึ่ ไมม่ สี ญั ชาตไิ ทยทไี่ ดร้ บั การผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อยใู่ นราชอาณาจกั รเปน็ กรณพี เิ ศษ เฉพาะรายตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง ตามท่ีรัฐมนตรีประกาศกำาหนด และบุตรของบุคคลดังกล่าวท่ีเกิดในราชอาณาจักร ในกรณีผู้มี รายการในทะเบยี นบา้ นพน้ จากการไดร้ บั อนญุ าตหรอื ผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อยใู่ นราชอาณาจกั ร ใหน้ ายทะเบยี นจาำ หนา่ ยรายการทะเบยี นของผนู้ น้ั โดยเรว็ ” ๑๐๗ ในปจั จุบนั กค็ อื มาตรา ๓๔ - ๓๕ แหง่ พ.ร.บ. คนเข้าเมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ ๑๐๘ ในปจั จุบนั กค็ อื มาตรา ๑๗ แหง่ พ.ร.บ. คนเข้าเมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ ๑๐๙ ซึ่งบัญญัติว่า “ให้ผู้อำานวยการทะเบียนกลางจัดให้มีทะเบียนประวัติสำาหรับคนซ่ึงไม่มีสัญชาติไทยอ่ืน นอกจากที่บัญญัติไว้ ตามวรรคหนึ่งตามท่รี ัฐมนตรีประกาศกาำ หนด” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

103 (๑) “ท.ร.๓๘/๑” เพอื่ บนั ทกึ คนอยตู่ า่ งดา้ วซงึ่ ไมม่ สี ทิ ธอิ าศยั ตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื ง ซงึ่ แสดงตนเปน็ คนสญั ชาตเิ มยี นมาลาวกมั พชู า เพอ่ื ขนึ้ ทะเบยี นแรงงานตา่ งดา้ วทขี่ อรบั ใบอนญุ าตทาำ งานในสาขา อาชีพท่ขี าดแคลนแรงงานในประเทศไทย๑๑๐ คนดังกลา่ วจะถอื เลขประจำาตวั ประชาชน ๑๓ หลัก ขน้ึ ตน้ ดว้ ย ๐๐ จึงขอสรปุ ในทนี่ วี้ า่ คนใน ท.ร.๓๘/๑ จดั เป็นราษฎรของรฐั ไทยประเภทท่ี ๔ (๒) “ท.ร.๓๘ ก” เพอ่ื บนั ทกึ คนอยตู่ า่ งดา้ วซง่ึ ไมม่ สี ทิ ธอิ าศยั ตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื ง แต่คนดังกล่าวแสดงตนเป็น “คนไร้รัฐโดยส้ินเชิง” หรือ “บุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน” ซ่ึงอาศัยอยู่ใน ประเทศไทยมานานแลว้ และเขา้ สทู่ ะเบยี นประวตั บิ คุ คลทไ่ี มม่ สี ถานะทางทะเบยี นกอ่ น พ.ศ. ๒๕๕๓ คนดงั กลา่ ว จะถือเลขประจาำ ตวั ๑๓ หลกั ขน้ึ ตน้ ด้วย ๐ และตรงกลางเปน็ ๘๙ จึงเรียกคนในสถานการณน์ ีอ้ กี อยา่ งว่า “คนใน ท.ร.๓๘ ก ประเภท ๐-๘๙” คนดังกลา่ วมกั ได้รับการปฏิบตั ิ “เสมือนคนไทย” กลา่ วคอื มสี ิทธใิ นหลกั ประกัน สขุ ภาพแบบไดเ้ ปลา่ และมสี ทิ ธทิ าำ งานทกุ อยา่ ง ยกเวน้ เปน็ ขา้ ราชการ จงึ ขอสรปุ ในทนี่ ว้ี า่ คนใน ท.ร.๓๘ ก ประเภท ๐-๘๙ จัดเป็นราษฎรของรฐั ไทยประเภทที่ ๕ (๓) “ท.ร.๓๘ ก” เพอ่ื บนั ทกึ คนอยตู่ า่ งดา้ วซง่ึ ไมม่ สี ทิ ธอิ าศยั ตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื ง แต่คนดังกล่าวแสดงตนเป็น “คนไร้รัฐโดยส้ินเชิง” หรือ “บุคคลท่ีไม่มีสถานะทางทะเบียน” ซึ่งเข้าสู่ทะเบียน ประวตั บิ ุคคลทไ่ี มม่ สี ถานะทางทะเบียนหลงั พ.ศ. ๒๕๕๓ จงึ ตอ้ งข้อสันนิษฐานวา่ เพ่งิ เขา้ มาในประเทศไทย คน ดังกล่าวจะถือเลขประจาำ ตวั ๑๓ หลักขึน้ ตน้ ด้วย ๐ และตรงกลางเป็น ๐๐ จึงเรยี กคนในสถานการณน์ อ้ี ีกอย่าง ว่า “คนใน ท.ร.๓๘ ก ประเภท ๐-๐๐” คนดังกล่าว “ไม”่ ไดร้ ับการปฏิบัติ “เสมอื นคนไทย” กลา่ วคอื ไม่มสี ิทธิ ในหลกั ประกนั สุขภาพแบบไดเ้ ปลา่ และไม่มีสิทธิทาำ งานทกุ อย่าง จงึ ขอสรปุ ในท่ีนี้ว่า คนใน ท.ร.๓๘ ก ประเภท ๐-๘๙๐ จดั เป็นราษฎรของรฐั ไทยประเภทที่ ๖ ๒.๓.๓ ก�รรบั รอง “คนต�ย” ในทะเบียนร�ษฎรของรัฐไทย กฎหมายไทยว่าการทะเบียนราษฎรกำาหนดการจดทะเบียนคนตายในทะเบียนราษฎรใน ๒ ทศิ ทาง๑๑๑ กลา่ วคอื (๑) การจดทะเบียนคนตายแบบปกติ และ (๒) การจดทะเบียนคนตายแบบไม่ปกติ นอกจาก นน้ั การรบั รองคนตายในทะเบียนราษฎรของรฐั ไทยยังจำาแนกออกไดเ้ ปน็ ๔ ลกั ษณะ เช่นกัน กล่าวคือ (๑) การ รบั รองในสถานะคนสญั ชาตไิ ทย (๒) การรบั รองในสถานะคนตา่ งดา้ วทมี่ สี ทิ ธอิ าศยั ถาวร (๓) การรบั รองในสถานะ คนต่างด้าวท่ีมีสิทธิอาศัยชั่วคราว และ (๔) การรับรองในสถานะคนต่างด้าวที่รอการส่งออกนอกประเทศไทย ซง่ึ ไมม่ สี ทิ ธอิ าศยั แตย่ งั ผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อยใู่ นประเทศไทย จะเหน็ วา่ การรบั รองสถานะคนตายจงึ อาศยั การทาำ งาน ของกฎหมายของรัฐไทยว่าด้วยสถานะบุคคลตามกฎหมายมหาชน ๔ ฉบับ กล่าวคือ (๑) กฎหมายสัญชาติ (๒) กฎหมายคนเข้าเมือง (๓) กฎหมายการทะเบยี นคนตา่ งด้าว และ (๔) กฎหมายการทะเบยี นราษฎร ขอให้ ตระหนักวา่ ทะเบียนคนตายของคนตายแต่ละคนจึงแตกต่างตามสถานะบุคคลตามกฎหมายของคนอยู่แตล่ ะคน ๑๑๐ โดยท่ัวไป จะมีมติคณะรัฐมนตรีกำาหนดความเป็นไปได้ท่ีจะขึ้นทะเบียนแรงงานต่างด้าว และมีการประกาศรับข้ึนทะเบียน ตามเวลาทีก่ าำ หนดในมตคิ ณะรัฐมนตรี ๑๑๑ ในปจั จุบนั กค็ ือ มาตรา ๒๒ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซงึ่ บญั ญตั ิว่า “เมือ่ มีการแจง้ ตามมาตรา ๒๑ ใหน้ ายทะเบยี นผรู้ บั แจง้ ออกมรณบตั รเปน็ หลกั ฐานใหแ้ กผ่ แู้ จง้ เวน้ แตเ่ ปน็ กรณตี ามมาตรา ๒๕” และมาตรา ๒๕ บญั ญตั วิ า่ “ถา้ มเี หตอุ นั ควร สงสยั วา่ คนตายดว้ ยโรคตดิ ตอ่ อนั ตรายหรอื ตายโดยผดิ ธรรมชาติ ใหน้ ายทะเบยี นผรู้ บั แจง้ รบี แจง้ ตอ่ เจา้ พนกั งานผมู้ หี นา้ ทต่ี ามกฎหมายวา่ ดว้ ย โรคติดต่ออันตรายหรือพนักงานฝ่ายปกครองหรือตำารวจ และให้รอการออกมรณบัตรไว้ก่อนจนกว่าจะได้รับความเห็นชอบจากเจ้าพนักงาน ดงั กล่าว” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

104 มรณบตั รท่อี อกใหแ้ ก่คนตายในแต่ละสถานะบคุ คลตามกฎหมายจงึ แตกต่างกนั ตัวอย่างที่อยากขึ้นในเร่ืองการจดทะเบียนคนเกิด ที่อาจทำาให้เข้าใจกลไกการทำางานของ กฎหมายไทยวา่ ด้วยการทะเบียนราษฎรของรัฐไทย กค็ อื กรณศี กึ ษาเทเรซา ไวท์ ซึ่งเกดิ ในประเทศไทย จาก บดิ าสญั ชาตโิ ปรตเุ กสและมารดาสญั ชาตจิ นี ซงึ่ การออกสตู บิ ตั รตอ้ งทาำ ตามกฎหมายไทย แตก่ ารแจง้ การเกดิ คง ต้องในทำาทกุ ทะเบยี นราษฎรของรฐั ที่เก่ียวขอ้ ง การจดทะเบยี นคนเกิดขา้ มชาตจิ ึงเปน็ ไปเสมอในโลกปจั จบุ ัน๑๑๒ จากกรณีศกึ ษาเดยี วกนั นี้ เราก็ไดเ้ ห็นตัวอยา่ งทส่ี องในเร่อื งการจดทะเบียนคนอยู่โดยรัฐไทย เพอื่ นายอเลก็ ซนั เดอร์ ไวท์ ซงึ่ ถอื สญั ชาตโิ ปรตเุ กส แตม่ สี ทิ ธอิ าศยั ถาวรตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื ง จงึ มสี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วในทะเบยี นคนตา่ งดา้ วของรฐั ไทยตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยการทะเบยี นคนตา่ งดา้ ว และ ยังเป็นราษฎรไทยประเภทคนต่างด้าวอยู่ถาวรในทะเบียนบ้านประเภท ท.ร.๑๔ ตามกฎหมายไทยว่าด้วยการ ทะเบียนราษฎร ในท้�ยท่ีสุด ผู้เขียนอย�กยกตัวอย่�งของกรณีศึกษ�น�ยเจียต้�๑๑๓ เพ่ือสร้�งคว�มเข้�ใจใน เรื่องก�รจดทะเบียนคนต�ยให้แก่คนสัญช�ติอิต�ลี ซึ่งม�ท่องเท่ียวในประเทศไทย และต�ยลงในประเทศน้ี การรบั รองการตายจงึ ทำาโดยโรงพยาบาลไทย ตลอดจนมรณบัตรก็ออกตามกฎหมายไทย แต่การแจง้ การตายใน ทะเบียนราษฎรยอ่ มจะตอ้ งทำาในประเทศอิตาลี จะเห็นได้ว่า ความร่วมมือระหว่างประเทศผ่านหลักกฎหมายสากลว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เป็นไปได้ แม้จะไม่มีสนธิสัญญาอย่างเป็นระบบในเร่ืองน้ี ความเป็นเอกภาพในหลักกฎหมายสากลว่าด้วยการ ทะเบยี นราษฎร นา่ จะเพยี งพอทจี่ ะสรา้ งความยตุ ธิ รรมดา้ นการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายไดอ้ ยา่ งพงึ พอใจ ๒.๓.๔ บทสรุปของก�รจำ�แนกประเภทของมนุษย์ในทะเบียนร�ษฎรของรัฐไทย ในท้ายท่ีสุด แม้ประเทศไทยจะมีระบบทะเบียนราษฎรมาแล้ว๑๑๔ ตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๕๒ จนถึง ปจั จุบัน ซ่งึ เปน็ พ.ศ. ๒๕๖๒ แล้ว รวมเปน็ ระยะเวลา ๑๑๐ ปี แตก่ ย็ งั มคี นตกหล่นจากทะเบียนราษฎร และคน ทถี่ กู เจา้ หนา้ ทขี่ องสาำ นกั ทะเบยี นตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย โยนทง้ิ ออกมาจากทะเบยี นราษฎร อยอู่ กี จงึ ยงั มี “คนไร้รฐั ” ในประเทศไทย ขอให้เราตระหนักในประการแรกว่า กฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎรไม่ใช่สัญชาตินิยม ในการบนั ทกึ คนเกดิ หรอื คนอยใู่ นทะเบยี นราษฎร จะเหน็ วา่ การจดทะเบยี นคนเกดิ ในทะเบยี นราษฎรเปน็ หนา้ ที่ ๑๑๒ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, เรอื่ งของน�ยอเลก็ ซนั เดอร์ ไวท์ : กรณศี กึ ษ�ร�ษฎรไทยซงึ่ มสี ถ�นะเปน็ คนต�่ งด�้ ว ซึง่ เปน็ คนมรี ฐั มีสัญช�ติ, เมอื่ วันพุธท่ี ๑๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๑ https://drive.google.com/file/d/1WyxT0c8VbfxSaY3Hm2ErmCZ9DdCX1zn5/view?usp=sharing ๑๑๓ พันธุท์ พิ ย กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�น�ยเจียต�้ จิโอว�นนี่ : ก�รจดทะเบียนคนต�ยเพ่ือนักทอ่ งเทยี่ วสัญช�ติ อติ �ลที ี่ม�เสียชวี ิตในประเทศไทย, เมือ่ วนั ที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๕๒ ปรบั ปรงุ เม่ือวันที่ ๑๘ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1_wKDj6EgGJHXFKzK2bKpssMj6xg4f-aOWdmmEFlDEWw/edit?usp= sharing ๑๑๔ ซงึ่ เริ่มตน้ จาก (๑) พ.ร.บ. สำาหรบั ทำาบาญชีคนในพระราชอาณาจกั ร์ ร.ศ.๑๒๘/พ.ศ. ๒๔๕๒/ค.ศ. ๑๙๐๙ (๒) พ.ร.บ. การ ตรวจสอบบญั ชสี าำ มะโนครวั และการจดทะเบยี นคนเกดิ คนตาย คนยา้ ยตาำ บล พ.ศ. ๒๔๖๑/ค.ศ. ๑๙๑๘ (๓) พ.ร.บ. การตรวจสอบบัญชี สำามะโนครัวและการจดทะเบียนคนเกดิ คนตาย คนยา้ ยตำาบล (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๔๗๙/ค.ศ. ๑๙๓๖ (๔) พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร พ.ศ. ๒๔๙๙/ค.ศ. ๑๙๕๗ (๕) พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎรในเขตเทศบาล พ.ศ. ๒๔๗๙/ค.ศ. ๑๙๓๖ (๖) ประกาศของคณะปฏวิ ัติ ฉบบั ที่ ๒๓๔ ลงวันท่ี ๓๑ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๑๕/ค.ศ. ๑๙๗๒ (๗) พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔/ค.ศ. ๑๙๙๑ และ (๘) พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑/ค.ศ. ๒๐๐๘ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

105 ของบุพการแี ละเจา้ บา้ น และการจดทะเบยี นคนเกดิ ทำายอ้ นหลงั ไดเ้ สมอ หากว่า ยงั มพี ยานหลกั ฐานทช่ี ีว้ า่ บคุ คล เกิดในประเทศไทย หรือเกิดจากบุพการี ซึ่งเป็นราษฎรของรัฐไทย นอกจากนั้น การจดทะเบียนคนอยู่ใน ประเทศไทย ก็อาจทำาได้ แม้คนดังกล่าวจะไม่มีสิทธิอาศัยในประเทศไทย หากฟังว่า พวกเขาไม่อาจกลับไปยัง ประเทศต้นทาง หรอื พวกเขาไม่อาจทราบถึงประเทศต้นทางได้ กล่าวคอื พวกเขาประสบปัญหาความไร้รากเหงา้ ดังน้ัน เราจึงอาจจำาแนกคนในประเทศไทยออกได้เป็น ๒ ลักษณะใหญ่ ตามแผนผังดังปรากฏ ดา้ นลา่ ง กลา่ วคอื (๑) คนมรี ฐั หรอื บคุ คลทมี่ สี ถานะทางทะเบยี น หรอื Registered Persons หรอื Documented Persons และ (๒) คนไร้รัฐ หรือ Stateless Persons หรอื บคุ คลท่ไี มม่ ีสถานะทางทะเบยี น หรือ Unregistered Persons หรอื Undocumented Persons ซง่ึ กฎหมายวิธพี ิจารณาความปกครองของรัฐไทยกำาหนดใหส้ าำ นัก ทะเบียนตามกฎหมายไทยวา่ ด้วยการทะเบยี นราษฎรบนั ทึกคนไร้รฐั ใน (๒) ตกเปน็ คนมีรัฐใน (๑) โดยหลักทวั่ ไป สภาวะความไร้รฐั จึงไมน่ ่าจะเกิดแกม่ นษุ ยเ์ กนิ ๙๐ วัน แต่อย่างไรก็ตาม ทางปฏิบัติท่เี กดิ ขนึ้ จรงิ กไ็ ม่เปน็ เชน่ นั้น ในทุกกรณี กรณศี กึ ษาคณุ ยายอาผีหมหี่ น่องน่าจะเปน็ ตัวอย่างของประสทิ ธิภาพของกฎหมายไทยในเรอื่ งน๑้ี ๑๕ เราคงสังเกตไดว้ ่า การรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรของรฐั ยอ่ มเปน็ ไปอย่าง คขู่ นานกบั การรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายแพง่ เมอื่ ความเปน็ มนษุ ยเ์ ปน็ ธรรมชาตทิ ร่ี ฐั รบั รองตามกฎหมาย แพ่ง ความเปน็ ราษฎรจึงเป็นหน้าที่ทรี่ ัฐจะต้องดำาเนนิ การใหม้ ีผลจริง จะเหน็ วา่ การรบั รองตามกฎหมายแพง่ จงึ มีลักษณะเป็น Passive Recognition ในขณะท่ีการรับรองตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรเป็น Active Recognition และเม่ือมนษุ ยไ์ ดร้ ับการรับรองในทง้ั สองลักษณะ ความยุตธิ รรมดา้ นสถานะบุคคลตามกฎหมายก็ จะเกิดขึ้นแก่มนุษย์แต่ละคน ความยุติธรรมด้านสถานะบุคคลตามกฎหมายแพ่งย่อมนำาไปสู่การรับรองศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ ในขณะที่การรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรย่อมนำาไปสู่การรับรองสุข ภาวะแกม่ นุษยจ์ ากรัฐเจา้ ของทะเบียนราษฎร ๑๑๕ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีน�งอ�ผี่หมหี่ นอ่ ง : คว�มเปน็ ไปได้ท�งกฎหม�ยท่จี ะขจดั ปัญห�คว�มไรร้ ัฐ โดยสิน้ เชงิ ใหแ้ ก่คนช�ติพนั ธ์ุไร้รฐั โดยสิ้นเชงิ , ขอ้ สอบความรวู้ ิชากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล ชนั้ ปริญญาตรี ภาคปกติ คณะ นติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ทา่ พระจนั ทร์ การสอบภาคที่ ๒ ประจาำ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๗ วชิ าบงั คบั ชนั้ ปที ่ี ๔, เมอื่ วนั ท่ี ๑๙ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10153294594588834 ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

106 ๓. ชุดสทิ ธแิ ละสถ�นะบุคคลเพร�ะเป็นมนษุ ย๑์ ๑๖ ๓.๑ แนวคิดก�รจัดก�รสิทธิหน้�ที่ตลอดจนคว�มส�ม�รถของมนุษย์อันเกี่ยวกับ สทิ ธมิ นษุ ยชน ในยุคท่ีปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนไม่เป็นที่สงสัยในผลบังคับต่อรัฐ เม่ือมนุษย์ต้องใช้สิทธิ มนษุ ยชนขน้ั พนื้ ฐาน เพยี งความเปน็ มนษุ ย์ กน็ า่ จะเพยี งพอทจ่ี ะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธทิ ง้ั ภายใตก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดีบุคคลวา่ ด้วยสิทธมิ นุษยชน ตลอดจนกฎหมายภายในทเ่ี กีย่ วข้อง ความเป็นมนุษยท์ มี่ ศี กั ดศิ์ รีความเป็น มนุษย์๑๑๗ ๓.๒ คว�มเปน็ จริงในก�รจัดก�รสิทธมิ นุษยชน แต่อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายว่าด้วยสิทธิมนุษยชนจะเข้มแข็งมากข้ึนในปัจจุบัน แต่ก็ยังมีมนุษย์ที่ เปราะบางบนโลก ซ่ึงยังเข้าไม่ถึงสทิ ธมิ นษุ ยชน๑๑๘ สาำ หรบั ประเทศไทย ปญั หาสิทธิมนษุ ยชนมกั เกดิ ข้นึ ใน ๕ เรื่อง กล่าวคือ (๑) ปญั หาศักด์ิศรคี วามเป็นมนุษยชน (๒) ปญั หาความเป็นมนุษยท์ ี่มีสขุ ภาพดี (๓) ปัญหาความเป็น มนุษย์ท่ีมีการศึกษาที่ดี (๔) ปัญหาความเป็นมนุษย์ท่ีมีครอบครัวที่ม่ันคง และ (๕) ปัญหาความเป็นมนุษย์ที่มี เสรีภาพทางความคดิ และทางกายภาพ ๓.๓ ก�รจัดก�รสทิ ธใิ นศักดิ์ศรีคว�มเป็นมนษุ ย์ เราพบวา่ โดยหลกั กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล สทิ ธใิ นศักดิ์ศรคี วามเป็นมนุษย์ เปน็ สทิ ธิ มนษุ ยชนขน้ั พนื้ ฐาน โดยไมต่ อ้ งสงสยั เราพบกบั การรบั รองอยา่ งเปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษรในกฎหมายระหวา่ งประเทศ และกฎหมายรัฐธรรมนูญของนานารัฐ ประเทศไทยเองก็มีการรับรองสิทธิดังกล่าวในรัฐธรรมนูญมาตั้งแต่ พ.ศ. ๒๕๔๐ จนถึงปจั จบุ ัน ประเด็นสำาคัญที่นานารัฐให้ความสำาคัญเพ่ือจัดการสิทธิในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ น่าจะมี ๒ เรื่อง กลา่ วคือ (๑) การคมุ้ ครองสทิ ธิในความปลอดภัยของชวี ติ และรา่ งกายของมนุษย์ จากความรุนแรงท้งั ปวง ซึง่ ด้วย กลไกของกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา จึงเป็นเคร่ืองมือที่ดีของรัฐในการคุ้มครองมนุษย์ ๑๑๖ กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล : บทท่ี ๓ สทิ ธอิ นั จ�ำ เปน็ และสถ�นภ�พท�งกฎหม�ยของเอกชนในท�งระหว�่ ง ประเทศ : ตอนท่ี ๓ สิทธิมนษุ ยชนขน้ั พนื้ ฐ�นสำ�หรับมนุษยท์ ่ีมีจดุ เก�ะเกย่ี วกบั รฐั ไทย, เอกสารประกอบการบรรยายวชิ า น.๔๙๐/๔๙๑ กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล หลกั สตู รนิตศิ าสตร์บัณฑติ ภาคบัณฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ปีการศึกษาท่ี ๒๕๖๐ ภาคท่ี เมือ่ วนั ท่ี ๒๗ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://www.facebook.com/pg/ArchanWellKa/photos/?tab=album&album_id=1886922648045811 (FB Slide Version) https://drive.google.com/file/d/1fppAydaq6H41y2EHc-tDOrOD_JqGdX-f/view?usp=sharing (PDF Version) ๑๑๗ พนั ธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, จรยิ ธรรมและกฎหม�ยในก�รให้บริก�รสุขภ�พประช�กรต�่ งช�ต,ิ บทความนี้ถกู สรา้ งสรรคเ์ พอ่ื เปน็ เอกสารประกอบการสัมมนาวชิ าการการบรกิ ารสาธารณสุขในประชากรต่างดา้ ว คร้ังท่ี ๑ Healthy Migrants – Healthy Thailand ระหว่างวันที่ ๕ – ๗ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๔๙ ณ โรงแรมรามาการเ์ ดน้ กรงุ เทพมหานครจดั โดย กรมสนบั สนนุ บริการสุขภาพ กระทรวงสาธารณสขุ ร่วมกบั PATH, IRC, มลู นธิ ริ ักษไ์ ทย และ IOM. ๑๕ หน้า ๑๑๘ ภาสกร จาำ ลองราช, รฐั เลือดเย็น, คอลัมน์ กวนตะกอน มตชิ น วนั ท่ี ๙ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๔๙ ปที ี่ ๒๙ ฉบับที่ ๑๐๓๔๗ พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีของนอ้ งออย สพุ ัตร� ซอหร่งิ : ก�รตอ่ สู้คร้งั ใหม่ของแม่และป้�ซ่ึงเปน็ อดีตคน ไร้สัญช�ติเพ่ือลูกและหล�นน้อยท่ียังไร้สัญช�ติ, รายงานการวิจัยภายใต้โครงการบาปบริสุทธ์ิแห่งแม่อาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร,์ เมือ่ วนั อาทติ ยท์ ่ี ๗ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๔๙ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

107 ในแงม่ ุมน้ี และ (๒) การคมุ้ ครองสทิ ธิที่จะไม่ถูกคา้ เป็นทรัพย์สนิ ซึ่งนานารฐั ไดพ้ ยายามทจี่ ะสร้างกฎหมายหา้ ม การคา้ มนษุ ย์ ท้ังในระดับระหวา่ งประเทศและภายในประเทศ ประเทศไทยกม็ กี ฎหมายภายในในท้งั สองรูปแบบเพ่ือคุ้มครองสิทธใิ นศกั ด์ศิ รีความเปน็ มนุษย์ อกี ประเดน็ จากเรอ่ื งจรงิ ทจี่ ะตอ้ งตระหนกั ในเรอ่ื งนี้ กค็ อื การคมุ้ ครองเหยอื่ การคา้ มนษุ ยท์ ถี่ กู นาำ มาใน ประเทศไทย หรือนำามาผ่านประเทศไทยไปยังประเทศอ่ืน โดยเฉพาะ กรณีศึกษาชาวโรฮีนจาในอารากัน ของประเทศเมียนมา๑๑๙ ซ่ึงเป็นเหย่ือการค้ามนุษย์ที่สังคมโลกเป็นห่วง และน่าจะเป็นเหตุผลหนึ่งท่ีทำาให้ ประเทศไทยถูกบอยคอตในชว่ ง พ.ศ. ๒๕๕๙ เปน็ ต้นมา ๓.๔ ก�รจดั ก�รสิทธิในสขุ ภ�พดขี องมนษุ ย์ เร�พบว่� โดยหลักกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล สิทธิในสุขภ�พดีเป็นสิทธิมนุษยชน ขนั้ พน้ื ฐ�น กล�่ วคอื เปน็ สทิ ธขิ องมนษุ ยท์ กุ คน หรอื ทเ่ี รยี กกนั ว�่ Health for All ดงั ปร�กฏชดั เจนในกฎหม�ย ระหว่�งประเทศล�ยลักษณอ์ ักษรหล�ยฉบับ อ�ทิ ๓.๔.๑ ข้อ ๒๕ แห่งปฏิญญ�ส�กลว่�ด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซ่ึง บญั ญตั วิ ่� “(๑) บุคคลมีสิทธิในมาตรฐานการครองชีพที่เพียงพอสำาหรับสุขภาพและความอยู่ดีของตน และครอบครัว รวมทั้งอาหาร เสื้อผ้า ท่ีอยู่อาศัย การรักษาพยาบาลและบริการสังคมท่ีจำาเป็น และสิทธิใน ความมนั่ คงในกรณีวา่ งงาน เจบ็ ปว่ ย ทุพพลภาพ เป็นหมา้ ย วัยชรา หรือการขาดปจั จัยในการเลี้ยงชพี อน่ื ใดใน พฤตกิ ารณ์อันเกดิ จากทีต่ นจะควบคมุ ได้ (๒) มารดาและบตุ รชอบท่จี ะไดร้ ับการดแู ลและความช่วยเหลือเป็นพเิ ศษเด็กท้งั หลาย ไมว่ า่ จะ เป็นบตุ รในหรือนอกสมรสย่อมได้รบั ความคมุ้ ครองทางสงั คมเชน่ เดยี วกนั ” ๓.๔.๒ ขอ้ ๕ แห่งอนุสัญญ�ระหว่�งประเทศว�่ ด้วยก�รขจัดก�รเลือกปฏบิ ตั ิท�งเชื้อช�ตใิ น ทกุ รูปแบบ ค.ศ. ๑๙๖๕/พ.ศ. ๒๕๐๘ หรือท่ีเรียกกันยอ่ ๆ ว�่ “CERD”๑๒๐ ซงึ่ บญั ญัตวิ �่ “เพือ่ ให้สอดคลอ้ งตามพนั ธกรณีพนื้ ฐานทีไ่ ดจ้ ดั วางไว้ตามข้อ ๒ ของอนสุ ัญญานี้ รัฐภาคจี ะห้าม ๑๑๙ พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ปรนัยวิเคร�ะห์เรื่องช�วโรฮนี จ�ในรัฐยะไข่ : ตวั อย่�งของ “เหยอ่ื ของก�รละเมิด สทิ ธิมนษุ ยชน” ของปจั เจกชนในคว�มสมั พันธ์ระหว�่ งประเทศ, ข้อสอบปลายภาค ภาคเรียนท่ี ๑/๒๕๖๐ วิชา ปก. ๔๓๙ กฎหมายกบั ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ หลักสูตรศิลปศิสตรบัณฑิตสาขาปรัชญา การเมือง และเศรษฐศาสตร์ วิทยาลัยสหวิทยาการ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร,์ เมื่อวนั ที่ ๗ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1tZkB9K-KBvHmQ0pJXLVAFZwm2UNPwgcCn1s4ck0b3_A/edit?usp=sharing พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณีศกึ ษ�โชบี : โรฮนี จ�ไรร้ ฐั ทเ่ี กิดในประเทศไทย, ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีบคุ คล คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ วทิ ยาเขตท่าพระจนั ทร์ ปกี ารศึกษา ๒๕๕๒ ภาคท่ี ๒, เมอ่ื วนั ท่ี ๑ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๒ https://drive.google.com/file/d/1pP7Q-XR0g1j8hdrty7V91xsXDeqfxDQb/view?usp=sharing พนั ธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, แนวคดิ และวธิ กี �รในก�รจัดก�รคนหนภี ยั คว�มต�ย : จ�กกะเหร่ียงจีนไทยใหญ่ถึง โรฮนี จ�, บทความเพอื่ หนังสอื รพีประจาำ ปี พ.ศ. ๒๕๕๒ ของคณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, เมอ่ื วนั ท่ี ๑๔ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๒ ปรบั ปรงุ เม่อื วันท่ี ๒๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๒ https://docs.google.com/document/d/11TJr2aQkXo4aupULZRddds21ymBq5rpgCcr2AHjWWoA/edit?usp=sharing ๑๒๐ และผูกพันไทยเมอื่ วันที่ ๒๗ กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๔๖ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

108 และขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ และจะประกันสิทธิของทุกคนให้มีความเสมอภาคกัน ตามกฎหมาย โดยไม่จำาแนกตามเชื้อชาติ สีผิว หรือชาติหรือเผ่าพันธุ์กำาเนิด โดยเฉพาะอย่างย่ิงในการใช้สิทธิ ดงั ตอ่ ไปน้ี …………………………………………. (๔) สทิ ธใิ นการไดร้ บั บรกิ ารสาธารณสขุ การดแู ลทางการแพทย์ การประกนั สงั คม และการบรกิ าร ทางสังคม” ๓.๔.๓ ข้อ ๑๒ แห่งกติก�สหประช�ช�ติว่�ด้วยสิทธิท�งเศรษฐกิจ ท�งสังคม และท�ง วฒั นธรรม ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ หรอื ทีเ่ รยี กกันยอ่ ๆ ว�่ “ICESCR” ซึง่ บัญญัตวิ �่ “๑. รัฐภาคีแห่งกติกาน้ีรับรองสิทธิของทุกคนที่จะมีสุขภาพกายและสุขภาพจิตตาม มาตรฐานสงู สดุ เท่าท่ีเป็นได้ ๒. ขน้ั ตอนในการดาำ เนนิ การโดยรฐั ภาคแี หง่ กตกิ านี้ เพอื่ บรรลผุ ลในการทาำ ใหส้ ทิ ธนิ เ้ี ปน็ จรงิ อย่างสมบูรณ์จะตอ้ งรวมถึงสิ่งตา่ งๆ ท่จี าำ เป็นเพื่อ (ก) การหาหนทางลดอัตราการตายของทารกก่อนคลอดและของเด็กแรกเกิดและ การพฒั นาท่ีมีประโยชน์ตอ่ สุขภาพของเดก็ (ข) การปรบั ปรงุ ในทกุ ดา้ นของสุขลกั ษณะทางสงิ่ แวดลอ้ มและอุตสาหกรรม (ค) การป้องกัน รักษาและควบคุมโรคระบาด โรคประจำาถน่ิ โรคจากการประกอบ อาชีพและโรคอืน่ ๆ (ง) การสร้างสภาวะทป่ี ระกันบรกิ ารทางแพทย์ และการให้การดูแลรักษาพยาบาล แกท่ กุ คนในกรณีเจบ็ ป่วย” ๓.๔.๔ ข้อ ๑๒ แหง่ อนุสัญญ�ระหว่�งประเทศว่�ดว้ ยก�รขจัดก�รเลอื กปฏิบัตติ ่อสตรีในทุก รูปแบบ ค.ศ. ๑๙๗๙/พ.ศ. ๒๕๒๒ หรือทีเ่ รยี กกันยอ่ ๆ ว่� “CEDAW“๑๒๑ ซง่ึ บัญญตั ิว�่ “๑. รัฐภาคีจะใช้มาตรการที่เหมาะสมทุกอย่าง เพื่อขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในด้าน การรักษาสุขภาพ เพื่อประกันการมีโอกาสได้รับการบริการในการรักษาสุขภาพ รวมท้ังบริการท่ีเกี่ยวกับการ วางแผนครอบครวั บนพนื้ ฐานของความเสมอภาคของบุรุษและสตรี ๒. ทง้ั ๆ ทมี่ บี ทบญั ญตั ใิ นวรรค ๑ ของขอ้ น้ี รฐั ภาคจี ะประกนั ใหส้ ตรไี ดร้ บั บรกิ ารทเ่ี หมาะ สมเกี่ยวกบั การต้ังครรภ์ การคลอดบตุ รและระยะหลงั คลอดบุตร โดยการใหบ้ ริการแบบใหเ้ ปล่าเมือ่ จำาเป็น รวม ทั้งการให้โภชนาการทเ่ี พียงพอระหว่างการตงั้ ครรภ์และระยะการให้นม” ๓.๔.๕ ขอ้ ๓ (๓) แหง่ อนสุ ญั ญ�แหง่ สหประช�ช�ตวิ �่ ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ ค.ศ. ๑๙๘๙/พ.ศ. ๒๕๓๒ หรอื ท่ีเรียกกันยอ่ ๆ ว�่ “CRC” และผกู พนั ไทยเม่ือวันที่ ๒๖ เมษ�ยน พ.ศ. ๒๕๓๕ ซึง่ บญั ญัตวิ ่� “รฐั ภาคจี ะประกนั วา่ สถาบนั การบรกิ าร และการอำานวยความสะดวกทม่ี สี ว่ นรบั ผดิ ชอบตอ่ การ ดูแลหรือการคุ้มครองเด็กน้ัน จะเป็นไปตามมาตรฐานท่ีได้กำาหนดไว้โดยหน่วยงานที่มีอำานาจโดยเฉพาะในด้าน ความปลอดภัย สุขภาพ และในเร่ืองจำานวนและความเหมาะสมของเจ้าหน้าท่ี ตลอดจนการกำากับดูแลท่ีมี ๑๒๑ และมผี ลผกู พนั ไทยเมือ่ วันที่ ๘ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๒๘ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

109 ประสิทธิภาพ” ๓.๔.๖ ข้อ ๒๕ (เอ) แหง่ อนุสญั ญ�สหประช�ช�ตวิ ่�ด้วยสิทธคิ นพิก�ร ค.ศ. ๒๐๐๗/พ.ศ. ๒๕๕๐ หรือทเ่ี รยี กกนั ยอ่ ๆ ว�่ “CRPD” และผกู พนั ประเทศไทยเม่ือวนั ที่ ๒๘ สงิ ห�คม พ.ศ. ๒๕๕๑ ซ่งึ บญั ญัติว�่ “รัฐภาคียอมรับว่าคนพิการมีสิทธิในการอุปโภคมาตรฐานสาธารณสุขที่สูงสุดเท่าที่จะหาได้โดย ปราศจากการเลอื กปฏบิ ตั เิ พราะเหตแุ หง่ ความพกิ าร ใหร้ ฐั ภาคดี าำ เนนิ มาตรการทเี่ หมาะสมทงั้ ปวงเพอื่ ประกนั ให้ คนพกิ ารเขา้ ถงึ บรกิ ารดา้ นสาธารณสขุ โดยคาำ นงึ ถงึ เพศสภาพ รวมถงึ การฟนื้ ฟสู มรรถภาพดา้ นสขุ ภาพโดยเฉพาะ อย่างยงิ่ ให้รฐั ภาคี (เอ) จัดให้มีบริการด้านสุขภาพโดยไม่ต้องเสียค่าใช้จ่าย หรือท่ีสามารถจ่ายได้สำาหรับคนพิการ ในระดับคุณภาพและมาตรฐานเช่นเดียวกับท่ีจัดให้บุคคลอื่น รวมถึงบริการด้านสุขภาพทางเพศและอนามัย เจรญิ พนั ธ์ุ และโปรแกรมสาธารณสุขทม่ี ีใหก้ ับประชาชนท่ัวไป” ๓.๔.๗ ข้อ ๒๙ แห่งปฏิญญ�อ�เซียนว่�ด้วยสิทธมิ นุษยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕ หรือที่ เรียกยอ่ ๆ ว่� “ADHR” ซึ่งบัญญัตวิ ่� “(๑) ทกุ คนมสี ทิ ธติ ามมาตรฐานทสี่ งู สดุ เทา่ ทเ่ี ปน็ ไปไดใ้ นสขุ ภาพกาย สขุ ภาพจติ ใจ และสขุ ภาวะ การเจรญิ พนั ธ์ุ การรกั ษาพยาบาลขน้ั พน้ื ฐานทส่ี ามารถหาได้ และการเขา้ ถงึ สง่ิ อาำ นวยความสะดวกทางการแพทย์ (๒) รัฐสมาชิกอาเซียนจะต้องดำาเนินมาตรการสร้างสภาพแวดล้อมท่ีดีในการเอาชนะ การตรา หนา้ การเพิกเฉย การปฏเิ สธ และการเลือกประติบัตใิ นการปอ้ งกนั การรักษา ดูแล และสนับสนุนบคุ คลทีท่ กุ ข์ ทรมานจากโรคตดิ ตอ่ ตา่ งๆ รวมถงึ เอชไอว/ี เอดส”์ โดยพจิ �รณ�จ�กบทบญั ญตั ดิ งั กล�่ วม� ประกอบกบั ท�งปฏบิ ตั ขิ องน�น�รฐั ทเี่ รยี กว�่ Health for All เร�จึงอ�จจ�ำ แนกเน้อื ห�แห่งสิทธใิ นสุขภ�พดอี อกได้เป็น ๔ ลกั ษณะ กล่�วคือ (๑) สทิ ธใิ นการเขา้ ถงึ บรกิ ารสาธารณสขุ หรอื Right to Health Access (๒) สิทธใิ นหลักประกันสขุ ภาพ หรือ Right to Health Guarantee (๓) สิทธใิ นการรับรองสถานการณ์ด้านสุขภาพ หรือ Right to Health Recognition และ (๔) สิทธิ ในประโยชนท์ ีพ่ ่ึงมีและไดจ้ ากสถานการณ์ด้านสขุ ภาพทีเ่ ป็นอยู่ หรือ Right to Health Benefit ในสว่ นท่ีเก่ียวกบั สทิ ธใิ นหลกั ประกันสขุ ภ�พ เร�อ�จจำ�แนกประเภทของสิทธิในหลกั ประกนั สขุ ภ�พออกไดเ้ ปน็ ๒ ลักษณะ กล�่ วคอื (๑) ลกั ษณะแรกเป็น “หลกั ประกันสขุ ภ�พแบบได้เปล่�จ�กรัฐ” จะเห็นว�่ แนวคดิ พื้นฐ�น ของสทิ ธใิ นหลกั ประกนั สขุ ภ�พแบบไดเ้ ปล�่ มกั มาจาก “หลกั สญั ชาตนิ ยิ ม” มงุ่ รบั รองสทิ ธใิ หเ้ ฉพาะคนสญั ชาติ เท่านัน้ ท่ีทรงสิทธใิ นหลักประกนั สขุ ภาพแบบใหเ้ ปล่า และมักใช้ “หลกั ทะเบียนราษฎรนยิ ม” จึงทาำ ให้การรบั รอง สทิ ธเิ กดิ ขนึ้ เฉพาะคนในทะเบยี นราษฎรเทา่ นนั้ ทท่ี รงสทิ ธใิ นหลกั ประกนั สขุ ภาพแบบไดเ้ ปลา่ ซง่ึ การจาำ กดั ขอบเขต การรับรองสทิ ธิอาจทาำ โดย “หลกั ความรบั ผิดชอบทางสงั คม” อีกด้วย การรับรองสทิ ธิน้จี ึงมักให้เฉพาะคนท่จี า่ ย ภาษีเท่านั้น ซ่ึงอาจจะเป็นทั้งภาษีทางตรงและทางอ้อม แต่อย่างไรก็ตาม หากเป็นคนยากไร้ ไม่มีเงินค่ารักษา พยาบาล กอ็ าจไมต่ อ้ งจา่ ย จงึ เสมอื นทรงสทิ ธใิ นหลกั ประกนั สขุ ภาพแบบไดเ้ ปลา่ ซง่ึ กเ็ ปน็ ไปตามหลกั มนษุ ยธรรม ต่อผดู้ อ้ ยโอกาส จะเหน็ ว่า หลกั ประกนั สขุ ภาพแบบไดเ้ ปลา่ จงึ เป็นไปในทางปฏบิ ัติ โดยรฐั เจ้าของบคุ คล ซึ่งอาจ จะเป็นรฐั เจ้าของสญั ชาติ และรัฐเจา้ ของภูมลิ ำาเนา ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

110 (๒) ลักษณะทีส่ องเปน็ “หลกั ประกนั สุขภ�พแบบเอกชนต้องซ้อื เอง ซงึ่ แนวคดิ พืน้ ฐานวา่ ด้วย การซอ้ื ขายสทิ ธใิ นหลกั ประกนั สขุ ภาพ กน็ า่ จะมาจากหลกั ความมนั่ คงทางสาธารณสขุ ใหแ้ กม่ นษุ ย์ ซงึ่ นานารฐั บน โลกต่างก็ยอมรับธุรกิจขายสิทธิในหลักประกันสุขภาพ ซึ่งผู้ขายอาจจะเป็นองค์กรธุรกิจเอกชน หรือองค์กรภาค รัฐ กไ็ ด้ ผซู้ ้ืออาจมีสทิ ธิในหลกั ประกนั สุขภาพแบบได้เปลา่ แต่ร้สู ึกวา่ ไมพ่ อ หรอื ผ้ซู อ้ื อาจไร้สิทธิในหลกั ประกนั สขุ ภาพดงั กลา่ วโดยสน้ิ เชงิ และหลกั เพอื่ สรา้ งโอกาสทางธรุ กจิ ในตลาด ซง่ึ นานารฐั บนโลกตา่ งกย็ อมรบั ธรุ กจิ ขาย สทิ ธใิ นหลกั ประกนั สขุ ภาพ ทง้ั น้ี เพราะธรุ กจิ ดงั กลา่ วยอ่ มนาำ มาซงึ่ การขยายตวั ทางเศรษฐกจิ แกร่ ฐั ทเี่ กย่ี วขอ้ ง ใน ทางปฏิบตั ิ นานารฐั จึงเปดิ พื้นทซ่ี ้อื โดยเสนอใหเ้ อกชนเข้าทำาสัญญาใหบ้ ริการหลักประกนั สขุ ภาพระหวา่ งกันเอง ซึ่งรฐั ไมเ่ ป็นผใู้ ห้บรกิ าร แตเ่ ป็นผู้ดแู ลมาตรฐานและความยตุ ิธรรมของการใหบ้ รกิ าร จะเหน็ วา่ รฐั ไทยเองก็เปิด พน้ื ทข่ี ายหลกั ประกนั สขุ ภาพใหแ้ กอ่ งคก์ รธรุ กจิ อาทิ บรษิ ทั ประกอบธรุ กจิ ประกนั ตา่ งๆ และนอกจากนน้ั กระทรวง สาธารณสุขของรัฐไทยยังได้มีหลักประกันสุขภาพราคาถูกเพื่อขายแก่คนต่างด้าวท่ีมีความเปราะบางทางสังคม แม้ระบบการขายยงั มีปญั หาอยบู่ ้าง แต่กเ็ ร่ิมต้นแล้ว๑๒๒ โดยหลกั การ มนษุ ยใ์ นความรบั ผดิ ชอบของรฐั ไทยยอ่ มมสี ทิ ธใิ นหลกั ประกนั ถว้ นหนา้ แตใ่ นความ เป็นจริง ก็อาจยังตกหล่น โดยเฉพาะในกลุ่มคนไร้รัฐไร้สัญชาติที่หายไปจากทะเบียนราษฎรของรัฐที่เกี่ยวข้อง เราอาจสรปุ ได้วา่ มี ๕ ความเปน็ ไปไดท้ ี่มนุษยใ์ นสงั คมไทยจะมีหลักประกนั สุขภาพ กล่าวคอื (๑) คนท่ีมีสถานะ คนสญั ชาตไิ ทยในทะเบียนราษฎรไทย เข้าถึงสทิ ธนิ ้ี ซ่ึงจัดการโดย สปสช. (๒) คนทม่ี สี ถานะคนสญั ชาติไทยใน ทะเบยี นราษฎรไทย และมสี ถานะเปน็ ขา้ ราชการ ตลอดจนครอบครวั สายตรง เขา้ ถงึ สทิ ธนิ ้ี ซงึ่ จดั การโดย กระทรวง การคลัง (๓) คนต่างด้าวที่เป็นสมาชิกกองทุนประกันสังคม เข้าถึงสิทธิน้ี ซึ่งจัดการโดยสำานักงานประกันสังคม (๔) คนไร้สัญชาติในทะเบียนราษฎร ซ่ึงเช่ือว่าต้ังบ้านเรือนถาวรในไทย เข้าถึงสิทธิน้ี ซึ่งจัดการโดยกระทรวง สาธารณสขุ หรอื ที่เรยี กในทางปฏิบัติว่า “ท.๙๙”๑๒๓ และ (๕) กรณอี ื่นๆ ทเี่ หลอื กเ็ ข้าถงึ สทิ ธินี้ โดยการซือ้ จาก บริษทั ประกนั ชวี ติ หรือกระทรวงสาธารณสุข ซึง่ คนไรร้ ัฐ ไรเ้ อกสารรับรองตวั บุคคล เข้าเมืองผดิ กฎหมาย กซ็ ือ้ สิทธินีจ้ ากกระทรวงน้ไี ด้ ตัวอย่างจากเรื่องจริงของการจัดการสิทธิในสุขภาพดีของมนุษย์ที่อยากยกข้ึนทบทวนกัน ก็คือ กรณีศึกษาคุณยายอาผีหม่ีหน่อง ซ่ึงเป็นคนอาข่า ซ่ึงเกิดในประเทศเมียนมา แล้วอพยพเข้ามาอาศัย ในอำาเภอแม่ฟา้ หลวง จังหวัดเชยี งราย แม้ทา่ นจะไรส้ ญั ชาติ เปน็ คนต่างด้าวในประเทศไทย แต่ทา่ นกไ็ ด้รับการ รบั รองสิทธใิ นหลกั ประกันสขุ ภาพแบบไดเ้ ปล่า ประเภท ท.๙๙๑๒๔ ๑๒๒ มตคิ ณะรัฐมนตรเี มือ่ วนั ท่ี ๑๕ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๖ ๑๒๓ มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๓ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ อนุมัติในหลักการให้จัดสรรงบประมาณ ให้สาำ นักงานปลัดกระทรวง สาธารณสขุ เพอ่ื ใชใ้ นการจดั บรกิ ารขนั้ พนื้ ฐานดา้ นสาธารณสขุ ใหแ้ กบ่ คุ คลทมี่ ปี ญั หาสถานะและสทิ ธิ ตามทรี่ ฐั มนตรวี า่ การกระทรวงสาธารณสขุ ประธานกรรมการหลกั ประกันสุขภาพแหง่ ชาติเสนอ https://drive.google.com/file/d/0BzawtIMOMfMTN1ZsSmpEZVhteHM/view?usp=sharing ซง่ึ ต่อมา มีมตคิ ณะรฐั มนตรเี มอ่ื วนั ที่ ๒๐ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๘ มาเพิ่มเตมิ ๑๒๔ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณนี �งอ�ผห่ี มห่ี นอ่ ง : คว�มเปน็ ไปไดท้ �งกฎหม�ยทจี่ ะโรงพย�บ�ลไทยจะรบั รอง สิทธิในสุขภ�พดีใหแ้ ก่คนช�ติพนั ธ์ุไรร้ ัฐโดยสิ้นเชงิ ทอ่ี �ศัยในประเทศไทยม�น�นแลว้ , ข้อสอบความรู้วิชากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก คดีบคุ คล ช้นั ปริญญาตรี ภาคปกติ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัย ธรรมศาสตร์ ท่าพระจนั ทร์ การสอบภาคท่ี ๒ ประจำาปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๗ วชิ าบงั คบั ชน้ั ปที ี่ ๔ , เมือ่ วันที่ ๑๙ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10153301103798834 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

111 โดยสรุป สิทธิในสุขภาพดี และ สิทธิในบริการสาธารณสุข จึงเป็นสิทธิมนุษยชนท่ีรัฐไทยต้อง รับรองสทิ ธิน้อี ยา่ งแน่นอน สิทธิท้ังสองในระดบั พ้นื ฐานเป็นสทิ ธิมนษุ ยชน จึงเป็นของมนุษยท์ กุ คน ดงั น้ัน สถาน พยาบาลในประเทศไทยจะถูกปฏิเสธสิทธิในการรักษาพยาบาลมิได้ มนุษย์ที่ปรากฏตัวในประเทศไทยจะไม่อาจ ถูกทอดท้ิงใหท้ กุ ขท์ รมานดว้ ยความเจบ็ ป่วย ศาลฎกี าไทยก็ไดย้ นื ยนั ในเรอื่ งน้แี ล้ว๑๒๕ ๓.๕ ก�รจดั ก�รสทิ ธใิ นก�รศึกษ�ดีของมนษุ ย์ โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล นิติสัมพนั ธ์ตามกฎหมายมหาชน แม้จะมลี กั ษณะ ระหวา่ งประเทศ กจ็ ะต้องเปน็ ไปภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคูก่ รณี ทง้ั นี้ เวน้ แตจ่ ะมีการกาำ หนดเป็นอ่ืน ขอให้ สังเกตว่า ในเร่ืองสิทธิทางการศึกษาน้ัน ไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศท่ีจะมาตัดสิทธิทางการศึกษาของมนุษย์ แต่ในทางตรงกันข้าม กลับมีกฎหมายระหว่างประเทศท่ีสำาคัญหลายฉบับท่ีรับรองสิทธิทางการศึกษาว่า เป็น สทิ ธมิ นษุ ยชนอยา่ งเดด็ ขาด ซงึ่ ในปจั จบุ นั มกั เรยี กหลกั สทิ ธมิ นษุ ยชนทางการศกึ ษาวา่ เปน็ “Education for All” จะเห็นว่า สิทธิทางการศกึ ษาจงึ ได้รบั การยอมรับวา่ เป็นสทิ ธิมนุษยชนขนั้ พ้ืนฐานทถ่ี ูกกำาหนดในเอกสารสาำ คัญท่ี ผูกพันประเทศไทย กลา่ วคือ (๑) ปฏญิ ญาสากลว่าด้วยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘ (๒) อนุสญั ญาสหประชาชาติ ว่าดว้ ยสทิ ธิเด็ก ค.ศ. ๑๙๘๙/พ.ศ. ๒๕๓๒ (๓) กตกิ าระหวา่ งประเทศว่าด้วยสิทธเิ ศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ. ๑๙๖๖ อันหมายความ การให้การศึกษาแก่มนุษย์โดยไม่เลือกปฏิบัติเป็น “หน้าท่ีตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ” สำาหรบั ประเทศไทย ในข้อเท็จจริงเป็นเร่ืองของการใช้สิทธิทางการศึกษาซ่ึงเป็นสิทธิตามกฎหมายมหาชน แม้จะเป็นกรณี ของคนต่างด้าว หรือแม้จะเข้าเมืองผิดกฎหมาย ก็ตาม กรณีก็ย่อมจะเป็นไปตามกฎหมายไทย เพราะเป็นการ รอ้ งขอต่อรัฐไทย กฎหมายไทยในกรณีนี้ ยอ่ มได้แก่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทยทกุ ฉบบั ที่รับรองสิทธิใน การศึกษาของมนุษย์ โดยมีกฎหมายภายในของรัฐไทยทเี่ ปน็ แมบ่ ทมารองรับ อันไดแ้ ก่ พ.ร.บ. การศึกษาแหง่ ชาติ พ.ศ. ๒๕๔๒ ซ่งึ โดยกฎหมายดงั กลา่ ว รบั รองสิทธทิ างการศึกษาของมนุษยท์ กุ คน โดยท่ีผูท้ ี่ประสงค์จะศึกษาน้ัน จะมสี ญั ชาติไทยหรือไม่ ก็ได้ จะเป็นคนตา่ งดา้ วท่เี ข้าเมืองถูกหรือผดิ ก็ได้ จึงสรุปได้ว่า มนุษย์ทุกคนจึงมีสิทธิในการศึกษาในระบบการศึกษาไทย แม้จะยังไม่สามารถพิสูจน์ สญั ชาตไิ ด้ หรอื แมใ้ นสถานการณท์ ฟี่ งั ไดแ้ ลว้ วา่ เปน็ คนตา่ งดา้ วกต็ าม หรอื แมไ้ มม่ ใี บอนญุ าตออกนอกพนื้ ทอี่ าศยั เพ่อื การศกึ ษาก็ตาม หากมีการปฏเิ สธสิทธิดงั กล่าว ก็อาจใช้สิทธิในกระบวนการยตุ ธิ รรมเพ่อื การบงั คบั การตาม สทิ ธติ อ่ คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ หรอื เธออาจใชส้ ทิ ธฟิ อ้ งตอ่ ศาลปกครองได้ หรอื การรอ้ งขอตอ่ ไปให้ คณะกรรมาธิการสหประชาชาตดิ ้านสทิ ธมิ นษุ ยชนเข้าแนะนำารฐั บาลไทยกเ็ ป็นไปได้ ในอดตี ประเทศไทยเคยเผชญิ ความเขา้ ใจผดิ ของโรงเรยี นไทยทปี่ ฏเิ สธการออกวฒุ กิ ารศกึ ษาใหแ้ กเ่ ดก็ ไรส้ ญั ชาติ ดงั ปร�กฏจ�กกรณศี กึ ษ�น�ยตนิ มอญ แหง่ อ�ำ เภอสงั ขละบรุ ี จงั หวดั ก�ญจนบรุ ๑ี ๒๖ และกรณศี กึ ษ� ๑๒๕ คำาพพิ ากษาศาลฎกี าท่ี ๑๑๓๓๒/๒๕๕๕ ระหว่างนางพมิ พม์ าศ สรุ พฒั น์ กับพวก โจทก์ และบริษทั ปทมุ รักษ์ จำากดั ซงึ่ ยนื ยัน หนา้ ท่ขี องโรงพยาบาล แม้เปน็ เอกชน ทีจ่ ะไมป่ ฏิบัติการรกั ษาพยาบาลโดยอา้ งขอ้ จำากัดใด Health for All จึงไดร้ บั การยนื ยันจากศาลไทย https://drive.google.com/file/d/0BzawtIMOMfMTMGhNM2VWbkhHeWs/view?usp=sharing ๑๒๖ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�ยต่ินมอญ : สิทธิในวุฒิก�รศึกษ�ของคนไร้สัญช�ติ, เม่ือวันที่ ๒๗ มถิ นุ ายน พ.ศ. ๒๕๔๔ https://docs.google.com/document/d/1Y-rT1EoM4QGl40tkZFHd0tcMsK6MfTNSr19ylXb20j8/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ียวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

112 น�งส�วค�ำ ดี แห่งอ�ำ เภอแม่อ�ย จงั หวัดเชยี งใหม๑่ ๒๗ แตใ่ นปัจจุบัน เราทราบไมไ่ ด้ยนิ เรื่องราวแบบนแ้ี ลว้ ๓.๖ ก�รจดั ก�รสิทธิกอ่ ต้งั ครอบครัวของมนษุ ย์ โดยหลักกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล นติ สิ ัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน แม้จะมลี ักษณะ ระหว่างประเทศ ก็จะต้องเป็นไปภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำาหนดเป็นอ่ืน จะ เหน็ ว่า เรอ่ื งการก่อตั้งครอบครัวน้นั มกี ารกาำ หนดเปน็ หนา้ ทีข่ องรฐั ผ้รู บั หนดเป็นอย่างอน่ื กลา่ วคือ นบั แต่การท่ี รัฐไทยยอมรับปฏญิ ญาสากลวา่ ด้วยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ รัฐไทยก็ยอมรบั เป็นหนา้ ท่ีที่จะตอ้ ง รับจดทะเบียนครอบครัวให้แก่มนุษย์ทุกคน การใช้สิทธิในการก่อต้ังครอบครัวเป็นสิทธิตามกฎหมายมหาชน แม้จะเป็นกรณีของคนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมายจากประเทศพม่า กรณีก็ย่อมจะเป็นไปตามกฎหมายไทย เพราะเปน็ การร้องขอตอ่ รฐั ไทย กฎหมายไทยในกรณีน้ี ยอ่ มได้แก่ พ.ร.บ. จดทะเบยี นครอบครวั พ.ศ. ๒๔๗๘ โดยกฎหมายดงั กลา่ ว มกี ารกาำ หนดหนา้ ทใ่ี หแ้ กเ่ จา้ หนา้ ทขี่ องรฐั ไทยทจ่ี ะตอ้ งรบั จดแจง้ ทาำ ทะเบยี นครอบครวั ของ มนุษย์ทุกคน โดยที่ผู้กอ่ ต้งั น้นั จะมสี ญั ชาตไิ ทยหรือไม่ ก็ได้ จะเปน็ คนตา่ งด้าวทเี่ ข้าเมอื งถกู หรอื ผิด กไ็ ด้ สทิ ธิใน การกอ่ ตง้ั ครอบครวั ตามกฎหมายเป็นสิทธิมนุษยชนข้ันพน้ื ฐานท่ีรฐั จะปฏเิ สธมิไดเ้ ลย การกอ่ ตั้งครอบครวั ของมนุษย์เปน็ ไปไดใ้ น ๓ รูปแบบ ก็คือ (๑) สัมพนั ธภาพระหวา่ งสามแี ละภริยา (๒) สมั พนั ธภาพระหวา่ งบดิ า มารดา และบตุ ร และ (๓) สมั พนั ธภาพระหวา่ งผรู้ บั บตุ รบญุ ธรรมและบตุ รบญุ ธรรม ซงึ่ เปน็ ไปไดโ้ ดยธรรมชาตขิ องมนษุ ย์ แตเ่ พอื่ ใหค้ รอบครวั มคี วามมน่ั คงทางกฎหมาย มนษุ ยจ์ งึ มสี ทิ ธกิ อ่ ตงั้ ครอบครวั ท้ังสามรูปแบบโดยกฎหมายจดทะเบียนครอบครัว ซึ่งรัฐมีหน้าท่ีจะต้องรับรองสิทธินี้ให้ การปฏิเสธสิทธิ หรือ การเลือกปฏบิ ัตยิ อ่ มเปน็ ผิดทัง้ กฎหมายระหวา่ งประเทศและภายใน ในประเทศไทย ยังพบการปฏเิ สธสทิ ธิจดทะเบยี นสมรสในกรณีที่คสู่ มรสฝา่ ยหนงึ่ หรอื ทั้งสองฝ่ายเป็น คนต่างด้าว โดยเฉพาะเป็นคนต่างด้าวไร้สัญชาติ แม้จะมีคำาพิพากษาของทั้งศาลฎีกา๑๒๘ และศาลปกครอง๑๒๙ หนักแนน่ ในเรอ่ื งน้ี นอกจากนั้น ผู้เขียนอยากยกกรณีศึกษาคุณยายอาผีหม่ีหน่องในอีกประเด็นหนึ่งที่กล่าวถึงความ เป็นไปได้ที่จะจดทะเบียนครอบครัวบุญธรรมระหว่างคนอาข่าไร้สัญชาติและคนสัญชาติไทย ซึ่งก็เป็นไปได้ทาง กฎหมายไทย๑๓๐ พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�งส�วเดอื น คนไร้สญั ช�ติแห่งอำ�เภอเวียงแหง : เธอมสี ิทธิท�งก�ร ศึกษ�หรอื ไม่ ? เพียงใด ? กระบวนก�รยุตธิ รรมใดบ้�งเพอ่ื ก�รบงั คับก�รต�มสิทธิท�งก�รศึกษ�ดงั กล่�ว ?, เมื่อวันท่ี ๑๗ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๕ ปรบั ปรุงเม่อื วันที่ ๓๐ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ https://docs.google.com/document/d/1Y-rT1EoM4QGl40tkZFHd0tcMsK6MfTNSr19ylXb20j8/edit?usp= sharing ๑๒๗ พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณศี กึ ษ�น�งส�วค�ำ ดี : ก�รก�ำ หนดสทิ ธทิ �งก�รศกึ ษ�ในระบบก�รศกึ ษ�ไทยของ คนไร้สญั ช�ติ, เมอ่ื วนั ท่ี ๑๐ มกราคม พ.ศ. ๒๕๔๗ ๑๒๘ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร และ จันทจิรา เอ่ียมมยุรา, ฎ.๗๒๐/๒๕๐๕ ฎีก�วิเคร�ะห์ : คำ�พิพ�กษ�ฎีก�ท่ี ๗๒๐/๒๕๐๕ : สิทธิในก�รสมรสของคนต่�งด้�วในประเทศไทย, ใน : วารสารนติ ศิ าสตร์ ธรรมศาสตร,์ ๒๔ (๒๕๓๗), ๑๖๗-๑๘๘. https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=1476215472449866 ๑๒๙ คำาส่งั ศาลปกครองสงู สดุ ที่ ๖๑/๒๕๕๐ เมอ่ื วนั ท่ี ๘ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๕๐ ระหวา่ ง นายนยิ ม จันทะคณุ และพวก ผู้ฟอ้ ง คดี กบั นายอำาเภอนาแห้ว ผถู้ ูกฟ้องคดี เรอื่ งเง่ือนไขในการฟ้องคดสี ทิ ธิกอ่ ตง้ั ครอบครวั ของคนลาวอพยพท่อี าศัยในประเทศไทย ๑๓๐ พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศกึ ษ�น�งอ�ผหี่ มี่หน่อง : คว�มเปน็ ไปไดท้ �งกฎหม�ยในก�รกอ่ ตง้ั ครอบครัว บุญธรรมต�มกฎหม�ยระหว่�งคนมีรัฐมีสัญช�ติและคนไร้รัฐไร้สัญช�ติ, ข้อสอบความรู้วิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

113 ๓.๗ ก�รจัดก�รสิทธใิ นก�รเดินท�งของมนุษย์ เรื่องของสิทธิเดินทางของมนุษย์๑๓๑ เป็นเรื่องของเสรีภาพอย่างแน่นอน มนุษย์อาจเดินทางได้ด้วย ตัวมนุษย์เอง แต่อย่างไรก็ตาม รัฐย่อมมีหน้าท่ีสนับสนุนการเดินทางของมนุษย์ จะเห็นว่า ปัญหาสิทธิเดินทาง มกั เปน็ ปัญหาพพิ าทระหว่างคนไรส้ ัญชาติและรฐั ไทย ท้ังน้ี เพราะเจา้ หน้าทข่ี องรฐั ไทยในระดับท้องถิ่นมักลังเลที่ จะอำานวยความสะดวกในการเดนิ ทางใหแ้ ก่คนดงั กลา่ ว ในชว่ งเวลาท่ผี า่ นมา จงึ มีความพยายามของนกั วิชาการ ท่ีจะทำาความเข้าใจในข้อกฎหมายระหว่างประเทศและข้อกฎหมายไทยต่อเจ้าหน้าท่ีของรัฐท่ีไม่เข้าใจในสิทธิ มนษุ ยชนประเภทน๑ี้ ๓๒ ประเด็นตามคาำ ถามเปน็ เรอื่ งของสิทธเิ ดนิ ทาง หรอื บางที กเ็ รียกว่า “สิทธิในการเคลอื่ นไหว” ซง่ึ เปน็ เรื่องตามกฎหมายมหาชน โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จึงเป็นไปภายใต้กฎหมายมหาชน ภายในของรัฐคู่กรณีในนิติสมั พันธ์ ทง้ั น้ี เวน้ แตจ่ ะมกี ารกำาหนดเปน็ อย่างอื่น เราอาจสรุปหลักคิดไดว้ ่า คนสญั ชาตยิ ่อมมีสิทธิเดินทางภายในประเทศ หรอื เดินทางเข้าออกประเทศ ของตนได้ ซงึ่ สทิ ธเิ ดนิ ทางของคนสญั ชาตนิ นั้ มกั กาำ หนดไวใ้ นกฎหมายรฐั ธรรมนญู สาำ หรบั ประเทศไทย เราพบการ รบั รองสทิ ธดิ งั กลา่ วนสี้ าำ หรบั คนสญั ชาตไิ ทยในรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย ทกุ ฉบบั ซงึ่ มกั บญั ญตั วิ า่ “การ เนรเทศบุคคลผู้มสี ญั ชาติไทยออกนอกราชอาณาจักร หรอื หา้ มมใิ ห้บุคคลผมู้ สี ญั ชาตไิ ทยเขา้ มาในราชอาณาจกั ร จะกระทำามไิ ด้” ในส่วนที่เกีย่ วกับคนตา่ งด้าวนัน้ สิทธิเดนิ ทางนนั้ เป็นไปภายใตก้ ฎหมายว่าดว้ ยคนเข้าเมอื ง (Law of Immigrant)” ซึง่ กำาหนดใหค้ นตา่ งดา้ วมีสิทธิจำากดั ในการเข้าเมืองและอาศัยอยูใ่ นประเทศท่ตี นมีสถานะเป็นคน ตา่ งดา้ ว กฎหมายไทยว่าด้วยคนเขา้ เมอื งกม็ ีแนวคิดในลกั ษณะน้ีเช่นกัน นอกจากนน้ั ในสว่ นของคนตา่ งดา้ วเขา้ เมอื งผดิ กฎหมายนนั้ สทิ ธเิ คลอื่ นไหวในประเทศใดประเทศหนงึ่ กย็ ่งิ มคี วามจำากดั มากขึน้ หากเป็นคนตา่ งดา้ วท่ยี งั มรี ฐั ต้นทาง ก็อาจถกู ผลักดันใหก้ ลับไปยงั ประเทศต้นทาง แต่ ในกรณีของคนต่างด้าวที่ไม่มีรัฐต้นทาง หรือไม่อาจกลับสู่ประเทศต้นทางได้ ก็อาจได้รับการผ่อนปรนให้อาศัย อยใู่ นรฐั ใดรฐั หนง่ึ สาำ หรบั สถานการณใ์ นประเทศไทยเชน่ กนั ประเทศนยี้ อมรบั ผอ่ นผนั ใหค้ นตา่ งดา้ วจาำ นนั้ ไมน่ อ้ ย อาศยั อยใู่ นพน้ื ทใี่ ดพน้ื ทห่ี นงึ่ ของประเทศไทย การออกนอกพนื้ ทผ่ี อ่ นผนั จงึ ตอ้ งขออนญุ าตจากผวู้ า่ ราชการจงั หวดั หากเป็นการเดินทางภายในประเทศไทย หรืออาจต้องขออนุญาตจากปลัดกระทรวงมหาดไทย หากเป็นการ ชั้นปรญิ ญาตรี ภาคปกติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ การสอบภาคแกต้ ัว ประจาำ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๗ วชิ าบงั คบั ช้นั ปที ี่ ๔ เม่ือวนั ที่ ๒๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152502424243834 ๑๓๑ พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, รวมง�นเขยี นเรอ่ื งสทิ ธเิ ดนิ ท�ง (Right to travel) ของมนษุ ย,์ เมอื่ วนั ท่ี ๓ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๖๑ https://docs.google.com/document/d/1wHITOFutuYbC70jsVx43O-OLrP0kIoQw64TbbYKcnrE/edit?usp= sharing ๑๓๒ พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์, บันทึกก�รจัดก�รสิทธิเดินท�งไปฮ่องกงของเด็กช�ยสมบูรณ์ ริมพูและเด็กหญิงกิติย� ริมพู ซ่ึง ประสบปญั ห�คว�มไร้สญั ช�ติในประเทศไทย, เมื่อ พ.ศ. ๒๕๕๓ https://docs.google.com/document/d/1eaxejxQm1JUsN9tUIAl9L6wSCzK3s2PKJBx1WzHOT70/edit?usp= sharing บงกช นภาอัมพร, คนไร้สัญช�ติกบั ก�รเดนิ ท�งไปต�่ งประเทศ: ฝนั หรือคว�มจริง???, เมื่อวันที่ ๑๖ กันยายน พ.ศ. ๒๕๕๕ https://www.gotoknow.org/posts/594895 https://www.facebook.com/ArchanWellKa/posts/2061167537287987 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

114 เดินทางออกจากประเทศไทยเพือ่ ข้ามชาติไปในรัฐตา่ งประเทศ ในกรณีของคนที่ไมม่ ีปญั หาการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายนน้ั เราไม่คอ่ ยจะได้ยินว่า มปี ญั หา ในการใช้สิทธิเดินทาง เพราะพวกเขาเดินทางได้ โดยไม่ต้องขออนุญาต โดยเฉพาะอย่าง หากเป็นการเดินทาง ของคนสญั ชาติในประเทศของรัฐเจา้ ของสญั ชาติ ปัญหาเร่ิมเกิดเม่ือเป็นเร่ืองของคนต่างด้าว ซึ่งโดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศ คนต่างด้าวย่อม ต้องขออนุญาตเข้าประเทศ ซึง่ มใิ ชเ่ จ้าของสัญชาตขิ องตน เรอ่ื งราวของ “วีซ่าเข้าเมือง” จึงเป็นอีกเร่อื งท่เี รียนใน วชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ดงั นนั้ หากเปน็ คนตา่ งดา้ วทมี่ รี ฐั เจา้ ของสญั ชาตอิ อกหนงั สอื เดนิ ทาง เพื่อแสดงตนในรัฐตา่ งประเทศ กจ็ ะไมม่ ปี ัญหาท่ีคนดงั กลา่ วจะไปขอรบั วซี ่าจากสถานกงสลุ ของประเทศทต่ี นจะ เดินทางเข้าไป หรือในบางประเทศที่มีการส่งเสริมการท่องเท่ียว หรือการค้าการลงทุน การรับวีซ่าก็ทำาได้เลย ณ ดา่ นตรวจคนเข้าเมืองของรัฐเจ้าของดินแดนทีจ่ ะทาำ การเขา้ เมอื ง เรียกกนั ว่า “Visa On Arrival” จึงเป็นการ งา่ ยทีจ่ ะใชส้ ิทธิเดนิ ทางข้ามชาติ แมต้ ้องขออนญุ าต แตป่ ญั หาจะยากขน้ึ เมอื่ เปน็ กรณขี องคนไรส้ ญั ชาติ ซง่ึ โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล เปน็ เรอ่ื งที่จดั การได้ โดยการให้รัฐเจ้าของภมู ิลาำ เนาเปน็ ผู้ออก “เอกสารแสดงตนในการเดินทางข้ามชาติ” ซึง่ ใน กรณีนี้ไมเ่ รยี กว่า “หนังสอื เดนิ ทาง (Passport)” แต่จะเรยี กว่า “เอกสารเดินทาง (Travel Document)” ดงั นน้ั คนไรส้ ญั ชาตทิ ม่ี ชี อ่ื ในทะเบยี นราษฎรของรฐั จงึ อาจเดนิ ทางขา้ มชาตไิ ด้ โดยไมม่ ปี ญั หา รฐั เจา้ ของดนิ แดนทที่ ำาการ เข้าเมือง ก็อาจประทบั ตราวีซา่ ไดใ้ นเอกสารเดินทางนี้ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

115 สำาหรับประเทศไทย เคยมีความสับสนอย่างมากในการรับรองสิทธิเดินทางของคนไร้สัญชาติในช่วง พ.ศ. ๒๕๕๓ ดังจะศึกษาไดจ้ ากกรณีศกึ ษานอ้ งหมอ่ ง ทองดี๑๓๓ แตใ่ นปัจจุบนั อาจจะมคี วามเขา้ ใจมากขนึ้ แต่ก็ ยังต้องอธบิ ายกนั อยู่อกี ดงั ปรากฏในกรณศี กึ ษาน้องคาำ พร แห่งอาำ เภอสะเมงิ จังหวัดเชียงใหม๑่ ๓๔ ในอดตี กย็ งั มปี ญั หาของการจบั กมุ คนไร้สญั ชาตทิ ่ีใช้สิทธิเดินทางเพ่ือการศกึ ษา๑๓๕ และเพอ่ื การรักษา พยาบาล๑๓๖ แต่ในปัจจุบัน การร้องทุกข์มายังบางกอกคลินิกนิติธรรมศาสตร์ก็น้อยลง และเม่ือเกิดปัญหาข้ึน ในต่างจังหวัด ก็ลงไปทำาความเข้าใจของเจ้าหน้าที่ในกรมหรือกระทรวงก็เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพมากข้ึน การจัดการสิทธิเดินทางของมนุษย์จะมีประสิทธิภาพมากข้ึนหากมีการทบทวนกฎหมายไทยซ่ึงเป็นแม่บทใน เรอ่ื งคนเข้าเมอื ง อนั ไดแ้ ก่ พ.ร.บ. คนเข้าเมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ ซ่งึ เก่า และไม่มีการวางระบบการจัดการคนเขา้ ออก ท่ีชดั เจน ๔. ชุดสิทธิและสถ�นะเพอื่ พัฒน�คณุ ภ�พชวี ิตของมนุษย๑์ ๓๗ ๔.๑ แนวคิดเรือ่ งสทิ ธิในก�รพฒั น�คุณภ�พชีวติ ของมนษุ ย์ เอกชน โดยเฉพาะมนุษย์ ย่อมมีสทิ ธิในการพฒั นาคุณภาพชีวิต และบอ่ ยครง้ั มนษุ ย์ก็กอ่ ตงั้ นิติบคุ คล ๑๓๓ หนังสือบ�งกอกคลินิกนิติธรรมศ�สตร์ถึงรัฐมนตรีว่�ก�รกระทรวงมห�ดไทยเพ่ือเสนอคว�มเห็นท�งกฎหม�ยในกรณี ปญั ห�สทิ ธใิ นก�รเดนิ ท�งไปต�่ งประเทศของเดก็ ช�ยหมอ่ ง ทองดี ซงึ่ เปน็ คนไรส้ ญั ช�ตปิ ระเภทเดก็ และบคุ คลทเ่ี รยี นอยใู่ นสถ�บนั ศกึ ษ� ไทยของประเทศไทยต�มมตคิ ณะรฐั มนตรเี มอ่ื วนั ที่ ๑๘ มกร�คม พ.ศ. ๒๕๔๘ เพอื่ ท�ำ คณุ ประโยชนใ์ หแ้ กป่ ระเทศไทย, ลงนามโดย รศ.ดร. พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร และอาจารย์ อัจฉรา สุทธสิ นุ ทรินทร์, เมอื่ วันที่ ๑ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๒ https://drive.google.com/file/d/17enHC2OnpyN8zp3U10I5FK3_KhqfjGdK/view?usp=sharing ๑๓๔ พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, #ก�รคมุ้ ครองสิทธเิ ดก็ #หลักประโยชนส์ ูงสดุ ของเดก็ #ขอใหค้ ดิ ใหม่ #แชรก์ ัน หนอ่ ยนะคะ #เรอ่ื งไปญป่ี นุ่ ของเดก็ ไรส้ ญั ช�ตยิ �กจนเปน็ เรอ่ื งใหญค่ ะ่ #เพอื่ นอ้ งค�ำ พรตยิ ะแหง่ โรงเรยี นบ�้ นบอ่ แกว้ สะเมงิ , เมอื่ วนั ที่ ๑๓ กันยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ เวลา ๑๕.๑๔ น. https://docs.google.com/document/d/1aNtmBgKvq0QpNpx8ty2E156526jOwUrrGAtrj0Mfivo/edit?usp=sharing ๑๓๕ พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ขอกรมก�รปกครองอย่�ออกระเบียบม�เออื้ ตอ่ ก�รจบั นักเรียนนกั ศึกษ�ในระหว่�ง เดนิ ท�งไปเรยี นเลย เพร�ะจะเปน็ อมนุษยน์ ิยมเกนิ ไป, เมื่อวันศุกร์ที่ ๑๑ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๑, บางส่วนถูกนำาไปเผยแพร่ในมตชิ นรายวัน เม่ือวนั ท่ี ๑๓ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๕๑ http://gotoknow.org/blog/stateless-and-nationalityless-management-by-law/177085 พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น้องเชิด : ก�รพัฒน�สิทธิเดินท�งข้�มช�ติของนักเรียนไร้สัญช�ติใน ท.ร.๓๘ ก เพื่อเข้�รว่ มก�รแข่งขนั เครื่องบนิ กระด�ษพบั โลกทปี่ ระเทศญี่ปนุ่ , เมื่อวันที่ ๒๒ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๐ https://www.facebook.com/archanwell/posts/10155572680716425?pnref=story ๑๓๖ พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�คุณต�โหยเ่ ป : ผสู้ งู อ�ยุซึ่งประสบปญั ห�คว�มไร้รัฐไร้สัญช�ติ และป่วย หนักดว้ ยโรคไสเ้ ลือ่ น, เอกส�รเพื่อประกอบก�รสอนวิช�สทิ ธิมนุษยชน, เม่อื วันท่ี ๒๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๙ ปรบั ปรุงล่าสดุ เมอื่ วันท่ี ๓๑ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1jFrLuYOzVpWx7ZLWH1RHCrg5jnwCOvJ47xGCI_6bqwA/edit?usp=sharing ๑๓๗ พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล บทที่ ๓ : สิทธอิ ันจ�ำ เปน็ และสถ�นภ�พ ท�งกฎหม�ยของเอกชนในท�งระหว�่ งประเทศ ตอนท่ี ๓ สทิ ธใิ นคณุ ภ�พชวี ติ ของมนษุ ยท์ มี่ จี ดุ เก�ะเกย่ี วกบั รฐั ไทย ตลอดนติ บิ คุ คลต�ม กฎหม�ยเอกชนที่เป็นนวตกรรมท�งกฎหม�ยของมนุษย์น้ัน, เอกสารประกอบการบรรยายวิชา น.๔๙๐/๔๙๑ กฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดบี ุคคล หลักสตู รนิตศิ าสตร์บัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เม่ือวันที่ ๙ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๖๐ ปรบั ปรงุ เมื่อ วนั ที่ ๓ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๑ https://drive.google.com/file/d/1MmarC2Vj8_h6BH505Bx2nlGHDiVGTEOH/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

116 ตามกฎหมายเอกชนเพื่อใช้ในการพัฒนาคุณภาพของชีวิตของมนุษย์ ในงานเขียนฉบับน้ี คงมุ่งให้ภาพรวมของ ความเป็นไปได้ในการพัฒนาคุณภาพชีวิตของมนุษย์ ซึ่งน่าจะเป็นไปใน ๔ ประเด็น กล่าวคือ (๑) สิทธิทำางาน (๒) สิทธิลงทุนหรือประกอบธุรกิจ (๓) สิทธิถือครองทรัพย์ และ (๔) สิทธิในสวัสดิการสังคม ซึ่งในท่ีน้ี เราจะ พยายามทบทวนความคิดในแต่ละประเด็นของสทิ ธิในการพฒั นาคุณภาพชวี ติ ประเด็นสำาคัญของการพัฒนาคุณภาพชีวิตของมนุษย์ ก็คือ ความเป็นไปได้ท่ีจะประกอบอาชีพของ มนุษย์ ซึ่งอาจจะเป็นการใช้สิทธิทำางาน หรือสิทธิลงทุนประกอบธุรกิจ ศักดิ์ศรีของมนุษย์ย่อมหายไป สิทธิใน การประกอบอาชีพ จงึ เป็นสิทธมิ นษุ ยชน เปน็ ไปไม่ได้ทจี่ ะห้ามมนุษย์ประกอบอาชพี เพราะเรอื่ งของอาชีพเป็น เรื่องของการทำามาหากินเพื่อยงั ชพี เพราะการห้ามมิใหท้ ำางานก็จะทำาให้มนุษย์ตกอยู่ในสภาวะไรค้ วามเป็นไปได้ ทจ่ี ะทาำ มาหากนิ อยา่ งสุจรติ การทำางานเปน็ หนทางทมี่ นุษยจ์ ะสร้างความอยู่รอดให้แก่ชีวิตและนำามาซึ่งคุณภาพ ในชีวิต นอกจากน้ัน การห้ามดังกล่าวอาจทำาให้รัฐไทยตกเป็นผู้ละเมิดข้อ ๒๓ แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วย สทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๑๓๘ และขอใหต้ ระหนกั ต่อไปวา่ การประกนั สิทธิในการทาำ มาหาเลีย้ งชีพ ดังกล่าวยังได้รับการรับรองในข้อ ๖๑๓๙ แห่งกติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและสิทธิทางการ เมือง ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ ซึ่งผกู พนั ประเทศไทยในสถานะของบอ่ เกดิ ของกฎหมายระหว่างประเทศทเี่ ป็น ลายลกั ษณ์อกั ษร เพราะประเทศไทยไดใ้ ห้ภาคยานวุ ัตติ ่อกติกาดังกล่าวแล้ว ๔.๒ ก�รจัดก�รสทิ ธิทำ�ง�นเพอ่ื พัฒน�คุณภ�พชีวิตของมนษุ ย์ เม่ือปัญหาสิทธิในเสรีภาพในการทำางาน (Right to work) เป็นปัญหาระหว่างรัฐเจ้าของดินแดน (Territorial State) และเอกชน จงึ เปน็ นติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายมหาชน โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก คดีบุคคล จึงต้องเป็นไปตามกฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี เว้นแต่จะมีการกำาหนดเป็นอย่างอื่น ดังนั้น ๑๓๘ ซึง่ บญั ญัตวิ ่า “(๑) บคุ คลมสี ทิ ธิท่จี ะทาำ งาน, ท่จี ะเลอื กงานอยา่ งเสร,ี ที่จะมีสภาวะการทำางานท่ยี ตุ ธิ รรมและพอใจ และทีจ่ ะไดร้ บั ความ คุ้มครองจากการว่างงาน. (Everyone has the right to work, to free choice of employment, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment.) (๒) บุคคลมีสิทธิในการรับค่าตอบแทนเท่ากันสำาหรับการทำางานที่เท่ากันโดยไม่มีการเลือกประติบัติใด ๆ. (Everyone, without any discrimination, has the right to equal pay for equal work.) (๓) บคุ คลผทู้ าำ งานมสี ทิ ธใิ นรายไดซ้ ง่ึ ยตุ ธิ รรมและเออื้ ประโยชนเ์ พอ่ื เปน็ ประกนั สาำ หรบั ตนเองและครอบครวั ใหก้ ารดาำ รงชวี ติ มคี า่ ควรแกศ่ กั ดศ์ิ รขี องมนษุ ย,์ และถา้ จำาเปน็ กช็ อบทจี่ ะไดร้ บั ความคมุ้ ครองทางสงั คมอนื่ ๆ เพม่ิ เตมิ . (Everyone who works has the right to just and favourable remuneration ensuring for himself and his family an existence worthy of human dignity, and supplemented, if necessary, by other means of social protection.) (๔) บุคคลมีสทิ ธิท่จี ะก่อตั้งและเข้ารว่ มกบั สหภาพแรงงานเพอ่ื คุม้ ครองผลประโยชน์ของตน. (Everyone has the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.)” ๑๓๙ ซงึ่ บัญญัตวิ า่ “๑. รัฐภาคีแห่งกติกานี้รับรองสิทธิในการทำางาน ซึ่งรวมท้ังสิทธิของทุกคนในโอกาสที่จะหาเล้ียงชีพโดยงานซึ่งตนเลือก หรอื รับอยา่ งเสรี และจะดาำ เนนิ ขั้นตอนทเ่ี หมาะสมในการปกป้องสิทธนิ ้ี ๒. ขนั้ ตอนซ่งึ รฐั ภาคแี หง่ กติกานีจ้ ะต้องดำาเนนิ เพือ่ ใหบ้ รรลุผลในการทำาใหส้ ิทธนิ ้ีเปน็ จรงิ อย่างบริบูรณ์ จะตอ้ งรวมถงึ การให้ คำาแนะนำาทางเทคนิคและวิชาชีพและโครงการฝึกอบรม นโยบายและเทคนิคท่ีจะทำาให้บรรลุผลในการพัฒนาทางเศรษฐกิจ สังคม และ วัฒนธรรมอย่างสมำ่าเสมอ และการจ้างงานอย่างบริบูรณ์และเป็นประโยชน์ภายใต้เงื่อนไขท้ังหลายที่เป็นการปกป้องเสรีภาพข้ันพ้ืนฐานทาง การเมอื งและทางเศรษฐกิจของปจั เจกบคุ คล” ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

117 เมือ่ เป็นการกลา่ วอา้ งสิทธใิ นการทาำ งานในประเทศไทยจึงเปน็ ไปตามกฎหมายของประเทศไทย ซึง่ เป็นกฎหมาย ของรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการทำางานเกิดข้นึ สาำ ประเทศไทย การจดั การสิทธิทำางานของมนุษย์กเ็ ปน็ ไปในทิศทางเดียวกบั นานาประเทศ กลา่ วคอื ในกรณที เี่ ปน็ คนสญั ชาตไิ ทย สทิ ธใิ นการทาำ งานถกู ประกนั ความเดด็ ขาดของการใชส้ ทิ ธไิ วใ้ นกฎหมายรฐั ธรรมนญู ในขณะทค่ี นตา่ งดา้ วไมไ่ ดร้ บั การประกนั สทิ ธเิ สรภี าพดงั กลา่ ว และยงั ถกู ควบคมุ เสรภี าพโดยกฎหมาย ซง่ึ กฎหมาย ไทยว่าด้วยสทิ ธิของคนต่างด้าวในการทำางานในประเทศไทยเร่ิมตน้ ตง้ั แต่ พ.ศ. ๒๕๑๕๑๔๐ ฉบบั ที่ใช้ในปัจจุบนั ก็ คอื พระร�ชกำ�หนดก�รบริห�รจัดก�รก�รทำ�ง�นของคนต่�งด้�ว พ.ศ. ๒๕๖๐๑๔๑ ซง่ึ แกไ้ ขและเพม่ิ เติมโดย พระร�ชก�ำ หนดก�รบริห�รจัดก�รก�รท�ำ ง�นของคนต�่ งด้�ว (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๖๑๑๔๒, ๑๔๓ เราอาจสรุปหลักในเร่ืองน้ีว่า หากเป็นสิทธิทำางานของคนสัญชาติไทย แม้จะมีจุดเกาะเก่ียวกับรัฐ ต่างประเทศ ก็จะได้รับการประกันสิทธิเสรีภาพดังกล่าวโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญ และไม่อาจถูกจำากัดเสรีภาพ โดยกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยการทาำ งานของคนตา่ งดา้ ว จงึ ทาำ งานไดโ้ ดยไมต่ อ้ งมใี บอนญุ าตทาำ งาน สทิ ธใิ นการทาำ งาน เปน็ สทิ ธิท่ีเด็ดขาด (Absolute Right) กลา่ วคือ เป็นไปโดยผลของกฎหมาย มใิ ช่สิทธิท่ีมเี ง่ือนไข (Conditional Right) กล่าวคือ จะทำาได้เม่ือมีการร้องขอและได้รับอนุญาตจากองค์กรของรัฐท่ีมีอำานาจตามกฎหมาย แต่หาก เปน็ คนตา่ งดา้ วทัง้ แทห้ รอื เทยี ม ก็จะต้องมใี บอนุญาตทาำ งาน อย่าลืมว่า เม่อื คนสญั ชาตไิ ทยไปทำางานในตา่ งประเทศ ก็จะตอ้ งขออนญุ าตทำางานตามกฎหมายของ รฐั เจา้ ของดนิ แดน ตวั อย่างจากกรณศี กึ ษานางสาวอมิรตา มบี าง กค็ ือ เมอื่ อมิรตา คนสัญชาติไทยไปทาำ งานใน ประเทศเยอรมนั เธอกจ็ ะตอ้ งร้องขอรับใบอนญุ าตทำางาน เพราะเธอเปน็ คนต่างด้าวในประเทศเยอรมัน๑๔๔ นอกจากนนั้ เราคงไมล่ มื ทจี่ ะกลา่ วถงึ มตคิ ณะรฐั มนตรเี มอื่ วนั ที่ ๑๘ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๕๙๑๔๕ ซง่ึ ยอมรบั ๑๔๐ เป็นไปตาม (๑) ประกาศคณะปฏวิ ตั ฉิ บับท่ี ๓๒๒ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕/ค.ศ.๑๙๗๒ (๒) พ.ร.บ. การทาำ งานของ คนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๒๑ (๓) พ.ร.บ. การทาำ งานของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๕๑ (๔) พระราชกาำ หนดการบรหิ ารจดั การการทาำ งานของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๖๐ และ (๕) พระราชกาำ หนดการบริหารจัดการการทาำ งานของคนต่างด้าว (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๖๑ ๑๔๑ ราชกจิ จานเุ บกษา, เลม่ ๑๓๔, ตอนที่ ๖๕ ก, หนา้ ๑, ๒๒ มถิ ุนายน พ.ศ. ๒๕๖๐ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2560/A/065/1.PDF ๑๔๒ ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ ๑๓๕ ตอนท่ี ๑๙ ก หน้า ๓๐ ลงวันที่ ๒๗ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://drive.google.com/file/d/1NuApLbUeTHES2DkVUIrjSLoMltsJIP-2/view?usp=sharing ๑๔๓ พระราชกำาหนดการบริหารจัดการการทำางานของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๖๐ ซ่ึงแก้ไขและเพ่ิมเติมโดย พระราชกำาหนดการ บริหารจัดการการทาำ งานของคนตา่ งด้าว (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๖๑ ฉบับรวมโดยกฤษฎกี า https://drive.google.com/file/d/1H31Po88qiAPptT5A3tqm2R836iT-qsSm/view?usp=sharing ๑๔๔ พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�น�งส�วอมริ ต� : ก�รกำ�หนดสิทธทิ �ำ ง�นในประเทศเยอรมันของหญงิ ซึ่งเกิดในประเทศล�วจ�กม�รด�เชื้อส�ยล�วไร้รัฐไร้สัญช�ติท่ีเกิดในประเทศล�วและบิด�สัญช�ติไทย อีกทั้งมีส�มีต�มกฎหม�ยเป็น คนสัญช�ติเยอรมัน, ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หลักสูตรนิติศาสตร์บัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ภาคตะวนั ออกเฉยี งเหนอื ปกี ารศกึ ษา ๒๕๖๐ ภาคที่ ๒, เม่อื วนั ที่ ๑๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๑ https://docs.google.com/document/d/1DIt6YIIyKcoPswdEvoHQ6B99jJ3dttQQFIvVGLEU0Qw/edit?usp= sharing ๑๔๕ พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ใครบ�้ งเปน็ ผทู้ รงสทิ ธทิ �ำ ง�นทกุ ประเภทต�มมตคิ ณะรฐั มนตรเี มอื่ วนั ที่ ๑๘ ตลุ �คม พ.ศ. ๒๕๕๙ ?, ประเด็นที่ ๑ ท่ีต้องตอบให้ชัดเพ่ือกำาหนดสิทธิทำางานทุกประเภทในประเทศไทยของผู้ทรงสิทธิตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อ วนั ท่ี ๑๘ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๕๙ ตามขอ้ เสนอแนะของคณะกรรมการพจิ ารณาการทาำ งานของคนตา่ งดา้ ว, เมอ่ื วนั ท่ี ๑๖ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://www.facebook.com/archanwell/posts/10154588326806425?pnref=story ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

118 ให้คนต่างดา้ วไร้สัญชาติ ซง่ึ อาศยั อยู่ในประเทศไทยมานานแล้ว ทจี่ ะทาำ งานได้ทกุ ประเภท “เสมือนคนไทย” ซ่ึง ทำาให้คนต่างด้าวเทียมของประเทศไทยมีคุณภาพชีวิตท่ีดีมากข้ึน แม้กระบวนได้เพ่ือเข้าถึงสิทธิในสัญชาติไทย ยงั ลา่ ชา้ อยอู่ ีก ๔.๒ ก�รจัดก�รสทิ ธลิ งทนุ หรือประกอบธรุ กิจเพ่ือพฒั น�คุณภ�พชวี ติ ของมนษุ ย์ ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะ ระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกันของรัฐท่ีถูกกล่าวอ้างสิทธิ แต่ถ้าหากนิติสัมพันธ์ตามกฎหมาย มหาชนทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ ยอ่ มตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายมหาชนภายในของรฐั คกู่ รณใี นนติ สิ มั พนั ธ์ เวน้ แต่ จะมีสนธสิ ัญญากาำ หนดเปน็ อย่างอืน่ จะเหน็ วา่ เมือ่ เรอื่ งของสิทธิในการประกอบธรุ กจิ เปน็ นติ สิ ัมพันธร์ ะหว่างรัฐ เจ้าของดนิ แดนและเอกชนผู้ประกอบการ เรอื่ งดังกลา่ วจงึ เปน็ นติ สิ ัมพนั ธต์ ามกฎหมายมหาชน ในพ้นื ทเี่ ล็กๆ ในงานเขยี นเบ้อื งตน้ สาำ หรับนักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล มปี ระเด็น สาำ คัญทค่ี วรทราบเกย่ี วกบั การรับรองสิทธลิ งทุนของคนตา่ งดา้ วในประเทศไทย อยู่ ๖ ประการ กลา่ วคือ ประเด็นสำาคัญในประการแรก ก็คอื คนต่างดา้ ว หรอื นติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชนทมี่ สี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ ว๑๔๖ ซ่ึงลงทนุ เกิน ๒ ลา้ นบาท๑๔๗ จะต้องร้องขอใบอนญุ าตประกอบธรุ กจิ ตามที่กำาหนดใน พ.ร.บ. พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, บุตรท่ีเกดิ ในประเทศไทยจ�กบุพก�รตี �่ งด้�วทเ่ี ข�้ เมอื งผดิ แตไ่ ด้รบั ก�รผอ่ นผันให้ อ�ศยั ในประเทศไทย \"ทกุ กรณไี หม ?\" ทที่ รงสทิ ธิท�ำ ง�นทุกประเภทต�มมติคณะรฐั มนตรเี มือ่ วันที่ ๑๘ ตลุ �คม พ.ศ. ๒๕๕๙, ประเด็น ท่ี ๕ ทตี่ อ้ งตอบใหช้ ดั เพอื่ กาำ หนดสทิ ธทิ าำ งานทกุ ประเภทในประเทศไทยของผทู้ รงสทิ ธติ ามมตคิ ณะรฐั มนตรเี มอ่ื วนั ท่ี ๑๘ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๕๙ ตามขอ้ เสนอแนะของคณะกรรมการพจิ ารณาการทำางานของคนตา่ งดา้ ว, เม่อื วันที่ ๑๖ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://www.facebook.com/archanwell/posts/10154589680746425 พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, คนรอก�รพสิ จู นส์ ทิ ธใิ นสญั ช�ตไิ ทย ซงึ่ ถกู ถอื เปน็ คนต�่ งด�้ ว เปน็ ผทู้ รงสทิ ธทิ �ำ ง�น ทุกประเภทต�มมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันท่ี ๑๘ ตุล�คม พ.ศ. ๒๕๕๙ หรือไม่, ประเด็นท่ี ๖ ที่ต้องตอบให้ชัดเพ่ือกำาหนดสิทธิทำางานทุก ประเภทในประเทศไทยของผทู้ รงสทิ ธติ ามมตคิ ณะรฐั มนตรีเมื่อวันที่ ๑๘ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๕๙ ตามข้อเสนอแนะของคณะกรรมการพิจารณา การทำางานของคนต่างด้าว, เมื่อวนั ท่ี ๑๖ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://www.facebook.com/archanwell/posts/10154589685726425 พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ประเดน็ ทต่ี อ้ งตอบใหช้ ดั เพอื่ ก�ำ หนดสทิ ธทิ �ำ ง�นทกุ ประเภทในประเทศไทยของผทู้ รง สิทธติ �มมติคณะรัฐมนตรีเมือ่ วนั ที่ ๑๘ ตุล�คม พ.ศ. ๒๕๕๙ ต�มข้อเสนอแนะของคณะกรรมก�รพิจ�รณ�ก�รท�ำ ง�นของคนต่�งด้�ว, เอกสารเพอ่ื ตงั้ ประเดน็ คำาถามตอ่ ฝา่ ยความมัน่ คงของรัฐไทย, เม่ือวันที่ ๑๖ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๕๙ เพม่ิ เติมลา่ สดุ เมอื่ วันท่ี ๒๐ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10154678869393834 ๑๔๖ เปน็ ไปตามมาตรา ๔ วรรคแรก แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคนต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึง่ บัญญตั ิวา่ ““คนต่างด้าว” หมายความว่า (๑) บคุ คลธรรมดาซ่ึงไมม่ ีสัญชาตไิ ทย (๒) นติ ิบุคคลซึ่งไมไ่ ดจ้ ดทะเบียนในประเทศไทย (๓) นิตบิ ุคคลซึง่ จดทะเบยี นในประเทศไทย และมลี ักษณะดังตอ่ ไปน้ี (ก) นติ ิบคุ คลซึ่งมหี ุ้นอนั เปน็ ทนุ ต้ังแต่กงึ่ หนงึ่ ของนติ ิบคุ คลนัน้ ถือโดยบุคคลตาม (๑) หรอื (๒) หรือนิติบุคคลซงึ่ มีบุคคล ตาม (๑) หรือ (๒) ลงทุนมีมลู คา่ ตงั้ แตก่ ึง่ หนึ่งของทุนทัง้ หมดในนติ ิบุคคลนน้ั (ข) หา้ งหนุ้ สว่ นจำากัดหรอื ห้างหนุ้ ส่วนสามัญท่จี ดทะเบยี น ซึ่งหุ้นส่วนผจู้ ดั การหรือผู้จดั การเปน็ บคุ คลตาม (๑) (๔) นติ ิบุคคลซ่ึงจดทะเบยี นในประเทศไทย ซึง่ มหี ้นุ อันเปน็ ทุนตง้ั แตก่ งึ่ หนึง่ ของนิติบคุ คลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) หรอื นิตบิ คุ คลซ่งึ มีบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทนุ มีมลู คา่ ต้ังแต่กงึ่ หนึ่งของทุนทง้ั หมดในนิติบุคคลนั้น” ๑๔๗ เป็นไปตามมาตรา ๑๔ วรรคแรก แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคนต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึง่ บัญญัตวิ า่ “ทุนขนั้ ตำ่าท่ีคน ต่างด้าวใชใ้ นการเริ่มตน้ ประกอบธรุ กิจในประเทศไทยตอ้ งมีจำานวนไม่นอ้ ยกว่าท่ีกำาหนดในกฎกระทรวงแตต่ อ้ งไมน่ อ้ ยกว่าสองล้านบาท” ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

119 ประกอบธุรกจิ ของคนต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ดงั นัน้ จงึ สรปุ ไดว้ ่า จงึ มคี วามเปน็ ไปได้ท่คี นตา่ งดา้ วจะประกอบ ธุรกิจในประเทศไทย ซึง่ รัฐไทยเองก็ยอมรบั ใหค้ นต่างด้าวมาทุนในธรุ กจิ ทใ่ี ชท้ นุ สงู ท้ังทางการเงินและเทคโนโลยี รวมตลอดถึงธุรกิจขนาดเล็กท่ีธุรกิจไทยทำาไม่ได้ แต่สำาหรับธุรกิจเล็กหรือกลางหรือใหญ่ท่ีธุรกิจไทยทำาได้ ก็จะ หา้ มหรือมีขอ้ จำากดั มใิ ห้คนต่างดา้ วทำา ซงึ่ ก็หมายถึงนติ ิบุคคลตามกฎหมายไทย ซึง่ ครอบงาำ โดยคนต่างด้าว ทงั้ น้ี เปน็ ไปตามมาตรา ๘๑๔๘ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ กเ็ ขา้ ใจไดว้ า่ รฐั ไทยกค็ งไมอ่ ยาก ให้ตลาดเศรษฐกิจไทยถูกครอบงำาโดยธุรกิจต่างด้าว จะเห็นต่อไปว่า เมื่อนิติบุคคลฯ ไม่อยากถูกจำากัดสิทธิ ในเสรีภาพที่จะประกอบธุรกิจในประเทศไทย ก็จะหันมาจัดการสัดส่วนผู้ถือหุ้นในนิติบุคคลฯ ให้การครอบงำา เป็นของบุคคลสัญชาติไทย เพ่ือจะไม่ถูกถือเป็นคนต่างด้าวโดยมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของ คนต่างด้าว ประเด็นสำาคัญในประการที่สอง ก็คือ กฎหมายไทยยังคงห้ามคนต่างด้าวที่มีสถานะบุคคลตาม กฎหมายคนเข้าเมืองเป็นคนรอการเนรเทศหรือคนผิดกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมืองประกอบธุรกิจใน ประเทศไทย ดังปรากฏตามมาตรา ๖ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธรุ กิจของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒๑๔๙ ซงึ่ เรากเ็ ขา้ ใจ ไดใ้ นหลกั การของกฎหมาย ทงั้ นี้ กเ็ พราะคนดงั กล่าวกาำ ลังจะออกไปจากประเทศไทย กไ็ มจ่ ำาเป็นตอ้ งรบั รองสทิ ธิ ลงทนุ แต่อย่างไรก็ตาม ขอให้ทราบว่า คนดังกล่าวได้รบั การรบั รองสทิ ธทิ ำางานในประเทศไทยในระหว่างรอการ ส่งออกนอกประเทศไทย ดังปรากฏตามมาตรา ๖๓ แห่งพระราชกำาหนดการบริหารจัดการการทำางานของ คนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๖๐ ซึง่ แก้ไขและเพม่ิ เตมิ โดย พระราชกาำ หนดการบริหารจดั การการทาำ งานของคนต่างดา้ ว (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๖๑๑๕๐ ๑๔๘ ซงึ่ บัญญัตวิ ่า “ภายใต้บงั คบั มาตรา ๖ มาตรา ๗ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๒ (๑) หา้ มมใิ หค้ นตา่ งดา้ วประกอบธรุ กจิ ทไ่ี มอ่ นญุ าตใหค้ นตา่ งดา้ วประกอบกจิ การดว้ ยเหตผุ ลพเิ ศษตามทก่ี าำ หนดไวใ้ นบญั ชหี นง่ึ (๒) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจท่ีเก่ียวกับความปลอดภัยหรือความม่ันคงของประเทศธุรกิจท่ีมีผลกระทบต่อ ศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี และหัตถกรรมพ้ืนบ้าน หรือธุรกิจท่ีมีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม ตามที่กำาหนดไว้ใน บญั ชีสอง เว้นแต่จะได้รบั อนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนมุ ัตขิ องคณะรัฐมนตรี (๓) ห้ามมิใหค้ นตา่ งด้าวประกอบธรุ กจิ ที่คนไทยยังไม่มีความพรอ้ มที่จะแขง่ ขันในการประกอบกิจการกับคนตา่ งด้าว ตามที่ กำาหนดไวใ้ นบญั ชีสาม เว้นแตจ่ ะไดร้ ับอนุญาตจากอธบิ ดโี ดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ” ๑๔๙ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “คนต่างดา้ วตอ่ ไปน้ี หา้ มประกอบธรุ กิจในราชอาณาจักร (๑) คนตา่ งดา้ วท่ีถูกเนรเทศหรอื รอการเนรเทศตามกฎหมาย (๒) คนตา่ งด้าวที่เขา้ มาอยใู่ นราชอาณาจกั รโดยไมไ่ ด้รบั อนญุ าตตามกฎหมายวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมืองหรือกฎหมายอ่ืน” ๑๕๐ ซงึ่ บัญญตั ิว่า “คนต่างด้าวซึ่งมีลักษณะดังต่อไปนี้ อาจขออนุญาตต่อนายทะเบียนเพื่อทำางานตามประเภทท่ีคณะรัฐมนตรีกำาหนดโดย ประกาศในราชกิจจานเุ บกษาตามข้อเสนอแนะของคณะกรรมการ โดยคำานึงถงึ ความมน่ั คงของชาติ ผลกระทบต่อสังคม และมนุษยธรรม (๑) ถกู เนรเทศตามกฎหมายว่าด้วยการเนรเทศและไดร้ บั การผ่อนผันให้ไปประกอบอาชพี ณ ทแ่ี ห่งใดแทนการเนรเทศหรือ อยู่ในระหวา่ งรอการเนรเทศ (๒) เข้ามาหรอื อยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าดว้ ยคนเข้าเมือง แต่ไดร้ ับอนญุ าตให้พกั อาศัยอยู่ใน ราชอาณาจกั รเพอ่ื รอการสง่ กลบั ออกไปนอกราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าดว้ ยคนเข้าเมอื ง อนั มใิ ชเ่ ปน็ กรณีตามมาตรา ๖๓/๒ การขออนญุ าตทาำ งานและการออกใบอนุญาตทำางานตามวรรคหนง่ึ ให้เปน็ ไปตามหลักเกณฑ์ วธิ ีการ และเงื่อนไขทก่ี าำ หนด ในกฎกระทรวง และใบอนญุ าตทำางานให้มอี ายเุ ทา่ กบั ระยะเวลาท่ไี ด้รบั การผอ่ นผัน แตไ่ ม่เกินหนึ่งปนี บั แตว่ ันท่ีออกใบอนญุ าตทาำ งาน และ ใหต้ ่ออายใุ บอนญุ าตทาำ งานไดเ้ ท่าที่จาำ เปน็ แต่ไมเ่ กนิ ครั้งละหนงึ่ ปี ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

120 ประเด็นสำาคัญในประการท่ีสาม ก็คือ รัฐไทยรับรองสิทธิประกอบธุรกิจให้แก่คนต่างด้าวท่ีเกิดใน ประเทศไทยหรอื คนต่างด้าวทเี่ คยมีสญั ชาตไิ ทย ดงั ปรากฏตามมาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคน ต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒๑๕๑ ท้งั นี้ เพราะคนยงั กลา่ วอาจถอื สญั ชาติไทยในอนาคต การรับรองสทิ ธปิ ระกอบธุรกจิ ใน ประเทศไทยจึงเปน็ ประโยชน์ทั้งต่อบุคคลดังกล่าว และประเทศไทย ประเด็นสำาคัญในประการท่ีส่ี ก็คือ รัฐไทยรับรองสิทธิประกอบธุรกิจให้แก่คนต่างด้าวท่ีประกอบ ธุรกิจตามนโยบายของรัฐบาลไทย ดงั ปรากฏตามมาตรา ๑๐ วรรค ๑๑๕๒ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธรุ กิจของคน ตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒๑๕๓ ทั้งน้ี เพราะธุรกจิ ดังกล่าวก็นา่ จะเป็นประโยชนใ์ นสายตาของรฐั บาล แตข่ อใหต้ ระหนัก วา่ บทบญั ญตั นิ ้ยี กเวน้ ผลของมาตรา ๘ ซง่ึ กาำ หนดหลกั เกณฑก์ ารอนุญาตทั่วไป ซ่งึ มุ่งจะปกปอ้ งธรุ กิจไทยอีกด้วย ดังน้ัน บทบัญญัติน้ีจึงให้อำานาจรัฐบาลท่ีจะอนุญาตให้คนต่างประกอบธุรกิจท่ีมาตรา ๘ ห้ามเด็ดขาดได้ด้วย จงึ เปน็ ทร่ี ะแวงใจของสงั คมไทยทก่ี ลวั วา่ นกั การเมอื งทม่ี าเปน็ รฐั บาลจะเปดิ ตลาดทธี่ รุ กจิ ไทยทาำ ไดใ้ หค้ นตา่ งดา้ ว มาแข่งขันโดยมาตราน้ี เม่ือนายทะเบียนออกใบอนุญาตทำางานให้คนต่างด้าวผู้ใดแล้ว ให้แจ้งให้พนักงานเจ้าหน้าท่ีตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้า เมืองทราบ ภายในสิ้นเดือนมกราคมของทุกปี ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองแจ้งให้นายทะเบียนทราบถึงผล การเนรเทศหรือการส่งกลับ ในกรณีที่นายทะเบียนได้รับแจ้งว่ายังมิได้เนรเทศหรือส่งตัวกลับ หรือไม่ได้รับแจ้งจากพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม กฎหมายวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื ง ใหน้ ายทะเบยี นมอี าำ นาจตอ่ อายใุ บอนญุ าตทาำ งานตามวรรคหนง่ึ ตามทไี่ ดร้ บั การรอ้ งขอจากคนตา่ งดา้ วไดแ้ ละเมอื่ ได้ตอ่ อายุใบอนุญาตทาำ งานแล้ว ให้แจง้ ใหพ้ นกั งานเจ้าหน้าท่ตี ามกฎหมายวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื งทราบ” ๑๕๑ ซึง่ บญั ญัติว่า “คนต่างด้าวต่อไปนี้ จะประกอบธุรกิจได้เมื่อได้รับใบอนุญาตจากอธิบดี และจะประกอบธุรกิจได้เฉพาะประเภทธุรกิจ และในท้องท่ีท่ีรัฐมนตรีประกาศกำาหนดโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรีโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา ในประกาศดังกล่าวรัฐมนตรีจะ กำาหนดเงื่อนไขอยา่ งใดไวก้ ไ็ ดต้ ามทีเ่ หน็ สมควร (๑) คนต่างดา้ วทเ่ี กดิ ในราชอาณาจกั ร แตไ่ ม่ได้รับสญั ชาตไิ ทยตามกฎหมายว่าด้วยสัญชาตหิ รือตามกฎหมายอื่น (๒) คนตา่ งดา้ วโดยผลของการถูกถอนสญั ชาตติ ามกฎหมายว่าด้วยสญั ชาติหรือตามกฎหมายอน่ื การขอรับใบอนุญาต การออกใบอนุญาต และระยะเวลาการอนุญาต ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีกำาหนดใน กฎกระทรวง ในกรณีท่อี ธบิ ดไี มอ่ นญุ าตใหค้ นต่างดา้ วตามวรรคหนงึ่ ประกอบธุรกิจ คนต่างด้าวนั้นมีสิทธอิ ทุ ธรณ์ตอ่ รัฐมนตรีได้ และใหน้ ำา ความในมาตรา ๒๐ วรรคหนึ่ง และวรรคสาม มาใชบ้ ังคบั โดยอนโุ ลม” ๑๕๒ ซ่งึ บญั ญตั ิวา่ “บทบญั ญัตมิ าตรา ๕ มาตรา ๘ มาตรา ๑๕ มาตรา ๑๗ และมาตรา ๑๘ ไมใ่ ช้บังคบั แก่คนตา่ งดา้ วทป่ี ระกอบ ธรุ กิจตามบญั ชที ้ายพระราชบัญญตั นิ ี้โดยได้รบั อนญุ าตจากรฐั บาลแห่งราชอาณาจักรไทยเปน็ การเฉพาะกาล” ๑๕๓ ซ่ึงบัญญัติว่า “คนต่างด้าวต่อไปนี้ จะประกอบธุรกิจได้เมื่อได้รับใบอนุญาตจากอธิบดี และจะประกอบธุรกิจได้เฉพาะประเภทธุรกิจและ ในทอ้ งทท่ี ร่ี ฐั มนตรปี ระกาศกาำ หนดโดยการอนมุ ตั ขิ องคณะรฐั มนตรโี ดยประกาศในราชกจิ จานเุ บกษา ในประกาศดงั กลา่ วรฐั มนตรจี ะกาำ หนด เงอ่ื นไขอย่างใดไว้กไ็ ดต้ ามท่ีเห็นสมควร (๑) คนตา่ งดา้ วท่ีเกิดในราชอาณาจักร แต่ไมไ่ ดร้ ับสัญชาติไทยตามกฎหมายวา่ ด้วยสัญชาติหรอื ตามกฎหมายอนื่ (๒) คนต่างด้าวโดยผลของการถกู ถอนสญั ชาตติ ามกฎหมายว่าด้วยสญั ชาติหรอื ตามกฎหมายอน่ื การขอรับใบอนุญาต การออกใบอนุญาต และระยะเวลาการอนุญาต ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีกำาหนดในกฎ กระทรวง ในกรณที ี่อธิบดีไมอ่ นญุ าตใหค้ นตา่ งดา้ วตามวรรคหนง่ึ ประกอบธุรกิจ คนต่างด้าวนั้นมีสิทธอิ ุทธรณต์ ่อรัฐมนตรไี ด้ และให้นำา ความในมาตรา ๒๐ วรรคหนึ่ง และวรรคสาม มาใช้บงั คบั โดยอนุโลม” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

121 ประเดน็ สาำ คญั ในประการทหี่ า้ กค็ อื รฐั ไทยรบั รองสทิ ธปิ ระกอบธรุ กจิ ใหแ้ กค่ นตา่ งดา้ วภายใตส้ นธิ สัญญา ดังปรากฏตามมาตรา ๑๐ วรรค ๒๑๕๔ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒๑๕๕ ท้งั น้ี เพราะการเปิดพื้นท่ีในบทบัญญัตินี้ก็จะเอื้ออำานวยให้การเปิดตลาดเสรีระหว่างประเทศเป็นไปได้ ดังกรณีศึกษา บริษัททรานส์อาเซียน จำากัด๑๕๖ ซ่ึงบริษัทน้ีมีทุนร้อยละ ๙๐ มาจากบริษัททรานสปอร์ต เซอร์วิส จำากัด ซง่ึ เปน็ บรษิ ัทจดทะเบียนตามกฎหมายสิงคโปร์ และมีผถู้ ือหุน้ ขา้ งมากเป็นคนสญั ชาติสงิ คโปร์ บริษัทนี้จงึ ถูก ถือเปน็ “คนตา่ งด้าว” โดยมาตรา ๔ (๓) (ก) แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกจิ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เม่ือบริษัทนี้มีสถานะเป็น “คนต่างด้าว” โดยท่ัวไป บริษัทน้ีก็จะถูกจำากัดเสรีภาพท่ีจะลงทุนประกอบธุรกิจโดย พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตาม เน่ืองจากธุรกิจน้ีเป็นธุรกิจ ระหวา่ งบคุ คลสญั ชาตขิ องประเทศสมาชกิ กฎบตั รอาเซยี น จงึ เปน็ ธรุ กจิ ทจี่ ะไดร้ บั ประโยชนจ์ ากกรอบความตกลง ทกี่ ำาลงั พฒั นาข้ึนภายใตก้ รอบอาเซียน เพอื่ ท่จี ะสง่ เสริมการเคล่อื นไหวอย่างเสรีของบริการ ซ่งึ ถือเป็นปจั จัยของ การขยายตวั ทางเศรษฐกจิ ทป่ี ระเทศสมาชกิ อาเซยี นประสงคท์ จี่ ะลดอปุ สรรคทางการคา้ ความตกลงภายใตก้ รอบ ของเสาหลกั AEC (ASEAN Economic Community) ซงึ่ เปน็ ภารกจิ หน่งึ ในสามของประชาคมอาเซยี น ประเด็นสำาคัญในประการที่หก ก็คือ รัฐไทยรับรองสิทธิประกอบธุรกิจให้แก่คนต่างด้าวในธุรกิจ ขนาดกลางและขนาดใหญท่ ี่ได้รบั การสง่ เสรมิ การลงทนุ ดงั ปรากฏตามมาตรา ๑๒๑๕๗ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบ ๑๕๔ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “คนตา่ งดา้ วทป่ี ระกอบธรุ กจิ ตามบญั ชที า้ ยพระราชบญั ญตั นิ โี้ ดยสนธสิ ญั ญาทปี่ ระเทศไทยเปน็ ภาคหี รอื มคี วาม ผูกพนั ตามพันธกรณี ใหไ้ ดร้ บั ยกเวน้ จากการบังคบั ใช้บทบัญญตั แิ หง่ มาตราตา่ ง ๆ ตามท่กี าำ หนดไวใ้ นวรรคหนง่ึ และใหเ้ ป็นไปตามบทบญั ญตั ิ และเงอ่ื นไขของสนธสิ ญั ญานนั้ ซงึ่ อาจรวมถงึ การใหส้ ทิ ธคิ นไทยและวสิ าหกจิ ของคนไทยเขา้ ไปประกอบธรุ กจิ ในประเทศสญั ชาตขิ องคนตา่ งดา้ ว น้ันเป็นการต่างตอบแทนดว้ ย” ๑๕๕ ซึง่ บัญญตั วิ ่า “คนต่างด้าวต่อไปน้ี จะประกอบธุรกิจได้เมื่อได้รับใบอนุญาตจากอธิบดี และจะประกอบธุรกิจได้เฉพาะประเภทธุรกิจ และในท้องท่ีท่ีรัฐมนตรีประกาศกำาหนดโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรีโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา ในประกาศดังกล่าวรัฐมนตรีจะ กาำ หนดเงอ่ื นไขอยา่ งใดไว้กไ็ ด้ตามท่ีเหน็ สมควร (๑) คนต่างด้าวทเี่ กดิ ในราชอาณาจกั ร แต่ไมไ่ ดร้ บั สัญชาติไทยตามกฎหมายว่าด้วยสญั ชาตหิ รอื ตามกฎหมายอน่ื (๒) คนต่างดา้ วโดยผลของการถูกถอนสญั ชาตติ ามกฎหมายวา่ ดว้ ยสัญชาตหิ รอื ตามกฎหมายอน่ื การขอรับใบอนุญาต การออกใบอนุญาต และระยะเวลาการอนุญาต ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำาหนดใน กฎกระทรวง ในกรณีที่อธิบดีไม่อนุญาตใหค้ นตา่ งดา้ วตามวรรคหนึ่งประกอบธรุ กิจ คนต่างดา้ วนั้นมีสิทธอิ ทุ ธรณ์ตอ่ รัฐมนตรีได้ และใหน้ าำ ความในมาตรา ๒๐ วรรคหนง่ึ และวรรคสาม มาใชบ้ งั คบั โดยอนุโลม” ๑๕๖ พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณศี กึ ษ�บรษิ ัททร�นสอ์ �เซยี น จ�ำ กดั : ก�รก�ำ หนดสิทธิในก�รลงทุน, กรณีศกึ ษา ในวชิ ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล, เมือ่ วนั ที่ ๒๐ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ http://www.gotoknow.org/blogs/posts/506395 ๑๕๗ ซึ่งบญั ญตั ิว่า “ในกรณีท่ธี รุ กิจของคนต่างด้าวซึง่ ไดร้ ับการส่งเสรมิ การลงทุนตามกฎหมายว่าดว้ ยการส่งเสรมิ การลงทนุ หรือไดร้ บั อนญุ าต เป็นหนังสือให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทยหรือตาม กฎหมายอนื่ เปน็ ธรุ กจิ ตามบญั ชสี องหรอื บญั ชสี ามทา้ ยพระราชบญั ญตั นิ ี้ ใหค้ นตา่ งดา้ วดงั กลา่ วแจง้ ตอ่ อธบิ ดเี พอ่ื ขอหนงั สอื รบั รอง เมอ่ื อธบิ ดี หรือพนักงานเจ้าหน้าที่ท่ีได้รับมอบหมายตรวจสอบความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนหรือหนังสืออนุญาตดังกล่าวแล้ว ให้อธิบดีออก หนงั สอื รบั รองโดยเรว็ แตต่ อ้ งไมเ่ กนิ สามสบิ วนั นบั แตว่ นั ทไี่ ดร้ บั แจง้ การไดร้ บั บตั รสง่ เสรมิ การลงทนุ หรอื หนงั สอื อนญุ าต แลว้ แตก่ รณี ในกรณี นี้ใหค้ นต่างดา้ วดงั กล่าวนน้ั ได้รับยกเวน้ จากการบงั คับใชพ้ ระราชบญั ญตั นิ ี้ เวน้ แต่มาตรา ๒๑ มาตรา ๒๒ มาตรา ๓๙ มาตรา ๔๐ และมาตรา ๔๒ ตลอดระยะเวลาที่ธุรกิจน้ันได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรือได้รับอนุญาตให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออก แล้ว แต่กรณี การออกหนังสอื รบั รองตามวรรคหนง่ึ ใหเ้ ปน็ ไปตามหลกั เกณฑแ์ ละวธิ กี ารที่อธบิ ดีกำาหนด” ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

122 ธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒๑๕๘ ท้ังนี้ ก็เพราะธุรกิจซ่ึงได้รับการส่งเสริมการลงทุนแล้ว ก็ย่อมได้รับการ พิจารณาแล้วว่า เป็นประโยชนต์ ่อประเทศไทย การรับรองสทิ ธลิ งทุนให้คนตา่ งด้าวในสถานการณน์ จ้ี ึงจำาเปน็ ๔.๔ ก�รจัดก�รสิทธถิ ือครองทรัพย์สนิ เพื่อพัฒน�คณุ ภ�พชีวิต กรณีเป็นเรื่องระหว่างรัฐไทยและเอกชน กลา่ วคือ เป็นปัญหาทว่ี ่า รัฐไทยยอมให้เอกชนเขา้ ถือครอง ทรัพย์สินเหนือดินแดนของตนหรือไม่ กรณีจึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน และนิติสัมพันธ์น้ี มีลกั ษณะระหว่างประเทศ โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสมั พนั ธ์ตามขอ้ เทจ็ จริงย่อมตก อยภู่ ายใตก้ ฎหมายมหาชนของรฐั คกู่ รณใี นนิตสิ ัมพันธ์ เว้นแต่จะมีสนธิสญั ญาระหวา่ งรฐั กำาหนดเป็นอยา่ งอนื่ ในประเดน็ น้ี มเี รอื่ งทจ่ี ะตอ้ งพจิ ารณา ๒ ประเดน็ กค็ อื (๑) การจดั การสทิ ธถิ อื ครองอสงั หารมิ ทรพั ย์ และ (๒) สิทธถิ ือครองสงั หาริมทรัพย์ ในประเดน็ แรกทเ่ี กย่ี วกบั อสงั หารมิ ทรพั ย์ สาำ หรบั ประเทศไทย กฎหมายมหาชนภายในทก่ี าำ หนดสทิ ธิ ในการถอื ครองอสงั หารมิ ทรพั ยใ์ นประเทศไทยของคนตา่ งดา้ ว กค็ อื ประมวลกฎหมายทีด่ ิน พ.ศ. ๒๔๙๗ และ บทบญั ญตั ใิ นกฎหมายพเิ ศษอกี ๓ ฉบบั กลา่ วคอื (๑.) พ.ร.บ. สง่ เสริมการลงทนุ พ.ศ. ๒๕๒๑ (๒.) พ.ร.บ. การ นคิ มอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๒ (๓.) พ.ร.บ. อาคารชุด พ.ศ. ๒๕๒๒ การที่คนต่างด้าวจะถือครองอสังหาริมทรัพย์ในรัฐใดรัฐหนึ่งซ่ึงมิใช่เจ้าของสัญชาติของตน คน ตา่ งดา้ วนนั้ ไมม่ สี ทิ ธทิ จ่ี ะทาำ ไดโ้ ดยเสรี กฎหมายของรฐั เจา้ ของดนิ แดนยอ่ มจะมกี ฎหมายภายในกาำ หนดเงอื่ นไข ในการให้สิทธินั้นแก่คนต่างด้าว ขอให้สังเกตว่า คนสัญชาติไทยไม่อาจถูกจำากัดสิทธิในการถือครอง อสงั หารมิ ทรพั ย์๑๕๙ เฉพาะแตค่ นตา่ งดา้ วเทา่ นนั้ ทถี่ กู จาำ กดั สทิ ธใิ นการถอื ครองทด่ี นิ ในประเทศไทย แตอ่ ยา่ งไร ก็ตาม ข้อยกเว้นของหลกั ดังกล่าวอาจเกดิ ขึ้นได้ กล่าวคือ ประการแรก ก็คือ ภายใต้มาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ. ให้ใช้ประมวลกฎหมายท่ีดิน พ.ศ. ๒๔๙๗ คนต่างด้าวบุคคลที่ครอบครองและทำาประโยชน์ในท่ีดินอยู่โดยชอบด้วยกฎหมายก่อนวันท่ีพระราชบัญญัติออก โฉนดที่ดิน (ฉบับท่ี ๖) พ.ศ. ๒๔๗๙ ใช้บังคับ และผู้รับโอนที่ดินดังกล่าวย่อมมีสิทธิขอรับโฉนดท่ีดินตามบท แหง่ ประมวลกฎหมายท่ีดิน น่นั คอื อาจถือครองทดี่ ินน้ันต่อไปได้ ๑๕๘ ซ่งึ บญั ญัตวิ ่า “คนต่างด้าวต่อไปน้ี จะประกอบธุรกิจได้เม่ือได้รับใบอนุญาตจากอธิบดี และจะประกอบธุรกิจได้เฉพาะประเภทธุรกิจและ ในทอ้ งทท่ี ร่ี ฐั มนตรปี ระกาศกาำ หนดโดยการอนมุ ตั ขิ องคณะรฐั มนตรโี ดยประกาศในราชกจิ จานเุ บกษา ในประกาศดงั กลา่ วรฐั มนตรจี ะกาำ หนด เง่อื นไขอยา่ งใดไวก้ ไ็ ดต้ ามทเ่ี หน็ สมควร (๑) คนต่างดา้ วที่เกดิ ในราชอาณาจักร แต่ไม่ไดร้ บั สญั ชาตไิ ทยตามกฎหมายว่าดว้ ยสญั ชาตหิ รอื ตามกฎหมายอื่น (๒) คนตา่ งดา้ วโดยผลของการถกู ถอนสญั ชาติตามกฎหมายว่าด้วยสัญชาตหิ รอื ตามกฎหมายอน่ื การขอรับใบอนุญาต การออกใบอนุญาต และระยะเวลาการอนุญาต ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีกำาหนดในกฎ กระทรวง ในกรณีทอี่ ธบิ ดีไมอ่ นญุ าตให้คนต่างดา้ วตามวรรคหนึง่ ประกอบธรุ กิจ คนต่างด้าวนน้ั มสี ทิ ธอิ ทุ ธรณต์ อ่ รฐั มนตรไี ด้ และให้นำา ความในมาตรา ๒๐ วรรคหนึง่ และวรรคสาม มาใชบ้ ังคับโดยอนุโลม” ๑๕๙ พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�น�ยอภิศกั ด์ิ : สิทธิในก�รถือครองท่ดี ินในประเทศไทย, ข้อสอบในวชิ า กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล หลักสตู รนติ ศิ าสตรบ์ ัณฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ สำาหรับนกั ศึกษาภาคบณั ฑติ ท่าพระจันทร์ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๔ ภาคที่ ๒, เม่ือวนั ที่ ๑๔ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๔ http://learners.in.th/blog/archanwell-and-right2property/466883 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

123 ประการทส่ี อง กค็ อื ภายใตม้ าตรา ๘๖ แหง่ ประมวลกฎหมายทด่ี นิ คนตา่ งดา้ วอาจไดม้ าซงึ่ ทดี่ นิ โดย อาศยั บทสนธสิ ญั ญาทบี่ ญั ญตั ใิ หค้ นตา่ งดา้ วนนั้ อาจมกี รรมสทิ ธใิ์ นอสงั หารมิ ทรพั ยใ์ นประเทศไทยได้ แตใ่ นปจั จบุ นั ไม่มสี นธิสัญญาใดเลยทผี่ กู พันประเทศไทยทีจ่ ะตอ้ งรับรองให้คนต่างด้าวมีสทิ ธถิ ือครองทด่ี นิ ในประเทศไทย ประการทีส่ าม กค็ ือ ภายใต้มาตรา ๘๖ และ ๙๓ แหง่ ประมวลกฎหมายทดี่ นิ คนตา่ งดา้ วอาจไดม้ า ซึ่งที่ดินโดยทางมรดกโดยธรรม ทัง้ นี้ หากวา่ รฐั มนตรวี ่าการกระทรวงมหาดไทยอนุญาต ประการท่สี ่ี ก็คือ ภายใต้มาตรา ๒๗ แหง่ พ.ร.บ. ส่งเสรมิ การลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๑ คนตา่ งดา้ วผไู้ ด้ รับการส่งเสริมจะได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตาม จำานวนท่คี ณะกรรมการพจิ ารณาเห็นสมควร แม้ว่าจะเกินกาำ หนดท่จี ะพงึ มไี ดต้ ามประมวลกฎหมายที่ดิน ประการทห่ี ้า กค็ ือ ภายใต้มาตรา ๔๔ แห่ง พ.ร.บ. การนคิ มอตุ สาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๒ คนต่างด้าวผู้ประกอบอุตสาหกรรมอาจได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินนิคมอุตสาหกรรม เพ่ือ ประกอบกิจการได้ตามจำานวนเนื้อท่ีที่คณะกรรมการเห็นสมควรแม้ว่าจะเกินกำาหนดที่จะพึงมีได้ตามประมวล กฎหมายทีด่ นิ ประการที่หก ก็คือ ภายใต้มาตรา ๑๙ (๑) แห่ง พ.ร.บ. อาคารชุด พ.ศ. ๒๕๒๒ ซ่ึงถูกแก้ไข เพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. อาคารชุด (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๔ คนต่างด้าวอาจถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุดได้ หาก คนต่างด้าวนั้นเป็นคนต่างด้าวซึ่งได้รับอนุญาตให้มีถ่ินที่อยู่ในราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง กลา่ วคือ มสี ิทธอิ าศัยถาวรน่ันเอง ประการท่ีเจ็ด ก็คือ ภายใต้มาตรา ๑๙ (๒) แห่ง พ.ร.บ. อาคารชุด พ.ศ. ๒๕๒๒ ซึ่งถูกแก้ไข เพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. อาคารชุด (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๔ คนต่างด้าวอาจถือกรรมสิทธ์ิในห้องชุดได้ หาก คนต่างดา้ วซึง่ ได้รับอนญุ าตให้เขา้ มาในราชอาณาจกั รตามกฎหมายว่าด้วยการสง่ เสรมิ การลงทนุ ประการทแ่ี ปด กค็ ือ ภายใต้มาตรา ๑๙ (๕) แหง่ พ.ร.บ. อาคารชดุ พ.ศ. ๒๕๒๒ ซ่ึงถกู แกไ้ ข เพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. อาคารชุด (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๔ คนต่างด้าวอาจถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุดได้ หาก คนตา่ งดา้ วนาำ เงินตราต่างประเทศเขา้ มาในราชอาณาจักรเพ่อื ชาำ ระคา่ ห้องชุด ในสว่ นของเรอื่ งจรงิ อนั เปน็ กรณศี กึ ษา โปรดศกึ ษาตอ่ จาก (๑) กรณศี กึ ษานายมอเซ๑๖๐ (๒) กรณศี กึ ษา เดก็ หญิงยูร๑ิ ๖๑ และ (๓) กรณศี ึกษานอ้ งพลอยยลฤด๑ี ๖๒ ๑๖๐ พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร และชาติชาย เชษฐสุมน, กรณศี กึ ษ�น�ยมอ่ เซ : ก�รเลือกกฎหม�ยเพือ่ กำ�หนดสิทธิ ถือครองทดี่ ินของคนไรส้ ัญช�ติ, กรณีศกึ ษาเพอื่ การสอนวชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล, เมอื่ วันท่ี ๒๐ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ http://www.gotoknow.org/blogs/posts/506403 ๑๖๑ พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณศี ึกษ�เดก็ หญงิ ยูริ : ก�รก�ำ หนดสิทธถิ ือครองอสงั ห�ริมทรัพย์ประเภทอ�ค�ร ชดุ ของคนต�่ งด�้ วทเี่ กดิ ในประเทศไทยจ�กบดิ �สญั ช�ตญิ ป่ี นุ่ และม�รด�ไรส้ ญั ช�ตเิ พร�ะไรร้ �กเหง�้ , เมอื่ วนั ท่ี ๑๑ มถิ นุ ายน พ.ศ. ๒๕๕๕ ปรับปรุงเมือ่ วันท่ี ๒๙ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=1613847075353371 ๑๖๒ พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�นอ้ งพลอยยลฤดีระนอง : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพื่อก�ำ หนดคว�มชอบดว้ ย กฎหม�ยของสญั ญ�ซอื้ ข�ยอ�ค�รชดุ ระหว�่ งคนสญั ช�ตเิ มยี นม�ทเ่ี ข�้ เมอื งไทยและอ�ศยั ในไทยอย�่ งถกู กฎหม�ย และบรษิ ทั ไทย ตลอด จนสิทธิถือครองอ�ค�รชุดดังกล่�ว, เมือ่ วันที่ ๑ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1M9e5GhnvKdyJTu1_1PNH5K3NpymzZeXafMbCisgnW1s/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

124 ตอ่ มา ในประเดน็ เกย่ี วกบั การจดั การสทิ ธถิ อื ครองสงั หารมิ ทรพั ยน์ น้ั อาทิ สทิ ธถิ อื ครองรถยนตห์ รอื จักรยานยนต์ ซึ่งคนต่างด้าวถือครองกันมาก เมื่อซ้ือมาแล้ว กรณีจึงมิใช่เร่ืองระหว่างเอกชนเท่านั้นอีกต่อไป การจดทะเบียนกรรมสิทธิเหนือจักรยานยนต์เป็นเร่ืองระหว่างรัฐไทยและเอกชน กล่าวคือ เป็นปัญหาท่ีว่า รัฐไทยยอมให้เอกชนเข้าถือครองทรัพย์สินเหนือดินแดนของตนหรือไม่ กรณีจึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ตาม กฎหมายมหาชน และนิติสัมพันธ์น้ีมีลักษณะระหว่างประเทศ เพราะเอกชนผู้อ้างสิทธิในกรรมสิทธิ์ เพื่อขอรับ จดทะเบียนสิทธิ แต่อาศัยอยู่ในประเทศไทย โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ ตามข้อเท็จจริงย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาระหว่างรัฐ กำาหนดเป็นอย่างอ่ืน สำาหรับประเทศไทย กฎหมายมหาชนภายในท่ีกำาหนดการจดทะเบียนสิทธิในการถือครอง สงั หาริมทรพั ยป์ ระเภทรถยนต์ในประเทศไทย กค็ ือ พ.ร.บ. รถยนต์ พ.ศ. ๒๕๒๒ เมอ่ื ไมม่ ีการกาำ หนดเป็นอยา่ ง อื่นในความตกลงระหว่างประเทศไทยและประเทศเมยี นมา การจดทะเบียนสิทธเิ พื่อการถือครองจักรยานยนตท์ ่ี ซอื้ จึงตอ้ งเป็นไปตามกฎหมายไทยว่าด้วยรถยนต์ดังกล่าว แมผ้ ู้ซือ้ และเปน็ เจา้ ของกรรมสทิ ธจ์ิ ะเปน็ คนต่างด้าว ก็ตาม ในเร่อื งน้ี โปรดพิจารณาต่อจากกรณศี ึกษานอ้ งแสงหานและน้องกองคาำ ๑๖๓ เพอื่ ทบทวนหลกั กฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในเรอื่ งน้ี ๔.๕ ก�รจัดก�รสทิ ธิในสวัสดกิ �รสงั คมเพือ่ พฒั น�คุณภ�พชวี ิต ผเู้ ขยี นเรมิ่ เปดิ หวั ขอ้ สอนเรอ่ื งสทิ ธใิ นสวสั ดกิ �รสงั คมเพอ่ื แลกเปลย่ี นเรยี นรกู้ บั นกั ศกึ ษ�ในหอ้ งเรยี น ม�เปน็ ปที สี่ อง เพร�ะเรมิ่ มปี ระเดน็ เรอื่ งนเ้ี ข�้ ม�ห�รอื บอ่ ยครง้ั ซงึ่ คนทเี่ รมิ่ ห�รอื เข�้ ม� กค็ อื หนว่ ยง�นทด่ี แู ล คนต่�งด้�ว ซ่ึงต้ังประเด็นว่� รัฐไทยน่�จะรับรองสวัสดิก�รสังคมให้แก่คนต่�งด้�ว ซ่ึงจ่�ยภ�ษีอ�กรให้แก่ ประเทศไทยเชน่ กนั และอ�จเป็นสดั ส่วนกับคว�มรับผิดชอบท�งสังคมโดยก�รจ�่ ยภ�ษีอ�กรท้ังท�งตรง ใน รูปภ�ษีเงินได้ หรือ ในรูปภ�ษีท�งอ้อม ในรปู ภ�ษมี ูลค�่ เพม่ิ ๔.๕.๑ หลักคิดในก�รจัดก�รสทิ ธิในสวสั ดกิ �รสังคมเพ่ือพัฒน�คุณภ�พชวี ิต โดยหลกั กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หากเป็นประเดน็ ตามกฎหมายมหาชน กล่าว คอื เปน็ เรอื่ งของสวสั ดกิ ารสงั คมทรี่ ฐั ใหแ้ กม่ นษุ ย์ ซง่ึ กจ็ ะเปน็ ไปตามกฎหมายมหาชนภายในของรฐั ผใู้ หส้ วสั ดกิ าร แต่หากเป็นประเด็นตามกฎหมายเอกชน กล่าวคือ เป็นเร่ืองที่มนุษย์ซ้ือสวัสดิการสังคมจากบริษัทเอกชน อาทิ การซ้ือหลกั ประกันสุขภาพ เป็นตน้ หรือเปน็ เร่อื ง อาสาสมัครทางสังคมเขา้ ให้ความช่วยเหลอื ทางสงั คมแกเ่ หล่า คนดอ้ ยโอกาสและเปราะบาง ซึง่ กจ็ ะเป็นไปตามกฎหมายไทย หากกรณีไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ หรอื แม้มี ลักษณะระหว่างประเทศ ก็ไม่ได้กล่าวอ้างจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศ ก็จะเป็นไปตามกฎหมายไทย หาก สวัสดิการสงั คมน้ันเป็นไปในประเทศไทย แต่หากจะมกี ารกล่าวอ้างจุดเกาะเก่ยี วกบั รฐั ตา่ งประเทศ ก็อาจตอ้ งนาำ หลักกฎหมายขัดกันมาใช้พจิ ารณานิติสัมพนั ธ์ ๑๖๓ พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�นอ้ งแสงห�นและน้องกองค�ำ : ก�รเลือกกฎหม�ยเพอ่ื กำ�หนดคว�มชอบ ดว้ ยกฎหม�ยของสญั ญ�ซอื้ ข�ยรถจกั รย�นยนต์ ตลอดจนปญั ห�สทิ ธถิ อื ครองรถดงั กล�่ วของเดก็ สญั ช�ตเิ มยี นม�เข�้ เมอื งไทยและอ�ศยั ในประเทศไทย, เมอื่ วันที่ ๑ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1Lr56EmI_aFFWA6A2b2ozXdMgVfk7oIqWp8b30n0NNYw/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

125 ๔.๕.๒ ปฏญิ ญ�ระหว�่ งประเทศในเรอ่ื งก�รจดั ก�รสทิ ธใิ นสวสั ดกิ �รสงั คมเพอ่ื พฒั น�คณุ ภ�พ ชวี ิต มปี ฏญิ ญาระหวา่ งประเทศ ๒ ฉบบั ทม่ี ปี ระเดน็ วา่ ดว้ ยสวสั ดกิ ารสงั คม ซงึ่ ควรเรยี นรู้ ๒ เรอ่ื ง กลา่ ว คอื (๑) ข้อ ๒๕ แหง่ ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๑๖๔ ซ่งึ เป็นเอกสารท่ีแสดงถึง แนวคิดของประชาคมโลกในช่วงเวลาเมือ่ ๗๑ ปี มาแล้ว ซ่ึงคาำ ว่า “สวสั ดกิ ารสังคม” ยงั ไมป่ รากฏในปฏญิ ญา หากแต่เรื่องราวปรากฏอย่างชัดเจน และ (๒) ข้อ ๓๐ แหง่ ปฏิญญาอาเซียนว่าดว้ ยสิทธิมนษุ ยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/ พ.ศ. ๒๕๕๕๑๖๕ ซง่ึ เปน็ เอกสารทร่ี วบรวมความคดิ ของประชาคมอาเซยี เมอื่ ๗ ปที ผ่ี า่ นมา คาำ วา่ “สวสั ดกิ ารสงั คม” ปรากฏแล้วในเอกสารน้ี ๔.๕.๓ กฎหม�ยไทยท่สี ำ�คญั ว่�ด้วยสทิ ธิในสวัสดกิ �รสงั คมเพื่อพฒั น�คุณภ�พชีวติ มาถึงประเทศไทย ซงึ่ ผ้เู ขียนตัดสนิ ใจยกเอากฎหมายของรัฐสภาไทย ๔ ฉบบั ท่วี า่ ด้วยสวสั ดิการ สังคมมาแลกเปล่ียนเรียนรู้ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลกับนกั ศึกษาท่ีลงทะเบียนเรียน ด้วย ตลอดจนมวลมิตรทางวิชาการท่ีแวดลอ้ มตวั ผเู้ ขียน กล่าวคือ (๑) พ.ร.บ. สง่ เสรมิ ก�รจัดสวสั ดกิ �รสงั คม พ.ศ. ๒๕๔๖๑๖๖ ซงึ่ เป็นกฎหมายท่ีมาจาก แนวคิดของทา่ นศาสตราจารย์ ดร.นคิ ม จนั ทรวิทรู ๑๖๗ เปน็ กฎหมายท่มี ีอายุ ๑๖ ปีแลว้ เป็นกฎหมายที่รกั ษาการ ๑๖๔ ซงึ่ บัญญตั วิ า่ “(๑) บุคคลมีสิทธิในมาตรฐานการครองชีพท่ีเพียงพอสำาหรับสุขภาพและความอยู่ดีของตนและครอบครัว, รวมทั้งอาหาร, เส้อื ผา้ , ทีอ่ ยูอ่ าศัย, การรกั ษาพยาบาลและบริการสงั คมท่ีจาำ เป็น, และสิทธใิ นความม่นั คงในกรณวี ่างงาน เจบ็ ปว่ ย ทพุ พลภาพ เปน็ หม้าย วัยชรา หรือการขาดปจั จยั ในการเล้ียงชีพอ่ืนใดในพฤติการณ์อันเกดิ จากที่ตนจะควบคุมได้ (Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control.) (๒) มารดาและบุตรชอบท่จี ะไดร้ ับการดูแลและความชว่ ยเหลอื เป็นพเิ ศษ เดก็ ทง้ั หลาย ไม่ว่าจะเปน็ บุตรในหรอื นอกสมรส ย่อมได้รับความคุ้มครองทางสังคมเช่นเดียวกัน (Motherhood and childhood are entitled to special care and assistance. All children, whether born in or out of wedlock, shall enjoy the same social protection.)” ๑๖๕ ซงึ่ บัญญัติว่า “(๑) ทกุ คนมสี ทิ ธใิ นสวสั ดกิ ารสงั คม รวมทง้ั การประกนั สงั คม ตามทมี่ อี ยู่ เพื่ออาำ นวยความมนั่ คงใหต้ นสามารถมวี ถิ ีทางทจี่ ะ ดาำ รงตนได้อย่างมศี ักดิ์ศรแี ละเหมาะสม (Every person shall have the right to social security, including social insurance where available, which assists him or her to secure the means for a dignified and decent existence.) (๒) การคุ้มครองเป็นพิเศษควรให้แก่มารดาในช่วงระยะเวลาตามควร ตามที่กำาหนดโดยกฎหมายและระเบียบของแต่ละ ประเทศ ก่อนและหลังการให้กำาเนิดบุตร ในช่วงดังกล่าว มารดาท่ีทำางานต้องได้รับค่าจ้างจากการลาคลอดบุตรหรือลาโดยได้รับประโยชน์ จากการประกันสังคมท่ีเหมาะสมอย่างเพียงพอ (Special protection should be accorded to mothers during a reasonable period as determined by national laws and regulations before and after childbirth. During such period, working mothers should be accorded paid leave or leave with adequate social security benefits.) (๓) มารดาและเดก็ ย่อมมสี ทิ ธทิ ีจ่ ะรับการดแู ลและชว่ ยเหลอื เปน็ การพเิ ศษ เดก็ ทง้ั ปวง ไม่วา่ จะเกิดในหรอื นอกสมรสจะตอ้ ง ไดร้ บั การคุ้มครองทางสงั คมเชน่ เดียวกนั (Motherhood and childhood are entitled to special care and assistance. Every child, whether born in or out of wedlock, shall enjoy the same social protection.)” ๑๖๖ ราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๑๒๐/ตอนที่ ๙๔ ก/หน้า ๖/๑ ตลุ าคม ๒๕๔๖ http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=568746&ext=pdf http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=568746&ext=htm ๑๖๗ https://th.wikipedia.org/wiki/นิคม_จันทรวิทุร ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

126 โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ผ่านกรมพัฒนาสังคมและสวัสดิการ ผู้เขียนเลือกที่จะกล่าวถึงกฎหมายฉบับน้ีเพราะเป็นกฎหมายที่มุ่งสร้างสวัสดิการสังคมให้มนุษย์ โดยไม่คำานึงถึง สัญชาติ และม่งุ ที่จะดูคนทม่ี ีจุดเกาะเก่ยี วกบั รัฐไทย แมว้ า่ จะอาศัยอยู่ในตา่ งประเทศ ดังจะเห็นวา่ บคุ คลหรือ กลุ่มบุคคลเป้าหมายที่เข้าข่ายสมควรได้รับบริการสวัสดิการสังคมจากองค์การสวัสดิการสังคม๑๖๘ ประกอบด้วย (๑) กล่มุ เดก็ และเยาวชน (๒) กล่มุ ผู้หญิง (๓) ครอบครวั และผู้ถกู ละเมดิ ทางเพศ (๔) กลุ่มผูส้ งู อายุ (๕) กลุ่มคน พิการ (๖) กลุ่มชุมชนเมือง (๗) คนจนเมือง (๘) คนเร่ร่อน (๙) กลุ่มแรงงานข้ามชาติและแรงงานต่างด้าว (๑๐) กลุ่มแรงงานนอกระบบ (๑๑) กลมุ่ คนจากจังหวัดชายแดนภาคใต้ (๑๒) กลมุ่ ผ้ตู ดิ เช้ือเอชไอวี ผู้ป่วยเอดส์ และผไู้ ดร้ บั ผลกระทบ (๑๓) กลุม่ คนที่มีปัญหาสถานะบุคคลและกลุม่ ชาติพันธุ์ (๑๔) กลมุ่ คนไทยในตา่ งประเทศ (๑๕) กลุ่มผทู้ อี่ ย่ใู นกระบวนการยุติธรรม และ (๑๖) กลมุ่ บคุ คลทีม่ คี วามหลากหลายทางเพศ (๒) พ.ร.บ. ส่งเสริมและพัฒน�คุณภ�พชีวิตคนพิก�ร พ.ศ. ๒๕๕๐๑๖๙ ซึ่งแก้ไขและ เพิ่มเตมิ โดย พ.ร.บ. ส่งเสริมและพฒั น�คุณภ�พชวี ิตคนพิก�ร (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๖๑๗๐ ฉบบั กฤษฎีก�๑๗๑ ซึ่งเป็นกฎหมายว่าด้วยการฟ้ืนฟูสมรรถภาพคนพิการ ซึ่งกฎหมายฉบับน้ี จัดเป็นกฎหมายที่รัฐไทยใช้รองรับ พันธกรณีทีป่ ระเทศไทยมตี ่ออนุสญั ญาระหว่างประเทศวา่ ด้วยสิทธิคนพิการ (International Convention on the Rights of Persons with Disabilities - CRPD) ค.ศ. ๒๐๐๖/พ.ศ. ๒๕๔๙๑๗๒ ซง่ึ พ.ร.บ. ฉบับนมี้ ีมาตรา ๑๙/๑๑๗๓ เพ่อื คนพกิ ารไร้รัฐหรือคนพกิ ารทไ่ี ม่มสี ถานะทางทะเบียน กล่าวคือ มีสถานะเปน็ คนตา่ งดา้ ว ซงึ่ อาจ แทห้ รือเทยี ม (๓) พ.ร.บ. ก�รจัดก�รศกึ ษ�ส�ำ หรบั คนพกิ �ร พ.ศ. ๒๕๕๑ ซง่ึ แกไ้ ขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. ก�รจัดก�รศึกษ�สำ�หรบั คนพกิ �ร (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๖ และ พ.ร.บ. ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม (ฉบับท่ี ๑๙) พ.ศ. ๒๕๖๒๑๗๔ เป็นกฎหมายที่รักษาการโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการอุดมศึกษา วิทยาศาสตร์ วิจัยและนวตั กรรมและรัฐมนตรวี ่าการกระทรวงศกึ ษาธกิ ารรักษาการตามพระราชบัญญตั นิ ้ี เราไม่ พบแนวคดิ สญั ชาตนิ ยิ มในบทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมายน้ี แตก่ ไ็ มม่ กี ารบญั ญตั ริ บั รองสทิ ธขิ องคนตา่ งดา้ วในประเทศไทย หรือคนไทยในตา่ งประเทศ ๑๖๘ ขอ้ กาำ หนดคณะกรรมการสง่ เสรมิ การจดั สวสั ดกิ ารสงั คมแหง่ ชาติ วา่ ดว้ ยการกาำ หนดบคุ คลหรอื กลมุ่ บคุ คลเปา้ หมายเปน็ ผรู้ บั บรกิ ารสวัสดกิ ารสังคม พ.ศ. ๒๕๕๕ https://drive.google.com/file/d/15q1IDxHDIO-U3dHt98AmDTy4VELGx8F6/view?usp=sharing ๑๖๙ ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม ๑๒๔/ตอนท่ี ๖๑ ก/หนา้ ๘/๒๗ กันยายน ๒๕๕๐ ๑๗๐ ราชกิจจานุเบกษา เลม่ ๑๓๐/ตอนที่ ๓๐ ก/หน้า ๖/๒๙ มีนาคม ๒๕๕๖ ๑๗๑ http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=696572&ext=htm http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=696572&ext=pdf ๑๗๒ ซง่ึ ประเทศไทยเปน็ ภาคตี ั้งแต่วนั ที่ ๒๙ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๑/ค.ศ.๒๐๐๖ http://en.wikipedia.org/wiki/Convention_on_the_Rights_of_Persons_with_Disabilities ๑๗๓ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “คนพกิ าร ซงึ่ ไมม่ สี ถานะการทะเบยี นราษฎรตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการทะเบยี นราษฎร อาจไดร้ บั ความชว่ ยเหลอื ท่ีเหมาะสมตามหลักศกั ดศิ์ รีความเป็นมนุษยจ์ ากรฐั ทงั้ น้ี ตามหลกั เกณฑ์ วิธีการ และเง่อื นไขทค่ี ณะกรรมการกาำ หนดในระเบยี บ” ๑๗๔ ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ ๑๒๕/ตอนที่ ๒๘ ก/หน้า ๑/๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑ http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=686515&ext=htm http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=686515&ext=pdf ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

127 (๔) พ.ร.บ. ก�รคุม้ ครองคนไรท้ ่ีพึ่ง พ.ศ. ๒๕๕๗๑๗๕ เป็นกฎหมายที่รักษาการโดย โดย รฐั มนตรวี า่ การกระทรวงการพฒั นาสงั คมและความมน่ั คงของมนษุ ย์ ผา่ นกรมพฒั นาสงั คมและสวสั ดกิ าร เชน่ กนั ประเภทหรือลักษณะของบุคคลท่ีอยู่ในสภาวะยากลำาบากและไม่อาจพ่ึงพาบุคคลอื่นได้เป็นคนไร้ที่พ่ึง๑๗๖ ได้แก่ (๑) บคุ คลทป่ี ระสบความเดอื ดรอ้ น หมายถงึ บคุ คลสญั ชาตไิ ทยทมี่ คี วามยากลาำ บากในการดาำ รงชพี เนอื่ งจากเหตุ หวั หนา้ ครอบครวั หรือบคุ คลที่เป็นหลกั ในครอบครวั ๑๗๗ (๒) คนเรร่ อ่ น หมายถงึ บุคคลสญั ชาตไิ ทยทอี่ อกมาจาก ที่พักอาศัยเดิม ไม่ว่าด้วยเหตุใด ๆ ก็ตาม มาอยู่ในที่สาธารณะ หรือบุคคลท่ีออกมาจากท่ีพักอาศัยเดิมมาต้ัง ครอบครวั หรอื มาใช้ชีวติ แบบครอบครวั ใหม่ในท่ีสาธารณะ และทั้งสองกลุ่มอาจจะยา้ ยทีพ่ กั ไปเรอื่ ย ๆ หรอื อาศัย อยทู่ ใี่ ดทห่ี นงึ่ ในชว่ งระยะเวลาหนง่ึ เพอื่ ดาำ รงชวี ติ ประจาำ วนั ในทสี่ าธารณะนน้ั ๆ (๓) บคุ คลซงึ่ อาศยั ทสี่ าธารณะเปน็ ทพ่ี กั นอนชว่ั คราว หมายถงึ บคุ คลสญั ชาตไิ ทยทม่ี าทาำ ภารกจิ บางอยา่ งและไมม่ ที พ่ี กั อาศยั ไมม่ เี งนิ เชา่ ทพ่ี กั (๔) บคุ คล ท่ีมีสถานะทางทะเบียนราษฎรแต่ยังไร้สัญชาติ หมายถึง บุคคลที่ถูกบันทึกทางทะเบียนราษฎรของรัฐใดรัฐหน่ึง แตม่ ไิ ดร้ บั การรบั รองในสถานะคนสญั ชาตโิ ดยรฐั นน้ั หรอื รฐั อน่ื ใดทป่ี ระสบปญั หาการดาำ รงชพี และ (๕) บคุ คลไมม่ ี สถานะทางทะเบยี นราษฎร หมายถงึ คนไรร้ ฐั ซง่ึ อาจจะเปน็ คนทเี่ กดิ ในประเทศไทยหรอื นอกประเทศไทยกไ็ ด้ แต่ มเี หตทุ าำ ใหไ้ มม่ สี ถานะทางทะเบยี นราษฎร ทง้ั ของประเทศตน้ ทางและของประเทศไทยทป่ี ระสบปญั หาการดาำ รงชพี โดยพจิ ารณาทั้งบทบญั ญัตริ ะหว่างประเทศ และกฎหมายของรฐั ไทยทส่ี ำาคญั ทั้ง ๔ ฉบับ นแ้ี ลว้ ผเู้ ขยี นจงึ คดิ วา่ การสอนกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลในประเทศไทยในปจั จบุ นั นา่ จะตอ้ งขยาย ไปถงึ ข้อกฎหมายดังกลา่ วมาน้ี เพอ่ื ท่ีจะทาำ ให้ขอ้ กฎหมายน้มี ผี ลได้อยา่ งแท้จริง ๕. ชดุ สิทธิและสถ�นะเพือ่ ก�รมีส่วนรว่ ม๑๗๘ สิทธิในการมีส่วนร่วม (Right to Participation) อาจจะเป็นเร่ืองตามกฎหมายมหาชน หรือตาม กฎหมายเอกชน ก็ได้ หากเราพจิ ารณาจากปฏิญญาสากลว่าดว้ ยสิทธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ และ ปฏญิ ญาอาเซยี นวา่ ดว้ ยสิทธมิ นุษยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕ กอ็ าจจำาแนกการมสี ว่ นรว่ มออกเป็น ๕ ลักษณะ ตามกจิ กรรมของมนุษย์ กลา่ วคือ (๑) กจิ กรรมทางแพง่ (๒) กจิ กรรมทางการเมอื ง (๓) กจิ กรรมทางเศรษฐกจิ ๑๗๕ ราชกจิ จานเุ บกษา เล่ม ๑๓๑/ตอนท่ี ๘๓ ก/หน้า ๑/๒๓ ธันวาคม ๒๕๕๗ http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=719220&ext=htm http://www.krisdika.go.th/librarian/get?sysid=719220&ext=pdf ๑๗๖ ประกาศคณะกรรมการคุ้มครองคนไร้ที่พ่ึง เรื่อง กำาหนดประเภทหรือลักษณะของบุคคลที่อยู่ในสภาวะยากลำาบากและไม่ อาจพึ่งพาบคุ คลอืน่ ได้ ประกาศ ณ วันท่ี ๑๓ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๙ พลตาำ รวจเอก อดลุ ย์ แสงสงิ แกว้ รัฐมนตรวี ่าการกระทรวงการพัฒนา สงั คมและความมนั่ คงของมนุษย์ ประธานกรรมการคมุ้ ครองคนไรท้ พ่ี ึง่ https://drive.google.com/file/d/19qJS6seGfPEr6lotrj72jxFVbRJlZ2B4/view?usp=sharing ๑๗๗ (ก) ตาย (ข) ทอดทิง้ สาบสญู หรือต้องโทษจำาคุก (ค) ประสบอบุ ัตเิ หตุหรอื เจ็บปว่ ยรา้ ยแรงจนไมส่ ามารถประกอบอาชีพได้ (ง) ไมส่ ามารถดแู ลครอบครัวไดด้ ว้ ยเหตุอืน่ ใด ๑๗๘ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล : บทที่ ๓ : สิทธอิ นั จำ�เปน็ และสถ�นภ�พ ท�งกฎหม�ยของเอกชนในท�งระหว�่ งประเทศ : ตอนที่ ๔ สิทธใิ นก�รมสี ่วนร่วมของมนษุ ย์ทม่ี ีจดุ เก�ะเก่ยี วกับรฐั ไทย ตลอดนติ ิบคุ คล ต�มกฎหม�ยเอกชนทเ่ี ปน็ นวตกรรมท�งกฎหม�ยของมนษุ ยน์ นั้ , เอกสารประกอบการบรรยายวชิ า น.๔๙๐/๔๙๑ กฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดีบุคคล, หลกั สตู รนิติศาสตร์บัณฑติ ภาคบณั ฑติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ปกี ารศึกษาท่ี ๒๕๖๐ ภาคที่ ๒, เมอื่ วันที่ ๒๗ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://drive.google.com/file/d/1UHJlFxNW5U5Ghiw1no6SRGqDD-Z02OW9/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

128 (๔) กจิ กรรมทางสงั คม และ (๕) กจิ กรรมทางวฒั นธรรม จะเหน็ วา่ กจิ กรรมการมสี ว่ นรว่ มในบรบิ ทของสทิ ธมิ นษุ ยชน จึงไม่อาจเลือกปฏิบัตติ อ่ มนุษย์ ดว้ ยเหตุต่างๆ แตเ่ มอ่ื เรากลบั มาพจิ ารณาผา่ นกฎหมายบา้ นเมอื งของแตล่ ะประเทศแลว้ เราพบวา่ ยงั มแี นวคดิ สญั ชาติ นิยมหรือภูมิลำาเนานิยมเป็นเง่ือนไขของการใช้สิทธิในการมีส่วนร่วม โดยเฉพาะ การมีส่วนร่วมในกิจกรรมทาง การเมืองตามที่กำาหนดในรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซ่ึงผู้เขียนจำาแนกกิจกรรมน้ีออกเป็น ๓ ลักษณะ กลา่ วคอื (๑) การมสี ว่ นรว่ มทางนติ บิ ญั ญตั ขิ องรฐั (๒) การมสี ว่ นรว่ มทางบรหิ ารและปกครองของรฐั และ (๓) การ มีส่วนร่วมทางตุลาการของรัฐ ซึ่งการมีส่วนร่วมในบริบทน้ีอยู่บนพ้ืนฐานของแนวคิดสัญชาตินิยม และแนวคิด ทะเบียนบา้ นนยิ ม ปัญหาการเขา้ รว่ มในบริบทนี้ เปน็ การมีสว่ นร่วมทางการเมืองในระบบรัฐสภา เมื่อเปน็ การมี ส่วนร่วมทางการเมืองในประเทศไทย ย่อมเป็นปัญหาตามกฎหมายมหาชนของรัฐไทย ซ่ึงเป็นเจ้าของอำานาจ อธิปไตยอันเกี่ยวขอ้ งกับการเมือง ทัง้ น้ี เพราะเป็นกฎหมายมหาชนภายในของรฐั คกู่ รณี เวน้ แต่จะมีการกำาหนด เปน็ อยา่ งอืน่ เม่ือไมป่ รากฏว่า มกี ารกาำ หนดเปน็ อยา่ งอน่ื จงึ ตอ้ งนาำ เอา กฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยว่าด้วยการ เลือกต้งั รวมตลอดถึงกฎหมายไทยลกู บทที่กำาหนดวิธีการเลอื กตงั้ มาพจิ ารณา โดยหลักกฎหมายรฐั ธรรมนูญ ท่เี ปน็ ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธปิ ไตย อันมี พระมหากษตั รยิ ท์ รงเปน็ ประมขุ ซง่ึ ยอมรบั ให้ “คนสญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ เทา่ นน้ั ” ทจ่ี ะเขา้ สมคั รรบั เลอื กตงั้ เปน็ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภา ตลอดจนการเข้าทำางานเป็นรัฐมนตรี หรือตำาแหน่งสำาคัญต่างๆ ทั้งในฝ่ายนิตบิ ญั ญัติของรัฐ หรือในฝ่ายบรหิ ารของรัฐ หรอื ในฝ่ายตลุ าการของรัฐ นอกจากน้ัน กฎหมายรฐั ธรรมนูญไทยยังหา้ มคนต่างดา้ วเขา้ ยุ่งเก่ียวกบั การเมืองในรฐั สภาของรฐั ไทย ดงั ปรากฏในปัจจบุ ันตามมาตรา ๙๑๗๙ แหง่ พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนญู ว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. ๒๕๖๐๑๘๐ ซึ่งไม่ยอมรับให้คนต่างด้าวจัดตั้งพรรคการเมืองไทย และมาตรา ๗๔๑๘๑ แห่ง พ.ร.บ. น้ี ก็ห้ามมิให้คนต่างด้าว ๑๗๙ ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลซ่ึงมีอุดมการณ์ทางการเมืองในแนวทางเดียวกัน และมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้ จาำ นวนไม่น้อยกวา่ ห้ารอ้ ยคนอาจร่วมกันดาำ เนนิ การเพอ่ื จดั ต้งั พรรคการเมืองตามพระราชบญั ญัตปิ ระกอบรฐั ธรรมนูญนีไ้ ด้ (๑) มีสัญชาตไิ ทยโดยการเกิด ในกรณเี ปน็ ผู้มีสัญชาตไิ ทยโดยการแปลงสญั ชาติต้องได้สัญชาติไทยมาแลว้ ไม่น้อยกวา่ ห้าปี ………………………………….” ๑๘๐ ราชกจิ จานุเบกษา เล่ม ๑๓๔/ตอนท่ี ๑๐๕ ก/หนา้ ๑/๗ ตลุ าคม ๒๕๖๐ http://web.krisdika.go.th/data/law/law2/%BB34/%BB34-20-2560-a0001.htm ๑๘๑ ซง่ึ บญั ญตั วิ ่า “หา้ มมใิ ห้พรรคการเมืองหรอื สมาชิกรับบรจิ าคเงนิ ทรพั ยส์ นิ หรือประโยชนอ์ น่ื ใดจาก (๑) บุคคลผูไ้ มม่ ีสัญชาติไทย (๒) นิติบุคคลตามกฎหมายตา่ งประเทศท่ีประกอบธุรกจิ หรอื กจิ การหรือจดทะเบียนสาขาอยู่ใน หรอื นอกราชอาณาจักร (๓) นติ บิ ุคคลทจ่ี ดทะเบยี นในราชอาณาจกั รโดยมบี คุ คลผไู้ ม่มสี ญั ชาตไิ ทยมีทนุ หรอื เปน็ ผูถ้ อื หนุ้ เกินกวา่ รอ้ ยละสีส่ ิบเกา้ ใน กรณีที่เป็นบริษัทมหาชนจำากัดท่ีจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยให้พิจารณาตามท่ีปรากฏในทะเบียนผู้ถือหุ้นของบริษัทดัง กลา่ ว หุ้นทีไ่ ม่ปรากฏชอ่ื ผถู้ ือหรอื ถอื โดยตวั แทนของบุคคลทไี่ มเ่ ปิดเผยชื่อ ใหถ้ ือวา่ เป็นหุ้นทถี่ อื โดยผู้ไมม่ ีสญั ชาตไิ ทย (๔) คณะบคุ คล หรอื นติ บิ คุ คลทไ่ี ดร้ บั ทนุ หรอื ไดร้ บั เงนิ อดุ หนนุ จากตา่ งประเทศซงึ่ มวี ตั ถปุ ระสงคด์ ำาเนนิ กจิ การเพอ่ื ประโยชน์ ของบคุ คลผ้ไู ม่มสี ญั ชาตไิ ทยหรือซง่ึ มีผจู้ ดั การหรอื กรรมการเป็นบคุ คลผูไ้ ม่มีสัญชาตไิ ทย (๕) บุคคล คณะบุคคล หรอื นิตบิ คุ คลทไ่ี ด้รับบรจิ าคเพ่อื ดำาเนินกจิ การของพรรคการเมอื ง หรอื เพ่ือดาำ เนินกิจกรรมทางการ เมอื งจากบคุ คล คณะบคุ คล หรือนิติบุคคลตาม (๑) (๒) (๓) หรือ (๔) (๖) บุคคล คณะบุคคล หรอื นิติบุคคลทม่ี ลี กั ษณะทำานองเดียวกนั กับ (๑) (๒) (๓) (๔) หรอื (๕) ตามที่คณะกรรมการกำาหนด ความในวรรคหนงึ่ ไมใ่ ชบ้ ังคบั กับกรณีสมาชกิ รับบรจิ าคเงิน ทรัพยส์ นิ หรือประโยชนอ์ ่ืนใดดังกลา่ วทม่ี ใิ ชเ่ พอื่ ดาำ เนินกิจกรรม ทางการเมอื ง” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

129 เข้าย่งุ เก่ียวกับกิจกรรมทางการเมืองในรฐั สภา โดยหา้ มพรรคการเมืองหรอื สมาชกิ รับบริจาคเงนิ ทรพั ย์สิน หรอื ประโยชน์อืน่ ใดจากคนตา่ งดา้ ว ตลอดจนนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนทีค่ รอบงำาโดยคนตา่ งด้าว ย้อนกลับมาพิจารณาสิทธิในการมีส่วนร่วมของมนุษย์ ซ่ึงเป็นประชาชน ที่กว้างกว่าการมีส่วนร่วม ทางการเมอื งในรัฐสภา ผ้เู ขียนเห็นวา่ ความเปน็ มนุษยก์ ็น่าจะเพียงพอท่ีจะใช้สทิ ธใิ นการมสี ว่ นร่วม แมก้ ารเมือง ในภาคประชาชนก็นา่ จะไมป่ ิดกนั้ คนต่างดา้ วที่จะเข้ารว่ มกิจกรรม นอกจากน้นั การศึกษาการมีส่วนรว่ มของเอกชน ทั้งทเ่ี ปน็ บุคคลธรรมดา หรอื นติ บิ คุ คลฯ ในบรบิ ท ของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคลนัน้ ควรจะทะลุออกจากแนวคดิ เฉพาะนิยม (Particularism) ไม่วา่ จะเปน็ เรอ่ื งสญั ชาตนิ ยิ ม หรอื ภมู ลิ าำ เนานยิ ม ทง้ั น้ี เพราะประชาคมระหวา่ งประเทศดจู ะมคี วามใกลช้ ดิ และความ เป็นธรรมดามากขน้ึ ความเป็นชาตินิยมจึงนา่ จะจางลง เปิดพ้ืนที่ให้ระหวา่ งประเทศนยิ มมากขนึ้ ดงั นั้น เร่ืองของ สิทธใิ นการมสี ว่ นร่วม (Right to Participation) ก็คือ เรื่องของสทิ ธใิ นประชาธิปไตย (Right to demorcracy) ไปจนถึงถึงเรอื่ งของสิทธใิ นการกาำ หนดตนเอง (Right to Self Determination) ผู้เขียนคดิ ว่า อาเซียนนิยมนา่ จะ มาแทนไทยนิยม หรือมาเลเซียนยิ ม หรอื ลาวนยิ ม หรอื เมียนมานิยม ฯลฯ ในไม่ช้า ๖. ชดุ สิทธแิ ละสถ�นะเพื่อคว�มยุติธรรม ในทสี่ ดุ มาถงึ การศกึ ษาสทิ ธใิ นความยตุ ธิ รรมของการกาำ หนดสทิ ธแิ ละสถานะของคนตา่ งดา้ วในบรบิ ท ของความเป็นต่างด้าวของเอกชน หรือในบริบทของเอกชนในทางระหว่างประเทศ ผู้เขียนพบว่า กระบวนการ ยตุ ธิ รรมทเ่ี อกชนใชเ้ พอื่ ระงบั ของพพิ าทในทางระหวา่ งประเทศมอี ยดู่ ว้ ยกนั ๓ ลกั ษณะ กลา่ วคอื (๑) กระบวนการ ยตุ ธิ รรมกอ่ นศาลภายในของรฐั (๒) กระบวนยตุ ธิ รรมในศาลภายในของรฐั และ (๓) กระบวนการยตุ ธิ รรมระหวา่ ง ประเทศ ซึ่งการอธิบายถึงกลไกของกระบวนการยุติธรรมท้ังสามนี้ จะถูกศึกษาในบทท่ี ๕ แต่สำาหรับบทน้ี ผ้เู ขียนอยากจะชวนผ้อู ่านแลกเปลย่ี นถงึ “ความมีอยขู่ องสทิ ธใิ นความยุตธิ รรมของเอกชน” เทา่ นน้ั ๖.๑ สิทธิในคว�มยุติธรรมท�งศ�ล ภ�ยใต้ปฏิญญ�ส�กลว่�ด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ เมอื่ ๗๑ ปที ผ่ี า่ นมา สทิ ธใิ นความยตุ ธิ รรมทางศาลไดร้ บั การยนื ยนั โดยปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ย ชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ดว้ ยบทบญั ญัติ ๓ ข้อ กลา่ วคือ บทบัญญตั ิแรก กค็ อื ข้อ ๘ แห่ง ปฏิญญ�ส�กลว�่ ดว้ ยสิทธมิ นุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซงึ่ บัญญัติวา่ “บคุ คลมีสิทธทิ ่จี ะได้รบั การเยยี วยาอยา่ งได้ผลโดยศาลแห่งชาตซิ ึง่ มีอำานาจเนือ่ งจากการกระทาำ ใด ๆ อนั ละเมดิ ต่อสทิ ธิขน้ั มลู ฐาน ซึง่ ตนไดร้ ับจากรัฐธรรมนญู หรอื จากกฎหมาย (Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunals for acts violating the fundamental rights granted him by the constitution or by law.) บทบญั ญัตทิ สี่ อง กค็ ือ ข้อ ๑๐ แห่ง ปฏิญญ�ส�กลว�่ ดว้ ยสิทธิมนษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซง่ึ บญั ญตั วิ า่ “บคุ คลชอบทจ่ี ะเทา่ เทยี มกนั อยา่ งบรบิ รู ณใ์ นอนั ทจี่ ะไดร้ บั การพจิ ารณาอยา่ งเปน็ ธรรมและเปดิ เผย โดยศาลซง่ึ เปน็ อสิ ระและไรอ้ คต,ิ ในการวนิ จิ ฉยั ชขี้ าดสทิ ธแิ ละหนา้ ที่ ตลอดจนขอ้ ทตี่ นถกู กลา่ วหาใดๆ ทางอาญา (Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

130 against him.) บทบญั ญตั ทิ สี่ �ม กค็ อื ขอ้ ๑๑ แหง่ ปฏญิ ญ�ส�กลว�่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซึ่งบัญญัติวา่ “(๑) บุคคลซึ่งถูกกล่าวหาด้วยความผิดทางอาญา มีสิทธิที่จะได้รับการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าบริสุทธิ์ จนกวา่ จะมกี ารพสิ จู นว์ า่ มคี วามผดิ ตามกฎหมายในการพจิ ารณาโดยเปดิ เผย ณ ทซ่ี ง่ึ ตนไดร้ บั หลกั ประกนั ทง้ั หมด ทจี่ าำ เป็นในการตอ่ สคู้ ดี (Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.) (๒) บคุ คลใดจะถกู ถือวา่ มคี วามผิดอนั มีโทษทางอาญาใด ๆ ดว้ ยเหตทุ ่ีตนไดก้ ระทำาหรอื ละเว้นการก ระทาำ การใด ๆ ซึง่ กฎหมายของประเทศหรอื กฎหมายระหวา่ งประเทศ, ในขณะท่มี กี ารกระทำาน้นั มิได้ระบวุ ่าเป็น ความผดิ ทางอาญามไิ ดแ้ ละโทษทจ่ี ะลงแกบ่ คุ คลนน้ั จะหนกั กวา่ โทษทใ่ี ชอ้ ยใู่ นขณะทก่ี ารกระทาำ ความผดิ ทางอาญา นน้ั เกดิ ขน้ึ มไิ ด้ (No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.) ๖.๒ สิทธิในคว�มยุติธรรมท�งศ�ลหรือเจ้�หน้�ท่ี/องค์กรรัฐอ่ืนผู้มีอำ�น�จภ�ยใต้ ปฏิญญ�อ�เซียนว�่ ดว้ ยสิทธมิ นุษยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕ ปฏญิ ญาอาเซยี นว่าดว้ ยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕ บญั ญัตใิ นข้อ ๕ วา่ “บุคคลทุกคนมี สิทธิท่ีจะได้รับการเยียวยาจากการกระทำาอันละเมิดต่อสิทธิซ่ึงตนได้รับจากรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมาย อย่างมี ประสิทธิภาพและมีผลบังคับ อันกำาหนดโดยศาลหรือเจ้าหน้าที่/องค์กรรัฐอ่ืนผู้มีอำานาจ (Every person has the right to an effective and enforceable remedy, to be determined by a court or other competent authorities, for acts violating the rights granted to that person by the constitution or by law.)” เราจะสงั เกตวา่ ปฏญิ ญานก้ี ลา่ วถงึ มากกวา่ ศาล โดยกลา่ วถงึ “เจา้ หนา้ ท/่ี องคก์ รรฐั อน่ื ผมู้ อี ำานาจ (other competent authorities)” เราจะศึกษากลไกการระงับข้อพิพาทของเอกชนในทางระหว่างประเทศต่อไปในบทที่ ๔ ซึ่งเป็นบท ต่อไป ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

131 บทที่ ๔ กลไกก�รระงบั ข้อพิพ�ทของเอกชนทมี่ ีลกั ษณะระหว�่ งประเทศ๑๘๒ เมอื่ เอกชนตอ้ งการใชส้ ทิ ธใิ นความยตุ ธิ รรม ในทกุ “คด”ี หรอื “ขอ้ พพิ าท” ของเอกชน แมจ้ ะมลี กั ษณะ ระหวา่ งประเทศ เรากค็ น้ พบบอ่ เกดิ ของกฎหมายวา่ ดว้ ยการระงบั ขอ้ พพิ าทของเอกชน ทง้ั ทเี่ ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร และไม่เป็นลายลักษณ์อักษร และยังพบว่า หลักกฎหมายวิธีพิจารณาความระหว่างประเทศเพ่ือเอกชนดังกล่าว ยังปรากฏแล้วในกฎหมายภายในของนานารัฐ กล่าวคือ เราพบกระบวนการยุติธรรมเพ่ือเอกชนในทางระหว่าง ประเทศแลว้ ในทางปฏิบตั ิของนานารัฐ ในการศกึ ษาบทท่ี ๔ น้ี เราจึงเลือกทจ่ี ะศึกษากลไกการระงับข้อพิพาทของเอกชนท่มี ลี ักษณะระหวา่ ง ประเทศ ซงึ่ กค็ อื การศึกษาการจดั การความยตุ ิธรรมเพ่อื สิทธิอันจำาเปน็ ของเอกชน ๕ ลักษณะ และพิจารณาบน ๑๘๒ พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล : บทที่ ๕ กลไกก�รระงบั ข้อพิพ�ทของ เอกชนที่มีลักษณะระหว่�งประเทศ/สิทธิในคว�มยุติธรรม/ก�รขัดกันแห่งอำ�น�จรัฐ/ก�รขัดกันแห่งอำ�น�จศ�ล, เอกส�รประกอบก�ร บรรย�ยวชิ � น.๔๙๐/๔๙๑ กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล, หลกั สูตรนิติศาสตรบ์ ณั ฑติ ภาคปกติ, คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัย ธรรมศาสตร์ ปกี ารศกึ ษาที่ ๒๕๖๐ ภาคท่ี ๑ ศูนยร์ งั สิต กลมุ่ ท่ี ๒, เม่อื วันท่ี ๓๐ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1QZBcoPCj0-0YvH2Ryw-AyjbxVvP4_CUAwBbNvfOnRC8/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

132 ความเปน็ ไปไดใ้ นการจดั การความยตุ ธิ รรมนใี้ น ๔ ทศิ ทาง กลา่ วคอื (๑) นอกศาลภายในของรฐั (๒) ในศาลภายใน ของรฐั (๓) ในอนญุ าโตตลุ าการ และ (๔) ในประชาคมระหวา่ งประเทศ นอกจากการพจิ ารณากระบวนการยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศเพอ่ื เอกชนแลว้ กค็ วรจะศกึ ษาแนวคดิ ของ การจัดการกระบวนการยุตธิ รรมน้ี และบอ่ เกิดแหง่ กฎหมายทใ่ี ช้ในการจัดการนี้ เสยี ก่อนด้วย ๑. แนวคดิ จดั ก�รกระบวนก�รยตุ ธิ รรมเพอ่ื ขอ้ พพิ �ทของเอกชนในท�งระหว�่ งประเทศ แต่ก่อนท่ีจะพิจารณาแต่ละกระบวนการยุติธรรมที่ปรากฏในประชากรระหว่างประเทศ เราน่าจะมา พจิ ารณา “หลกั คิด” ทโ่ี ลกทั้งใบใช้ในการจัดการกระบวนการยตุ ิธรรมดังกลา่ ว แนวคดิ ดงั กล่าว ไม่วา่ ภายในหรือ ระหวา่ งประเทศ นา่ จะมี ๔ ประการ กล่าวคือ (๑) หลักคดิ วา่ ดว้ ยความยตุ ธิ รรม (๒) หลักคดิ ว่าดว้ ยการรบั รอง สิทธิและสถานะ (๓) หลกั คิดว่าดว้ ยความเสียหาย และ (๔) หลักคดิ ว่าดว้ ยการเยียวยา ๑.๑ หลักคิดว่�ด้วยคว�มยุตธิ รรม (Principle of Justice) เรามาพิจารณาหลักคิดว่าด้วยความยุติธรรมในลักษณะทั่วไปก่อน แล้วจึงมาพิจารณาหลักคิดว่าด้วย ความยตุ ิธรรมท่มี ลี ักษณะระหว่างประเทศ ๑.๑.๑ หลกั คิดว่�ดว้ ยคว�มยตุ ิธรรมท�งนติ บิ ญั ญตั ิ โดยหลกั การ หากความยุตธิ รรมท่มี ั่นคงน่าจะเริ่มตน้ จาก “กฎหมายท่ดี ”ี ดังนนั้ ความยตุ ิธรรม ท่ีปรากฏในกฎหมายจะปรากฏได้ก็จะต้องมี “คว�มยุติธรรมท�งนิติบัญญัติ” ความยุติธรรมควรจะปรากฏใน ความเชอ่ื ของนกั นติ บิ ญั ญตั ิ ซงึ่ อาจจะเปน็ นกั การเมอื งทเี่ ขา้ ไปทาำ หนา้ ทบ่ี ญั ญตั กิ ฎหมายในรฐั สภา และเมอ่ื คนรา่ ง กฎหมายมองเหน็ ความยุติธรรม ผลผลติ หรอื Output ของการนติ ิบญั ญัติ ก็จะเป็นกฎหมายท่ีดี แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายทด่ี ใี นยคุ หนงึ่ กอ็ าจจะไมด่ ใี นอกี ยคุ หนงึ่ หรอื กฎหมายทดี่ ตี อ่ พนื้ ทหี่ นง่ึ กอ็ าจจะไมด่ ใี นอกี พนื้ ทหี่ นง่ึ หรอื กฎหมายท่ีดีต่อคนกลุ่มหน่ึงก็อาจจะไม่ดีสำาหรับคนอีกกลุ่มหน่ึง เพ่ือที่จะปรับความยุติธรรมทางนิติบัญญัติให้มี ความยุติธรรมที่ดีท่สี ดุ จึงตอ้ งใชป้ ระกอบกบั ความยตุ ิทางบริหาร ๑.๑.๒ หลักคิดว่�ด้วยคว�มยุติธรรมท�งบรหิ �ร โดยหลกั การ เช่นกัน หากกฎหมายยังดแี ละนำาทางความถกู ตอ้ งในสังคมได้ดี การบริหารตามที่ กฎหมายกาำ หนด กน็ า่ จะถกู ตอ้ ง และไมค่ วรยนิ ยอมใหเ้ จา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ในฝา่ ยบรหิ ารละเลยการปฏบิ ตั หิ นา้ ทต่ี าม กฎหมาย ในทุกประเทศบนโลก จึงมีกฎหมายอาญาเพื่อลงโทษเจ้าหน้าท่ีของรัฐที่ไม่ปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐ สาำ หรบั ประเทศไทย กค็ อื มาตรา ๑๕๗ แหง่ ประมวลกฎหมายอาญา จงึ กลา่ วสรปุ ในประการแรกวา่ ความยตุ ธิ รรม ทางบริหารก็คือการที่รฐั บังคับการตามกฎหมายของรฐั สภาอย่างมปี ระสิทธิภาพ กล่าวคอื ครบถ้วน และเชงิ รุก ตลอดจนไร้อคตแิ ละสุจรติ แต่หากการบังคับการตามกฎหมายเร่ิมมีผลเป็น “ความอยุติธรรมทางสังคม” กล่าวคือ ความ ยุติธรรมตามกฎหมายไม่น่าไปสู่สุขภาวะของเอกชนแล้ว ความยุติธรรมทางบริหารในประการท่ีสองก็ต้องถูกนำา มาใช้ นนั่ กค็ อื การตคี วามกฎหมายทเี่ รมิ่ ไมด่ ใี หผ้ ลติ ความดเี ทา่ ทจี่ ะเปน็ ไปได้ ในระหวา่ งการสอ่ื สารกลบั ไปยงั ฝา่ ย นิติบัญญัติของรัฐ เพ่ือปรับปรุงหรือเพ่ิมเติมให้กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐให้มีศักยภาพท่ีจะผลิตความ ยุตธิ รรม หรือสุขภาวะตอ่ คนในสงั คมได้ตามหลกั การแห่งความยุตธิ รรม ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

133 แตห่ ากขอ้ พพิ าทของเอกชน ตลอดจนคดคี วามของเอกชนทไี่ มม่ คี พู่ พิ าท เกดิ ขน้ึ จากความคดิ ตา่ ง ในการจดั การความยตุ ธิ รรม ฝ่ายบริหารของรัฐก็อาจเขา้ มาเป็น “ผจู้ ัดการความยตุ ิธรรมเพ่ือเอกชน” ได้ ทกุ คดี ความไม่จาำ เป็นจะตอ้ งไปสูศ่ าลเสียทั้งหมด ในยคุ นี้ การอาำ นวยความยตุ ิธรรมนอกศาลจงึ เป็นเรื่องท่ีศึกษากันมาก ความอยุติธรรมทางสังคมในหลายเร่ืองไม่ได้มาจากความไม่ดีของกฎหมาย แต่มาจากหลายสาเหตุ ดังน้ัน หาก ฝา่ ยบรหิ ารของรฐั มแี นวคดิ ในการจดั การความยตุ ธิ รรมทางบรหิ ารในฐานะของ “ผจู้ ดั การ” หรอื “ผอู้ ำานวยการ” ในการจัดการความยุติธรรม สันติภาพและสันติสุขในสังคมก็จะปรากฏตัวจากแนวคิดประการท่ีสามของความ ยตุ ธิ รรมทางบริหาร ๑.๑.๓ หลกั คดิ ว่�ด้วยคว�มยตุ ธิ รรมท�งตลุ �ก�ร เราเชอื่ กันตัง้ แต่ต้นยคุ ของรฐั สมัยใหม่ว่า ฝา่ ยตุลาการของรฐั เปน็ ฝา่ ยท่สี ามท่ถี อื อำานาจอธปิ ไตย ของรัฐสมัยใหม่ เพอื่ ถว่ งดุลกบั อีกสองอธปิ ไตยของรฐั กลา่ วคือ ฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิของรฐั และ ฝ่ายบรหิ ารของรฐั วัฒนธรรมการบริหารความยุติธรรมโดยศาลหรือผู้พิพากษาหรือผู้ตัดสินคดีน่าจะเกิดขึ้นก่อนยุคของรัฐสมัยใหม่ และเมอื่ วฒั นธรรมของรฐั สมยั ใหมม่ าถงึ ในศตวรรษท่ี ๑๗ กระบวนการยตุ ธิ รรมทางศาลกถ็ กู ประกอบเขา้ ในทฤษฎี การแบง่ แยกอาำ นาจอธิปไตยของรัฐอย่างพอดี เราจงึ เห็นพัฒนาการของความยตุ ธิ รรมทางตุลาการในรฐั สมยั ใหม่ ซ่ึงเราอาจจำาแนกความเป็นไปได้ที่ศาลจะแทรกแซงเพ่ือจัดการความยุติธรรมออกได้เป็น ๔ ทิศทาง กล่าวคือ (๑) เพอื่ สรา้ งความชดั เจนในกฎหมายของฝา่ ยบรหิ ารของรฐั (๒) เพอ่ื อดุ ชอ่ งวา่ งทเ่ี กดิ ในกฎหมายของรฐั (๓) เพอื่ ระงบั ข้อพิพาทที่เกดิ ข้นึ ซ่ึงอาจจะเป็นระหว่างเอกชน หรือระหว่างองคก์ รของรัฐ หรอื ระหว่างองคก์ รของรฐั และ เอกชน ตลอดจน (๔) เพอ่ื สร้างบรรทัดฐานแหง่ ความยุติธรรม ซงึ่ ปรากฏตัวเปน็ “แนวคำาพิพากษาบรรทดั ฐาน (Jurisprudence) หากจะพจิ ารณาพฒั นาการของงานตลุ าการในรฐั สมยั ใหม่ เราจะพบในประการแรกวา่ วฒั นธรรม ศาลเช่ียวชาญพิเศษเกิดขึ้นอย่างมากมาย อาทิ ศาลแรงงาน หรือศาลล้มละลาย หรือศาลทรัพย์สินทางปัญญา หรอื ศาลการคา้ ระหวา่ งประเทศ หรอื ศาลสงิ่ แวดลอ้ ม ฯลฯ ซง่ึ เปน็ พฒั นาการทางตลุ าการทเ่ี กดิ ขนึ้ เพอ่ื สนองตอบ ความต้องการทางสงั คม พัฒนาการทางตุลาการในทิศทางท่ีสองท่ีพบในรัฐสมัยใหม่ ก็คือ เรื่องของอนุญาโตตุลาการท่ีมี แนวคดิ ในการจดั การความยุตธิ รรมแบบตุลาการ แต่ผ้ตู ิดสนิ ไม่มสี ถานะเปน็ ผ้พู ิพากษาของศาลใดศาลหนงึ่ และ เราก็พบเห็นบ่อยคร้ังท่ีผู้พิพากษาดังกล่าวก็ออกมาทำาหน้าที่ของอนุญาโตตุลาการเพ่ือข้อพิพาทใดข้อพิพาทหน่ึง เราเห็นจนเปน็ ปกตกิ วา่ กฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพ่งจะรับรองและบังคบั ตามคาำ ตดั สินของอนุญาโตตลุ าการท่ี เป็นไปอย่างถกู ต้อง โดยสรปุ หลกั คดิ วา่ ดว้ ยความยตุ ธิ รรมในลกั ษณะทว่ั ไปทปี่ รากฏในฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั หิ รอื บรหิ ารหรอื ตลุ าการของรฐั ตา่ งๆ กท็ าำ หนา้ ทเี่ พอื่ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศทเี่ ขา้ สอู่ าำ นาจอธปิ ไตยของ รัฐ อยา่ งไมเ่ ลอื กปฏบิ ตั ิใดๆ นอกจากนนั้ เรากพ็ บว่า นานารัฐในประชาคมระหว่างประเทศกไ็ ดใ้ ชห้ ลักคดิ ว่าดว้ ย ความยุติธรรมที่ใช้ภายในรัฐของตนมาสร้าง “ความยุติธรรมระหว่างประเทศ” เพื่อเอกชนท่ีข้ามชาติไปมาใน ประชาคมระหวา่ งประเทศอกี ด้วย ๑.๒ หลกั คิดว�่ ดว้ ยคว�มยุตธิ รรมระหว่�งประเทศในท�งนติ บิ ญั ญตั ิ เราพบหลกั คดิ วา่ ดว้ ยความยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศ ทงั้ ในทางนติ บิ ญั ญตั ิ ทางบรหิ าร และทางตลุ าการ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

134 นอกจากนน้ั เรายงั พบกระบวนการยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศเพอื่ จดั การความยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศอกี ดว้ ย แม้ จะไม่ปรากฏมี “รัฐโลก” ซึ่งถืออำานาจอธิปไตยระดับโลกก็ตาม การรวมอำานาจอธิปไตยในระดับโลกยังเป็นไป ไม่ได้ อำานาจน้ียังกระจายอยู่ในมือของปัจเจกรัฐ ซึ่งเป็นสมาชิกของประชาคมระหว่างประเทศ แต่เราก็พบ ความเป็นไปได้ท่ีนานารัฐอธิปไตยดังกล่าวท่ีจะใช้อำานาจอธิปไตยของตนในทิศทางเดียวกันเพื่อ “ความยุติธรรม ระหวา่ งประเทศ” ในบางเร่อื งทีเ่ หน็ รว่ มกันว่า สาำ คัญต่อสันติสขุ และสนั ติภาพของมนษุ ยบ์ นโลก มาถึงบรรทดั นี้ กย็ งั ต้องสรุปอกี ครั้งวา่ แม้ว่า จะไมม่ รี ฐั สภาโลก แตค่ วามยุติธรรมระหว่างประเทศใน ทางนิติบัญญัติก็เกิดข้ึนเพราะทุกระบบกฎหมายของรัฐบนโลกตอบตรงกันในเรื่องการจัดการความยุติธรรมเพื่อ เอกชน ดว้ ยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศในเรอื่ งการเลอื กกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมาย ไมว่ า่ เรอื่ งราวหรอื คดีความของพวกเขาจะมีลักษณะระหว่างประเทศหรือไม่ หรือไม่ว่า ลักษณะระหว่างประเทศน้ัน จะมีลักษณะ แท้หรอื เทยี ม กล่าวคือ การจดั การความยุติธรรมระหวา่ งประเทศ เรมิ่ ตน้ จาก การจัดการความแน่นอนทางกฎหมาย มใิ ช่ หรอื ?? ความแน่นอนในทางกฎหมายระหว่างประเทศประการแรก ก็คือ นิติสัมพันธ์ของเอกชน “ตาม กฎหมายเอกชน” ยอ่ มเป็นไปตาม “หลกั กฎหมายขัดกนั สากล” ทงั้ น้ี เว้นแตจ่ ะกาำ หนดเป็นอยา่ งอ่ืน และใน วนั นี้ หลกั กฎหมายขัดกนั สากลก็ปรากฏในระบบกฎหมายของทกุ รัฐบนโลก ดงั น้นั โดยหลักการ ความยตุ ธิ รรม ตามกฎหมายเอกชนจงึ มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ หากการจดั การความยตุ ธิ รรมทางแพง่ และพาณชิ ย์ เปน็ ไปโดย ผ่านกลไกของกฎหมายขัดกนั สากลท่เี กดิ ขึ้นจากทางปฏิบัตขิ องนานารฐั ดงั กล่าว ซึง่ ในหลายกรณี หลักกฎหมาย ขัดกันสากลนี้ได้ถูกทำาให้เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว ในรูปแบบต่างๆ ของการกระทำาของรัฐ อาทิ สนธิสัญญา (Treaty) หรอื อนุสญั ญา (Convention) หรือ ความตกลง (Agreement) หรอื ปฏญิ ญา (Declaration) หรอื หลักชี้แนะ (Guiding Principle) หรอื ขอ้ สงั เกตทสี่ รปุ ได้ (Concluding Observations) นอกจากนนั้ เรายงั พบ การสร้างความชัดเจนที่เป็นลายลักษณ์อักษรโดยการกระทำาของเอกชนท่ีรวมตัวกันเองในระดับระหว่างประเทศ อาทิ Incoterm ซึ่งท้ังหมดที่กล่าวมา ก็คือ การกำาหนดเป็นอย่างอื่นจากท่ีควรจะเป็นตามกลไกของกฎหมาย ขดั กนั สากลนั่นเอง ความแน่นอนในทางกฎหมายระหวา่ งประเทศประการท่สี อง กค็ อื นิตสิ ัมพันธ์ของเอกชน “ตาม กฎหมายมหาชน” ย่อมเป็นไปตาม “กฎหมายมหาชนภายในของคู่กรณีในนิติสัมพันธ์” ทั้งนี้ เว้นแต่จะ กำาหนดเป็นอย่างอ่ืน และในวันน้ี กฎหมายมหาชนภายในของรัฐที่ใช้รับรองสิทธิอันจำาเป็นของเอกชนในทาง ระหว่างประเทศกป็ รากฏเปน็ “กฎหมายเอกรปู (Uniform Law)” ในระบบกฎหมายของทุกรัฐบนโลก ดังที่เรา ไดศ้ กึ ษาความเปน็ สากลของกฎหมายมหาชนเพอ่ื เอกชนในทางระหวา่ งประเทศนม้ี าแลว้ ในบทท่ี ๓ ความยตุ ธิ รรม ระหว่างประเทศตามกฎหมายมหาชนจึงปรากฏเช่นกันแก่เอกชน แม้ในหลายกรณี ยังไม่มีความตกลงระหว่าง ประเทศมารองรับแตอ่ ย่างใด ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

135 นติ สิ ัมพันธ์ ระหวา่ งเอกชนVSเอกชน ๑.๓ หลักคดิ ว�่ ด้วยคว�มยุตธิ รรมระหว�่ งประเทศในท�งบรหิ �ร เราพบความร่วมมือระหว่างประเทศในทางบริหารมากมาย ซึ่งการศึกษาความร่วมมือในบริบทนี้ นักศึกษาก็คงได้ศึกษาแล้วในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง ในท่ีน้ี ซ่ึงเราศึกษากฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดบี คุ คล การสรปุ ความเขา้ ใจใหต้ รงกนั อกี ครง้ั วา่ นานารฐั ทร่ี ว่ มมอื บรหิ ารความยตุ ธิ รรมทางบรหิ าร ร่วมกันในทางระหว่างประเทศ ก็มีคำาตอบท่ีชัดเจนร่วมกันในทางปฏิบัติระหว่างประเทศอย่างน้อย ๕ ประการ ดงั ตอ่ ไปน้ี ประการแรก ก็คือ นานารัฐย่อมใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคล กล่าวคือ รัฐเจ้าของสัญชาติ และรฐั เจา้ ของภูมิลาำ เนา ในการรบั รองสทิ ธแิ ละสถานะบุคคลในสถานการณ์ทั่วไป ประการท่สี อง ก็คอื นานารัฐย่อมใชก้ ฎหมายของรัฐเจ้าของดนิ แดนท่ีนิตสิ ัมพนั ธเ์ กี่ยวขอ้ ง กลา่ ว คือ รัฐเจ้าของถิ่นที่นิติสัมพันธ์มีผล และรัฐเจ้าของถ่ินท่ีนิติสัมพันธ์มีผล ในการรับรองสิทธิและสถานะบุคคล ในสถานการณ์อันเกยี่ วกบั หนีห้ รือหนา้ ท่ตี ามกฎหมาย ประการทสี่ าม กค็ อื นานารฐั ยอ่ มใชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของดนิ แดนทต่ี งั้ ของทรพั ยส์ นิ ในการรบั รอง สิทธิและสถานะบุคคลในสถานการณอ์ ันเกี่ยวกบั ทรัพยส์ นิ ประการท่ีส่ี ก็คือ นานารัฐย่อมใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคลของบุคคลหลักในครอบครัว ในการรบั รองสทิ ธแิ ละสถานะบคุ คลในสถานการณอ์ นั เกย่ี วกบั ความสมั พนั ธท์ างครอบครวั ซง่ึ อาจจะเปน็ ครอบครวั โดยการสมรส หรอื โดยการยอมรบั (Adoption) ประการทห่ี า้ กค็ อื นานารฐั ยอมรบั รองสทิ ธใิ นกองมรดกของมนษุ ย์ แตก่ ฎหมายทใ่ี ชใ้ นการบรหิ าร ความยตุ ธิ รรมในเรอ่ื งน้ี เปน็ ไปตามธรรมชาตขิ องกองมรดก กลา่ วคอื (๑) นานารฐั ยอ่ มใชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของ ดินแดนที่ต้ังของอสังหาริมทรัพย์ ในการรับรองสิทธิและสถานะบุคคลในสถานการณ์อันเกี่ยวกับมรดก อสงั หาริมทรัพย์ หรอื (๒) นานารัฐย่อมใชก้ ฎหมายของรัฐเจ้าของตวั บคุ คล ซึง่ อาจจะเป็นรัฐเจ้าของสญั ชาติ หรอื รฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาในการรบั รองสิทธิและสถานะบคุ คลในสถานการร์อันเก่ียวกับมรดกสังหาริมทรัพย์ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

136 ๑.๔ แนวคิดเรื่องกระบวนก�รยุติธรรมโดยคณะกรรมก�รสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee หรอื HRC) เราพบแนวปฏบิ ตั ิของรัฐเร่ืองคณะกรรมการสิทธิมนษุ ยชน ซ่ึงมีทั้ง (๑) ระดบั ชาติ (๒) ระดับภูมภิ าค (๓) ระดับโลก การแทรกแซงของคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนในระดบั ตา่ งๆ จดั เปน็ กระบวนการยตุ ธิ รรม “นอกศาล ของรฐั ” อยา่ งแนน่ อน เพอื่ จดั การความยตุ ธิ รรมใหแ้ กม่ นษุ ยแ์ ละนติ บิ คุ คลทมี่ นษุ ยก์ อ่ ตง้ั ขนึ้ งานของคณะกรรมการ สิทธิมนุษยชนก็อาจเกดิ ข้นึ ไดอ้ ยา่ งยดื หยนุ่ เพื่อสนบั สนนุ การจดั การยุติธรรม ทงั้ กอ่ นหรือหลงั กระบวนการทาง ศาลภายในของรัฐ ๑.๕ แนวคดิ เรอื่ งกระบวนก�รยตุ ธิ รรมโดยคณะกรรม�ธกิ �รในกระบวนก�รร�ยง�นผล ก�รปฏบิ ัตขิ องรัฐภ�คี (Reporting System) ต�มอนสุ ัญญ�ระหว�่ งประเทศ แนวปฏิบัติว่าด้วยคณะกรรมาธิการในกระบวนการรายงานผลการปฏิบัติของรัฐภาคี (Reporting System) ตามอนสุ ัญญาระหว่างประเทศว่าดว้ ยสิทธมิ นุษยชน ๒. ประเด็นทบทวนคว�มเข้�ใจเรื่องจริงของก�รใช้สิทธิในคว�มยุติธรรมของบุคคล ธรรมด�ท่มี จี ุดเก�ะเกี่ยวกบั หล�ยประเทศ : ผ่�นกรณีศึกษ�น�ยทวี ๒.๑ ข้อเท็จจรงิ ของกรณศี ึกษ�น�ยทวี นายทวีเกดิ ท่ีกรงุ ปารสี ประเทศฝรั่งเศส ในปี พ.ศ. ๒๕๑๓ โดยมีมารดาสัญชาตไิ ทยและบิดาสญั ชาติ ฝรั่งเศส แต่ในขณะท่ีเกิด บิดาและมารดามิได้จดทะเบียนสมรสกันตามกฎหมาย โดยกฎหมายฝร่ังเศสว่าด้วย สัญชาติฝรั่งเศส นายทวีจึงมีสิทธิในสัญชาติฝรั่งเศสโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา เขาจึงได้รับการจดทะเบียน คนเกดิ และคนอยู่ในทะเบยี นราษฎรของรัฐฝร่ังเศสในสถานะคนสญั ชาตฝิ รง่ั เศส ๒.๒ คำ�ถ�มว�่ ดว้ ย “ก�รเลือกกฎหม�ยเพื่อรบั รองสทิ ธิในสถ�นะบคุ คลต�มกฎหม�ย สญั ช�ติไทย” ของน�ยทวี ซ่งึ เกดิ จ�กม�รด�สัญช�ติไทย ๒.๒.๑ เข�จะสบื สทิ ธใิ นสญั ช�ตไิ ทยโดยหลกั สบื ส�ยโลหติ จ�กม�รด�ไดห้ รอื ไม่ ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเห็นว่า เร่ืองของสัญชาติเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐเจ้าของสัญชาติและ เอกชน หากกฎหมายไทย ซงึ่ เปน็ กฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาตริ บั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตนิ แ้ี กน่ ายทวี เขากจ็ ะมสี ทิ ธิ ในสญั ชาตนิ ้ี แม้เขาจะเกิดนอกประเทศไทย และจากบิดาสญั ชาตฝิ รงั่ เศสกต็ าม เราคงต้องตระหนักว่า กฎหมาย ไทยวา่ ดว้ ยสญั ชาตไิ ทยทมี่ ผี ลในขณะทเ่ี ขาเกดิ ๑๘๓ รบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยนแี้ กเ่ ขา ซงึ่ สญั ชาตนิ เ้ี ปน็ สญั ชาตโิ ดย ผลอัตโนมัตขิ องกฎหมาย จึงไม่มเี ง่ือนไข เขาจงึ มสี ิทธิ นตี้ ง้ั แต่เกดิ แตจ่ ะมสี ถานะอันเป็นผลมาจากการทรงสทิ ธินี้ เขากจ็ ะตอ้ งไปแสดงเจตนาใช้สิทธติ อ่ ผูร้ กั ษาการตามกฎหมาย ๑๘๓ อันไดแ้ ก่ มาตรา ๗ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ฉบับดั้งเดิม ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

137 ๒.๒.๒ เร�จะตอ้ งพจิ �รณ�กรณดี งั กล�่ วภ�ยใตก้ ฎหม�ยภ�ยในหรอื กฎหม�ยระหว�่ งประเทศ ? จะเห็นว่า กรณีดงั กลา่ วเปน็ นิติสัมพนั ธท์ ่ีมีลกั ษณะระหว่างประเทศ ระหว่างรัฐไทยและนายทวี ดังน้ัน นิตสิ มั พนั ธ์นจี้ งึ ตกอยภู่ ายใต้การขัดกนั แหง่ กฎหมาย ซงึ่ อาำ นาจอธปิ ไตยของรัฐท่มี ีเหนอื นิตสิ ัมพนั ธ์นี้ ก็คอื อำานาจอธิปไตยของรัฐไทยและรัฐฝร่ังเศส จึงเกิดความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศไทยและประเทศ ฝรงั่ เศส ผา่ นนายทวี กรณจี งึ ตอ้ งพจิ ารณาภายใตห้ ลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล อนั ทาำ ใหก้ ฎหมาย มหาชนวา่ ดว้ ยสญั ชาตขิ องรฐั คกู่ รณมี ผี ลกาำ หนดนติ สิ มั พนั ธ์ เวน้ แตจ่ ะมกี ารกาำ หนดเปน็ อยา่ งอนื่ และเมอื่ ไมม่ คี วาม ตกลงระหวา่ งประเทศไทยและประเทศฝรง่ั เศสเป็นอย่างอื่น ๒.๒.๓ ในกรณที เ่ี ปน็ กฎหม�ยภ�ยใน เร�จะตอ้ งพจิ �รณ�กรณภี �ยใตก้ ฎหม�ยของประเทศใด ? จะเห็นว่า แม้จะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายนี้ก็ส่งต่อไปยังกฎหมายภายในที่ เก่ียวข้อง กฎหมายไทยจึงมีผลกำาหนดสิทธิในสัญชาติไทยของนายทวี เม่ือเขามีมารดาไทยและไม่ปรากฏบิดาที่ ชอบดว้ ยกฎหมาย เขาจงึ มสี ทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ โดยหลกั สบื สายโลหติ จากมารดา โดยไมส่ นใจวา่ กฎหมาย ฝรง่ั เศส ก็รับรองสิทธิในสัญชาตฝิ รง่ั เศสโดยหลักสืบสายโลหติ จากบิดาและโดยหลักดินแดนให้เชน่ กัน จะเหน็ ว่า คนในสถานการณข์ องนายทวี จงึ มสี ทิ ธใิ นสองสญั ชาติ และอาจใชส้ ทิ ธใิ นสองสญั ชาตนิ ี้ เพราะทงั้ ไทยและฝรงั่ เศส ไมห่ ้ามการถือหลายสัญชาติ ด้วยเช่ือว่า สทิ ธิในสัญชาตเิ ปน็ สิทธมิ นุษยชน จงึ เป็นเสรีภาพของมนษุ ยท์ ีจ่ ะจดั การ สทิ ธินีด้ ว้ ยตนเอง ๒.๒.๔ สถ�นกงสลุ ไทยประจ�ำ ประเทศฝรง่ั เศสมหี น�้ ทจ่ี ดทะเบยี นคนเกดิ ใหแ้ กน่ �ยทวหี รอื ไม่ ? เพร�ะเหตใุ ด ? มาถึงข้ันตอนนี้ จึงเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรระหว่างบุพการีของนายทวี และเจา้ หนา้ ทกี่ งสลุ ของรฐั ไทย ซง่ึ กฎหมายไทยในเรอ่ื งนที้ มี่ ผี ลในขณะทน่ี ายทะเบยี นเกดิ กค็ อื พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร พ.ศ. ๒๔๙๙ กฎหมายนที้ ำาหน้าทร่ี องรบั หลักกฎหมายการทะเบยี นราษฎรสากลเพอื่ จดทะเบยี นคนเกิด ในทะเบียนราษฎร เพ่ือป้องกันมิให้มนุษย์ท่ีมีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐเจ้าของทะเบียนราษฎรตกเป็น “คนไร้รัฐไร้ สัญชาต”ิ เราคงตระหนักด้วยว่า ตามหลกั กฎหมายการทะเบยี นราษฎรสากล เม่อื นายทวีเกิดในประเทศฝร่งั เศส รัฐฝรั่งเศสก็มีหน้าท่ีจดทะเบียนคนเกิดให้แก่นายทวีในทะเบียนราษฎรของรัฐฝร่ังเศส ในขณะเดียวกันรัฐไทยก็ มีหน้าที่จดทะเบียนคนเกิดให้แก่นายทวีในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย เพราะมารดาของนายทวีเป็นคนสัญชาติ ไทยในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย ดงั นนั้ กรณศี กึ ษาของนายทวจี งึ เปน็ ตวั อยา่ งของคนสองทะเบยี นราษฎรอกี ดว้ ย ๒.๒.๕ ห�กสถ�นกงสุลดังกล่�วปฏิเสธ ก�รฟ้องเอกอัครร�ชทูตไทยประจำ�ประเทศฝร่ังเศส ตอ่ ศ�ลไทยจะท�ำ ไดห้ รือไม่ ? และจะต้องใชก้ ฎหม�ยของประเทศใด ? เพร�ะเหตุใด ? เม่ือรัฐไทยมีหน้าที่จดทะเบียนคนเกิดในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยให้แก่นายทวี กฎหมายการ ทะเบยี นราาฎรของรฐั ไทยจงึ กำาหนดให้ (๑) การจดทะเบยี นการเกดิ ภายในประเทศไทยเปน็ หนา้ ทีข่ องกระทรวง มหาดไทย และ (๒) การจดทะเบยี นการเกดิ ภายนอกประเทศไทยเปน็ หนา้ ทข่ี องกระทรวงการตา่ งประเทศ ดงั นน้ั เมื่อนายทวีเกิดในประเทศไทยฝร่ังเศสจากมารดาสัญชาติไทย สถานกงสุลไทยในฝร่ังเศสจึงมีหน้าที่จดทะเบียน คนเกิดในทะเบียนราษฎรไทยให้แก่นายทวี การปฏิเสธของเจ้าหน้าที่ของสถานกงสุลดังกล่าว ย่อมอยู่ในความ รับผิดชอบของเอกอัครราชทูตไทยประจำาฝรั่งเศส หากมีข้อพิพาทเกิดข้ึนในประเด็นน้ี ก็จะต้องใช้กระบวนการ ยุติธรรมท่ีเป็นไปได้ ซึ่งก็ควรจะเร่ิมจากกระบวนการยุติธรรมนอกศาลไทย กล่าวคือ อาจเป็นการร้องเรียนต่อ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

138 รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ หรือการร้องขอให้สภาทนายความ หรือคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน แห่งชาติเข้าหารือการจัดการสิทธิในการจดทะเบียนคนเกิดนี้แก่นายทวี แต่หากกระบวนการนอกศาลไม่เป็นผล กอ็ าจนาำ คดขี น้ึ ฟอ้ งศาลปกครองของรฐั ไทย หรอื หากศาลนไี้ มอ่ าจจดั การปญั หาได้ กอ็ าจนาำ เรอ่ื งขนึ้ สกู่ ระบวนการ ยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศ โดยเฉพาะการแจง้ การละเมดิ สทิ ธนิ ไี้ ปยงั คณะกรรมาธกิ ารตามอนสุ ญั ญาระหวา่ งประเทศ ทเี่ กี่ยวขอ้ ง ๒.๓ ค�ำ ถ�มว่�ดว้ ย “ก�รเลือกกฎหม�ยเพือ่ รับรองสิทธใิ นสถ�นะบคุ คลต�มกฎหม�ย คนเข�้ เมอื ง” ของบดิ �สญั ช�ตฝิ ร่ังเศสของน�ยทวี หลังจากที่นายทวีได้รับการรับรองว่า มีสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากมารดาแล้ว นายทวีได้ เข้ามาตั้งรกรากอยู่ในประเทศไทย บิดาของนายทวมี คี วามประสงคจ์ ะเขา้ มาอยกู่ บั นายทวี นายทวีจงึ ยน่ื เรื่องราว ต่อคณะกรรมการพิจารณาคนเข้าเมืองของประเทศไทยเพื่อขอให้บิดาของตนเข้ามามีถิ่นท่ีอยู่ในราชอาณาจักร (Right to Permanent Entry) ไดก้ ับตนตลอดไป ในฐานะทที่ ่านเปน็ เจา้ หนา้ ท่ีของรฐั ไทยผู้รับผดิ ชอบคาำ ร้องขอ ดังกลา่ ว ๒.๓.๑ ท�่ นจะตอ้ งพจิ �รณ�กรณดี งั กล�่ วภ�ยใตก้ ฎหม�ยภ�ยในหรอื กฎหม�ยระหว�่ งประเทศ ? จะเห็นว่า กรณีดังกลา่ ว กเ็ ปน็ นติ ิสมั พนั ธท์ ่ีมีลกั ษณะระหว่างประเทศ ระหว่างรฐั ไทยและบดิ า ของนายทวี ซ่ึงเป็นคนสัญชาติฝรั่งเศส ดังน้ัน นิติสัมพันธ์นี้จึงตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมาย ซ่ึงอำานาจ อธิปไตยของรัฐที่มีเหนือนิติสัมพันธ์นี้ ก็คือ อำานาจอธิปไตยของรัฐไทยและรัฐฝรั่งเศส อีกเช่นกัน จึงเกิดความ สมั พันธท์ างกฎหมายระหวา่ งประเทศไทยและประเทศฝรั่งเศส ผ่านบดิ าของนายทวี กรณีจงึ ตอ้ งพิจารณาภายใต้ หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล อันทำาให้กฎหมายมหาชนว่าด้วยคนเข้าเมืองของรัฐคู่กรณีมีผล กาำ หนดนติ สิ มั พนั ธ์ เวน้ แตจ่ ะมกี ารกาำ หนดเปน็ อยา่ งอนื่ และเมอื่ ไมม่ คี วามตกลงระหวา่ งประเทศไทยและประเทศ ฝร่ังเศสเปน็ อยา่ งอน่ื ๒.๓.๒ ในกรณที เ่ี ปน็ กฎหม�ยภ�ยใน ท�่ นจะตอ้ งพจิ �รณ�กรณภี �ยใตก้ ฎหม�ยของประเทศใด ? จะเห็นว่า แม้จะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายนี้ก็ส่งต่อไปยังกฎหมายภายในท่ี เกี่ยวข้อง กฎหมายไทยจึงมีผลกำาหนดสิทธิเข้าเมืองไทยของบิดาของนายทวี เม่ือเขามีบุตรเป็นคนสัญชาติไทย เขาจงึ มสี ทิ ธริ อ้ งขอเขา้ ประเทศไทยเพอ่ื อาศยั อยตู่ ามบตุ รชาย ตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยความเปน็ เอกภาพของครอบครัว (Principle of Family Unity) จะเห็นวา่ คนในสถานการณ์ของบดิ าของนายทวี ก็คอื ตัวอย่างของคนตา่ งด้าวทีม่ จี ุดเกาะเกย่ี วกบั ประเทศไทย ผา่ นบุตร ซงึ่ ถอื สญั ชาติไทย ประเด็นกย็ ังเปน็ เรือ่ งของ สิทธมิ นุษยชน กลา่ วคือ สิทธใิ นครอบครวั ของมนษุ ย์ ๒.๓.๓ สถ�นกงสลุ ไทยประจ�ำ ประเทศฝรง่ั เศสมหี น�้ ทร่ี บั รองสทิ ธอิ �ศยั ใหแ้ กบ่ ดิ �ของน�ยทวี หรอื ไม่ ? อย�่ งไร ? เพร�ะเหตใุ ด ? มาถึงข้ันตอนน้ี เป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายคนเข้าเมืองระหว่างบิดาของนายทวีและเจ้าหน้าที่ กงสลุ ของรฐั ไทย ซ่งึ กฎหมายไทยในเรอ่ื งน้ที ่มี ผี ลในขณะท่บี ิดาของนายทวรี อ้ งขอวซี ่าเขา้ ประเทศ ซ่ึงกน็ ่าจะเป็น พ.ร.บ. คนเข้าเมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ กฎหมายน้ีทำาหนา้ ทรี่ องรบั หลกั กฎหมายการเขา้ เมืองสากลสาำ หรับคนต่างดา้ ว เราคงตระหนกั ดว้ ยวา่ ตามหลกั กฎหมายการเขา้ เมอื งสากล เมอื่ บดิ าของนายทวปี ระสงคท์ จ่ี ะเดนิ ทางขา้ มชาตมิ า ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกย่ี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

139 อาศยั อยูก่ ับนายทวี กเ็ ปน็ การใชส้ ทิ ธมิ นษุ ยชนในเรอื่ งความเปน็ เอกภาพของครอบครวั รฐั ไทย ซ่งึ ไม่อาจปฏเิ สธ สทิ ธมิ นษุ ยชนนไ้ี ด้ จงึ มีหน้าที่อนญุ าตให้บิดาผู้น้ีเข้าประเทศไทย ด้วยการออกวซี า่ ครอบครวั ใหแ้ กเ่ ขาผูน้ ี้ ดังน้นั กรณศี ึกษาของนายทวีและบิดาจึงเป็นตวั อย่างของครอบครัวขา้ มชาตอิ ีกด้วย ๒.๓.๔ ห�กสถ�นกงสุลดังกล่�วปฏิเสธ ก�รฟ้องเอกอัครร�ชทูตไทยประจำ�ประเทศฝรั่งเศส ตอ่ ศ�ลไทยจะทำ�ได้หรือไม่ ? และจะต้องใช้กฎหม�ยของประเทศใด ? เพร�ะเหตใุ ด ? เม่ือรัฐไทยมีหน้าท่ีส่งเสริมสิทธิมนุษยชนให้แก่มนุษย์ การปฏิเสธของเจ้าหน้าที่ของสถานกงสุล เพอ่ื อกวีซ่าครอบครวั ใหแ้ ก่บิดาของนายทวีจงึ เป็นการขดั ตอ่ ทงั้ กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายไทย การ ไมอ่ อกวซี า่ นย้ี อ่ มอยใู่ นความรบั ผดิ ชอบของเอกอคั รราชทตู ไทยประจาำ ฝรงั่ เศส หากมขี อ้ พพิ าทเกดิ ขนึ้ ในประเดน็ นี้ ก็จะต้องใช้กระบวนการยุติธรรมที่เป็นไปได้ เช่นกัน กรณีก็น่าจะเร่ิมจากกระบวนการยุติธรรมนอกศาลไทย กล่าวคือ อาจเป็นการร้องเรียนต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ หรือการร้องขอให้สภาทนายความ หรอื คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาตเิ ขา้ หารอื การจดั การสทิ ธใิ นการจดทะเบยี นคนเกดิ นแี้ กน่ ายทวี แตห่ าก กระบวนการนอกศาลไม่เปน็ ผล กอ็ าจนำาคดีขึ้นฟ้องศาลปกครองของรัฐไทย หรือหากศาลนี้ไม่อาจจัดการปญั หา ได้ ก็อาจนำาเรื่องขึ้นสู่กระบวนการยุติธรรมระหว่างประเทศ โดยเฉพาะการแจ้งการละเมิดสิทธินี้ไปยังคณะ กรรมาธกิ ารตามอนสุ ญั ญาระหว่างประเทศทเ่ี กย่ี วข้อง เชน่ กนั ๒.๔ ค�ำ ถ�มว่�ด้วย “ก�รก�ำ หนดจุดเก�ะเกยี่ ว” ระหว่�งนิติสมั พนั ธ์ของน�ยทวีกับรฐั ท่เี กยี่ วขอ้ ง ในขณะกำาลงั ดกู ารแสดงสนิ ค้าท่ีกรุงโตเกียว นายทวีซึ่งมีสญั ชาตไิ ทยและสญั ชาตฝิ ร่งั เศส ตอ้ งการจะ ซอ้ื เครื่องทอผ้าจากนายคิมซูพอ่ ค้าสัญชาติจนี อน่ึง ประเทศจีนได้ให้สัตยาบันอนุสัญญาแห่งกรุงเวียนนาลงวันที่ ๑๑ เมษายน พ.ศ. ๒๕๒๓/ค.ศ. ๑๙๘๐ วา่ ดว้ ยสัญญาซอื้ ขายสินคา้ ระหว่างประเทศ แต่ประเทศไทยยงั มิไดใ้ หส้ ตั ยาบนั สนธิสญั ญาน้ี สนธสิ ญั ญา นี้มผี ลใช้บังคับต้ังแตว่ นั ท่ี ๑ มกราคม พ.ศ. ๒๕๓๑ ๒.๔.๑ ถ�มว�่ ห�กน�ยทวที �ำ สญั ญ�ซอื้ เครอื่ งทอผ�้ จ�กน�ยคมิ ซู สญั ญ�นจ้ี ะมคี ว�มเกย่ี วขอ้ งกบั กฎหม�ยของประเทศใดบ�้ ง ? จะเหน็ วา่ กรณีดังกล่าว กเ็ ปน็ นิติสัมพนั ธท์ ่มี ีลกั ษณะระหวา่ งประเทศ ระหวา่ ง ๔ ประเทศ กล่าวคอื (๑) รฐั ไทย เพราะนายทวี เป็นคนสญั ชาติไทย (๒) รฐั ฝรั่งเศส เพราะนายทวีกม็ สี ญั ชาตฝิ รัง่ เศส (๓) ประเทศจนี เพราะนายคิมซู คู่สญั ญาซือ้ ขายของนายทวี เป็นคนสญั ชาติจีน และ (๔) ประเทศญ่ีปุน่ เพราะ ประเทศนี้อาจเป็น ถิ่นทนี่ ่าจะทำาสญั ญาซือ้ ขายเคร่อื งทอผ้าระหว่างนายทวแี ละนายคิมซู ดงั นน้ั นิติสัมพันธน์ จี้ ึงตกอยู่ภายใตก้ ารขัด กนั แหง่ กฎหมายของ ๔ ประเทศดงั กลา่ ว จงึ เกดิ ความสมั พนั ธท์ างการคา้ ระหวา่ งประเทศ ผา่ นสญั ญาซอื้ ขายนาย ทวี ดว้ ยวา่ นติ สิ มั พนั ธท์ เี่ กดิ ขนึ้ มธี รรมชาตเิ ปน็ นติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชนวา่ ดว้ ยสญั ญา ดงั นนั้ หลกั กฎหมาย ระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมายในการขัดกันแห่งกฎหมายจึงเกี่ยวข้อง อันทำาให้หลักกฎหมายขัดกัน สากลต้องถูกนำามาใช้โดยนักกฎหมายท่ีต้องบริหารความยุติธรรมระหว่างประเทศ การตรวจสัญญาซ้ือขายนี้ ภายใต้หลักกฎหมายขัดกันของทั้ง ๔ ประเทศท่ีเก่ียวข้อง จึงเป็นงานกฎหมายที่ทำาในทางปฏิบัติของสำานักงาน กฎหมายระหวา่ งประเทศ เพ่อื สร้างเสถยี รภาพทางกฎหมายให้แกก่ ารคา้ และการลงทนุ ระหว่างประเทศ จะเห็น วา่ ในขนั้ ตอนชวี ติ นข้ี องนายทวี ซงึ่ เปน็ นกั ธรุ กจิ ระหวา่ งประเทศ จงึ เปน็ ตวั อยา่ งของการทาำ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

140 ตามกฎหมายเอกชนท่ีดีมากของการศึกษาวิชากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล ๒.๔.๒ รัฐญปี่ นุ่ มีโอก�สท่จี ัดก�รคว�มยตุ ิธรรมเพ่อื น�ยทวีหรือไม่ ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเหน็ วา่ สญั ญาระหวา่ งประเทศตามขอ้ เทจ็ จรงิ นี้ อาจขนึ้ สศู่ าลญปี่ นุ่ ได้ หากสญั ญาทาำ ในประเทศ นี้ เพราะตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลวา่ ดว้ ยการระงบั ขอ้ ขอ้ พพิ าทของเอกชน “ถนิ่ ทม่ี ลู คดี เกดิ ขึน้ ” เป็นข้อเทจ็ จริงท่แี สดงจุดเกาะเก่ียวระหวา่ งรัฐเจ้าของศาลและเอกชน ดังนัน้ นานารฐั จงึ บญั ญัติให้ขอ้ เทจ็ จริงนี้เป็นเหตใุ นการรบั คดขี องศาล แต่อย่างไรก็ตาม หากลูกหนีไ้ ม่มที รัพย์สนิ ใหบ้ ังคบั ชำาระหน้ไี ด้เพยี งพอใน ประเทศน้ี การเลอื กฟ้องคดที ่ีศาลน้ี ก็อาจไม่เปน็ ประโยชน์ตอ่ คดี เวน้ แต่มคี วามตกลงเพือ่ รบั รองและบังคบั ตาม คำาพิพากษาของศาลต่างประเทศที่ผูกพันรัฐญ่ีปุ่นและรัฐท่ีลูกหน้ีมีทรัพย์สินต้ังอยู่ การฟ้องคดีในศาลนี้ ก็อาจมี ประโยชน์ตอ่ คดี ๒.๔.๓ รฐั ไทยมีโอก�สที่จะจดั ก�รคว�มยุติธรรมเพือ่ น�ยทวีหรือไม่ ? เพร�ะเหตุใด ? จะเห็นวา่ สัญญาระหว่างประเทศตามขอ้ เท็จจริงน้ี อาจขึ้นสู่ศาลไทยได้ เพราะนายทวมี สี ญั ชาติ ไทย และนา่ จะมภี มู ลิ าำ เนาในประเทศไทยอกี ดว้ ย เพราะตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลวา่ ดว้ ย การระงบั ข้อขอ้ พพิ าทของเอกชน “สญั ชาติของโจทก”์ หรือ “ภูมิลำาเนาของโจทก์” ก็เป็นขอ้ เทจ็ จรงิ ทแ่ี สดงจดุ เกาะเก่ียวระหว่างรัฐเจ้าของศาลและเอกชน ดังน้ัน นานารัฐจึงบัญญัติให้ข้อเท็จจริงนี้เป็นเหตุในการรับคดีของ ศาล แต่อย่างไรก็ตาม หากลูกหนไ้ี ม่มีทรัพย์สินให้บังคบั ชาำ ระหนไ้ี ดเ้ พียงพอในประเทศนี้ การเลือกฟอ้ งคดที ่ศี าล น้ี ก็อาจไมเ่ ปน็ ประโยชนต์ ่อคดี เว้นแต่มีความตกลงเพ่ือรบั รองและบังคบั ตามคาำ พพิ ากษาของศาลต่างประเทศที่ ผูกพันรฐั ไทยและรฐั ที่ลกู หน้ีมีทรัพยส์ นิ ต้งั อยู่ การฟอ้ งคดีในศาลน้ี ก็อาจมีประโยชนต์ ่อคดี ๒.๔.๔ รฐั ฝรง่ั เศสมโี อก�สทจ่ี ัดก�รคว�มยตุ ธิ รรมเพ่ือน�ยทวหี รอื ไม่ ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเห็นว่า สัญญาระหว่างประเทศตามข้อเท็จจริงน้ี อาจขึ้นสู่ศาลฝรั่งเศสได้ เพราะนายทวีมี สัญชาติฝร่ังเศส และน่าจะมีภูมิลำาเนาในประเทศฝรั่งเศสอีกด้วย กรณีเป็นไปตามตรรกวิทยาเดียวกับกรณีของ การฟอ้ งคดใี นศาลไทย เพราะตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลวา่ ดว้ ยการระงบั ขอ้ ขอ้ พพิ าทของ เอกชน “สัญชาตขิ องโจทก์” หรือ “ภมู ิลาำ เนาของโจทก”์ ก็เปน็ ขอ้ เท็จจริงท่ีแสดงจุดเกาะเกย่ี วระหวา่ งรฐั เจา้ ของ ศาลและเอกชน ดงั นนั้ ประเทศฝรงั่ เศสกอ็ าจยอมรบั เชน่ เดยี วกบั นานารฐั ทบ่ี ญั ญตั ใิ หข้ อ้ เทจ็ จรงิ นเ้ี ปน็ เหตใุ นการ รบั คดขี องศาล แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม หากลกู หนไ้ี มม่ ที รพั ยส์ นิ ใหบ้ งั คบั ชาำ ระหนไี้ ดเ้ พยี งพอในประเทศนี้ การเลอื กฟอ้ ง คดีท่ีศาลนี้ ก็อาจไม่เปน็ ประโยชนต์ ่อคดี เว้นแต่มคี วามตกลงเพื่อรบั รองและบงั คับตามคาำ พพิ ากษาของศาลตา่ ง ประเทศทีผ่ กู พนั รัฐฝรง่ั เศสและรฐั ทล่ี กู หนี้มที รพั ยส์ ินตงั้ อยู่ การฟ้องคดใี นศาลน้ี กอ็ าจมีประโยชน์ตอ่ คดี ๒.๔.๕ รฐั จีนมโี อก�สท่ีจะจัดก�รคว�มยตุ ธิ รรมเพ่อื น�ยทวหี รือไม่ ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเหน็ วา่ สญั ญาระหวา่ งประเทศตามขอ้ เทจ็ จรงิ นี้ อาจขนึ้ สศู่ าลไทยได้ เพราะนายคมิ ซมู สี ญั ชาติ จนี และน่าจะมภี ูมิลาำ เนาในประเทศจีนอกี ดว้ ย เพราะตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคลว่าด้วย การระงับข้อข้อพิพาทของเอกชน “ภูมิลำาเนาของจำาเลย” หรือ “ถ่ินที่ทรัพย์ท่ีอาจบังคับคดีต้ังอยู่” ก็เป็นข้อ เท็จจรงิ ท่แี สดงจดุ เกาะเก่ยี วระหว่างรัฐเจา้ ของศาลและเอกชน ดังนนั้ นานารฐั จึงบัญญตั ใิ หข้ อ้ เทจ็ จริงนี้เป็นเหตุ ในการรับคดีของศาล แต่อย่างไรก็ตาม หากลูกหนี้ไม่มีทรัพย์สินให้บังคับชำาระหนี้ได้เพียงพอในประเทศน้ี การ เลือกฟ้องคดีท่ีศาลน้ี ก็อาจไม่เป็นประโยชน์ต่อคดี เว้นแต่มีความตกลงเพ่ือรับรองและบังคับตามคำาพิพากษา ของศาลต่างประเทศ ทผี่ ูกพนั รัฐจนี และรฐั ทีล่ กู หนมี้ ีทรพั ย์สินต้งั อยู่ การฟ้องคดใี นศาลน้ี ก็อาจมปี ระโยชน์ต่อคดี ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

141 ๒.๔.๖ สหประช�ช�ตมิ ีโอก�สทจ่ี ะจดั ก�รคว�มยตุ ิธรรมเพื่อน�ยทวีหรอื ไม่ ? เพร�ะเหตุใด ? จะเห็นว่า เร่ืองของสัญญาระหว่างประเทศ ก็เป็นส่วนหนึ่งของเศรษฐกิจระหว่างประเทศ ซึ่ง เป็นงานหนึ่งของสหประชาชาติท่ีมุงสร้างสันติภาพและสันติสุขระหว่างประเทศ การเลือกท่ีจะร้องทุกข์ต่อ สหประชาชาตนิ ้นั กน็ า่ จะมาถงึ สถานการณท์ ่กี ระบวนการยุติธรรมนอกศาภายในหรือในศาลภายในใช้ไมไ่ ด้แล้ว ความเป็นไปได้ต่อไป ก็คือ การสร้างแรงกดดันจากประชาคมระหว่างประเทศ ซึ่งในคดีการค้าระหว่างประเทศ ท่ีประโยชน์ตกแก่ปัจเจกบุคคลนั้น ก็อาจไม่เป็นท่ีสนใจที่นานารัฐจะประนาม กระบวนการยุติธรรมท่ีล้มเหลว ในแต่ละประเทศท่ีเก่ียวข้อง เว้นแต่การบังคับชำาระหน้ีไม่ได้นี้มีความเก่ียวข้องกับสาธารณชนจำานวนมาก หรือ คนยากจนเปราะบาง กระบวนการยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศกอ็ าจสรา้ งแรงบงั คบั ใหแ้ กค่ วามยตุ ธิ รรมแกป่ จั เจกชนได้ ๒.๕ ค�ำ ถ�มว่�ด้วยก�รเลอื ก “กฎหม�ยเพื่อกำ�หนดเขตอำ�น�จศ�ล” เหนือขอ้ พพิ �ท ระหว่�งน�ยทวีคนสญั ช�ตฝิ ร่งั เศสและไทย แตม่ ภี ูมิล�ำ เน�ไทย กบั น�ยคิมซคู นสญั ช�ตจิ ีน แตม่ ี ภมู ลิ �ำ เน�จีน สืบเนื่องจากข้อเท็จจริงในข้อท่ีผ่านมา หากนายทวีและนายคิมซูได้ทำาสัญญาซ้ือขายเคร่ืองทอผ้ากัน โดยมกี ารลงนามสัญญาทีก่ รงุ โตเกียวนั่นเอง แต่เมื่อถึงกำาหนดชำาระหน้ี นายคิมซูไม่ได้ส่งมอบเคร่ืองทอผ้าแก่นายทวี การผิดนัดชำาระหนี้ของ นายคิมซูก่อใหเ้ กิดความเสียหายแกน่ ายทวอี ย่างมาก เพ่ือที่จะฟ้องบังคับนายคิมซูให้ชำาระหน้ีและชดใช้ค่าเสียหาย นายทวีจะต้องไปฟ้องนายคิมซูต่อ ศาลจีน เพราะว่า นายคิมซูมีภูมลิ าำ เนาอย่ใู นประเทศดงั กลา่ ว อน่ึง สมมตวิ า่ ประเทศจีนและประเทศญ่ปี ุ่นไดใ้ หส้ ัตยาบันอนุสัญญาแห่งกรุงเฮกลงวนั ที่ ๑๘ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๗๐ ว่าด้วยการสืบพยานในต่างประเทศของคดีแพ่งและพาณิชย์ อนุสัญญาน้ีมีผลบังคับตั้งแต่วันท่ี ๗ ตลุ าคม ค.ศ. ๑๙๗๒ ๒.๕.๑ ในก�รพิจ�รณ�รับฟ้องคดีดังกล่�ว ศ�ลจีนจะใช้กฎหม�ยของประเทศใดในก�รรับ ค�ำ ฟอ้ งของน�ยทวี ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเห็นว่า การรับฟ้องคดีเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมระหว่างเอกชนและรัฐเจ้าของศาล ตามข้อ เท็จจริงน้ี เมื่อนายทวีเลือกที่จะฟ้องนายคิมซูต่อศาลจีน นิติสัมพันธ์ที่เกิดข้ึน ย่อมเป็นไปตามกฎหมายมหาชน ซึ่งก็ได้แก่ กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งของศาลจีน เว้นแต่จะมีความตกลงระหว่างประเทศที่เก่ียวข้องเป็น อยา่ งอน่ื และเมอ่ื ไมม่ ขี อ้ ตกลงดงั กลา่ ว การรบั คาำ ฟอ้ งของนายทวกี ต็ อ้ งเปน็ ไปตามกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ จีน แม้นายทวีจะเป็นคนต่างด้าวในประเทศจีน ก็ตาม ซึ่งเม่ือปรากฏว่า นายคิมซูมีภูมิลำาเนาในประเทศจีน ศาลจีนจงึ มเี ขตอำานาจเหนือคดนี ้ี ศาลนี้กน็ า่ จะรับคำาฟอ้ งของนายทวี ๒.๕.๒ ศ�ลจนี จะใช้กฎหม�ยของประเทศใดในก�รด�ำ เนนิ กระบวนวธิ ีพจิ �รณ�คว�ม กล�่ ว คอื ก�รส่งหม�ยและก�รสืบพย�น ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเห็นว่า กระบวนวิธีพิจารณาความในศาลจีนต่อนายทวี โจทก์ และนายคิมซู จำาเลย เป็น นติ ิสมั พันธ์ตามกฎหมายมหาชนระหวา่ งเอกชนและรัฐเจา้ ของศาล ตามข้อเทจ็ จรงิ น้ี เม่ือศาลรบั ฟ้องนายทวีแล้ว กระบวนวิธีพิจารณาความ ก็คือ (๑) การส่งหมาย และ (๒) การสืบพยาน ย่อมเป็นไปตามกฎหมายมหาชน ซงึ่ กไ็ ดแ้ ก่ กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ ของศาลจนี และอนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ เฮกลงวนั ท่ี ๑๘ มนี าคม ค.ศ. ๑๙๗๐ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

142 ว่าด้วยการสืบพยานในต่างประเทศของคดีแพ่งและพาณิชย์ ซ่ึงอนุสัญญาน้ีอาจถูกนำามาใช้หากมีประเด็นท่ีต้อง สบื พยานจากประเทศญีป่ ุ่น ซ่งึ เป็นถิ่นท่ีทำาสัญญาซื้อขายเคร่ืองทอผ้า ๒.๕.๓ ศ�ลจีนจะใช้กฎหม�ยของประเทศใดในก�รพิจ�รณ�คว�มรับผิดต�มสัญญ�ซ้ือข�ย ของน�ยคมิ ซู ? เพร�ะเหตุใด ? จะเห็นว่า ปัญหาความรับผิดตามสัญญาระหว่างนายทวี โจทก์ และนายคิมซู จำาเลย เป็น นิตสิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชน ซ่ึงมลี กั ษณะระหว่างประเทศ โดยแท้ อนั ทาำ ให้ศาลจีนยอ่ มตอ้ งนาำ เอากฎหมาย ขดั กนั จนี มาเรม่ิ ตน้ พจิ ารณาคดี หากคคู่ วามฝา่ ยใดฝา่ ยหนง่ึ อา้ งความเปน็ ระหวา่ งประเทศของคดี โดยหลกั กฎหมาย ขดั กนั สากลทปี่ รากฏเปน็ กฎหมายจนี เปน็ ไปภายใตแ้ นวคดิ แบบ Civil Law ซง่ึ กาำ หนดใหใ้ ชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของ ถนิ่ ทที่ าำ นติ สิ ัมพนั ธ์ อนั ได้แก่ กฎหมายญ่ีปุ่น เปน็ กฎหมายทีม่ ีผลตอ่ สญั ญา ทั้งน้ี เวน้ แต่จะมีการกาำ หนดเปน็ อยา่ ง อนื่ ตามข้อเทจ็ จรงิ เชน่ กนั จะเห็นวา่ ประเทศจีนยอมรบั อนสุ ัญญาแห่งกรงุ เวียนนาลงวนั ท่ี ๑๑ เมษายน พ.ศ. ๒๕๒๓/ค.ศ. ๑๙๘๐ วา่ ดว้ ยสญั ญาซอ้ื ขายสนิ คา้ ระหวา่ งประเทศ ศาลนจ้ี งึ อาจใชก้ ฎหมายนใี้ นการพจิ ารณาประเดน็ ความรับผิดตามสัญญาน้ีด้วยเช่นกัน แม้ประเทศไทยยังมิได้ให้สัตยาบันสนธิสัญญานี้ ก็ตาม ขอให้ตระหนักว่า การเลอื กกฎหมายที่ชอบในการตดั สนิ คดีของศาลจนี จะทำาให้คาำ พพิ ากษาของศาลนี้มีผลในทางระหว่างประเทศ ซง่ึ อาจนาำ ไปขอการรบั รองและบังคับตามไดใ้ นศาลทกุ ศาลบนโลก ๒.๕.๔ ถ้�ศ�ลจนี มคี ำ�พพิ �กษ�บงั คบั ใหน้ �ยคิมซชู ดใช้ค่�เสียห�ยจ�กก�รผิดนัดช�ำ ระหน้ีแก่ น�ยทวี ศ�ลจนี จะใชก้ ฎหม�ยของประเทศใดในก�รบงั คบั ต�มค�ำ พิพ�กษ�น้ีในประเทศจนี ? เพร�ะเหตใุ ด ? จะเหน็ วา่ เมอื่ ยอ้ นมาพจิ ารณาประเด็นการบังคบั ตามคำาพพิ ากษาของศาลจีนนน้ั กรณกี ลับเป็น นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนระหว่างเอกชนและรัฐเจ้าของศาล อีกครั้ง ตามข้อเท็จจริงนี้ เมื่อศาลตัดสินให้ นายทวีชนะคดีแล้ว นายทวีก็อาจขอให้มีการบังคับคดีตามคำาพิพากษาศาลจีนในประเทศจีน การบังคับตามคำา พพิ ากษาศาลจนี ย่อมเปน็ ไปตามกฎหมายมหาชน ซ่งึ กไ็ ด้แก่ กฎหมายวิธีพจิ ารณาความแพง่ ของศาลจีน ๒.๕.๕ ค�ำ ถ�มว่�ดว้ ยก�รเลือก “กฎหม�ยเพื่อบงั คับคด”ี ต�มคำ�พิพ�กษ�ของศ�ลจีน “ใน ประเทศสงิ คโปร”์ เพอ่ื สญั ญ�ซอ้ื ข�ยระหว�่ งน�ยทวคี นสญั ช�ตฝิ รง่ั เศสและไทย และน�ยคมิ ซู คนสญั ช�ตจิ นี ถ้าทรัพยส์ ินของนายคิมซูในประเทศจนี ไมพ่ อตอ่ การบังคบั ชำาระหนแ้ี ก่นายทวี และนายทวสี บื ทราบวา่ นายคมิ ซูยงั มีทรพั ย์สนิ อกี จำานวนหนงึ่ อย่ทู ป่ี ระเทศสิงค์โปร์ อนึง่ มีสนธิสัญญาระหวา่ งประเทศจีนและ สิงค์โปร์ว่าด้วยการรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของศาลต่างประเทศระหว่างกัน แต่มิได้มีสนธิสัญญาใน ลักษณะดงั กล่าวระหว่างประเทศไทยและประเทศจนี หรือระหว่างประเทศสิงค์โปร์และประเทศไทย โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณาความระหวา่ งประเทศ ถามวา่ ศาลสงิ คโ์ ปร์ จะใช้กฎหมายของประเทศใด ในการรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของศาลจีนเพ่ือบังคับชำาระหน้ีจากกอง ทรัพย์สนิ ของนายคมิ ซูทีม่ ีอย่ใู นประเทศสิงค์โปร์ ? เพราะเหตุใด ? จะเห็นว่า กรณีเป็นเร่ืองของการร้องขอของนายทวี เจ้าหนี้ตามคำาพิพากษาของศาลจีนต่อศาล สิงค์โปร์เพื่อการรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของศาลจีนในประเทศสิงคโปร์ กรณีจึงเป็นนิติสัมพันธ์ตาม กฎหมายมหาชนระหวา่ งรฐั สิงคโปร์ โดยศาลสงิ คโปร์ และนายทวี ซ่งึ เป็นคนตา่ งดา้ วในประเทศสิงคโปร์ กรณจี งึ เปน็ ไปตามกฎหมายมหาชนของรฐั คกู่ รณี ในทนี่ ี้ กค็ อื กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความสงิ คโปร์ และสนธสิ ญั ญาระหวา่ ง ประเทศจนี และสงิ ค์โปรว์ า่ ดว้ ยการรบั รองและบังคบั ตามคำาพิพากษาของศาลต่างประเทศระหวา่ งกนั จะเหน็ ว่า ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

143 เมื่อคาำ พิพากษาทร่ี อ้ งขอใหร้ ับรองและบงั คบั ตามเป็นของประเทศจนี ประเทศสิงคโปร์ก็ย่อมมหี น้าทรี่ ับรองและ บงั คบั ตาม หากคาำ พพิ ากษาของศาลจนี ดังกลา่ วเปน็ มาอย่างชอบดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศ แม้จะมไิ ดม้ สี นธิ สัญญาในลักษณะดังกล่าวระหว่างประเทศไทยและประเทศจีน หรือระหว่างประเทศสิงค์โปร์และประเทศไทย ก็ตาม โดยหลักการ นายทวีก็ย่อมจะได้รับชำาราะหนี้จนครบถ้วนตามความยุติธรรมที่ได้รับตามคำาพิพากษาของ ศาลจนี เรือ่ งราวการจดั การความยุตธิ รรมทางแพ่งและพาณิชยผ์ า่ นกรณีสัญญาซอื้ ขายของนายทวี ก็นา่ จะแสดง ถงึ กลไกการระงบั ขอ้ พิพาทของเอกชนในทางระหวา่ งประเทศได้อย่างชัดเจน ๓. กระบวนก�รยตุ ธิ รรมนอกศ�ลภ�ยในของรฐั เราพบว่า การระงับข้อพิพาทของเอกชนโดยกระบวนการยุติธรรมนอกศาลภายในของรัฐมีความเป็น ไปได้ในหลายทิศทาง ซ่งึ ในทน่ี ้ี เราจะยกขึ้นพิจารณาใน ๒ ทศิ ทาง กล่าวคอื (๑) สภาทนายความ และ (๒) คณะ กรรมการสทิ ธิมนุษยชนแห่งชาติ ๓.๑ กระบวนก�รยุตธิ รรมโดยสภ�ทน�ยคว�ม ทิศทางแรกของการจัดการความยุติธรรม ไม่ว่าจะภายใน หรือระหว่างประเทศ อาจทำาผ่านสภา ทนายความ ซ่งึ เป็นไปตาม ม�ตร� ๖ วรรค ๑ แหง่ พ.ร.บ. ทน�ยคว�ม พ.ศ. ๒๕๒๘ ซง่ึ บัญญตั ิวา่ “ให้มสี ภา ขึ้นสภาหนึ่งเรียกว่า สภาทนายความ ประกอบด้วยคณะกรรมการสภาทนายความและสมาชิกสภาทนายความ มีวัตถุประสงค์และอำานาจหน้าท่ีตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัตินี้” โดยสภานี้มีเป้าหมายตามที่กำาหนดใน ม�ตร� ๗ (๕) แห่ง พ.ร.บ. ทน�ยคว�ม พ.ศ. ๒๕๒๘ กล่าวคือ “สภาทนายความมวี ัตถุประสงค์ดังต่อไปน้ี ……. (๕) ส่งเสริม ชว่ ยเหลอื แนะนาำ เผยแพร่ และให้การศกึ ษาแกป่ ระชาชนในเรื่องท่เี กี่ยวกบั กฎหมาย” ตัวอย่�งของก�รทำ�ง�นของสภ�ทน�ยคว�ม ก็คอื กรณศี ึกษ�นอ้ งเกง่ ไมม่ ชี ื่อสกุล๑๘๔ ซึง่ เปน็ เดก็ ถูกทอดท้ิงโดยมารดา และได้รับการเล้ียงดูโดยเพ่ือนบ้าน ซึ่งอยากรับเขาเป็นบุตรบุญธรรม แต่การขออนุญาต รับเขาเป็นบุตรบุญธรรมถูกปฏิเสธโดยศูนย์อำานวยการรับบุตรบุญธรรม โดยอ้างว่า ผู้รับบุตรบุญธรรมเป็นคน ไรส้ ญั ชาติ ซงึ่ อาศยั อยใู่ นประเทศไทยในสถานะ “บคุ คลทไี่ มม่ สี ถานะทางทะเบยี น” เทา่ นน้ั แตเ่ สนอใหก้ ารคมุ้ ครอง นอ้ งเกง่ โดยการรบั รองการเลย้ี งดขู องผรู้ บั บตุ รบญุ ธรรมในสถานะ “ครอบครวั อปุ ถมั ถ”์ ตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ย การค้มุ ครองบุตรแทน ๑๘๔ ชาตชิ าย เลศิ อมรวัฒนา, กรณศี กึ ษ� นอ้ งเกง่ “เด็กไร้สัญช�ติกบั สทิ ธิในก�รก่อต้งั ครอบครัวบุญธรรมต�มกฎหม�ยไทย” เดก็ ไรส้ ัญช�ติที่มีเลขประจำ�ตัวประช�ชน ๑๓ หลักขึ้นตน้ ดว้ ยเลข ๐ โดยเกิดในโรงพย�บ�ลนพรตั นร�ชธ�นี ประเทศไทย จ�กแมไ่ ร้รฐั แตไ่ ม่ปร�กฏบดิ � และมคี ณุ สลุ ต�่ น อ�เหมด็ คนไรส้ ัญช�ตชิ �วโรฮงิ ย� ทม่ี เี ลขประจำ�ตวั ประช�ชน ๑๓ หลกั ข้ึนต้นดว้ ยเลข ๐ ประสงค์ จะรบั เปน็ บตุ รบญุ ธรรม, เอกสารประกอบการอบรมภายใตโ้ ครงการอบรมทมี ทป่ี รกึ ษางานองคค์ วามรดู้ า้ นสทิ ธใิ นสถานะบคุ คลตามกฎหมาย : เพ่ือเครอื ขา่ ยการทาำ งานของคณะกรรมการคุม้ ครองเดก็ แห่งชาติ (Training of Hard Core Team on knowledge of the Right to legal Personality : For Networks of National Child Protection Committee ระหว่างวนั ท่ี ๒๕ – ๒๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๖ จัดโดย คณะอนุกรรมการติดตามการให้สถานะบคุ คลแก่เด็กตามคำาสงั่ คณะกรรมการคมุ้ ครองเดก็ แห่งชาติ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=486169454788355 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

144 ๓.๒ คณะกรรมก�รสทิ ธิมนุษยชนแหง่ ช�ติ นบั แตป่ ฏิญญาแหง่ กรุงปารีสว่าดว้ ยคณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชน นานารฐั ก็มกั จัดใหม้ ีคณะกรรมการ สทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ เพอ่ื ดแู ลการจดั การสทิ ธมิ นษุ ยชนในประเทศของตน และเชอ่ื มการทำางานนก้ี บั ประชาคม ระหวา่ งประเทศ ประเทศไทยกาำ หนดเรอ่ื งนี้ ตงั้ แตใ่ นรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ จนถงึ ปจั จบุ นั ใน รัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ ซ่งึ มาตรา ๒๔๖ วรรค ๑ - ๓ แหง่ บญั ญตั ิวา่ “คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติประกอบด้วยกรรมการจำานวนเจ็ดคนซ่ึงพระมหากษัตริย์ทรง แตง่ ต้ังตามคำาแนะนาำ ของวุฒสิ ภาจากผซู้ ึง่ ได้รับการสรรหา ผู้ซึ่งได้รับการสรรหาต้องมีความรู้และประสบการณ์ด้านการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน เปน็ กลางทางการเมือง และมคี วามซอ่ื สตั ยส์ ุจรติ เปน็ ทปี่ ระจักษ์ กรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาตมิ วี าระการดาำ รงตาำ แหนง่ เจด็ ปนี บั แตว่ นั ทพ่ี ระมหากษตั รยิ ท์ รงแตง่ ตงั้ และให้ดาำ รงตำาแหนง่ ไดเ้ พียงวาระเดียว” หนา้ ทขี่ องคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาตขิ องประเทศไทยเปน็ ไปตามมาตรา ๒๔๗ วรรค ๑ (๑) แห่ง รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ ซงึ่ บญั ญตั ิวา่ “คณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชนแหง่ ชาตมิ ีหน้าท่แี ละอาำ นาจดังตอ่ ไปนี้ (๑) ตรวจสอบและรายงานข้อเทจ็ จริงท่ถี ูกตอ้ งเก่ยี วกับการละเมดิ สทิ ธมิ นุษยชนทุกกรณโี ดยไมล่ า่ ช้า และเสนอแนะมาตรการหรือแนวทางที่เหมาะสมในการป้องกันหรือแก้ไขการละเมิดสิทธิมนุษยชน รวมท้ังการ เยยี วยาผู้ได้รบั ความเสียหายจากการละเมิดสิทธมิ นษุ ยชนตอ่ หนว่ ยงานของรฐั หรอื เอกชนท่เี กี่ยวข้อง (๒) จดั ทาำ รายงานผลการประเมนิ สถานการณด์ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนของประเทศเสนอตอ่ รฐั สภาและคณะ รฐั มนตรี และเผยแพรต่ ่อประชาชน (๓) เสนอแนะมาตรการหรอื แนวทางในการสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนตอ่ รฐั สภา คณะรฐั มนตรี และหนว่ ยงานทเ่ี กย่ี วขอ้ ง รวมตลอดทง้ั การแกไ้ ขปรบั ปรงุ กฎหมาย กฎ ระเบยี บ หรอื คาำ สงั่ ใด ๆ เพอื่ ใหส้ อดคลอ้ ง กับหลกั สิทธมิ นษุ ยชน ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

145 (๔) ชี้แจงและรายงานข้อเท็จจริงท่ีถูกต้องโดยไม่ชักช้าในกรณีที่มีการรายงานสถานการณ์เก่ียวกับ สทิ ธิมนุษยชนในประเทศไทยโดยไม่ถูกต้องหรือไมเ่ ปน็ ธรรม (๕) สรา้ งเสริมทกุ ภาคส่วนของสงั คมให้ตระหนักถึงความสาำ คัญของสิทธิมนุษยชน (๖) หน้าท่ีและอาำ นาจอ่ืนตามทีก่ ฎหมายบัญญตั ิ เมอ่ื รบั ทราบรายงานตาม (๑) และ (๒) หรอื ขอ้ เสนอแนะตาม (๓) ใหค้ ณะรฐั มนตรดี าำ เนนิ การปรบั ปรงุ แก้ไขตามความเหมาะสมโดยเรว็ กรณใี ดไม่อาจดาำ เนนิ การไดห้ รอื ต้องใชเ้ วลาในการดำาเนนิ การ ใหแ้ จง้ เหตุผลใหค้ ณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแห่งชาตทิ ราบโดยไม่ชักช้า ในการปฏิบัติหน้าที่ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติต้องคำานึงถึงความผาสุกของประชาชน ชาวไทยและผลประโยชน์สว่ นรวมของชาตเิ ปน็ สำาคญั ดว้ ย” ตัวอย่างของการใช้กระบวนการยุติธรรมเพ่ือเอกชนในทางระหว่างประเทศ ผ่านคณะกรรมการสิทธิ มนุษยชนแหง่ ชาติ ก็คอื กรณศี ึกษานางสาวเดือน ยอดขาว แหง่ อาำ เภอเวยี งแหง จงั หวัดเชียงใหม่ ซึง่ ถกู สถาบัน การศึกษาปฏิเสธสิทธิที่จะออกวุฒิการศึกษาให้ เมื่อจบการศึกษา จนไม่อาจศึกษาต่อได้ การเข้าสนับสนุนการ เจรจากับสถาบันการศึกษาท่ีละเมิดสิทธิมนุษยชนของนางสาวเดือน จึงทำาให้ไม่จำาเป็นต้องไปฟ้องสถาบันการ ศึกษาดงั กลา่ วตอ่ ศาลปกครอง๑๘๕ ๔. กระบวนก�รยุติธรรมระหว่�งประเทศ เราพบวา่ การสรา้ งพื้นที่ให้ความยุติธรรมระหวา่ งประเทศใน ๓ ทิศทางด้วยกัน กลา่ วคอื ในทศิ ท�งแรก เปน็ ก�รท�ำ ง�นระดบั ระหว�่ งรฐั ซงึ่ อาจจะเปน็ คณะกรรมาธกิ ารระหวา่ งรฐั หรอื คณะ กรรมาธกิ ารระหว่างรัฐและองค์การระหว่างประเทศ หรือเปน็ คณะกรรมาธกิ ารระหวา่ งองคก์ ารระหว่างประเทศ ซ่ึงมักเป็นการเร่มิ ต้นทาำ งาน และอาจเป็นข้นั ตอนที่ยังไมบ่ รรลทุ ีจ่ ะมคี วามตกลงระหวา่ งกัน ในระดบั สนธสิ ญั ญา ผลของการหารอื ในคณะกรรมาธกิ ารเปน็ เรอื่ งของการประนปี ระนอมมากกวา่ ทจี่ ะเปน็ เรอ่ื งการตดั สนิ ตามกฎหมาย ความยุติธรรมอาจไม่เป็นไปตามนิติศาสตร์ แตอ่ าจได้มาตามรฐั ศาสตรเ์ สียมากกว่า ตวั อยา่ งของความตกลงจาก พื้นท่ีระหว่างประเทศแบบน้ี ก็คือ ความตกลงไทย- ออสเตรเลียว่าด้วยเขตการค้าเสรี (Thai - Australian agreement on Free Trade Area) ค.ศ. ๒๐๐๔/พ.ศ. ๒๕๔๗ หรือเรียกกันยอ่ ๆ วา่ “TAFTA” ในทิศท�งที่สอง เป็นก�รทำ�ง�นในระดับคณะกรรม�ธิก�รภ�ยใต้คว�มตกลงระหว่�งประเทศ ซ่ึงในปัจจุบัน คณะกรรมการที่สำาคัญมีด้วยกัน ๔ กระบวนการ กล่าวคือ (๑) กระบวนการภายใต้ UPR (๒) กระบวนการภายใต้ ICCPR (๓) กระบวนการภายใต้ CERD (๔) กระบวนการภายใต้ CEDAW และ (๕) กระบวนการภายใต้ CRC จะเห็นว่า กระบวนการดังกลา่ วนา่ จะไปถึงความยตุ ิธรรมตามกฎหมายไดม้ ากกวา่ แต่การกดดนั ให้แก่ผลตอ่ เอกชนนัน้ ก็ขน้ึ อยกู่ บั ความสำาคญั ของเรือ่ ง ๑๘๕ พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�งส�วเดอื น คนไรส้ ญั ช�ตแิ หง่ อ�ำ เภอเวียงแหง : เธอมีสทิ ธทิ �งก�ร ศึกษ�หรือไม่ ? เพียงใด ? กระบวนก�รยตุ ธิ รรมใดบ้�งเพ่ือก�รบงั คับก�รต�มสิทธิท�งก�รศึกษ�ดงั กล�่ ว ?, เมอ่ื วันท่ี ๑๗ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๕, ปรบั ปรุงเมอื่ วันท่ี ๓๐ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ https://docs.google.com/document/d/1-tRh3OgOKwBwr81eIpX266ysVVOuCbwG2PZi2e1bbMc/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

146 ในทิศท�งที่ส�ม เร�จะเห็นก�รทำ�ง�นขององค์ก�รระหว่�งประเทศ โดยเฉพาะในกรอบของ สหประชาชาติ ซงึ่ ทำางานมาต้ังแต่ ค.ศ. ๑๙๔๕/พ.ศ. ๒๔๘๘ กลา่ วคือ ต้ังแตเ่ มือ่ สงครามโลกคร้งั ที่สอง สิน้ สดุ ลง เราอาจจะลมื ไปวา่ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (International Court of Justice หรอื ICJ)๑๘๖ ซ่ึงเปน็ องคก์ ร หนึ่งของสหประชาชาติ กไ็ ดส้ ร้างแนวคำาพพิ ากษาบรรทดั ฐานเก่ยี วกบั สถานะของเอกชนในทางระหว่างประเทศ โดยเฉพาะ คดี Nottebohm๑๘๗ หรือ คดี Barcelona Traction๑๘๘ แมว้ ่า ผู้ฟ้องคดีในศาลน้ีจะตอ้ งเปน็ รัฐเท่าน้ัน ยงั มสี มชั ชาใหญแ่ หง่ สหประชาชาตอิ กี ดว้ ยทที่ าำ หนา้ ทพ่ี นื้ ทค่ี วามยตุ ธิ รรมเพอ่ื คนดอ้ ยโอกาสหรอื คนเปราะบางทาง สังคม ดังจะเห็นการเติบโตของความคิดเพ่ือความยุติธรรมของมนุษย์ ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Universal Declaration on Human Rights) ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๑๘๙ และตอ่ มา เพ่ือมนุษยท์ ี่เปราะบาง มากท่สี ุด กค็ อื ชนเผ่าพื้นเมืองในหลายพืน้ ทขี่ องโลกทย่ี ังด้อยสิทธมิ นษุ ยชนอีกมาก การปรากฏตัวของ ปฏิญญา สหประชาชาตวิ า่ ด้วยชนเผา่ พื้นเมือง (United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples หรือ UNDRIP) ค.ศ. ๒๐๐๗/พ.ศ. ๒๕๕๐๑๙๐ จงึ เป็นการประกาศการนบั หนึ่งเพอ่ื ความยุตธิ รรมของพวกเขา หรอื แม้งานเพ่ือนักธุรกิจระหว่างประเทศ ท่ีจะได้มาซึ่งความยุติธรรมทางการค้าระหว่างประเทศ ดังที่ปรากฏใน อนสุ ัญญาเวียนนาว่าดว้ ยสญั ญาซื้อขายสินค้าระหวา่ งประเทศ (Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods หรอื CISG ) ค.ศ. ๑๙๘๒/พ.ศ. ๒๕๒๕ ก็ปรากฏในหอ้ งประชุมของสมชั ชาใหญ่ แหง่ สหประชาชาติเช่นกนั นอกจากนน้ั กระบวนการยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศในคดอี าญากย็ งั คงเปน็ ไปไดบ้ า้ งจากการปรากฏตวั ของ ศาลอาญาระหว่างประเทศ (International Criminal Court หรอื ICC)๑๙๑ ในทิศทางของการสรา้ งความ ยตุ ธิ รรมระหว่างประเทศ ผ่านงานขององคก์ ารระหวา่ งประเทศ ยงั ปรากฏในเร่อื งสิทธมิ นษุ ยชน จนบรรลุถงึ การปรากฏตวั ของ ศาลสทิ ธมิ นุษยชนยโุ รป (The European Court of Human Rights or La Cour européenne des droits de l’homme)๑๙๒ ณ เมืองสตราสบรู ก์ ประเทศฝรง่ั เศส และ ศาล ยตุ ิธรรมแห่งยโุ รป (The European Court of Justice หรอื ECJ)๑๙๓ ณ เมอื ง Luxembourg ภายใต้ระบบการ ทาำ งานของสหภาพยโุ รป (European Union หรือ EU) นอกจากน้นั ในส่วนทเี่ ก่ยี วกบั ความยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศทีป่ รากฏตัวในยคุ นี้ของโลก เราจะพบว่า ความตกลงระหว่างประเทศในเร่ืองสิทธิมนุษยชนไปได้ไกลมากเหมือนกัน ซ่ึงอาจจะมีผลดีบ้าง หรือน่ิงเฉยบ้าง แต่ก็ยังจับต้องได้ และน่าจะเติบโตได้ แม้ประชาคมอาเซียน (ASEAN) จะเต็มไปด้วยบรรยากาศของการ ประนปี ระนอม แตก่ บ็ รรลทุ ่จี ะมี (๑) ปฏิญญาอาเซียนวา่ ดว้ ยสิทธมิ นุษยชน (ASEAN Declaration on Human ๑๘๖ https://en.wikipedia.org/wiki/International_Court_of_Justice <10/9/2562> ๑๘๗ https://en.wikipedia.org/wiki/Nottebohm_case <10/9/2562> ๑๘๘ https://en.wikipedia.org/wiki/Barcelona_Traction <10/9/2562> ๑๘๙ https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/UDHRIndex.aspx <10/9/2562> ๑๙๐ https://www.un.org/development/desa/indigenouspeoples/declaration-on-the-rights-of-indigenous- peoples.html <10/9/2562> ๑๙๑ http://en.wikipedia.org/wiki/Rome_Statute_of_the_International_Criminal_Court <10/9/2562> ๑๙๒ https://en.wikipedia.org/wiki/European_Court_of_Human_Rights <10/9/2562> ๑๙๓ http://en.wikipedia.org/wiki/European_Court_of_Justice <10/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

147 Rights) ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕๑๙๔ และ (๒) ความตกลงระหวา่ งประเทศเพอ่ื ตอ่ ตา้ นการคา้ มนษุ ย์ ดงั อนสุ ญั ญา อาเซียนเพื่อต่อต้านการค้ามนุษย์ โดยเฉพาะผู้หญิงและเด็ก (ASEAN Convention Against Trafficking in Person, Especially Women and Children) ลงวนั ท่ี ๒๑ พฤศจกิ ายน ค.ศ. ๒๐๑๕/พ.ศ. ๒๕๕๕ ที่เรียกกนั ง่ายๆ วา่ “ACTIP”๑๙๕ ผู้เขียนอยากกล่าวถึงความยุติธรรมระหว่างประเทศ ซึ่งน่าจะสอนในวิชากฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีเมือง ในตำาราทวี่ ่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คลเชน่ กัน เพราะ เช่ือว่า ด้วยนิตศิ าสตร์ ทั้งสองวิชานี้ที่ทำาให้คุณภาพชีวิตของมนุษย์ดีข้ึนเร่ือยๆ แม้ท้ังสองวิชาจะแตกต่างกันในแง่มุมของทักษะทาง กฎหมายทเ่ี กดิ แกผ่ เู้ รยี น แตค่ วามเขา้ ใจของนกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดเี มอื งตอ่ เอกชน หรอื ความเขา้ ใจ ของนักกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คลต่อรฐั และประชาคมระหวา่ งประเทศกส็ ำาคัญ เรอ่ื งของเอกชน และรัฐ เป็นเรอ่ื งของความจรงิ ๒ เร่ืองท่ตี อ้ งพัฒนาไปดว้ ยกัน และพรอ้ มกัน ๕. กระบวนก�รยุติธรรมโดยอนุญ�โตตุล�ก�ร การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยอนญุ าโตตลุ าการ จดั เปน็ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทของเอกชนในทางระหวา่ งประเทศ ที่ใช้กันมาก ซ่ึงอาจจะเป็นกระบวนการภายในหรือระหว่างประเทศ ก็ได้ และมักเป็นการเปิดพ้ืนที่ทำางานโดย สมาคมการคา้ (Trade Association) หรือโดยหอการค้า (Chamber of Commerce) การอนุญาโตตลุ าการระหว่างประเทศเพอื่ เอกชนท่ีสาำ คญั ในระดบั ระหว่างประเทศ ซ่งึ ใชใ้ นประชาคม ระหวา่ งประเทศ ตลอดจนธรุ กิจที่มจี ุดเกาะเก่ียวไทย น่าจะมีอยู่ ๓ องคก์ ร กลา่ วคือ (๑) ศนู ยร์ ะหว�่ งประเทศเพอ่ื ก�รระงบั ขอ้ พพิ �ทเกย่ี วกบั ก�รลงทนุ (The International Centre for Settlement of Investment Disputes๑๙๖ ศูนยด์ งั กล่าวเป็นของกลุ่มธนาคารโลก ณ กรงุ วอชิงตัน ตง้ั แต่ ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ โดยทาำ งานบนพน้ื ฐานจากอนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ วอชงิ ตนั วา่ ดว้ ยการระงบั ขอ้ พพิ าททางการ ลงทนุ ระหวา่ งรฐั และคนชาตขิ องรฐั อน่ื (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) ซ่งึ อนสุ ัญญานจี้ งึ ถกู เรียกยอ่ ๆ ว่า “ ICSID” แต่ประเทศไทยยงั มไิ ด้ เปน็ ภาคี (๒) หอก�รค�้ ระหว่�งประเทศ แหง่ กรุงป�รีส (International Chamber of Commerce at Paris) or “ICC”๑๙๗ กจิ กรรมของหอการค้าระหว่างประเทศ ครอบคลมุ หลายเร่อื งของการค้าเสรแี ละตลาดเปดิ ไม่เฉพาะการอนญุ าโตตลุ าการ (๓) สม�คมอนญุ �โตตลุ �ก�รอเมรกิ นั (American Arbitration Association = AAA)๑๙๘ สมาคม น้มี กี จิ กรรมเพอื่ ธรุ กจิ อนญุ าโตตลุ าการโดยตรง มีสำานักงานใหญ่อยทู่ ี่กรุงนิวยอรค์ ประเทศสหรัฐอเมริกา ๑๙๔ https://en.wikipedia.org/wiki/ASEAN_Human_Rights_Declaration <10/9/2562> ๑๙๕ https://asean.org/asean-convention-against-trafficking-in-persons-especially-women-and-children/ <10/9/2562> ๑๙๖ http://en.wikipedia.org/wiki/International_Centre_for_Settlement_of_Investment_Disputes <10/9/2562> ๑๙๗ http://www.iccwbo.org <10/9/2562> ๑๙๘ http://en.wikipedia.org/wiki/American_Arbitration_Association <10/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

148 ๖. กระบวนก�รยุติธรรมภ�ยใต้ศ�ลภ�ยในของรัฐ - ประเด็นสำ�คัญที่ควรเข้�ใจ เกี่ยวกบั กระบวนก�รยตุ ธิ รรมภ�ยใตศ้ �ลภ�ยในของรัฐไทย ๖.๑ ศ�ลภ�ยในท่อี �จจดั ก�รคว�มยตุ ธิ รรมใหแ้ ก่เอกชนในท�งระหว่�งประเทศ แม้ข้อพิพาทของเอกชนจะมีลักษณะระหว่างประเทศ ศาลภายในของนานารัฐก็มีความสามารถท่ีจะ จัดการสิทธิในความยุติธรรมเพ่ือเอกชน เพียงแต่ปัญหาประสิทธิภาพเท่านั้นที่ศาลในแต่ละประเทศอาจสร้าง ความแตกตา่ ง ในทางปฏบิ ัติของนานารฐั การจดั การความยุติธรรมโดยศาลภายในของรฐั ปรากฏในศาล หลาย ลกั ษณะ ไมว่ า่ ศาลแพง่ หรอื ศาลพาณชิ ย์ หรอื ศาลอาญา หรอื ศาลแรงงาน หรอื ศาลปกครอง หรอื ศาลรฐั ธรรมนญู หรอื ศาลลม้ ละลาย หรอื ศาลการคา้ ระหวา่ งประเทศ หรอื ศาลทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา หรอื ศาลทหาร หรอื ศาลจราจร หรอื ศาลสิ่งแวดลอ้ ม ซ่งึ ประเทศไทยกม็ บี างศาล แต่ไม่ทุกประเภท ๖.๒ ศ�ลภ�ยในของรัฐมีคว�มพร้อมที่จะจัดก�รคว�มยุติธรรมให้แก่เอกชนในท�ง ระหว�่ งประเทศหรอื ไม่ ? เราพบความเป็นไปได้ทางกฎหมายระหว่างประเทศเพ่ือการจัดการความยุติธรรม แม้โดยศาลของรัฐ ต่างประเทศ เช่นกัน แม้ในกฎหมายวิธีพิจารณาความท่ัวไปที่ใช้ในศาลไทย ก็ปรากฏมีบทบัญญัติที่เอื้อต่อ กระบวนการยุติธรรมทางศาลข้ามชาติอยู่แล้ว เร่ิมจาก (๑) การรับคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศ (๒) การ สง่ หมายไปยงั ศาลตา่ งประเทศ (๓) การสบื พยานในศาลตา่ งประเทศ และ (๔) การรบั รองและบงั คบั ตามคาำ พพิ ากษา ข้ามชาติ เราพบอกี ว่า คดีระหวา่ งประเทศในศาลภายในของรัฐ น่าจะมี ๔ ลักษณะ กล่าวคอื (๑) คดมี ขี อ้ พิพาท (๒) คดีไม่มขี ้อพิพาท (๓) คดขี อรับรองและบงั คับตามคาำ พิพากษาของศาล และ (๔) คดีขอรบั รองและบังคบั ตาม คาำ ช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ในสว่ นการรบั รองและการบงั คบั ตามคาำ พพิ ากษาขา้ มชาตนิ นั้ เรานา่ จะเหน็ ความเปน็ ไปไดใ้ น ๔ ทศิ ทาง กล่าวคือ (๑) การรับรองและการบังคับตามคำาพิพากษาของศาลต่างประเทศโดยศาลไทย (๒) การรับรองและ การบังคับตามคำาพิพากษาของศาลไทยโดยศาลต่างประเทศ (๓) การรับรองและบังคับตามคำาชี้ขาดของ อนญุ าโตตุลาการตา่ งประเทศโดยศาลไทย และ (๔) การรบั รองและบังคับตามคาำ ช้ขี าดของอนุญาโตตุลาการไทย โดยศาลตา่ งประเทศ ดังน้ัน การศึกษาถึงการระงับข้อพิพาทของเอกชนในทางระหว่างประเทศที่ควรกลับไปศึกษาหลัก กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความระหวา่ งประเทศทป่ี รากฏในกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความทศี่ าลของรฐั ไทยใชอ้ ยใู่ นลาำ ดบั ต่อไป ขอ้ คน้ พบตอ่ ไปทอี่ ยากชวนศกึ ษา กค็ อื มคี วามเปน็ ไปไดท้ จี่ ะสรา้ งขอ้ ยกเวน้ ของเขตอำานาจศาลของรฐั หรือไม่ ? ๖.๓ ขอ้ ตกลงเลอื กศ�ลเปน็ ทย่ี อมรบั เพอ่ื สร�้ งขอ้ ยกเวน้ ของเขตอ�ำ น�จของรฐั ทไี่ มอ่ �จ ใหม้ �ย่งุ เก่ยี วกับนติ สิ ัมพนั ธข์ องเอกชนหรอื ไม่ ? เพยี งใด ? สำ�หรบั ศ�ลไทย ข้อแลกเปล่ยี นน�่ จะพบใน ฎ.๙๕๑/๒๕๓๙ และ ฎ.๕๘๐๙/๒๕๓๙ ศาลฎกี าใน ฎ.๙๕๑/๒๕๓๙ เพอื่ ยนื ยนั วา่ กรณขี องขอ้ ตกลงเลอื กศาลทท่ี ำาภายใต้ ปวพ. ก่อนแกไ้ ข ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

149 กล่าวคือ ก่อน พ.ศ. ๒๕๓๔ เปน็ ไปตามมาตรา ๗ (๔) แหง่ ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ ก่อนการแก้ไข ใน พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึง่ มาตรา ๗ (๔) แห่ง ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพ่ง กอ่ นการแกไ้ ขใน พ.ศ. ๒๕๓๔ บัญญัติว่า “ถ้าได้มีการตกลงกันไว้เป็นหนังสือว่า คู่สัญญาได้ยินยอมกันว่า บรรดาข้อพิพาทท่ีได้เกิดขึ้นแล้วก็ดี หรือข้อพิพาทที่อาจจะเกิดข้ึนจากข้อสัญญาก็ดี ให้เสนอต่อศาลช้ันต้นศาลใดศาลหนึ่งตามท่ีได้ระบุไว้ ซึ่งไม่มี หรืออาจไม่มีเขตศาลเหนือคดีน้ันตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายน้ีว่าด้วยศาลที่จะรับคำาฟ้อง ข้อตกลง เช่นนีใ้ ห้เปน็ อนั ผูกพนั กันได้ แตศ่ าลท่ีได้ตกลงกันไว้น้ันจะตอ้ งเป็นศาลทค่ี ู่ความฝา่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ มภี มู ิลำาเนาอยู่ใน เขตศาลนั้น หรือมูลคดีของเร่ืองน้ันได้เกิดข้ึน หรือทรัพย์สินท่ีพิพาทกันนั้นตั้งอยู่ภายในเขตศาลแห่งศาลน้ันๆ” ศาลฎกี าใน ฎ.๙๕๑/๒๕๓๙ จงึ ชวี้ า่ เมอื่ ปรากฏวา่ มกี ารฟอ้ งคดกี อ่ นการแกไ้ ขประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความ แพง่ ใน พ.ศ. ๒๕๓๔ ศาลฎกี าในคดนี จี้ งึ อธบิ ายวา่ ศาลไทยจะรบั ฟง้ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลองั กฤษตามใบตราสง่ กเ็ พยี ง ในกรณที ี่ขอ้ ตกลงนัน้ ไมข่ ดั มาตรา ๗(๔) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความแพ่ง เมือ่ ศาลแหง่ กรุงลอนดอน มิใช่ศาลทค่ี ู่ความฝา่ ยใดฝา่ ยหนง่ึ มีภมู ลิ าำ เนาอยู่ในเขต หรอื ศาลทีม่ ลู คดขี องเรอื่ งนี้ไดเ้ กดิ ขึ้นแตอ่ ยา่ งใด ขอ้ ตกลง นนั้ จึงไม่อาจใช้บงั คบั ได้ ในประการต่อมา ฎ.๕๘๐๙/๒๕๓๙ ก็ได้สร้างความชัดเจนต่อมาในเรื่องนี้ ซึ่งเมื่อศาลฎีกาในคดีนี้ ต้องเผชิญความจริงหลังการแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ใน พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึ่งน่ิงเฉยในเร่ือง ข้อตกลงเลอื กศาล ปญั หาท่ีตอ้ งคิดกนั กค็ อื ทาำ อยา่ งไรดี มาตรา ๗ (๔) ถกู ยกเลิก แล้ว จะต้องแปลความการ หายไปของมาตรา ๗ (๔) วา่ อะไรกนั ? ประเด็นปญั หาท่ีหารือกัน ? ข้อตกลงเลอื กศาลทีท่ ำาภายใต้ ปวพ. หลังการแกไ้ ข กล่าวคอื ตง้ั แต่ พ.ศ. ๒๕๓๔ เป็นทีย่ อมรบั โดยศาลไทยหรือไม่ ? คาำ ตอบนา่ จะพบใน ฎ.๕๘๐๙/๒๕๓๙ ข้อเท็จจริงมวี า่ บรษิ ทั ซกิ นา่ ปรอปเปอรต์ ้ี แอนด์ แคสชวลด้ี อนิ ชวั รนั ส์ จำากดั บรษิ ทั ประกนั ภยั อเมรกิ ัน ฟ้องบรษิ ัท คอร์รลั ไลน์ จาำ กดั ซ่ึงเป็นบรษิ ทั ขนสง่ ทางทะเลเดนมารก์ ตอ่ ศาลไทย จาำ เลยตอ่ สวู้ า่ ศาลไมม่ เี ขตอำานาจ เนอื่ งจากใบตราสง่ ระบใุ หข้ อ้ พพิ าทตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายเดนมารก์ และให้ใชศ้ าลเดนมารก์ “แตศ่ าลนยี้ นื ยนั วา่ การรบั ชว่ งสทิ ธขิ องโจทกด์ งั กลา่ วเกดิ ขนึ้ โดยอาำ นาจแหง่ กฎหมายตามมาตรา ๘๘๐ วรรคหนึ่ง ดังกล่าวข้างต้น หาใช่เกิดจากข้อตกลงในสัญญาไม่ ข้อตกลงระหว่างผู้เอาประกันภัยกับจำาเลยที่ ๑ หรือผสู้ ่งสนิ ค้ากับจาำ เลยที่ ๑ ทต่ี กลงกนั ให้นาำ ขอ้ พพิ าทอันเกดิ จากใบตราสง่ ไปฟอ้ งตอ่ ศาลของเมอื งโคเปนเฮเกน และให้ใชก้ ฎหมายประเทศเดนมารก์ บังคบั จงึ ไมม่ ีผลผกู พันโจทก”์ ความเหน็ ในส่วนนี้ของคาำ พพิ ากษา หมายความวา่ อย่างไร ? เราพบว่า ศาลฎีกาไม่ไดป้ ฏิเสธความมผี ล ของขอ้ ตกลงเลอื กศาล การกระทาำ ของศาลจงึ มไิ ดข้ ดั ตอ่ หลกั ปฏบิ ตั ขิ องประชาคมการคา้ ระหวา่ งประเทศ แตก่ าร ชี้ว่า ข้อตกลงเลือกศาลไม่ผูกพันผู้รับช่วงสิทธิ แม้มีข้อโต้แย้งทางวิชาการทีเดียว การท่ียอมรับให้ข้อตกลงเลือก ศาลมีผลอย่างไรต่อการคา้ ระหวา่ งประเทศของประเทศไทย ผปู้ ระกอบการคา้ ระหวา่ งประเทศทไ่ี มต่ อ้ งการกระบวนการศาลกจ็ ะหนไี ปใชอ้ นญุ าโตตลุ าการ คาำ ถาม ต่อมา กค็ ือ พวกเขาจะหนีพน้ ไหม ? คาำ ตอบท่ีตอบกัน ก็คอื ในธุรกิจท่ีมีมูลค่าสูง การไปใช้อนุญาตลุ าโตตุลาการ กน็ า่ จะหนพี น้ และเมอ่ื อนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ นวิ ยอรค์ วา่ ดว้ ยการรบั รองและบงั คบั ตามคาำ ชข้ี าดของอนญุ าตโตตลุ าการ ระหว่างประเทศ ค.ศ. ๑๙๕๘/พ.ศ. ๒๕๐๑ มีผลในทุกประเทศท่ีเป็นตลาดสำาคัญในการค้าการลงทุนระหว่าง ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand