2562-09-18_ตำรากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

150 ประเทศ ก็ใช้อนุญาโตตุลาการแทนศาล จงึ เป็นทางออกที่ดมี ากกวา่ ๖.๔ หลกั กฎหม�ยทั่วไปว�่ ดว้ ยขอ้ ตกลงต้ังอนุญ�โตตลุ �ก�ร อ�จสร้�งขอ้ ยกเว้นของ เขตอ�ำ น�จของรัฐทไ่ี มอ่ �จใหม้ �ยงุ่ เกย่ี วกบั นติ สิ มั พันธข์ องเอกชนได้หรอื ไม่ ? อนุญาโตตุลาการเป็นที่ยอมรับในประเทศส่วนใหญ่ของโลก ประเทศท่ีมีระบบเศรษฐกิจพึงพิงการค้า การลงทนุ ระหวา่ งประเทศทุกรฐั ยอมรบั การใช้อนุญาโตตลุ าการในการระงับข้อพิพาทของเอกชนในทางระหวา่ ง ประเทศ ประเทศไทยเริม่ มี พ.ร.บ. อนญุ าโตตลุ าการมาตงั้ แต่ พ.ศ. ๒๕๓๐ และตอ่ มา มกี ารปฏิรปู อกี คร้งั เป็น พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซ่งึ มาตรา ๑๔ บัญญตั ิชดั เจนมากว่า “ในกรณีทค่ี สู่ ญั ญาฝ่ายใดฝา่ ยหนึง่ ฟ้องคดีเก่ียวกับข้อพิพาทตามสัญญาอนุญาโตตุลาการโดยมิได้เสนอข้อพิพาทน้ันต่อคณะอนุญาโตตุลาการตาม สัญญา คสู่ ญั ญาฝา่ ยทถ่ี กู ฟ้องอาจยืน่ คำาร้องต่อศาลทีม่ ีเขตอาำ นาจไมช่ า้ กว่าวันยืน่ คาำ ใหก้ ารหรือภายในระยะเวลา ที่มสี ทิ ธิยนื่ คำาใหก้ ารตามกฎหมาย ให้มคี าำ สัง่ จำาหน่ายคดี เพอื่ ให้คู่สัญญาไปดำาเนนิ การทางอนญุ าโตตุลาการ และ เมื่อศาลทำาการไต่สวนแล้วเห็นว่าไม่มีเหตุท่ีทำาให้สัญญาอนุญาโตตุลาการน้ันเป็นโมฆะหรือใช้บังคับไม่ได้หรือมี เหตทุ ่ีทำาใหไ้ มส่ ามารถปฏิบัตติ ามสัญญาน้ันได้ กใ็ ห้มีคำาสง่ั จำาหนา่ ยคดีนั้นเสีย” จะเห็นวา่ กฎหมายไทยห้ามศาล ไทยเขา้ เก่ยี วขอ้ ง หากเอกชนมีเจตนาทจี่ ะระงบั ข้อพิพาทโดยอนญุ าตโตตุลาการ ๖.๕ หลกั กฎหม�ยระหว่�งประเทศว่�ด้วยคว�มคมุ้ กนั ต�มกฎหม�ยระหว�่ งประเทศก็ เปน็ ก�รยกเวน้ เขตอำ�น�จของศ�ลภ�ยในอย�่ งแนน่ อน เราพบว่า ศาลภายในไมอ่ าจเขา้ ยงุ่ เก่ียวกบั ขอ้ พพิ าทที่เก่ียวขอ้ งกบั บคุ คลท่มี ีเอกสทิ ธ์แิ ละความคมุ้ กัน ระหว่างประเทศ ซึ่งเริ่มจากเป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ที่เรียกว่า “กฎหมาย การทูต” และตอ่ มา กม็ สี นธิสญั ญามากมายเพื่อสร้างความชดั เจนในเรอื่ งนี้ สำาหรับประเทศไทย ก็มีอนุสัญญาเพ่ือห้ามศาลไทยเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับคดีความที่เก่ียวข้องกับองค์การ ระหวา่ งประเทศ รวมถงึ เจา้ หนา้ ทขี่ ององคก์ ารดงั กลา่ ว อาทิ (๑) พ.ร.บ. คมุ้ ครองการดาำ เนนิ งานของสหประชาชาติ และทบวงการชำานาญพิเศษในประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๐๔ (๒) พ.ร.บ. คุ้มครองการดาำ เนินงานของประชาคมยโุ รป และสำานกั งานคณะกรรมาธกิ ารประชาคมยโุ รปในประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๒ (๓) พ.ร.บ. คมุ้ ครองการดาำ เนนิ งาน ขององคก์ ารโทรคมนาคมแหง่ เอเซยี และแปซิฟิก พ.ศ. ๒๕๒๒ (๔) พ.ร.บ. คุม้ ครองการดาำ เนินงานขององค์การ โทรคมนาคมทางดาวเทยี มระหว่างประเทศ พ.ศ. ๒๕๒๔ แตถ่ า้ เปน็ เรอื่ งทเี่ กย่ี วกบั ทตู เปน็ ไปตามพ.ร.บ. วา่ ดว้ ยเอกสทิ ธแิ ละความคมุ้ กนั ทางการทตู พ.ศ. ๒๕๒๗ ในขณะท่เี ร่อื งเกีย่ วกบั กงสุลเป็นไปตาม พ.ร.บ. ว่าดว้ ยเอกสทิ ธิและความคมุ้ กนั ทางกงสลุ พ.ศ. ๒๕๔๒ มีความชัดเจนมากที่กฎหมายไทยจะกำาหนดให้ศาลไทยต้องปฏิบัติตามกฎหมายระหว่างประเทศว่า ดว้ ยการทตู ดังปรากฏในมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยเอกสิทธแิ ละความคุม้ กนั ทางทตู พ.ศ. ๒๕๒๗ ซึง่ บัญญตั ิ ว่า “ให้รัฐผสู้ ง่ คณะผ้แู ทน คณะผู้แทน หัวหนา้ คณะผูแ้ ทน บุคคลในคณะผแู้ ทน บคุ คลในคณะเจ้าหน้าที่ของคณะ ผแู้ ทน บคุ คลในคณะเจา้ หนา้ ทฝ่ี า่ ยทตู ตวั แทนทางทตู บคุ คลในคณะเจา้ หนา้ ทฝี่ า่ ยธรุ การและฝา่ ยวชิ าการ บคุ คล ในคณะเจ้าหน้าท่ีฝ่ายบริการ สมาชิกในครอบครัวชองบุคคลในคณะผู้แทน และคนรับใช้ส่วนตัว รวมตลอดถึง สถานทที่ รพั ยส์ นิ และบรรณสารของคณะผแู้ ทนของบคุ คลในคณะผแู้ ทน หรอื ของสมาชกิ ในครอบครวั ของบคุ คล ในคณะผแู้ ทน ตามทร่ี ะบไุ วใ้ นอนสุ ญั ญากรงุ เวยี นนาวา่ ดว้ ยความสมั พนั ธท์ างทตู ซง่ึ ทำาเมอ่ื วนั ท่ี ๑๘ เมษายน พ.ศ. ๒๕๐๔ ทา้ ยพระราชบัญญตั ินี้ ย่อมได้รับเอกสทิ ธแิ ละความค้มุ กนั ทางทตู ตามทกี่ าำ หนดไวใ้ นอนุสัญญาดงั กลา่ ว” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

151 ดังนน้ั ศาลอาญาไทยจึงไม่อาจจะเข้ายุง่ เก่ียวกบั เอกชนทีม่ ีสถานะเปน็ “ตวั แทนทางทูต” ข้อ ๓๑ แหง่ อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางทูต ท้าย พ.ร.บ. ว่าด้วยเอกสิทธิและความคุ้มกันทางทูต พ.ศ. ๒๕๒๗ ซงึ่ บัญญตั ิวา่ “(๑) ตัวแทนทางทตู จะไดอ้ ปุ โภคความคุ้มกนั จากอำานาจศาลทางอาญาของรัฐ ผรู้ บั ตัวแทนทางทูตจะ ได้อปุ โภคความคุ้มกันจากอาำ นาจศาลทางแพ่งและทางปกครองของรัฐผรู้ บั ด้วย เว้นแตใ่ นกรณีของ (ก.) การดำาเนินคดีกรรมสิทธ์ิหรือสิทธิครอบครองเก่ียวกับอสังหาริมทรัพย์ส่วนตัว ท่ีตั้งอยู่ใน อาณาเขตของรัฐผู้รับ นอกจากตัวแทนทางทูตครอบครองไว้ในนามของรัฐผู้ส่งเพ่ือความมุ่งประสงค์ของคณะ ผูแ้ ทน ......... (๒) ตัวแทนทางทตู ไม่จาำ ตอ้ งใหก้ ารในฐานะเป็นพยาน” แต่อย่างไรก็ตาม การสละความคุ้มกัน เพ่ือให้ศาลกลับมายุ่งเก่ียวก็เป็นไปได้ ดังปรากฏตามข้อ ๓๒ แห่ง อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางทูต ท้าย พ.ร.บ. ว่าด้วยเอกสิทธิและความคุ้มกันทางทูต พ.ศ. ๒๕๒๗ “(๑) ความคุ้มกันจากอำานาจศาลของตัวแทนทางทูต และของบุคคลที่อุปโภคความคุ้มกันภายใต้ ขอ้ ๓๗ อาจสละไดโ้ ดยรัฐผ้สู ่ง (๒) การสละตอ้ งเปน็ ท่ชี ัดแจ้งเสมอ (๓) การริเร่ิมคดีโดยตัวแทนทางทูต หรือโดยบุคคลท่ีอุปโภคความคุ้มกันจากอำานาจศาลภายใต้ข้อ ๓๗ จะตัดตัวแทนทางทูตหรือบุคคลน้ันจากการอ้างความคุ้มกันจากอำานาจศาลในส่วนท่ีเก่ียวกับการฟ้องแย้งที่ เกี่ยวขอ้ งโดยตรงกบั การฟ้องคดีน้นั ” นอกจากนั้น ยังมขี อ้ สังเกตที่สาำ คัญ ๒ ประการ กลา่ วคือ ประการแรก กค็ อื ความคมุ้ กนั ของตวั แทนทางทตู จากอาำ นาจศาลของรฐั ผรู้ บั ไมย่ กเวน้ ตวั แทนทางทตู จากเขตอาำ นาจศาลของรฐั ผู้ส่งตวั แทนทางทูตเอง ประการท่ีสอง ก็คือ การริเริ่มคดีโดยตัวแทนทางทูตหรือโดยบุคคลที่อุปโภคความคุ้มกันจากอำานาจ ศาลภายใต้ขอ้ ๓๗ จะตัดตวั แทนทางทูตหรอื บคุ คลนัน้ จากการอา้ งความค้มุ กันจากอาำ นาจศาล ในสว่ นที่เกี่ยวกับ การฟอ้ งแยง้ ที่เกี่ยวขอ้ งโดยตรงกับการฟ้องคดนี น้ั ๖.๖ ก�รสง่ หม�ยและก�รสืบพย�นในคดีของเอกชนทม่ี ีลักษณะระหว�่ งประเทศ โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล การกระทำาของรฐั หน่งึ ย่อมมีผลในทางกฎหมายใน อกี รฐั หนึง่ ได้ หากวา่ รฐั หลงั น้ยี อมรับความมีผลดังกล่าว ในทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั รฐั หน่งึ ๆ จะยอมรบั รองผลใน ทางกฎหมายของการกระทาำ ของรฐั ตา่ งประเทศ กต็ อ่ เมอ่ื การกระทาำ ของรฐั นนั้ ชอบดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศ ความเป็นไปได้ของการส่งหมายและสืบพยานระหว่างประเทศเป็นไปตามมาตรา ๓๔ แห่งประมวล กฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ ซง่ึ บญั ญัติวา่ “ถา้ จะตอ้ งดาำ เนนิ กระบวนพจิ ารณาทงั้ เรอื่ งหรอื แตบ่ างสว่ น โดยทางอาศยั หรอื โดยรอ้ งขอตอ่ เจา้ หนา้ ท่ี ในเมืองตา่ งประเทศ เม่ือไม่มีข้อตกลงระหว่างประเทศอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้สำาหรับเรื่องนั้นแล้ว ใหศ้ าลปฏิบัตติ ามหลักทัว่ ไปแหง่ กฎหมายระหวา่ งประเทศ” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

152 เราพบว่า ประเทศไทยมีสนธิสัญญาระหว่างประเทศในเร่ืองท่ีเกี่ยวกับการส่งหมายและ เอกสารอ่ืน เพยี งกับอนิ โดนเี ซยี ออสเตรเลีย และจีน ประเทศไทยมไิ ด้เป็นภาคีสมาชิกของอนสุ ัญญาแหง่ กรงุ เฮก ลงวนั ที่ ๑๕ พฤศจกิ ายน ค.ศ. ๑๙๖๕ วา่ ด้วยการส่งหมายและเอกสารอ่ืนของศาลไปต่างประเทศ และอนุสัญญาแห่งกรุงเฮกลงวันท่ี ๑๘ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๗๐ ว่าด้วยการสบื พยานหลกั ฐานในตา่ งประเทศ ซ่งึ ใช้กนั ในประชาคมระหว่างประเทศ ดงั นนั้ กรณไี มม่ คี วามตกลงระหวา่ งประเทศ จงึ จะตอ้ งทาำ โดยวถิ ที างการทตู กลา่ วคอื โดยผา่ นสาำ นกั งาน ศาลยุตธิ รรมและกระทรวงการตา่ งประเทศตามหลักทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ ท่ีสำาคัญ กค็ ือ หลกั ตา่ ง ตอบแทน โดยหลกั กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความทว่ั ไปแลว้ ไมว่ า่ คดแี พง่ นนั้ จะมลี กั ษณะภายในหรอื ระหวา่ งประเทศ การส่งคำาคคู่ วามหรือเอกสารอ่ืนของศาลไทยตอ้ งทำา ณ ภูมิลำาเนาหรอื สาำ นกั ทาำ การงานของจาำ เลยเท่านนั้ ๖.๗ ก�รรบั รองและก�รบังคับต�มค�ำ พพิ �กษ�ในคดแี พ่งและพ�ณิชยเ์ กีย่ วกับเอกชน ทีม่ ลี ักษณะระหว่�งประเทศ การบังคบั คดเี ป็นนิตสิ มั พนั ธ์ตามกฎหมายมหาชน แมจ้ ะมีลักษณะระหว่างประเทศ ก็ยอ่ มเปน็ ไปตาม กฎหมายวิธีพิจารณาความของรัฐเจ้าของศาล เว้นแต่จะมีการกำาหนดเป็นอย่างอ่ืน ดังนั้น หากศาลไทยมีคำา พพิ ากษาเพอ่ื คนตา่ งสญั ชาตใิ นประเทศไทย และบงั คบั คดใี นประเทศไทย การบงั คบั คดกี เ็ ปน็ ไปตามกฎหมายไทย แตถ่ า้ คนสญั ชาตไิ ทยไปบงั คบั คดตี ามคาำ พพิ ากษาของศาลมาเลเซยี ในประเทศมาเลเซยี การบงั คบั คดกี จ็ ะตอ้ งเปน็ ไปตามกฎหมายมาเลเซีย เราพบว่า นานารัฐย่อมมีความพยายามอย่างดีที่สุดที่จะบังคับคดีตามคำาพิพากษา ของตน โดยไมส่ นใจวา่ โจทก์จาำ เลยจะเปน็ คนชาติหรอื คนตา่ งดา้ ว เราพบวา่ มีอนุสญั ญาระหวา่ งประเทศเพอื่ สร้างความรว่ มมือในการรับรองและบังคบั ตามคาำ พพิ ากษา ของศาลต่างประเทศมากมาย อาทิ (๑) อนุสัญญาแหง่ กรงุ มอนเตวเี ดโอ ลงวันท่ี ๑๑ กุมภาพนั ธ์ ๑๘๘๙ วา่ ดว้ ย วิธีพิจารณาความแพ่ง (๒) อนสุ ัญญาแหง่ กรงุ ฮาวานา ลงวันท่ี ๒๐ กุมภาพนั ธ์ ๑๙๒๘ วา่ ดว้ ยกฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีบุคคล (หรือที่เราเรียกว่าประมวลกฎหมาย (Bustamante) ซ่ึงผูกพันประเทศลาติอเมริกา (๓) อนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ เฮก ลงวนั ที่ ๑๔ พฤศจกิ ายน ๑๘๙๖ และลงวนั ที่ ๑๗ กรกฎาคม ๑๙๐๕ วา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณา ความแพ่ง ซง่ึ ผูกพนั ประเทศยุโรปภาคพ้ืนทวีป (๔) อนุสัญญาแห่งกรุงโคเปนเฮเกน ลงวันท่ี ๑๖ มนี าคม ๑๙๓๒ ซึง่ ผกู พันกล่มุ ประเทศสแกนดเิ นเวยี (๕) อนสุ ัญญาแหง่ กรงุ มอนเดวีเดโอ ลงวันท่ี ๑๙ มนี าคม ๑๙๔๐ ว่าดว้ ย กฎหมายระหวา่ งประเทศ ว่าดว้ ยวธิ ีพิจารณาความ (๖) อนสุ ัญญาแหง่ กรงุ ไคโร ลงวนั ที่ ๑๐ พฤศจิกายน ๑๙๕๒ ว่าด้วยการบังคับตามคำาพิพากษาซ่ึงผูกพันกลุ่มประเทศสมาชิกของสันนิบาตของรัฐอาหรับ (League of arab States) (๗) อนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ บรสั เซลสล์ งวนั ที่ ๒๗ กนั ยายน ๑๙๖๘ เกย่ี วกบั อาำ นาจของศาลแพง่ และการบงั คบั ตามคำาตัดสินในทางแพ่งและพาณิชยซ์ ง่ึ ผูกพันกลมุ่ ประเทศสมาชิกของประชาคมเศรษฐกิจยุโรป (๘) อนุสญั ญา แหง่ กรงุ เฮก ลงวนั ท่ี ๑ กมุ ภาพนั ธ์ ๑๙๗๑ วา่ ดว้ ยการยอมรบั และบังคบั ตามคาำ พิพากษาในทางแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งผูกพันกลุ่มประเทศสมาชิกของที่ประชุมแห่งกรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (๙) อนุสัญญาแห่งกรุงมอนเตวีเดโอ ลงวันท่ี ๘ พฤษภาคม ๑๙๗๙ ว่าด้วยความมีผลนอกอาณาเขตของรัฐของ คำาพพิ ากษาตา่ งประเทศและคาำ ตัดสินของอนุญาโตตุลาการซ่งึ ผกู พันกล่มุ ประเทศสมาชกิ ขององคก์ ารรฐั อเมรกิ า (๑๐) อนสุ ญั ญาแหง่ กรุงลกู าโน ค.ศ. ๑๙๙๐ ว่าด้วยอาำ นาจศาลแพ่งและการบังคับตามคำาตัดสินในทางแพ่งและ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

153 พาณิชย์ ซึ่งผูกพันกลุ่มประเทศสมาชิกของกลุ่มสมาคมการค้าเสรีของยุโรปและกลุ่มสมาชิกประชาคมเศรษฐกิจ ยุโรป หรือแม้ในประเทศท่ีไม่เป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศเพื่อรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของ ศาลตา่ งประเทศ กม็ คี วามพยายามที่จะบังคบั การตามคาำ พิพากษาดังกลา่ วในรูปแบบที่ตนยอมรับได้ ท้งั นี้ มักใช้ แนวคดิ ๒ ประการ กลา่ วคอื (๑) หลกั อธั ยาศยั ไมตร/ี Principle of Comity และ (๒) หลกั ตา่ งตอบแทน/Principle of Reciprocity ประเทศไทยก็จดั อยู่ในแนวปฏิบัตินี้ ดงั จะเหน็ จาก ศาลฎกี าไทยใน ฏ.๕๘๕/๒๔๖๑ ที่ ยนื ยนั ว่า ศาลไทยยอ่ มรบั รองและบงั คบั ตามคาำ พพิ ากษาของศาลของรฐั ตา่ งประเทศ หากคาำ พพิ ากษาของศาลนนั้ ชอบดว้ ย หลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ในตรรกวิทยาเดียวกัน คำาพิพากษาของศาลไทยย่อมจะได้รับการรับรองและบังคับโดยศาลของรัฐ ตา่ งประเทศ กภ็ ายใตเ้ งอ่ื นไขทคี่ าำ พพิ ากษาของศาลไทยนนั้ ชอบดว้ ยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นานารัฐมักจะให้การรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของ ศาลตา่ งประเทศภายใตเ้ งอ่ื นไขหลกั ๔ ประการ กลา่ วคือ ในประการแรก ศาลทอี่ อกคาำ พพิ ากษานน้ั จะตอ้ งมเี ขตอาำ นาจในการพจิ ารณาพพิ ากษาคดตี ามกฎหมาย วิธพี จิ ารณาความของรัฐเจ้าของศาลน้ันเอง ในประการท่ีสอง กระบวนพิจารณาพิพากษาคดีท่ีใช้ในการออกคำาพิพากษานั้นจะต้องชอบด้วย กฎหมายวิธีพจิ ารณาความของรัฐเจา้ ของศาลนัน้ เอง กลา่ วคือ ส่งหมายและสืบหมายชอบ ในประการที่สาม กฎหมายท่ีใช้ในการพิพากษาน้ันจะต้องเป็นกฎหมายท่ีมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิด ตอ่ คดี ในทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั กฎหมายที่มผี ลตอ่ นติ ิสมั พนั ธ์ทไ่ี มม่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ จึงไดแ้ ก่ กฎหมาย ของรฐั ท่มี จี ดุ เกาะเกี่ยวกับคดี ทัง้ น้ี เว้นแตจ่ ะมีการกาำ หนดเปน็ อย่างอ่ืน ในขณะที่กฎหมายทม่ี ผี ลต่อนิติสมั พันธ์ ท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศย่อมเป็นไปตามหลักกฎหมายทั่วไปในเร่ืองการเลือกกฎหมาย กล่าวคือ นิติสัมพันธ์ ตามกฎหมายเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศจึงย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกันของรัฐท่ีมีการกล่าวอ้าง นติ สิ มั พนั ธ์ ทง้ั น้ี เวน้ แตจ่ ะมกี ารกาำ หนดเปน็ อยา่ งอนื่ ในขณะทน่ี ติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายมหาชนทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ ง ประเทศจงึ ยอ่ มตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคกู่ รณี ท้งั น้ี เวน้ แตจ่ ะมีการกาำ หนดเป็นอย่างอ่ืน ในประการสุดทา้ ย คำาพพิ ากษาของศาลน้ันจะต้องเปน็ ท่ีสุด กล่าวคอื เสรจ็ เด็ดขาด ไม่อาจรือ้ ฟน้ื ข้นึ มาอกี ไดแ้ ลว้ ๖.๘ ก�รรับรองและก�รบงั คบั ต�มคำ�พพิ �กษ�ในคดีอ�ญ�เก่ยี วกบั เอกชนที่มลี กั ษณะ ระหว่�งประเทศ ในเรอื่ งของคดอี าญานนั้ นานารฐั กม็ แี นวปฏบิ ตั ทิ สี่ าำ คญั ในการบงั คบั คดอี าญาขา้ มชาตทิ เ่ี กยี่ วกบั เอกชน ทชี่ ัดเจน แม้จะไมม่ คี วามตกลงระหว่างประเทศ เรอื่ งที่ปฏบิ ตั ิกนั มาก ก็คือ (๑) การส่งผู้รา้ ยข้ามแดน และ (๒) การแลกเปลยี่ นตัวนักโทษ แต่เร่อื งในบรบิ ทน้ี ไมค่ ่อยได้กลา่ วถึงมากในการเรยี นการสอนวชิ ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี บุคคล เหตผุ ลประการแรก กน็ ่าจะเปน็ เพราะมคี วามเช่อื ว่า เป็นเรื่องท่คี วรสอนในวชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดอี าญา และอกี เหตผุ ลหนงึ่ กเ็ พราะไมม่ เี วลาทจ่ี ะสอนไปถงึ ลาำ พงั เพยี งสอนเรอื่ งของเอกชนทไี่ มเ่ กย่ี วขอ้ ง กบั ความผดิ อาญา กไ็ มม่ เี วลาเพยี งพอ ผเู้ ขยี นกลา่ วเอาไวใ้ นทนี่ ี้ เพอ่ื ทจี่ ะเสนอผเู้ รยี นผอู้ า่ นวา่ เรอ่ื งความผดิ อาญา ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

154 ของเอกชน กน็ า่ จะเปน็ เรอ่ื งทตี่ อ้ งศกึ ษาถงึ ไมว่ า่ จะมคี วามเชอ่ื วา่ เปน็ เรอื่ งของกฎหมายระหวา่ งประเทศในลกั ษณะ ไหนก็ตาม ๗. คว�มเปน็ ไปไดท้ ศี่ �ลไทยจะรบั พจิ �รณ�คดขี องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะระหว่�งประเทศ ๗.๑ คว�มเป็นไปไดท้ ่ศี �ลไทยจะรบั คดแี พง่ และพ�ณิชย์ “ทีม่ ขี ้อพพิ �ท” ของเอกชน ทม่ี ีลกั ษณะระหว่�งประเทศ บทบญั ญตั ทิ ส่ี าำ คญั ในเรือ่ งนี้ ซึ่งควรอา่ นให้เข้าใจ ก็คือ ๗.๑.๑ ม�ตร� ๔ แห่งประมวลกฎหม�ยวธิ พี จิ �รณ�คว�มแพ่ง “เวน้ แตจ่ ะมีบทบญั ญตั เิ ป็นอย่างอ่นื (๑) คาำ ฟอ้ ง ให้เสนอ ต่อศาลทีจ่ ำาเลยมีภูมิลาำ เนาอยู่ในเขตศาล หรอื ตอ่ ศาลท่ีมลู คดเี กิดข้ึนในเขต ศาล ไม่วา่ จำาเลยจะมภี มู ลิ าำ เนาอยู่ในราชอาณาจกั รหรือไม่ (๒) .........” ๗.๑.๒ ม�ตร� ๓ แห่งประมวลกฎหม�ยวิธพี ิจ�รณ�คว�มแพง่ “เพื่อประโยชนใ์ นการเสนอคำาฟ้อง (๑) ในกรณีท่ีมูลคดีเกิดข้ึนในเรือไทยหรืออากาศยานไทยท่ีอยู่นอกราชอาณาจักร ให้ ศาลแพง่ เปน็ ศาลทม่ี เี ขตอาำ นาจ (๒) ในกรณีทจี่ ำาเลยไม่มีภูมิลาำ เนาอยูใ่ นราชอาณาจักร ถ้าจาำ เลยเคยมภี มู ิลำาเนาอยู่ ณ ที่ใดในราชอาณาจักรภายในกำาหนดสองปีก่อนวนั ที่มีการเสนอคาำ ฟ้อง ใหถ้ ือว่า ท่ีนัน้ เปน็ ภมู ิลำาเนาของจาำ เลย ถา้ จาำ เลยประกอบหรอื เคยประกอบกจิ การทง้ั หมดหรอื แตบ่ างสว่ นในราชอาณาจกั รไมว่ า่ โดยตนเองหรอื ตวั แทน หรอื โดยมบี คุ คลหนึ่งบุคคลใดเปน็ ผูต้ ิดต่อในการประกอบ กจิ การน้ันในราชอาณาจักร ใหถ้ อื วา่ สถานท่ที ใี่ ชห้ รอื เคย ใชป้ ระกอบกจิ การหรอื ตดิ ตอ่ ดงั กลา่ ว หรอื สถานทอี่ นั เปน็ ถน่ิ ทอี่ ยขู่ องตวั แทนหรอื ของผตู้ ดิ ตอ่ ในวนั ทมี่ กี ารเสนอ คาำ ฟอ้ งหรือภายในกำาหนดสองปี ก่อนนั้น เป็นภูมิลาำ เนาของจำาเลย” ๗.๑.๓ ม�ตร� ๔ ทวิ แหง่ ประมวลกฎหม�ยวธิ พี ิจ�รณ�คว�มแพง่ “คำาฟ้องเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์หรือสิทธิหรือประโยชน์อันเก่ียวด้วยอสังหาริมทรัพย์ ให้ เสนอตอ่ ศาลท่อี สังหาริมทรพั ยน์ น้ั ตั้งอยู่ในเขตศาลไมว่ า่ จำาเลยจะมีภูมลิ าำ เนาอยู่ในราชอาณาจักร หรือไม่ หรือ ตอ่ ศาลทจี่ าำ เลยมีภูมลิ ำาเนาอยใู่ นเขตศาล” ๗.๑.๔ ม�ตร� ๔ ตรี แห่งประมวลกฎหม�ยวธิ ีพิจ�รณ�คว�มแพง่ “คำาฟ้องอื่นนอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๔ ทวิ ซึ่งจำาเลยมิได้มีภูมิลำาเนาอยู่ในราชอาณาจักร และมูลคดีมิได้เกิดข้ึนในราชอาณาจักร ถ้าโจทก์เป็นผู้มีสัญชาติไทยหรือมีภูมิลำาเนาอยู่ในราชอาณาจักร ให้ เสนอตอ่ ศาลแพง่ หรอื ต่อศาลทโี่ จทก์มีภมู ิลาำ เนาอย่ใู นเขตศาล คำาฟ้องตามวรรคหน่ึง ถ้าจำาเลยมีทรัพย์สินท่ีอาจถูกบังคับคดีได้อยู่ในราชอาณาจักร ไม่ว่าจะ เป็นการชว่ั คราวหรอื ถาวร โจทกจ์ ะเสนอคำาฟ้องต่อศาลที่ทรัพยส์ นิ นน้ั อยใู่ นเขตศาลก็ได้” ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

155 ผเู้ ขยี นอย�กยกตวั อย�่ งคดลี ะเมดิ ทม่ี ลี กั ษณะระหว�่ งประเทศ ๒ คดี ซงึ่ เปน็ ประเภทหนงึ่ ของ คดแี พง่ และพ�ณชิ ยท์ เี่ กดิ ไดก้ บั คนโดยทวั่ ไป ม�ทดลองปรบั กบั ขอ้ กฎหม�ยทน่ี �ำ ม�เสนอแนะใหอ้ �่ นท�ำ คว�ม เข�้ ใจ เพอ่ื ทจ่ี ะบอกว�่ คดรี ะหว�่ งประเทศน้ันไม่ใช่เรื่องทีไ่ กลตวั และคว�มยุตธิ รรมระหว่�งประเทศนนั้ เป็น ไปได้ ห�กเร�มีคว�มรู้กฎหม�ยระหว่�งประเทศ คดีท่ีจะยกม�ปรับกับข้อกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนก คดีบุคคล กค็ อื (๑) คดีอุบตั ิเหตุรถชนในม�เลเซยี แต่ม�ขึน้ ศ�ลไทย และ (๒) คดีอุบตั ิเหตเุ ครอ่ื งบินตกใน ก�ฐม�ณฑุ ประเทศเนป�ล แต่ม�ไปขน้ึ ศ�ลอเมรกิ นั แลว้ กลับม�ศ�ลไทย ตวั อย�่ งท่ี ๑ - กรณศี กึ ษ�บรษิ ทั สม้ ฝ�ง : ก�รก�ำ หนดเขตอ�ำ น�จศ�ลไทยเพอ่ื พจิ �รณ�ปญั ห� คว�มรับผิดท�งละเมดิ ระหว่�งบริษทั ต�มกฎหม�ยไทยต่อบรษิ ัทต�มกฎหม�ยม�เลเซีย๑๙๙ ปรากฏข้อเท็จจรงิ วา่ บริษทั สม้ ฝาง จาำ กัด เป็นบริษทั ซึ่งมีวตั ถุประสงค์ในการทำาสวนส้มเพอื่ การ สง่ ออก โดยมีสวนสม้ ตงั้ อยู่ทอี่ ำาเภอฝาง จงั หวดั เชียงใหม่ ต่อมา ในตน้ พ.ศ. ๒๕๔๓ ปรากฏวา่ บรษิ ัทได้ว่าจา้ งนายอาโละ ชาวเขาเผา่ อาขา่ ซง่ึ ไม่มีสญั ชาติ ไทย ใหเ้ ปน็ พนักงานขบั รถ นาำ ส้มไปสง่ แก่ บรษิ ัท เจเจจจี ี จาำ กดั ในประเทศมาเลเซยี แต่ปรากฏวา่ รถขนสม้ ได้ เกิดอุบัติเหตุพุ่งเข้าชนรถขนส่งสินค้าของบริษัท สมุทรสาครห้องเย็น จำากัด เสียหาย อุบัติเหตุดังกล่าวเกิดใน ประเทศมาเลเซยี ในเดอื นมกราคม พ.ศ. ๒๕๔๔ บรษิ ัทสมทุ รสาครห้องเยน็ จาำ กดั จึงมาฟ้องบริษัทส้มฝางจำากัด ตอ่ ศาลไทย เพอื่ ให้บริษัทนชี้ ดใช้คา่ เสยี หายอันเกดิ แกต่ น ในขณะทถ่ี กู ฟอ้ งคดี บรษิ ัทส้มฝาง จาำ กัด เปน็ นิตบิ คุ คลตามกฎหมายไทย ซ่งึ มสี ำานักงานใหญต่ ้งั อยใู่ นประเทศไทย โดยมีผถู้ ือห้นุ ทุกคนเป็นคนสัญชาตไิ ทย บริษทั น้ีมีสาขาตง้ั อยใู่ นประเทศมาเลเซยี ส่วนบริษัท ๑๙๙ พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�บรษิ ัทสม้ ฝ�ง : ก�รเลือกกฎหม�ยทม่ี ผี ลบังคับปัญห�คว�มรับผดิ ท�ง ละเมดิ ระหว�่ งบรษิ ทั ต�มกฎหม�ยไทยตอ่ บรษิ ทั ต�มกฎหม�ยม�เลเซยี , ขอ้ สอบปลายภาคในวชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเกษมบัณฑติ ภาค ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๓ เม่อื พ.ศ. ๒๕๔๓ ปรบั ปรุงลา่ สดุ เม่อื วนั ที่ ๒๖ กรฏาคม พ.ศ. ๒๕๕๖ https://drive.google.com/file/d/1Zewiux2zoniX-nVBTQknPc3CLYR72dH8/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

156 สมทุ รสาครหอ้ งเยน็ จาำ กดั เปน็ นติ บิ คุ คลตามกฎหมายมาเลเซยี โดยสมาชกิ ขา้ งมากทค่ี รอบงาำ บรษิ ทั มสี ญั ชาตไิ ทย และมสี าำ นักงานใหญ่ตัง้ อยูใ่ นประเทศไทย โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า ศาลไทยจะรับคำาฟ้องของบริษัท สมุทรสาครห้องเย็น จำากัดหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ? ศาลไทยจะต้องนำาเอากฎหมายของประเทศใดมาใช้ พิจารณาปญั หาความรับผดิ ทางละเมิดของบริษทั สม้ ฝาง จาำ กดั ตอ่ บรษิ ัทสมุทรสาครห้องเยน็ จาำ กดั ? เพราะ เหตใุ ด ? เม่ือมีการร้องขอนำาคดีเข้าสู่ศาลไทย กฎหมายวิธีพิจารณาความท่ีศาลจะต้องใช้ก็คือ กฎหมาย วธิ พี จิ ารณาความของประเทศไทย และเมอ่ื คดเี ปน็ คดแี พง่ กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความทศี่ าลจะตอ้ งใชก้ ค็ อื ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งของประเทศไทย ท้ังน้ี เพราะโดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐ คกู่ รณี ทง้ั น้ี เว้นแต่จะกำาหนดเปน็ อยา่ งอืน่ ในเรื่องท่ีเกี่ยวกับเขตอำานาจศาลไทยเหนือคดีที่มีข้อพิพาทอันไม่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ โดย หลกั กรณยี ่อมเปน็ ไปตามข้อกำาหนดของมาตรา ๔ (๑) และมาตรา ๔ ตรี แห่งประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความ แพง่ ซง่ึ มาตรา ๔ (๑) กาำ หนดใหศ้ าลไทยตอ้ งรบั คดรี ะหวา่ งประเทศหากปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ภมู ลิ าำ เนาของจาำ เลย อยูใ่ นประเทศไทย ศาลไทยกอ็ าจจะรบั ฟ้องคดีดงั กลา่ วได้ ภูมิลำาเนานอี้ าจจะเปน็ ภมู ิลำาเนาตามกฎหมายมหาชน หรอื ภมู ลิ าำ เนาตามกฎหมายเอกชน อนั ไดแ้ ก่ ภมู ลิ าำ เนาตามความหมายของมาตรา ๓๗ - ๔๗ และมาตรา ๖๘ - ๖๙ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรืออาจจะเป็นภูมิลำาเนาตามข้อสมมติของมาตรา ๓(๒) แห่งประมวล กฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่งก็ได้ เมอ่ื ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ บรษิ ทั สม้ ฝาง จาำ กดั มสี าำ นกั งานใหญอ่ ยใู่ นประเทศไทย จงึ ชไี้ ดว้ า่ บรษิ ทั มีภมู ิลาำ เนาอยู่ในประเทศไทย ทัง้ น้ี ตามบทบญั ญัตแิ ห่งมาตรา ๖๘ แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ และ การละเมดิ ท่เี กดิ ขนึ้ ในตา่ งประเทศกต็ าม ศาลไทยจึงมีเขตอำานาจท่ีจะรับคำาฟอ้ งในคดนี ี้ ตวั อย่�งที่ ๒ - กรณศี ึกษ�บรษิ ทั ก�รบินไทย : ก�รก�ำ หนดเขตอ�ำ น�จศ�ลไทยเหนือคดรี อ้ งขอ รบั รองและบงั คบั ต�มค�ำ พพิ �กษ�ของศ�ลอเมรกิ นั เรอ่ื งคว�มรบั ผดิ ชอบในคว�มเสยี ห�ยอนั เนอื่ งม�จ�กเครอ่ื ง บินตกทกี่ �ฐม�ณฑุ ประเทศเนป�ล๒๐๐ ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ในวนั ท่ี ๓๑ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๓๕ เครื่องบนิ ของบรษิ ทั การบนิ ไทย จาำ กดั เท่ียว T.G.311 บนิ จากกทม.ไปยงั กาฐมาณฑุ ประเทศเนปาล ไดป้ ระสบอุบตั ิเหตชุ นภเู ขา เปน็ เหตุให้บุคคลทอี่ ยู่ ในเครือ่ ง บินลำาดังกลา่ วเสียชีวิต ๙๙ ศพ นายสมิทซ่ึงมีสัญชาติอเมริกันและมีภูมิลำาเนาในประเทศสหรัฐอเมริกา ได้ยื่นฟ้องบริษัท การบนิ ไทย จาำ กดั โทษฐานกระทาำ ละเมดิ โดยจงใจเปน็ เหตใุ หเ้ ครอ่ื งบนิ ลาำ ดงั กลา่ วตกเปน็ เหตใุ หน้ ายจอหน์ ซงึ่ เปน็ ๒๐๐ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษาบริษัทการบินไทย จำากัด : การเลือกกฎหมายที่มีผลกำาหนดการละเมิด ระหวา่ งบรษิ ทั ตามกฎหมายไทยตอ่ บคุ คลทมี่ สี ญั ชาตอิ เมรกิ นั และมภี มู ลิ าำ เนาอเมรกิ นั และบคุ คลซง่ึ มสี ญั ชาตลิ าวและมภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นประเทศ เนปาล, ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เพื่อหลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เม่ือวันที่ ๒๖ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๙ https://docs.google.com/document/d/1tuU_HAgmd-YdeSRcYyzCMneFxVMDE6bvO9BY_Km9ieA/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

157 บิดาของนายสมิทเสยี ชีวติ และไดเ้ รยี กรอ้ งใหบ้ ริษัทการบนิ ไทยจา่ ยคา่ เสยี หายจากกรณีดังกล่าวต่อ ศาลสงู แห่ง สหรัฐอเมริกา มลฑลภาคเหนือของรัฐแคลิฟอร์เนีย นายจอห์นมีสัญชาติอเมริกันและมีภูมิลำาเนา ในประเทศ สหรฐั อเมริกา อน่ึง ประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นภาคีสมาชิกของอนุสัญญาแห่งกรุงวอร์ซอว่าด้วยการทำาให้ กฎเกณฑเ์ กยี่ วกบั การรบั ขนทางอากาศให้เป็นเอกรปู (Warsaw Convention for the unification of certain rules relating to international carriage by air) ลงวนั ที่ ๑๒ ตลุ าคม ค.ศ. ๑๙๒๙ อนสุ ัญญานีใ้ ชบ้ งั คับใน การ กาำ หนดความรบั ผดิ ในความเสยี หายทเ่ี กดิ จากการเดนิ ทางของผโู้ ดยสารทสี่ นิ้ สดุ ลงในประเทศใดประเทศหนง่ึ หรอื หยดุ ในประเทศใดประเทศหนงึ่ ทไ่ี มใ่ ชป่ ระเทศทอ่ี อกเดนิ ทาง ในขณะทปี่ ระเทศไทยมไิ ดใ้ หส้ ตั ยาบนั อนสุ ญั ญา น้ี แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ปรากฏในตว๋ั เครอื่ งบนิ ของบรษิ ทั การบนิ ไทยจาำ กดั ยอมรบั วา่ อนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ วอรซ์ อนมี้ ผี ล กาำ หนดความรบั ผดิ ของบรษิ ทั การบนิ ไทยจาำ กดั ตอ่ ผโู้ ดยสารของสายการบนิ ไทยใน เรอื่ งการตายหรอื การบาดเจบ็ ของบุคคล และการสูญเสีย หรอื ความเสยี หายต่อกระเปา๋ เดินทาง นอกจากนัน้ นายคาำ แสนซ่งึ มสี ัญชาติลาวและมีภมู ิลาำ เนาในประเทศเนปาล ยังได้ย่นื ฟอ้ งบรษิ ทั การบินไทย จาำ กัดเช่นกัน โดยเหตทุ วี่ ่า การตกของเครื่องบนิ ลาำ ดงั กล่าวเปน็ เหตุใหน้ างจนั ทรศ์ รี ซ่งึ เปน็ ภริยาของ นายคาำ แสนเสียชีวิตและได้เรยี กร้องให้บริษทั การบินไทยจ่ายค่าเสียหายจากกรณีดงั กลา่ วตอ่ ศาลไทย นางจันทร์ ศรีมสี ัญชาติลาวและมภี มู ลิ าำ เนาในประเทศเนปาล ในกรณีท่ีศาลของสหรัฐอเมริกาได้มีคำาพิพากษาในคดีนี้ ให้บริษัทการบินไทยต้องรับผิดใน ความเสียหายที่เกิดข้ึนแก่นายสมิทอันเนื่องมาจากการตายของนายจอห์นแล้ว และเม่ือนายสมิทนำาคำา พิพากษาน้ีมาร้องขอให้ศาลไทยบังคับให้ ศาลไทยจะใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาคำาร้องของ นายสมิทและในการบงั คับตามคำาพพิ ากษาของศาลอเมริกนั นี้ ? เพราะเหตใุ ด ? ประเดน็ การรบั รองและบังคบั ตามคำาพิพากษาของศาลเป็นเร่อื งตามกฎหมายมหาชน ดงั นน้ั จงึ ไม่ต้องใช้กลไกแห่งกฎหมายขัดกัน ในกรณีนี้เป็นเร่ืองท่ีมีจุดเกาะเก่ียวกับสองประเทศ กล่าวคือ ไทยและ สหรัฐอเมริกา จึงเป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะระหว่างประเทศ จึงปรากฏการขัดกันแห่งกฎหมายมหาชนว่าด้วย วธิ พี จิ ารณาความแพง่ ดังนน้ั หลกั การเลอื กกฎหมายในสถานการณน์ ี้ กค็ อื จะตอ้ งใช้กฎหมายมหาชนภายในของ รัฐคูก่ รณี เว้นแตจ่ ะมกี ารกาำ หนดเป็นอยา่ งอื่น ดังนั้น การที่ศาลไทยจะรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของศาลอเมริกันตามคำาขอของ นายสมทิ หรือไมน่ น้ั จึงตอ้ งเปน็ ไปตามกฎหมายวิธีพจิ ารณาความแพง่ ไทยซ่ึงเปน็ กฎหมายของรฐั เจา้ ของศาลเอง ทง้ั นี้ เวน้ แต่จะมคี วามตกลงระหว่างไทยและสหรัฐอเมรกิ นั เป็นอย่างอนื่ เราคงตอ้ งตระหนกั วา่ หลกั การรบั รองและบงั คบั ตามคาำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศในกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่งไทยนั้น ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ปรากฏหลักเกณฑ์อย่างชัดเจนใน ฎ.๕๘๕/๒๔๘๑ ซง่ึ ยนื ยนั วา่ “คาำ พพิ ากษาของศาลในเมอื งตา่ งประเทศนน้ั ศาลสยามอาจยอมรบั บงั คบั บญั ชา แลดาำ เนริ ตามเหมอื น อยา่ งวา่ จาำ นวนเงนิ ในคำาพิพากษาเปนณสี่ ินเกย่ี วค้างกนั อยู่ แต่ต้องเปนคาำ พพิ ากษาของศาลซ่ึงมอี าำ นาจพจิ ารณา คดีนัน้ ได้ และตอ้ งเปนคำาพิพากษาที่ได้วนิ จิ ฉัยถึงมลู คดขี อ้ พภาษในระหวา่ งคูค่ วามสำาเร็จเดด็ ขาด จะร้อถอนข้ึน โต้แย้งในศาลนั้นอีกไม่ได้” ซึ่งหมายความว่า ศาลไทยย่อมจะรับรองและบังคับตามคำาพิพากษาของศาลภายใน ของสหรัฐอเมริกากต็ ่อเมอ่ื ผ้กู ล่าวอา้ งอาจพิสูจน์จนศาลพอใจไดว้ ่า (๑) ศาลอเมริกันมเี ขตอาำ นาจรบั คดีน้ไี ด้ ซงึ่ ก็ ตอ้ งพิจารณาตามกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอเมรกิ นั ซงึ่ เปน็ กฎหมายของรฐั เจ้าของศาล และ (๒) คาำ พพิ ากษานี้ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

158 จะตอ้ งเสรจ็ เดด็ ขาดแลว้ รอื้ ฟน้ื คดอี กี ไมไ่ ด้ ดงั นน้ั หากมกี ารนาำ สบื ไดต้ ามหลกั เกณฑน์ ี้ ศาลไทยกจ็ ะมคี าำ พพิ ากษา รบั รองเพอ่ื บงั คบั ตามคาำ พพิ ากษาของศาลอเมรกิ นั เพอื่ ทนี่ ายสมทิ ซงึ่ เปน็ เจา้ หนต้ี ามคาำ พพิ ากษาจะไดใ้ ชบ้ งั คบั การ ตามหน้จี ากบริษทั การบินไทย แต่อย่างไรกต็ าม ศาลไทยใน ฎ.๕๘๕/๒๔๖๑ ก็ให้คำาแนะนาำ ล่วงหนา้ ว่า หากการ พสิ ูจนด์ ังกลา่ วทำาไม่ได้ นายสมิทซ่ึงเปน็ เจา้ หนี้ตามคาำ พิพากษา กอ็ าจมีฟอ้ งบรษิ ัทการบินไทยเปน็ คดีใหม่ได้ ๗.๒ คว�มเปน็ ไปไดท้ ศ่ี �ลไทยจะรบั คดแี พง่ และพ�ณชิ ย์ “ทไี่ มม่ ขี อ้ พพิ �ท” ของเอกชน ทีม่ ลี กั ษณะระหว่�งประเทศ บทบญั ญตั ทิ สี่ าำ คญั ของกฎหมายไทยทศี่ าลไทยใชใ้ นการรบั “คดแี พง่ และพาณชิ ยท์ ไ่ี มม่ ขี อ้ พพิ าท” ของ เอกชนทีม่ ลี กั ษณะระหว่างประเทศ มดี งั นี้ เขตศาล” ๗.๒.๑ ม�ตร� ๔ แห่ง ประมวลกฎหม�ยวธิ ีพจิ �รณ�คว�มแพ่ง “เว้นแต่จะมบี ทบัญญตั เิ ปน็ อย่างอน่ื (๑) …………... (๒) คาำ รอ้ งขอ ให้เสนอ ตอ่ ศาลท่ีมูลคดีเกิดข้นึ ในเขตศาล หรอื ตอ่ ศาลทผี่ ู้รอ้ งมภี ูมลิ าำ เนาอย่ใู น ๗.๒.๒ ม�ตร� ๔ จัตว� แห่ง ประมวลกฎหม�ยวิธีพิจ�รณ�คว�มแพ่ง “คำ�ร้องขอแต่งตั้ง ผจู้ ดั ก�รมรดก ใหเ้ สนอตอ่ ศ�ลทเ่ี จา้ มรดกมภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นเขตศ�ลในขณะถงึ แกค่ ว�มต�ย ในกรณที เ่ี จ�้ มรดก ไม่มภี ูมลิ �ำ เน�อยใู่ นร�ชอ�ณ�จกั ร ให้เสนอตอ่ ศ�ลท่ที รัพยม์ รดกอยใู่ นเขตศาล” ๗.๒.๓ ม�ตร� ๔ เบญจ แห่ง ประมวลกฎหม�ยวธิ ีพิจ�รณ�คว�มแพ่ง “คำารอ้ งขอเพิกถอนมติ ของท่ีประชุมหรือท่ีประชุมใหญ่ของนิติบุคคล คำาร้องขอเลิกนิติบุคคล คำาร้องขอตั้งหรือถอนผู้ชำาระบัญชี ของนิติบุคคล หรือคำาร้องขออื่นใดเกี่ยวกับนิติบุคคล ให้เสนอต่อศาลที่นิติบุคคลน้ันมีสำานักงานแห่งใหญ่อยู่ใน เขตศาล” ๗.๒.๔ ม�ตร� ๔ ฉ แหง่ ประมวลกฎหม�ยวิธพี จิ �รณ�คว�มแพง่ “คาำ รอ้ งขอเกยี่ วกบั ทรพั ยส์ นิ ทอี่ ยใู่ นราชอาณาจกั รกด็ ี คาำ รอ้ งขอทหี่ ากศาลมคี าำ สง่ั ตามคาำ รอ้ งขอ นน้ั จะเปน็ ผลใหต้ อ้ งจดั การหรอื เลกิ จดั การทรพั ยส์ นิ ทอี่ ยใู่ นราชอาณาจกั รกด็ ี ซงึ่ มลู คดมี ไิ ดเ้ กดิ ขนึ้ ในราชอาณาจกั ร และผู้ร้องไม่มีภมู ิลำาเนาอยู่ในราชอาณาจักร ใหเ้ สนอตอ่ ศาลทที่ รัพย์สนิ ดังกล่าวอย่ใู นเขตศาล” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

159 ขอยกตัวอย่�งคดีแพ่งและพ�ณิชย์ที่มีลักษณะระหว่�งประเทศ จ�กกรณีศึกษ�บริษัท M&S’ s Sweet House จำ�กัด : ก�รกำ�หนดเขตอำ�น�จศ�ลไทยเหนือคดีไม่มีข้อพิพ�ทเกี่ยวกับก�รชำ�ระบัญชีของ นติ บิ ุคคลต�มกฎหม�ยไทย ซึง่ สำ�นกั ง�นใหญ่ตั้งอยใู่ นประเทศสหรัฐอเมรกิ � แต่ครอบง�ำ โดยคนสัญช�ตไิ ทย ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ตง้ั แต่ พ.ศ. ๒๕๕๐ จนถงึ ปจั จบุ นั นางแมร่ี คนสัญชาติฝร่ังเศส ซง่ึ ต้ังบา้ นเรือน ในไทย ไดร้ ว่ มลงทนุ กบั นางมาลา คนสญั ชาตไิ ทย ซง่ึ ตง้ั บา้ นเรอื นในประเทศสหรฐั อเมรกิ นั เพอ่ื ผลติ ขนมหวานใน ประเทศไทยเพ่ือส่งออกจากประเทศไทยไปขายในตลาดอเมริกัน การประกอบธุรกิจทำาในนามของบริษัท ชอื่ “บริษทั M&S’ s Sweet House จาำ กดั ” ซง่ึ ตั้งตามกฎหมายไทยโดยมวี ัตถุประสงคเ์ พ่ือประกอบธุรกจิ ผลิต ขนมไทยเพือ่ สง่ ไปขายในประเทศสหรฐั อเมริกา หนุ้ รอ้ ยละ ๗๐ ในบริษัทนถ้ี อื โดยนางมาลา และร้อยละ ๓๐ ถอื โดยนางแมรี่ สัญญาร่วมทุนทำาลงในประเทศสหรัฐอเมริกา สำานักงานใหญ่ของบริษัทจึงต้ังอยู่ในประเทศ สหรัฐอเมรกิ า แต่โรงงานผลิตขนมหวานตัง้ อยู่ในประเทศไทย นางแมร่ที าำ หน้าท่เี ปน็ ผ้จู ัดการของบริษัท M&S’ s Sweet House จำากัด โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ถามวา่ ศาลไทยจะตอ้ งใชก้ ฎหมายของประเทศ ใดในการพจิ ารณาคาำ รอ้ งขอถอนผชู้ าำ ระบญั ชีของบริษัท M&S’ s Sweet House จำากดั ? เพราะเหตใุ ด ? โดยกฎหมายดังกลา่ ว ศาลไทยมีเขตอำานาจที่จะรบั คาำ ร้องขอดังกล่าวหรอื ไม่ ? เพราะเหตุใด ? เม่ือขอ้ เทจ็ จรงิ เปน็ เรื่องของศาลท่ีพจิ ารณาถึงเขตอำานาจของตนเหนอื คดีทีโ่ จทก์นำามาสู่ศาล กรณจี ึง มใิ ชน่ ติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชน แตเ่ ปน็ เรอ่ื งของมหาชน เมอ่ื มกี ารรอ้ งขอนาำ คดเี ขา้ สศู่ าลไทย โดยหลกั กฎหมาย ระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล กฎหมายวิธีพิจารณาความทีศ่ าลจะต้องใช้กค็ ือ กฎหมายวิธีพิจารณาความของ ประเทศไทยซงึ่ เป็นกฎหมายมหาชนของรฐั เจ้าของศาล และเมอื่ คดีเป็นคดีแพ่ง กฎหมายวิธีพจิ ารณาความท่ีศาล จะต้องใชก้ ค็ อื ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง่ ของประเทศไทย ในเรอ่ื งทเี่ กย่ี วกบั เขตอาำ นาจศาลไทยเหนอื คดที ไ่ี มม่ ขี อ้ พพิ าท โดยหลกั กรณยี อ่ มเปน็ ไปตามขอ้ กาำ หนด ของมาตรา ๔ (๒) หากเป็นกรณีทั่วไป เวน้ แต่เป็นกรณที ี่เป็นกรณีพิเศษ ๓ กรณี ดังตอ่ ไปน้ี (๑) กรณีคำารอ้ งขอตัง้ ผจู้ ดั การมรดกซ่ึงยอ่ มตกอยู่ภายใตม้ าตรา ๔ จตั วา แห่ง ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพ่ง (๒) กรณีคำารอ้ ง เกี่ยวกับนิติบุคคลซ่ึงย่อมตกอยู่ภายใต้มาตรา ๔ เบญจ แห่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และ (๓) กรณคี ำารอ้ งขอบงั คบั ตอ่ ทรพั ยส์ นิ ท่ีตง้ั อยูใ่ นประเทศไทยโดยทีผ่ ู้รอ้ งมีภมู ลิ าำ เนาในตา่ งประเทศหรือมูลคดีเกดิ ในต่างประเทศซ่งึ ย่อมตกอยู่ภายใต้มาตรา ๔ ฉ แห่งประมวลกฎหมายวิธพี ิจารณาความแพง่ เมื่อคำาถามเป็นเร่ืองเก่ียวกับคำาร้องเก่ียวกับการดำาเนินกิจการของนิติบุคคล กรณีย่อมตกอยู่ภายใต้ มาตรา ๔ เบญจ แห่ง ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ ซ่ึงบญั ญัติวา่ “คำารอ้ งขอเพกิ ถอนมตขิ องทีป่ ระชมุ หรือที่ประชุมใหญ่ของนิติบุคคล คำาร้องขอเลิกนิติบุคคล คำาร้องขอต้ังหรือถอนผู้ชำาระบัญชีของนิติบุคคล หรือ คำารอ้ งขออื่นใดเก่ียวกับนิติบุคคล ให้เสนอต่อศาลท่นี ิตบิ คุ คลนน้ั มสี าำ นกั งานแห่งใหญอ่ ยใู่ นเขตศาล” ดงั นัน้ ศาลไทยจะรบั พจิ ารณาคำารอ้ งขอถอนผู้ชำาระบัญชีของ บริษัท M&S’ s Sweet House จำากัด ไดเ้ พียงในสถานการณท์ ่ปี รากฏว่า สำานักงานใหญข่ องบริษัท ดังกลา่ วต้ังอยใู่ นประเทศไทยเทา่ นน้ั แต่เมือ่ ข้อเท็จ จริงปรากฏวา่ สำานักงานใหญ่ของบริษัทดังกล่าวต้งั อย่ใู นประเทศสหรฐั อเมริกา ศาลไทยก็จะไม่มีเขตอาำ นาจที่จะ รับคาำ รอ้ งขอถอนผู้ชำาระบัญชขี องบรษิ ทั M&S’ s Sweet House จำากัด ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

160 7.3 คว�มเปน็ ไปไดท้ ี่ศ�ลไทยจะรบั คดอี �ญ�ทม่ี ลี ักษณะระหว�่ งประเทศ คดีอาญาท่อี ยใู่ นเขตอาำ นาจของศาลไทย ก็คอื (๑) คดีท่ีความผดิ เกดิ ในประเทศไทย หรือ (๒) คดีท่ี จาำ เลยอาศยั อยหู่ รอื ถกู จบั ในประเทศไทย หรอื (๓) คดที กี่ ารสอบสวนทาำ ในประเทศไทย ดงั ปร�กฏต�มบทบญั ญตั ิ แห่ง ม�ตร� ๒๒ แหง่ ประมวลกฎหม�ยวิธพี ิจ�รณ�คว�มอ�ญ� ซ่งึ บัญญัตวิ ่� “เมื่อความผิดเกิดข้ึน อา้ งหรอื เช่อื วา่ ไดเ้ กดิ ขึน้ ในเขตอาำ นาจของศาลใด ใหช้ ำาระท่ีศาลนัน้ แต่ถ้า (๑) เม่อื จำาเลยมีทอี่ ยู่ หรอื ถูกจบั ในทอ้ งที่หน่งึ หรอื เม่อื เจ้าพนักงานทำาการสอบสวนในทอ้ งทหี่ นงึ่ นอก เขตของศาลด่งั กล่าวแลว้ จะชาำ ระท่ศี าลซึ่งทอ้ งท่ีน้ัน ๆ อย่ใู นเขตอาำ นาจก็ได้ (๒) เม่ือความผดิ เกดิ ขน้ึ นอกราชอาณาจกั รไทยใหช้ ำาระคดีนั้นทีศ่ าลอาญา ถา้ การสอบสวนได้กระทำา ลงในท้องทหี่ น่งึ ซง่ึ อย่ใู นเขตของศาลใด ใหช้ ำาระทีศ่ าลนั้นได้ด้วย” ๗.๔ คว�มเป็นไปได้ทศ่ี �ลไทยจะรับคดลี ้มละล�ยทม่ี ลี กั ษณะระหว�่ งประเทศ เขตอำานาจของศาลไทยเพ่ือที่จะรับพิจารณาคดีล้มละลายเป็นไปตามมาตรา ๑๕๐ แห่ง พ.ร.บ. ลม้ ละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “การยนื่ คาำ ฟอ้ งหรอื คาำ รอ้ งขอใหล้ ม้ ละลาย ใหย้ นื่ ตอ่ ศาลซงึ่ ลกู หนมี้ ภี มู ลิ าำ เนา อยใู่ นเขตหรอื ประกอบธรุ กจิ อยใู่ นเขต ไมว่ า่ ดว้ ยตนเองหรอื โดยตวั แทนในขณะทยี่ นื่ ฟอ้ งหรอื คาำ รอ้ งขอหรอื ภายใน กาำ หนดเวลา ๑ ปีก่อนนั้น” ตัวอย่างของการใช้ศาลไทยในการสร้างความยุติธรรมระหว่างประเทศเพ่ือล้มละลาย ก็คือ กรณี ศึกษาบริษทั เอบเี ค จำากัด : การกำาหนดเขตอาำ นาจของศาลไทยเหนอื คดีล้มละลาย ซึ่งเจ้าหน้ีเป็นนติ ิบคุ คล ตามกฎหมายของรัฐตา่ งประเทศ ซงึ่ มีองคป์ ระกอบต่างด้าวเข้มข้น ๒๐๑ ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ บรษิ ทั สม้ ฝาง จาำ กดั ซง่ึ เปน็ บรษิ ทั มวี ตั ถปุ ระสงคใ์ นการทาำ สวนสม้ เพอื่ การสง่ ออก โดยมีสวนส้มต้ังอยู่ท่ีอำาเภอฝาง จังหวัดเชียงใหม่ ถูกบริษัท เอบีเค จำากัด ซ่ึงเป็นบริษัทค้าปุ๋ยตามกฎหมายจีน ร้องขอให้ศาลไทยสัง่ ให้บริษัทสม้ ฝางฯ ลม้ ละลาย อนั เน่อื งมาจากหน้สี นิ จากสญั ญาซอื้ ขายทม่ี ีตอ่ กันในชว่ งเวลา ท่ีผ่านมา ในขณะท่ีถูกฟ้องคดี บริษัทสม้ ฝาง จำากดั เปน็ นิติบุคคลตามกฎหมายไทย ซึ่งมสี ำานักงานใหญต่ ง้ั อยใู่ น ประเทศไทย โดยมสี มาชิกทุกคนเป็นคนสัญชาตไิ ทย บริษัทนมี้ ีสาขาต้ังอยูใ่ นประเทศมาเลเซยี สว่ นบรษิ ทั เอบเี ค จาำ กดั เปน็ นติ บิ คุ คลตามกฎหมายจนี โดยสมาชกิ ขา้ งมากทคี่ รอบงาำ บรษิ ทั ทม่ี สี ญั ชาติ จนี โดยมีสำานักงานต้ังตราจดั ต้งั และสำานักงานใหญ่ต้ังอยูท่ ่ีเซย่ี งไฮ้ สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนจนี โดยหลกั กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล ถามว่า ศาลไทยจะรับคำารอ้ งของบริษทั เอบเี ค จำากดั เพอื่ ส่ังให้ บรษิ ัทส้มฝาง จาำ กัด ลม้ ละลายไดห้ รอื ไม่ ? เพราะเหตใุ ด ? โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เมื่อมีการร้องขอนำาคดีเข้าสู่ศาลไทย กฎหมาย วิธีพิจารณาความท่ีศาลจะต้องใช้ก็คือ กฎหมายวิธีพิจารณาความของประเทศไทย ทั้งน้ี เพราะนิติสัมพันธ์ตาม กฎหมายมหาชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี ท้ังน้ี เวน้ แต่จะกำาหนดเปน็ อย่างอ่นื ๒๐๑ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศกึ ษ�บรษิ ัท เอบเี ค จำ�กัด : ก�รกำ�หนดเขตอ�ำ น�จของศ�ลไทยเหนือคดลี ม้ ละล�ย ซึ่งเจ�้ หน้ีลม้ ละล�ยเป็นนิตบิ ุคคลต�มกฎหม�ยต่�งประเทศ ซึง่ มอี งคป์ ระกอบต�่ งด้�วเขม้ ข้น, ข้อสอบปลายภาคในวิชากฎหมาย ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั พายพั ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๓ ภาค ๒, เมอ่ื วนั ที่ ๑๐ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๓, ปรบั ปรงุ ล่าสดุ เมือ่ วนั ท่ี ๑๕ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๖ https://drive.google.com/file/d/1PYo-tFpqN7tZUWPDPK2JmEt_quvMoIls/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

161 จะเหน็ วา่ กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความของไทยในเรอื่ งเขตอาำ นาจศาลไทยเหนือลม้ ละลาย กค็ อื มาตรา ๑๕๐ แห่ง พ.ร.บ. ล้มละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ ซึ่งบัญญัติ “การยนื่ คาำ ฟ้องหรอื คำาร้องขอให้ล้มละลาย ใหย้ ืน่ ตอ่ ศาล ซงึ่ ลกู หนมี้ ภี ูมลิ าำ เนาอยูใ่ นเขตหรือประกอบธุรกจิ อยใู่ นเขตไม่วา่ ดว้ ยตนเองหรอื โดยตวั แทนในขณะท่ีย่ืนฟอ้ งหรอื คาำ ร้องขอหรือภายในกาำ หนดเวลา ๑ ปีกอ่ นนนั้ ” โดยพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าว จึงสรุปได้ว่า ศาลไทยจะมีเขตอำานาจที่จะรับพิจารณาคำาฟ้องหรือ คำาร้องขอให้ล้มละลาย หากลูกหน้ีมีภูมิลำาเนาอยู่ในเขตหรือประกอบธุรกิจอยู่ในเขต ทั้งน้ี ไม่ว่าด้วยตนเองหรือ โดยตัวแทนในขณะที่ยน่ื ฟอ้ งหรอื คำาร้องขอหรอื ภายในกำาหนดเวลา ๑ ปกี อ่ นนน้ั ดังน้ัน จึงสรุปประเด็นได้ต่อไปว่า ศาลไทยจะรับคำาร้องของบริษัท เอบีเค จำากัด ก็ต่อเม่ือบริษัท ส้มฝาง จำากัด “มีภูมิลำาเนาอยู่ในเขตหรือประกอบธุรกิจอยู่ในเขตไม่ว่าด้วยตนเองหรือโดยตัวแทนในขณะท่ียื่น ฟอ้ งหรือคาำ รอ้ งขอหรือภายในกำาหนดเวลา ๑ ปกี ่อนนนั้ ” คำาถามในชั้นน้ี กค็ ือ บริษทั สม้ ฝางฯ มภี มู ิลาำ เนาหรอื ประกอบธุรกจิ อยใู่ นประเทศไทยหรอื ไม่ ? เราจะตอ้ งไมล่ มื วา่ นติ บิ คุ คลจะมภี มู ลิ าำ เนาไทยไดน้ น้ั อยา่ งนอ้ ยโดยขอ้ เทจ็ จรงิ กค็ อื จะตอ้ งมขี อ้ เทจ็ จรงิ ตามทีม่ าตรา ๖๘ - ๖๙ แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์ กำาหนด กลา่ วคือ (๑) นติ ิบคุ คลย่อมมภี มู ลิ ำาเนา ณ สำานักงานแหง่ ใหญท่ แ่ี ทจ้ รงิ ทัง้ นี้ ไม่วา่ จะเกดิ “การขดั กนั ของภูมลิ าำ เนาของนติ ิบุคคล” หรือไม่ (๒) นิตบิ คุ คล ยอ่ มมีภมู ิลำาเนา ณ ท่ตี ง้ั ทท่ี าำ การของนติ บิ คุ คลไดด้ ว้ ยสาำ หรบั กจิ การท่ไี ดก้ ระทาำ ลง ณ ที่ทำาการนัน้ ๆ อีกดว้ ย และ (๓) นติ บิ คุ คลยอ่ มมภี มู ลิ าำ เนา ณ ถนิ่ ทไ่ี ดเ้ ลอื กเอาเปน็ ภมู ลิ าำ เนาเฉพาะการตามขอ้ บงั คบั หรอื ตราสารจดั ตงั้ สาำ หรบั กจิ การท่ไี ด้กระทำาลง ณ ทที่ าำ การน้นั ๆ อีกดว้ ย โดยสรปุ เม่ือปรากฏข้อเท็จจริงวา่ บริษทั สม้ ฝาง จาำ กดั มสี าำ นักงานใหญ่อยใู่ นประเทศไทย จึงช้ไี ด้ว่า บรษิ ทั นม้ี ภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นประเทศไทย โดยหลกั กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความไทย ศาลไทยยอ่ มมเี ขตอาำ นาจทจี่ ะรบั คาำ ร้องของบริษัท เอบเี ค จาำ กัด เพื่อมคี ำาส่ังวา่ บรษิ ัท ส้มฝาง จาำ กัด เป็นบคุ คลล้มละลาย ๗.๕ คว�มเปน็ ไปได้ที่ศ�ลไทยจะรบั คดกี กั เรือท่มี ีลกั ษณะระหว�่ งประเทศ เขตอาำ นาจของศาลไทยเพ่อื ทีจ่ ะรับพิจารณาคดกี ักเรอื เป็นไปตามมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ. กักเรอื พ.ศ. ๒๕๓๕ ซง่ึ บัญญัติว่า “ภายใต้บงั คบั มาตรา ๕ และมาตรา ๖ ก่อนฟอ้ งคดตี อ่ ศาล ไม่ว่าลูกหน้จี ะมภี มู ลิ ำาเนาใน ราชอาณาจักรหรือไม่ ก็ตาม เจ้าหน้ีซ่ึงมีภูมิลำาเนาในราชอาณาจักร อาจขอให้ศาลส่ังกักเรือลำาหน่ึงลำาใดท่ีเป็น ของลกู หนห้ี รอื ลกู หนเ้ี ปน็ ผคู้ รอบครองเพอื่ ใหเ้ พยี งพอทจ่ี ะเปน็ ประกนั การชาำ ระหนตี้ ามสทิ ธเิ รยี กรอ้ งเกยี่ วกบั เรอื นัน้ ได้ โดยทาำ เป็นคาำ ร้องยืน่ ตอ่ ศาลท่เี รอื ซึ่งเจา้ หน้ขี อให้สง่ั กักอยูห่ รือจะเขา้ มาอยู่ในเขตศาล” ๗.๖ คว�มเปน็ ไปได้ที่ศ�ลไทยจะรับคดีแรงง�นทม่ี ลี กั ษณะระหว�่ งประเทศ เขตอาำ นาจของศาลไทยเพ่อื ทจ่ี ะรบั พิจารณาคดแี รงงานเปน็ ไปตามม�ตร� ๓๓ วรรค ๑ และ ๒ แหง่ พระร�ชบญั ญตั จิ ดั ตั้งศ�ลแรงง�นและวธิ พี จิ �รณ�คดแี รงง�น พ.ศ. ๒๕๒๒ ซง่ึ บัญญตั ิว่� “คำาฟ้องคดีแรงงานให้เสนอต่อศาลแรงงานท่ีมูลคดีเกิดข้ึนในเขตศาลแรงงานน้ัน ถ้าโจทก์มีความ ประสงค์จะย่ืนคำาฟ้องต่อศาลแรงงานที่โจทก์หรือจำาเลยมีภูมิลำาเนาอยู่ในเขตศาลแรงงาน เม่ือโจทก์แสดงให้ศาล แรงงาน เหน็ วา่ การพจิ ารณาคดใี นศาลแรงงานนน้ั ๆ จะเปน็ การสะดวก ศาลแรงงานจะอนญุ าตใหโ้ จทกย์ น่ื คาำ ฟอ้ ง ตามท่ขี อนน้ั ก็ได้ เพื่อประโยชน์แห่งมาตรานี้ ใหถ้ ือว่าสถานทท่ี ีล่ กู จ้างทำางานเป็นที่ทีม่ ูลคดีเกดิ ข้ึน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

162 ไม่ว่าการดำาเนินกระบวนพิจารณาจะได้ดำาเนินไปแล้วเพียงใด ก่อนศาลแรงงานมีคำาพิพากษาหรือ คาำ สง่ั ช้ีขาดตัดสินคดี คูค่ วามอาจรอ้ งขอต่อศาลแรงงานทโี่ จทกไ์ ดย้ ่นื คำาฟอ้ งไว้ ขอให้โอนคดไี ปยงั ศาลแรงงานอ่ืน ทีม่ เี ขตอำานาจได้ แต่จะตอ้ งยกเหตผุ ลและความจาำ เปน็ ข้ึนอ้างองิ เมอ่ื ศาลแรงงานพจิ ารณาเหน็ สมควรจะมคี าำ สงั่ อนญุ าตตามคาำ ขอนนั้ กไ็ ด้ แตห่ า้ มมใิ ห้ ศาลแรงงานออก คาำ สง่ั เชน่ วา่ นนั้ เวน้ แตศ่ าลแรงงานทจี่ ะรบั โอนคดไี ปนน้ั ไดย้ นิ ยอมเสยี กอ่ น ถา้ ศาลแรงงานทจ่ี ะรบั โอนคดไี มย่ นิ ยอม ก็ให้ศาลแรงงานท่จี ะโอนคดนี ้นั ส่งเรอื่ งให้อธิบดผี ู้พพิ ากษาศาลแรงงานกลางชีข้ าด คำาชข้ี าดของอธบิ ดผี ู้พพิ ากษาศาลแรงงานกลางให้เป็นทส่ี ุด” ๗.๗ คว�มเปน็ ไปไดท้ ศ่ี �ลไทยจะรบั คดขี นสง่ ตอ่ เนอ่ื งหล�ยรปู แบบทม่ี ลี กั ษณะระหว�่ ง ประเทศ เขตอำานาจของศาลไทยเพ่ือท่ีจะรับพิจารณาคดีขนส่งต่อเน่ืองหลายรูปแบบเป็นไปตามมาตรา ๖๕ แห่ง พ.ร.บ. การขนส่งตอ่ เนื่องหลายรปู แบบ พ.ศ. ๒๕๔๘ ซ่ึงบญั ญตั ิว่า “คู่สัญญาขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบอาจตกลงกันให้ศาลในประเทศใดประเทศหน่ึงที่มีเขตอำานาจ พจิ ารณาคดแี พง่ ทมี่ มี ลู กรณจี ากสญั ญาขนสง่ ตอ่ เนอื่ งหลายรปู แบบหรอื ละเมดิ ตามกฎหมายของประเทศนน้ั เปน็ ศาลที่มีอำานาจพิจารณาพิพากษาคดี โดยระบไุ ว้ในใบตราส่งตอ่ เนื่องหรอื สญั ญาขนส่งตอ่ เน่อื งหลายรปู แบบ ก็ได้ ในกรณที ม่ี ไิ ดม้ กี ารระบศุ าลในการฟอ้ งคดแี พง่ ทม่ี มี ลู กรณจี ากสญั ญาขนสง่ ตอ่ เนอื่ งหลายรปู แบบหรอื ละเมิด โจทก์มีสิทธิเลือกฟ้องคดีในศาลใดศาลหนึ่งท่ีมีเขตอำานาจพิจารณาคดีดังกล่าวตามกฎหมายของประเทศ น้นั ได้ ดงั ต่อไปนี้ (๑) ศาลในประเทศทเี่ ปน็ ทตี่ งั้ สาำ นกั งานใหญ่หรือภมู ิลาำ เนาของจาำ เลย (๒) ศาลในประเทศท่ีสัญญาขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบได้กระทำาข้ึน ซ่ึงต้องปรากฏว่าจำาเลยมี สำานกั งาน สาำ นกั งานสาขาหรือตัวแทนอย่ใู นประเทศน้นั ดว้ ย (๓) ศาลในประเทศทเ่ี ป็นสถานท่ีทผ่ี ้ปู ระกอบการขนส่งต่อเน่ืองรับมอบของหรือสง่ มอบของ อย่างไรก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงกันเป็นหนังสือให้ฟ้องคดีในศาลใดๆ ท่ีมีเขตอำานาจพิจารณาคดี ดังกลา่ วตามกฎหมายของประเทศน้นั ก็ได้ ถ้าการตกลงนั้นไดก้ ระทาำ ขึน้ ภายหลงั จากเกดิ สิทธิเรยี กร้องแล้ว ๗.๘ คว�มเปน็ ไปไดท้ ศ่ี �ลไทยจะรบั คดเี ดก็ เย�วชน และครอบครวั ทมี่ ลี กั ษณะระหว�่ ง ประเทศ นอกจากนั้น ในช่วงหลังนี้ เราพบการพิจารณาของศาลไทยในศาลเยาวชนและครอบครัวเพ่ือรับรอง สิทธเิ ด็กตามมาตรฐานของกฎหมายระหวา่ งประเทศ คดแี รก กค็ อื “กรณนี อ้ งค�รเ์ มน” ซง่ึ ศาลตดั สนิ ใหบ้ ดิ า ซง่ึ มสี ญั ชาตสิ เปน เปน็ ผปู้ กครอง ด.ญ.คารเ์ มน ด้วยการอุ้มบุญ เกิดจากการอุ้มบุญ ท้ังที่เป็นการคลอดก่อนการมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรว่า เมื่อวันที่ ๒๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๙ โดยศาลน้มี คี าำ สงั่ รบั รองใหน้ ้องคาร์เมน เปน็ บตุ รชอบดว้ ยกฏหมายของบดิ า และให้บดิ ามี อาำ นาจปกครองน้องคาร์เมน แตเ่ พียงผ้เู ดียว ปญั หาของเร่ืองท่ีตอ้ งไปศาล ก็เพราะ แม้ผู้รับจ้างจะยกน้องคารเ์ มน ให้แก่บิดาแล้ว แต่เม่ือพวกเขาจะเดินทางกลับสเปน เธอกลับไม่เซ็นยินยอมให้น้องคาร์เมนออกนอกประเทศ และต้องการเลี้ยงดูนอ้ งคารเ์ มนไวเ้ อง คสู่ มรสของบดิ า ซง่ึ เป็นชาย จึงยื่นเรอ่ื งขอเป็นผูป้ กครองนอ้ งคาร์เมน โดย ผ้รู บั จ้างอุ้มบุญ ยนื่ เรือ่ งคัดคา้ น ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

163 คดที สี่ อง กค็ อื “กรณศี กึ ษ�นอ้ งโมฮมั หมัด” น้องมีอายุ ๑๖ ปี สัญชาตโิ ซมาเลีย อยั การฟ้องนอ้ งด้วย ขอ้ หาละเมดิ พ.ร.บ. คนเขา้ เมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ ทศ่ี าลเยาวชนและครอบครวั จงั หวดั เชยี งราย แตศ่ าลกลบั สง่ั คมุ้ ครอง เยาวชน ในสถานะผู้ล้ีภัยชาวโซมาเลีย จึงเป็นคดีแรกที่เยาวชนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมายได้รับคุ้มครองสิทธิ เยาวชนคดีแรก โดย “คำาส่ังคุ้มครองสิทธิผู้ลี้ภัยเยาวชนชาวโซมาเลีย” โดยใช้มาตรการพิเศษสำาหรับเยาวชน ตามมาตรา ๑๓๒ วรรคหนงึ่ พ.ร.บ. ศาลเยาวชนและครอบครัวและวธิ ีพิจารณาคดเี ยาวชนและครอบครวั พ.ศ. ๒๕๕๓ ซึง่ บัญญตั วิ า่ “ในกรณที ศี่ าลเหน็ วา่ ตามพฤตกิ ารณแ์ หง่ คดี ยงั ไมส่ มควรจะมคี าำ พพิ ากษาหรอื บดิ า มารดา ผปู้ กครอง หรอื บคุ คลซง่ึ จาำ เลยอาศยั อยดู่ ว้ ยรอ้ งขอ เมอื่ ศาลสอบถามผเู้ สยี หายแลว้ ศาลอาจมคี าำ สงั่ ใหป้ ลอ่ ยตวั จาำ เลยชว่ั คราว แล้วมอบตัวจำาเลยให้บุคคลดังกล่าวโดยไม่มีประกัน หรือมีประกัน หรือมีประกันและหลักประกันด้วยก็ได้โดย กาำ หนดเง่ือนไข เชน่ ให้จาำ เลยรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤตหิ รือเจ้าพนักงานอื่นหรือบุคคลใดหรอื องคก์ าร ดา้ นเดก็ เข้ารับการแกไ้ ขบาำ บดั ฟื้นฟรู บั คาำ ปรกึ ษาแนะนำา เข้ารว่ มกิจกรรมบำาบัดหรือกจิ กรรมทางเลือก หรือให้ ใช้วิธีการเพ่ือความปลอดภัยภายในระยะเวลาที่ศาลเห็นสมควร แต่ต้องไม่เกินกว่าจำาเลยนั้นมีอายุครบยี่สิบสี่ปี บริบูรณ์ในการน้ีศาลมีอำานาจส่ังให้บิดา มารดา ผู้ปกครอง หรือบุคคลซึ่งจำาเลยอาศัยอยู่ด้วยเข้าร่วมกิจกรรม หรือรับคำาปรึกษาแนะนำาดว้ ยกไ็ ด้ ในกรณีศาลเห็นว่าจำาเลยไม่สมควรใช้วิธีการตามวรรคหน่ึง ศาลจะส่งตัวจำาเลยไปยังสถานพินิจหรือ สถานท่อี ืน่ ที่จดั ตั้งข้ึนตามกฎหมาย และตามที่ศาลเหน็ สมควร ทีย่ ินยอมรบั ตัวจาำ เลยไว้ดูแลชวั่ คราวหรอื จะให้ใช้ วธิ กี ารสำาหรบั เด็กและเยาวชนไปพลางก่อนก็ได้ แต่ตอ้ งไม่เกินกวา่ จำาเลยน้ันมอี ายคุ รบยี่สบิ สี่ปีบริบูรณ์ หลักเกณฑ์วิธีการ และเง่ือนไขการส่ังตามวรรคหนึ่ง ตลอดจนวิธีการประเมินสภาพปัญหาการจัดทำา แผนแกไ้ ขบาำ บดั ฟน้ื ฟกู ารเตรยี มความพรอ้ มเพอื่ มอบตวั จาำ เลยใหบ้ ดิ า มารดา ผปู้ กครองหรอื บคุ คลซง่ึ จาำ เลยอาศยั อยูด่ ้วย ให้เป็นไปตามข้อบงั คบั ของประธานศาลฎีกา” ๗.๙ คว�มเป็นไปไดท้ ่ศี �ลไทยจะรบั คดีปกครองท่มี ลี ักษณะระหว�่ งประเทศ เขตอาำ นาจของศาลไทยเพอ่ื ท่จี ะรับพจิ ารณาคดปี กครองเป็นไปตามมาตรา ๔๗ วรรคแรก แหง่ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซ่ึงบัญญัติว่า “การฟ้องคดีที่อยู่ในเขตอำานาจของ ศาลปกครองชนั้ ตน้ ใหย้ นื่ ฟอ้ ง ตอ่ ศาลปกครองชนั้ ตน้ ทผี่ ฟู้ อ้ งคดมี ภี มู ลิ าำ เนา หรอื มมี ลู คดเี กดิ ขนึ้ ในเขตอาำ นาจศาล ปกครองช้ันต้นนนั้ ” และ ขอ้ ๒๙ วรรค ๓ แห่ง ระเบียบของทป่ี ระชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวา่ ดว้ ย วธิ พี จิ ารณาคดปี กครอง พ.ศ. ๒๕๔๓๒๐๒ ซ่ึงกาำ หนดวา่ “การฟ้องคดปี กครองที่มูลคดีมิได้เกิดขน้ึ ในราชอาณาจักร ถ้าผู้ฟอ้ งคดีเป็นผ้มู ีสญั ชาตไิ ทยและไมม่ ภี ูมลิ าำ เนาอยูใ่ นราชอาณาจกั ร ใหย้ ืน่ ฟ้องต่อศาลปกครองกลาง” ๗.๑๐ คว�มเปน็ ไปไดท้ ศ่ี �ลไทยจะรบั คดอี นญุ �โตตลุ �ก�รทม่ี ลี กั ษณะระหว�่ งประเทศ เขตอาำ นาจของศาลไทยเพอ่ื ทจ่ี ะรบั พจิ ารณาคดปี กครองเปน็ ไปตามมาตรา ๙ แหง่ พ.ร.บ. อนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งบัญญัตวิ า่ “ให้ศาลทรัพยส์ นิ ทางปญั ญาและการคา้ ระหวา่ งประเทศกลาง หรือศาลทรัพย์สินทาง ปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลท่ีมีการพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาลหรือศาลท่ี คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีภูมิลำาเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลท่ีมีเขตอำานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึ่งได้เสนอ ต่ออนญุ าโตตุลาการนน้ั เปน็ ศาลท่ีมีเขตอาำ นาจตามพระราชบัญญตั ินี้” ๒๐๒ ประกาศในราชกิจจานเุ บกษาเมอ่ื ๑๗/๑๑/๒๕๔๓ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

164 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

165 บทที่ ๕ ก�รเลือกกฎหม�ยเพื่อระงับข้อพิพ�ท ทต่ี กอยู่ในก�รขัดกันแห่งกฎหม�ย๑ หลงั จากการศกึ ษาในบททผี่ า่ นมา โดยเรมิ่ จาก (๑) แนวคดิ พนื้ ฐานและทว่ั ไปของเอกชนและนติ สิ มั พนั ธ์ ในทางระหวา่ งประเทศของพวกเขา มาถงึ (๓) การกาำ หนดสทิ ธแิ ละหนา้ ทขี่ องเอกชนเมอื่ มสี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ ว และ (๔) กลไกของการระงบั ข้อพพิ าทระหว่างประเทศของเอกชนนี้ กม็ าถงึ ประเด็นสุดท้ย่ กค็ อื (๕) การจดั การ การขัดกนั แหง่ กฎหมายท้งั ตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชน ๑ พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล : กลไกก�รเลอื กกฎหม�ยในก�รขัดกัน แห่งกฎหม�ยเหนอื นติ สิ มั พันธข์ องเอกชนท่มี ลี กั ษณะระหว่�งประเทศ, เอกสารประกอบการบรรยายวชิ า น.๔๙๐/๔๙๑ กฎหมายระหวา่ ง ประเทศแผนกคดีบุคคล, หลักสตู รนิตศิ าสตร์บณั ฑิต ภาคบณั ฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษาท่ี ๒๕๖๐ ภาคท่ี ๒, เมือ่ วันที่ ๒๓ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๖๐, ปรบั ปรงุ เม่ือวนั ท่ี ๒๘ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๑ https://drive.google.com/file/d/1wPkBGrSF-6ULEE-AOitlTSqW4ZN9ybv5/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

166 ๑. ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยคอื อะไร ? สถานการณ์ท่ีมีรัฐอธิปไตยตั้งแต่ ๒ รัฐขึ้นไปใช้อำานาจอธิปไตยทางนิติบัญญัติเหนือนิติสัมพันธ์ของ เอกชนหนึ่งๆ พร้อมกัน จึงเกิดการขัดกันแห่งกฎหมายเหนือนิติสัมพันธ์ดังกล่าว อาจจะเป็นนิติสัมพันธ์ตาม กฎหมายเอกชนหรือตามกฎหมายมหาชน ก็ได้ ลักษณะระหว่างประเทศท่ีเกิดข้ึน ก็อาจเป็นแบบแท้ หรือ แบบเทียม ก็ได้ เพื่อกำาหนดสิทธิและหน้าที่ของเอกชนในสถานการณ์ท่ีมีการขัดกันแห่งกฎหมาย จึงต้องมีการเลือก กฎหมายของรัฐใดรัฐหน่ึงให้มีผลต่อนิติสัมพันธ์ ซ่ึงการเลือกกฎหมายดังกล่าวน้ีเป็นไปตามแนวปฏิบัติของนานา อารยประเทศทีม่ ีมาตง้ั แต่สมยั กรีกและโรมัน ซึ่งแนวปฏิบัตินเ้ี รียกกนั ว่า Jus Gentium หรือ Law of Nations หรอื เรียกในวชิ านิตศิ าสตร์ไทยว่า “หลักกฎหมายขดั กนั สากล” นานาอารยประเทศต่างมีหลักกฎหมายขัดกันภายในรัฐเพ่ือรองรับหลักกฎหมายขัดกันสากล ซึ่ง กฎหมายขัดกันไทยแม่บทท่ีเป็นลายลักษณ์อักษร ก็คือ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ และมีกฎหมายขดั กนั พิเศษในเร่อื งสญั ญารบั ขนของทางทะเลปรากฏใน (๑) มาตรา ๔๒ แหง่ พ.ร.บ. การรับขน ของทางทะเล พ.ศ. ๒๕๓๔ และ (๒) มาตรา ๓๑ แห่ง พ.ร.บ. การขนสง่ ต่อเน่อื งหลายรูปแบบ พ.ศ. ๒๕๔๘๓ สำาหรับประชาคมอาเซียน ยังไม่มีกฎหมายอาเซียนที่เป็นลายลักษณ์อักษรในเร่ืองนี้ ดังเช่นที่สหภาพ ยโุ รปมใี นเรอ่ื งหนท้ี างสญั ญา๔ และละเมดิ ๕ แตก่ ค็ าดวา่ ในไมช่ า้ ประชาคมอาเซยี นกอ็ าจจะตอ้ งเรมิ่ ตน้ มกี ฎหมาย อาเซยี นทเ่ี ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษรเชน่ กนั ทงั้ นี้ เพราะความเปน็ เอกภาพทช่ี ดั เจนในการจดั การการขดั กนั แหง่ กฎหมาย เอกชนวา่ ดว้ ยหน้ี ยอ่ มสรา้ ง “ความยตุ ธิ รรมทางเศรษฐกจิ ” และนาำ มาซงึ่ “ความมน่ั คงทางเศรษฐกจิ ” ในประชาคม เศรษฐกิจอาเซียน ซงึ่ เปน็ ความม่นั คงอาเซียนท่ที ุกฝา่ ยปรารถนา เอกชนในการขดั กนั แหง่ กฎหมาย ย่อมมที งั้ บุคคลธรรมดา และนิตบิ ุคคลตามกฎหมายเอกชน ซ่งึ เป็น นวตกรรมของมนษุ ย๖์ ๒ ซ่ึงบัญญัติว่า “พระราชบัญญัติน้ีให้ใช้บังคับแก่การขนส่งทางทะเลจากที่แห่งหนึ่งในราชอาณาจักรไปยังท่ีอีกแห่งหนึ่งนอก ราชอาณาจกั ร หรือจากท่ีแห่งหนึง่ นอกราชอาณาจกั รมายังทอี่ กี แห่งหนงึ่ ในราชอาณาจกั ร เวน้ แต่กรณีทไ่ี ดร้ ะบุในใบตราสง่ ว่าใหใ้ ช้กฎหมาย ของประเทศอน่ื หรอื กฎหมายระหวา่ งประเทศบงั คบั กใ็ หเ้ ปน็ ไปตามนนั้ แตแ่ มว้ า่ จะไดร้ ะบไุ วเ้ ชน่ นน้ั กต็ าม ถา้ ปรากฏวา่ คกู่ รณฝี า่ ยหนงึ่ ฝา่ ยใด เป็นผมู้ ีสัญชาติไทย หรอื เป็นนติ บิ ุคคลที่จดั ตัง้ ขน้ึ ตามกฎหมายไทย ก็ใหใ้ ช้พระราชบญั ญตั นิ ี้บงั คับ” http://web.krisdika.go.th/data/law/law2/%a172/%a172-20-2534-001.pdf ๓ ซ่ึงบัญญัติว่า “ในกรณีที่ปรากฏชัดว่า ของได้สูญหายหรือเสียหายในระหว่างช่วงหน่ึงช่วงใดของการขนส่งต่อเน่ืองหลาย รูปแบบและในช่วงนั้นมีกฎหมายภายในของประเทศที่ของนั้นได้สูญหายหรือเสียหายหรือมีอนุสัญญาระหว่างประเทศท่ีกำาหนดจำานวนเงิน แห่งการจำากัดความรับผิดของผู้ขนส่งไว้เป็นอย่างอ่ืน ให้การจำากัดความรับผิดของผู้ประกอบการขนส่งต่อเนื่องสำาหรับการสูญหายหรือ เสียหายนนั้ เป็นไปตามทกี่ าำ หนดไว้ในกฎหมายภายในหรืออนุสัญญาระหว่างประเทศดังกลา่ ว” ๔ กลา่ วคอื อนสุ ญั ญาแหง่ กรงุ โรมเมอ่ื วนั ที่ ๑๙ มถิ นุ ายน ค.ศ. ๑๙๘๐/พ.ศ. ๒๕๒๓ วา่ ดว้ ยกฎหมายทใี่ ชบ้ งั คบั ตอ่ หนท้ี างสญั ญา (THE LAW APPLICABLE TO CONTRACTUAL OBLIGATIONS) ซ่ึงมผี ลตั้งแต่วันท่ี ๑ เมษายน ค.ศ. ๑๙๙๑/พ.ศ. ๒๕๓๔ แต่ตอ่ มา ถกู แทนทโี่ ดย Rome I ซง่ึ มสี ถานะเปน็ กฎหมายทอ่ี อกโดยคณะกรรมาธกิ ารของสหภาพยโุ รป ขอสงั เกตวา่ Rome by Regulation ๕๙๓/๒๐๐๘ ไม่มสี ถานะเปน็ สนธิสญั ญา แตม่ ผี ลในสถานะเดยี วกนั http://en.wikipedia.org/wiki/Convention_on_the_Law_Applicable_to_Contractual_Obligations_1980 ๕ กล่าวคอื The Rome II Regulation (EC) No 864/2007 is an European Union Regulation regarding the conflict of laws on the law applicable to non-contractual obligations http://en.wikipedia.org/wiki/Rome_II_Regulation ๖ พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, บรษิ ทั ข้�มช�ตใิ นประเทศไทย : ประเดน็ ด้�นกฎหม�ยขดั กนั ทสี่ �ำ คญั , บทคว�มเพอ่ื แสดงมทุ ติ �จติ ต่อ รศ.สุด� วิศรตุ พชิ ญ์ เนอ่ื งในโอก�สทที่ �่ นอ�จ�รย์จะมอี �ยุครบ ๖๐ ป,ี เมอื่ วนั ที่ ๒๙ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๘ ปรบั ปรุง ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

167 ๒. ก�รขดั กนั แห่งกฎหม�ยมกี ่ีประเภท ? สถานการณท์ เี่ รยี กวา่ “การขดั กนั แหง่ กฎหมาย” มอี ยู่ ๒ ประเภท กลา่ วคอื (๑) การขดั กนั แหง่ กฎหมาย เอกชน และ (๒) การขัดกนั แหง่ กฎหมายมหาชน ๒.๑ ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยเอกชน การขดั กนั แห่งกฎหมายประเภทน้ี ยงั อาจถกู แบ่งแยกออกเป็น ๕ ลกั ษณะยอ่ ย กล่าวคอื ลักษณะย่อยแรก ก็คือ ก�รขัดกนั แห่งกฎหม�ยว�่ ดว้ ยบคุ คล ซ่ึงอาจแบง่ ออกได้อีกเป็น ๗ ประเดน็ ย่อย กลา่ วคือ (๑) การเร่ิมต้นสภาพบคุ คล (๒) การสันนษิ ฐานวันเดอื นปเี กิด (๓) การกำาหนดชือ่ บุคคล (๔) การ บรรลุนติ ภิ าวะ (๕) ความไร้ความสามารถ (๖) การสาบสญู และ (๗) การตาย ลักษณะย่อยทีส่ อง ก็คอื ก�รขดั กันแหง่ กฎหม�ยว่�ดว้ ยหนี้ ซ่งึ อาจแบ่งออกได้อกี เป็น ๔ ประเด็น ย่อย กล่าวคือ (๑) หนี้โดยเจตนา หรือสัญญา (๒) หน้ีอันเกิดจากละเมิด (๓) หนี้อันเกิดจากการจัดการงาน นอกสง่ั และ (๔) หน้อี นั เกิดจากลาภมคิ วรได้ ลักษณะย่อยท่ีส�ม ก็คือ ก�รขัดกันแห่งกฎหม�ยว่�ด้วยทรัพย์สิน ซึ่งอาจแบ่งออกได้อีกเป็น ๒ ประเดน็ ย่อย กลา่ วคือ (๑) อสังหารมิ ทรัพย์ (๒) สงั หาริมทรัพย์ และ (๓) ทรัพยส์ ินทางปญั ญา ลกั ษณะยอ่ ยทสี่ ่ี กค็ อื ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยว�่ ดว้ ยครอบครวั ซง่ึ อาจแบง่ ออกไดอ้ กี เปน็ ๖ ประเดน็ ยอ่ ย กลา่ วคอื (๑) หม้นั (๒) การสมรส (๓) ความสัมพนั ธ์ระหว่างสามีภริยา (๔) ความสมั พันธ์ระหวา่ งบดิ ามารดา และบตุ ร (๕) การปกครองผูเ้ ยาว์ และ (๖) การรับบตุ รบญุ ธรรม ลกั ษณะยอ่ ยท่หี �้ กค็ ือ ก�รขัดกันแห่งกฎหม�ยว่�ดว้ ยมรดก ซง่ึ อาจแบ่งออกได้อีกเป็น ๓ ประเด็น ย่อย กลา่ วคือ (๑) การจดั การมรดกอสังหารมิ ทรัพย์โดยไมม่ พี ินยั กรรม (๒) การจดั การมรดกสงั หารมิ ทรัพยโ์ ดย ไมม่ พี นิ ัยกรรม และ (๓) การจดั การมรดกโดยพนิ ัยกรรม ๒.๒ ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยมห�ชน การขดั กันแหง่ กฎหมายประเภทนี้ ยังอาจถูกแบง่ แยกออกเปน็ ๕ ลักษณะยอ่ ย กลา่ วคอื ลักษณะย่อยแรก ก็คือ ก�รขัดกันแห่งกฎหม�ยว่�ด้วยสถ�นะบุคคล ซ่ึงอาจแบ่งออกได้อีกเป็น ๕ ประเด็นย่อย กลา่ วคือ (๑) สญั ชาติ (๒) คนเข้าเมอื ง (๓) การทะเบยี นชอ่ื บคุ คล (๔) การทะเบียนครอบครัว และ (๕) การทะเบียนราษฎร ลกั ษณะย่อยท่สี อง กค็ อื ก�รขัดกนั แหง่ กฎหม�ยว�่ ดว้ ยสทิ ธมิ นุษยชนข้นั พนื้ ฐ�น ซง่ึ อาจแบ่งออก ไดอ้ ีกเป็น ๕ ประเด็นยอ่ ย กล่าวคอื (๑) ศักดศ์ิ รคี วามเป็นมนษุ ย์ (๒) สขุ ภาพดี (๓) การศึกษาดี (๔) การกอ่ ต้งั ครอบครัว และ (๕) การเดินทาง ลกั ษณะยอ่ ยทสี่ �ม กค็ อื ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยว�่ ดว้ ยคณุ ภ�พชวี ติ ของมนษุ ย์ ซง่ึ อาจแบง่ ออกได้ อีกเป็น ๔ ประเด็นยอ่ ย กล่าวคอื (๑) การทาำ งาน (๒) การลงทุน (๓) การถอื ครองทรัพย์สนิ และ (๔) สวสั ดกิ าร สังคม ล่าสดุ เมอ่ื วันท่ี ๑๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๘, ต่อมา เผยแพร่ในหนังสอื ช่ือ “รวมบทความวิชาการ เนอื่ งในโอกาส ๖๐ ปี รองศาสตราจารยส์ ุดา วศิ รุตพชิ ญ์”, คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๘, https://drive.google.com/ file/d/0BzawtIMOMfMTVzJsZGpLc3QxT00/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

168 ลกั ษณะย่อยท่สี ี่ กค็ อื ก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยว�่ ด้วยก�รมีส่วนรว่ ม ซึ่งอาจแบ่งออกไดอ้ ีกเปน็ ๕ ประเดน็ ยอ่ ย กลา่ วคอื (๑) การมสี ว่ นรว่ มในกจิ กรรมทางแพง่ (๒) การมสี ว่ นรว่ มในกจิ กรรมทางการเมอื ง (๓) การ มสี ว่ นร่วมในกจิ กรรมทางเศรษฐกิจ (๔) การมีส่วนร่วมในกจิ กรรมทางสงั คม และ (๕) การมีสว่ นร่วมในกจิ กรรม ทางวัฒนธรรม นอกจาก เรายังคงสังเกตว่า การมีส่วนร่วมในกิจกรรมทางการเมืองน่าจะจำาแนกออกได้อีกเป็น ๓ ลักษณะ กล่าวคอื (๑) การมสี ่วนร่วมในงานนติ บิ ญั ญัติของรฐั (๒) การมีส่วนร่วมในงานตุลาการของรัฐ ลกั ษณะยอ่ ยทหี่ ้� ก็คอื ก�รขดั กันแห่งกฎหม�ยว�่ ด้วยกระบวนก�รยุติธรรม ซึ่งอาจแบ่งออกได้อกี เป็น ๕ ประเด็นย่อย กล่าวคือ (๑) กระบวนการยุติธรรมก่อนศาล (๒) กระบวนการยุติธรรมทางศาล และ (๓) กระบวนการยุติธรรมระหว่างประเทศ ซ่ึงเอกชนอาจเข้าถึงและใช้ประโยชน์ในกระบวนการยุติธรรมนี้ เพ่ือ สร้างความยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศใหแ้ กต่ นเอง ๓. หลกั ก�รเลอื กกฎหม�ยในก�รขดั กันแหง่ กฎหม�ย ๗หลกั การเลือกกฎหมายน้ี มี ๒ ลักษณะ กล่าวคือ ลักษณะแรก กค็ อื หลกั ก�รเลือกกฎหม�ยทีม่ ีผลกำ�หนดก�รขัดกนั แห่งกฎหม�ยเอกชน ซงึ่ กำาหนด ใหใ้ ชก้ ฎหมายขดั กนั ภายในของรฐั ทม่ี กี ารกลา่ วอา้ งนติ สิ มั พนั ธ์ ทง้ั น้ี เวน้ แตจ่ ะมกี ารกาำ หนดเปน็ อยา่ งอนื่ ตวั อยา่ ง ของกฎหมายขัดกันภายในรัฐ ก็คือ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซ่ึงทำาหน้าที่กฎหมาย ขัดกนั ภายในของรัฐไทย สว่ นตัวอยา่ งของการกาำ หนดเป็นอย่างอน่ื กค็ อื พ.ร.บ. การรับขนของทะเล พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึ่งใช้บังคับต่อการรับขนของทางทะเลระหว่างประเทศ พ.ร.บ. หลังนี้จึงมีผลยกเว้น หรือเพ่ิมเติม พ.ร.บ. แรก ตามเจตนาของฝ่ายทีเ่ ก่ยี วขอ้ ง การกาำ หนดเปน็ อยา่ งอืน่ อาจมาในรปู ของสนธิสญั ญาระหวา่ งรัฐ อาทิ อนุสญั ญา เวียนนาของสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซ้ือขายสินค้าระหว่างประเทศ หรือ Incoterms๘ ซึ่งเป็นกฎหมายของ พ่อค้า (Lex Mercatoria) ขอยกตัวอย่างจากสัญญาซื้อขายเคร่ืองทอผ้าซ่ึงทำาในประเทศญี่ปุ่น ๙ ระหว่าง นายทวี คนสัญชาติฝรั่งเศสและไทย กับนายคิมซู คนสัญชาติจีน ซึ่งเป็นสัญญาที่ตกอยู่ในการขัดกันแห่ง กฎหมายเอกชนวา่ ดว้ ยสญั ญาของ ๔ ประเทศ กล่าวคอื (๑) ญป่ี ่นุ (๒) ไทย (๓) ฝรัง่ เศส และ (๔) จีน การเลอื ก กฎหมายใดกฎหมายหน่ึงเพ่ือกำาหนดสัญญาจึงเกิดขึ้น โดยกฎหมายขัดกันของรัฐท่ีมีการกล่าวอ้างสัญญาน้ี ถ้า เปน็ การพจิ ารณาเพอื่ ฟอ้ งคดใี นญป่ี นุ่ กจ็ ะตอ้ งดกู ฎหมายขดั กนั ญป่ี นุ่ หรอื ถา้ เปน็ การพจิ ารณาเพอ่ื ฟอ้ งคดใี นไทย ก็จะต้องดูกฎหมายขดั กนั ไทย หรอื ถา้ เป็นการพจิ ารณาเพอ่ื ฟ้องคดใี นฝร่งั เศศ กจ็ ะตอ้ งดกู ฎหมายขัดกนั ฝรั่งเศส หรอื ถา้ เปน็ การพจิ ารณาเพอื่ ฟอ้ งคดใี นจนี กจ็ ะตอ้ งดกู ฎหมายขดั กนั จนี แตก่ ฎหมายขดั กนั นอี้ าจไมถ่ กู ใชโ้ ดยศาล ในทสี่ ดุ กเ็ พราะ รฐั เจา้ ของศาล ไดย้ อมรบั อนสุ ญั ญาเวยี นนาของสหประชาชาตวิ า่ ดว้ ยสญั ญาซอื้ ขายสนิ คา้ ระหวา่ ง ประเทศ จงึ ตอ้ งใชอ้ นสุ ญั ญานใ้ี นการพจิ ารณาแทนกฎหมายขดั กนั ของตน และหากขอ้ สญั ญาเลอื กใช้ Incoterms ๗ https://en.wikipedia.org/wiki/United_Nations_Convention_on_Contracts_for_the_International_Sale_of_ Goods <17/9/2562> ๘ https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-rules-2010/ <17/9/2562> ๙ พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณศี ึกษ�น�ยทวี : ประเดน็ ทบทวนคว�มเข้�ใจเร่อื งจรงิ ของก�รใชส้ ิทธใิ นคว�ม ยตุ ิธรรมของบุคคลธรรมด�ท่มี ีจุดเก�ะเกี่ยวกับหล�ยประเทศ, เมือ่ วนั ท่ี ๑๗ กันยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1NK5-8iTSQaCgs0BDYEfh4QWh4YE0jP4crLrFuAjpukw/edit?usp= sharing <17/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

169 ศาลของรฐั กจ็ ะตอ้ งนำากฎหมายของพอ่ ค้านมี้ าใชพ้ ิจารณาสัญญาตามเจตนาของคูส่ ญั ญาอีกดว้ ย ลกั ษณะทส่ี อง กค็ อื หลกั ก�รเลอื กกฎหม�ยทมี่ ผี ลก�ำ หนดก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ยมห�ชน ซงึ่ กาำ หนด ให้ใช้กฎหมายมหาชนสาระบัญญตขิ องรฐั คกู่ รณีในนติ ิสมั พันธ์ ทั้งนี้ เวน้ แตจ่ ะมกี ารกำาหนดเป็นอยา่ งอนื่ ตวั อย่าง ของกฎหมายมหาชนสาระบัญญัตขิ องรฐั ค่กู รณใี นนิติสัมพนั ธ์ ก็คือ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซง่ึ ใช้กาำ หนด ความเปน็ ไปไดท้ มี่ สี ญั ชาตไิ ทยของบคุ คลธรรมดา เรอ่ื งสญั ชาตเิ ปน็ เรอื่ งระหวา่ งรฐั และมนษุ ย์ ขอยกตวั อยา่ งจาก กรณศี กึ ษานายโรเจอร์ ๑๐ แหง่ อำาเภอลาำ ลกู กา จังหวดั ปทมุ ธานี เม่อื โรเจอร์มบี ิดาทช่ี อบด้วยกฎหมายเป็นคน สญั ชาตอิ เมรกิ นั เขากจ็ ะมสี ทิ ธใิ นสญั ชาตอิ เมรกิ นั โดยหลกั สบื สายโลหติ จากบดิ า กฎหมายอเมรกิ นั วา่ ดว้ ยสญั ชาติ อเมริกันจงึ มผี ลกำาหนดสทิ ธใิ นสัญชาติน้ใี หแ้ กโ่ รเจอร์แม้เขาเกดิ ในประเทศไทยจากมารดาสญั ชาติไทย ในขณะท่ี กฎหมายไทยวา่ ด้วยสัญชาติไทยกเ็ ขา้ มากาำ หนดสทิ ธิในสญั ชาติไทยใหแ้ กโ่ รเจอรอ์ ีกดว้ ย ผลในทสี่ ดุ ก็คือ เขายอ่ ม มีสญั ชาตไิ ทยโดยหลักดนิ แดนและสญั ชาติไทยโดยหลกั สืบสายโลหิตจากมารดา จะเหน็ วา่ เกิดมีสถานการณก์ าร ขดั กันแหง่ กฎหมายมหาชนว่าด้วยสญั ชาติเหนอื ตัวโรเจอร์ ซงึ่ จะไมม่ ีการเลือกกฎหมายเดียวเพื่อการนี้ ทง้ั สอง กฎหมายยอ่ มมผี ลตอ่ โรเจอร์ เขาจงึ มีสองสัญชาติ และใชส้ ิทธิในสองสญั ชาตินีใ้ นทส่ี ดุ ๔. ค�ำ ว�่ “กฎหม�ยขดั กนั ” หรอื “กฎหม�ยว�่ ดว้ ยก�รขดั กนั แหง่ กฎหม�ย” คอื อะไร ? ๔.๑ คว�มหม�ยของชื่อของกฎหม�ยขดั กนั คาำ วา่ “กฎหมายขดั กนั (Law on Conflict of Laws) เปน็ คาำ เรยี กยอ่ ๆ ของกฎหมายเพอ่ื กาำ หนดกลไก การเลือกกฎหมายในการขดั กันแหง่ กฎหมายเอกชนเหนือนิติสัมพันธข์ องเอกชนที่มีลักษณะระหวา่ งประเทศ ท้งั แบบแท้ และแบบเทยี ม จะสงั เกตวา่ อกี คาำ ทป่ี รากฏเปน็ ชอื่ ของกฎหมายในลกั ษณะนี้ กค็ อื “กฎหมายวา่ ดว้ ยการ เลือกกฎหมาย (Law for Choices of Laws)” ๔.๒ รูปแบบของกฎหม�ยขัดกนั ท่ีใชก้ นั อยู่ อาจเปน็ กฎหมายระหว่างประเทศโดยแท้ ซ่ึงเปน็ ลายลกั ษณ์อักษร อาทิ สนธสิ ญั ญา จารตี ประเพณี หรือไม่เป็นลายลักษณ์อักษร หลักกฎหมายท่ัวไป ก็ได้ หรืออาจเป็นกฎหมายภายในที่นานารัฐใช้ในการรองรับ หลักกฎหมายระหวา่ งประเทศ ซึ่งกอ็ าจจะเป็นลายลกั ษณอ์ กั ษร หรือไม่เปน็ ลายลกั ษณอ์ ักษร ก็ได้ ๔.๓ ข้อสงั เกตท่ีส�ำ คญั เกย่ี วกบั ค�ำ ว่� “กฎหม�ยขดั กนั ” ขอให้สังเกตในประก�รแรกว่� ไม่มีกฎหมายขัดกันเพ่ือเลือกกฎหมายในการขัดกันแห่งกฎหมาย มหาชน ทง้ั น้ี เพราะกฎหมายทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ วทแี่ ทจ้ รงิ ในสถานการณน์ ี้ กค็ อื กฎหมายมหาชนของรฐั คกู่ รณเี ทา่ นนั้ แมัจะปรากฏมีสถานการณ์การขัดกันแห่งกฎหมายเอกชนที่เป็นเรื่องจริงที่จับต้องได้ เคียงข้างการขัดกันแห่ง กฎหมายเอกชน ๑๐ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณศี กึ ษ�น�ยโรเจอรแ์ หง่ เทศบ�ลคคู ต อ�ำ เภอล�ำ ลกู ก� : ก�รก�ำ หนดสทิ ธใิ นสถ�นะ บุคคลต�มกฎหม�ยก�รทะเบียนร�ษฎรของมนุษย์ที่มีสิทธิในสัญช�ติไทยโดยหลักสืบส�ยโลหิตจ�กม�รด�ท่ียังไม่อ�จได้รับก�รรับรอง สถ�นะบคุ คลต�มกฎหม�ยก�รทะเบยี นร�ษฎรในสถ�นะคนสญั ช�ตไิ ทย จงึ ถกู ถอื เปน็ คนต�่ งด�้ วในประเทศไทย, เมอ่ื วนั ท่ี ๑๓ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ ปรับปรงุ ล่าสดุ เมอ่ื วันท่ี ๒ มิถุนายน พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1ooTRbDWOKMbFFQhpbspurrZq9IAE2My4YE_YGhfxu6U/edit?usp= sharing <17/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

170 ขอให้สังเกตในประก�รทสี่ องว�่ จดุ เกาะเกย่ี วท่แี ท้จรงิ ทใี่ ช้ในการกาำ หนดกฎหมายทีม่ ีผลจดั การการ ขัดกันแหง่ กฎหมายเอกชนท่สี ำาคญั ก็คือ (๑) สญั ช�ติของบุคคล ทั้งท่เี ปน็ บุคคลธรรมด�๑๑ และนิตบิ คุ คลต�ม กฎหม�ยเอกชน สญั ชาติจงึ เปน็ จุดเกาะเก่ยี วเพ่อื กาำ หนดความเป็นไปบุคคลตามกฎหมายเอกชน (๒) ภูมลิ �ำ เน� ของบคุ คล ทงั้ ทเ่ี ปน็ บคุ คลธรรมด�และนติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน ภมู ลิ าำ เนาจงึ เปน็ จดุ เกาะเกย่ี วเพอื่ กาำ หนด ความเป็นไปบุคคลตามกฎหมายเอกชน เช่นกัน (๓) ถ่ินอันเกี่ยวกับหน้ีของบุคคล ซึ่งก็คือ (๑) ถิ่นที่หนี้เกิด หรือ (๒) ถนิ่ ที่หนมี้ ีผล ท้งั ทีเ่ ป็นหนโ้ี ดยเจตนาและไม่เจตนา ถนิ่ ดงั กล่าวจึงเปน็ จุดเกาะเกย่ี วเพ่อื กาำ หนดความ เปน็ ไปของตัวหน้สี นิ ดงั กล่าว และ (๕) ถิน่ ท่ตี ้งั ของทรัพยส์ นิ อนั เก่ยี วกบั หน้ีของบคุ คล ทงั้ ที่เป็นอสังหารมิ ทรพั ย์ และสังหาริมทรัพย์ และทั้งท่ีเป็นทรัพย์ท่ีจับต้องได้และจับต้องไม่ได้ รวมถึงท้ังที่เป็นทรัพย์สินท่ีเป็นไปตาม ธรรมชาติ และทรัพย์สินทางปัญญา ถ่ินดังกล่าวจึงเป็นจุดเกาะเกี่ยวเพ่ือกำาหนดความเป็นไปของทรัพย์สินตาม กฎหมายเอกชน ข้อสังเกตในประก�รที่ส�มว่� ด้วยเหตุผลเพ่ือความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน กฎหมายของรฐั ผพู้ จิ ารณานติ สิ ัมพนั ธ์ โดยเฉพาะกฎหมายของศาลทร่ี บั พจิ ารณาคดี อาจเขา้ มผี ลแทนทกี่ ฎหมาย ของรัฐที่มีจุดเกาะเกีย่ วท่ีแทจ้ ริง เราพบแนวคิดนเ้ี ชน่ กันในมาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับให้ใช้กฎหมายนั้นเพียงไม่ขัดต่อความสงบ เรยี บรอ้ ยหรือศีลธรรมอันดขี องประชาชนแห่งประเทศสยาม” ขอ้ สังเกตในประก�รทสี่ ว่ี ่� แมศ้ าลจะยอมรบั วา่ กฎหมายของรัฐต่างประเทศเป็นกฎหมายของรฐั ทม่ี ี จุดเกาะเกี่ยวท่ีแท้จริง ซ่ึงน่าจะต้องนำามาใช้พิจารณาคดีในศาล ศาลนี้ก็อาจปฏิเสธหน้าที่ดังกล่าว หากคู่ความ ฝา่ ยท่ีกล่าวอา้ งกฎหมายต่างประเทศนไี้ มอ่ าจนาำ สบื เนอื้ หาของกฎหมายนี้ หรอื นำาสบื อย่างไมเ่ ปน็ ท่ีพอใจต่อศาล ศาลก็จะนำากฎหมายของศาลเองมาใช้พิจารณาคดี เราพบแนวคดิ น้ีเช่นกนั ในมาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีท่ีจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ถ้ามิได้พิสูจน์ กฎหมายน้ันให้เปน็ ท่พี อใจแก่ศาล ใหใ้ ชก้ ฎหมายภายในแหง่ ประเทศสยาม” ๕. หลักคดิ พ้นื ฐ�นและทวั่ ไปของกฎหม�ยขัดกนั หรือ “หลักกฎหม�ยขัดกนั ส�กล” ๕.๑ หลกั กฎหม�ยขัดกันว�่ ดว้ ยบุคคล กฎหมายของรฐั เจา้ ของตวั บคุ คล ซง่ึ อาจจะเปน็ รฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบคุ คล๑๒ หรอื รฐั เจา้ ของดนิ แดน อนั เปน็ ภมู ิลาำ เนาของบคุ คล๑๓ ยอ่ มมผี ลกาำ หนดปัญหาการขดั กนั แหง่ กฎหมายเอกชนวา่ ด้วยบุคคล ซง่ึ น่าจะมอี ยู่ ๗ ลกั ษณะย่อย กล่าวคอื (๑) การเร่ิมต้นสภาพบุคคล (๒) การสนั นษิ ฐานวนั เดอื นปีเกดิ (๓) การกาำ หนดชอื่ บุคคล (๔) การบรรลนุ ติ ิภาวะ (๕) ความไรค้ วามสามารถ (๖) การสาบสูญ และ (๗) การตาย ๑๑ พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, ก�รปรบั ใชก้ ฎหม�ยขดั กันไทย : สญั ช�ตขิ องบคุ คลธรรมด�มีบทบ�ทอย่�งไร ?, งานเขียนเพ่อื เปน็ อาจารยิ บชู าแด่ รศ.ดร.ดาราพร ถิระวัฒน์, เมอ่ื วนั ที่ ๒๒ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๕๔ http://www.gotoknow.org/blogs/posts/489098 <17/9/2562> ๑๒ ประเทศทย่ี อมรับระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Civil Law มกั ยอมรับกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาตใิ นสถานะกฎหมายทีม่ ผี ล บังคับตอ่ นติ สิ ัมพันธ์ เพราะเช่ือว่า สญั ชาตยิ ่อมแสดงถงึ จดุ เกาะเก่ียวทีแ่ ทจ้ ริงระหวา่ งเอกชนและรฐั ๑๓ ประเทศทยี่ อมรบั ระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law มกั ยอมรบั กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาในสถานะกฎหมาย ทมี่ ผี ลบงั คบั ตอ่ นติ ิสัมพนั ธ์ เพราะเช่อื วา่ ภูมลิ ำาเนาย่อมแสดงถึงจุดเกาะเกยี่ วท่ีแทจ้ รงิ ระหว่างเอกชนและรฐั ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

171 ขอใหต้ ระหนกั วา่ ในระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Civil Law ปญั หาการขดั กนั แหง่ กฎหมายวา่ ดว้ ยบคุ คล จงึ เปน็ ไปตามกฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบคุ คล แตส่ าำ หรบั คนไรส้ ญั ชาติ จงึ ตอ้ งใชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของ ภูมิลำาเนา แทนกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติเพื่อกำาหนดการขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยบุคคล แต่ในระบบ กฎหมายขดั กนั แบบ Common Law ปัญหาการขดั กันแหง่ กฎหมายว่าดว้ ยบุคคลจงึ เปน็ ไปตามกฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ิลำาเนาของบคุ คล จะเหน็ ว่า เม่อื ระบบกฎหมายหลังนใ้ี ช้ภูมลิ าำ เนาในการชีก้ ฎหมายที่มผี ล ปญั หาการ กำาหนดกฎหมายเพอื่ คนไรส้ ญั ชาติจึงมิใช่ปญั หาทต่ี อ้ งจดั การ ขอยกตวั อย่างการใช้หลกั กฎหมายขัดกนั วา่ ดว้ ยบคุ คลจากเรื่องจรงิ ท่ีพบกนั ดงั นี้ (๑) กรณีศกึ ษานายแอคเว่ ๑๔ ซ่ึงเป็นคนสัญชาติฝรง่ั เศส แต่มาอาศัยอยู่ในประเทศลาว จงึ สรุปได้ ว่า ความเปน็ บุคคลตามกฎหมายเอกชนของเขาจงึ ตกอย่ภู ายใต้การขดั กนั แห่งกฎหมายบุคคลของรัฐ ๒ รฐั กลา่ ว คือ (๑) ฝรั่งเศส และ (๒) ลาว เมอื่ ต้องกาำ หนดสิทธหิ นา้ ท่ี ตลอดจนความสามารถตามกฎหมายเอกชนของเขา กฎหมายท่ีมีผล (Applicable Law) ก็อาจเป็นกฎหมายฝรั่งเศสในสถานะของกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ หรอื กฎหมายลาว ในสถานะของกฎหมายของรฐั เจา้ ของภูมิลำาเนา ซง่ึ จะใช้กฎหมายของประเทศใดอยา่ งแนน่ อน ยอ่ มเปน็ ไปตามกลไกแห่งกฎหมายขดั กนั ท่เี กิดขนึ้ จรงิ (๒) กรณศี กึ ษานายบญุ สวาท ๑๕ ซง่ึ เปน็ คนสญั ชาตลิ าว ซึ่งอาศัยอย่ใู นประเทศกัมพชู า จงึ สรปุ ได้ ว่า ความเป็นบคุ คลตามกฎหมายเอกชนของเขาจึงตกอยภู่ ายใตก้ ารขัดกนั แห่งกฎหมายบคุ คลของรฐั ๒ รัฐ กลา่ ว คอื (๑) ลาว และ (๒) กมั พชู า เมือ่ ตอ้ งกาำ หนดสิทธิหน้าที่ ตลอดจนความสามารถตามกฎหมายเอกชนของเขา กฎหมายท่ีมีผล (Applicable Law) กอ็ าจเปน็ กฎหมายลาวในสถานะของกฎหมายของรฐั เจ้าของสัญชาติ หรือ กฎหมายกัมพูชา ในสถานะของกฎหมายของรฐั เจ้าของภูมลิ าำ เนา ซึ่งจะใช้กฎหมายของประเทศใดอย่างแน่นอน ย่อมเปน็ ไปตามกลไกแหง่ กฎหมายขัดกันทีเ่ กดิ ขึน้ จรงิ (๓) กรณศี ึกษาน้องนิค ซ่ึงประสบปัญหาความไร้สญั ชาติในประเทศไทย ๑๖ จึงสรปุ ไดว้ า่ ในขณะที่ เขายงั ไรส้ ญั ชาติ ความเปน็ บคุ คลตามกฎหมายเอกชนของเขาจงึ ไมต่ กอยภู่ ายใตก้ ารขดั กนั แหง่ กฎหมายบคุ คล ทงั้ ท่เี ขามจี ุดเกาะเก่ียวของรัฐ ๒ รฐั กล่าวคือ (๑) เมยี นมา และ (๒) ไทย ท้ังนี้ เพราะเขายังไมถ่ ูกรบั รองสถานะ คนสัญชาติเมียนมา เขายังไร้การรับรองสัญชาติ ซึ่งเรียกกันง่ายๆ ว่า “ไร้สัญชาติ” เมื่อต้องกำาหนดสิทธิหน้าท่ี ตลอดจนความสามารถตามกฎหมายเอกชนของเขาในช่วงเวลานี้ กฎหมายทม่ี ผี ล (Applicable Law) ก็มีเพียง ๑๔ พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�ยแอคเว่ : ปญั ห�ก�รเลือกกฎหม�ยเพื่อกำ�หนดคว�มส�ม�รถของคน มรี ัฐมีสัญช�ตทิ ม่ี จี ุดเก�ะเก่ียวกับรฐั ต่�งประเทศ, เม่ือวนั ท่ี ๑๒ กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๓ ปรบั ปรุงเม่อื วันที่ ๑๘ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1M8a_Ph_2TlFG0mdPSdJz00ILYZiq3yMjiL58VJVSqG0/edit?usp= sharing <17/9/2562> ๑๕ พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศกึ ษ�น�ยบญุ สว�ท : เมื่อศ�ลกัมพูช�จะตอ้ งเลอื กกฎหม�ยเพือ่ ก�ำ หนดคว�ม ส�ม�รถของคนสัญช�ติไทยซึ่งมีภูมิลำ�เน�ในกัมพูช�, ข้อสอบปลายภาคในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ภาคตะวันออกเฉยี งเหนอื ภาคที่ ๒ ของปกี ารศึกษา ๒๕๕๘, เมือ่ วันที่ ๑๕ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://docs.google.com/document/d/146Ax7IKEr_hRNn-XOIJ7cVbF6Jaqi_IL27RW0u-79pk/edit?usp=sharing <17/9/2562> ๑๖ พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศกึ ษ� “นอ้ งนิค” น�ยนวิ ัฒน์ จนั ทรค์ �ำ : ก�รเลอื กกฎหม�ยทกี่ �ำ หนดคว�ม ส�ม�รถในก�รทำ�นิติกรรมและสัญญ�, ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๗ ภาคฤดูรอ้ น, เมอ่ื วันท่ี ๒๐ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๗ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152639148133834 <17/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

172 กฎหมายไทยในสถานะกฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาให้ศาลอาจใช้พิจารณาคดี แต่เม่ือเขาได้รับการรับรอง สัญชาติเมยี นมา ดงั ทเี่ ปน็ จรงิ ในปจั จุบนั ความเปน็ บุคคลตามกฎหมายเอกชนของเขา กจ็ ะตกอยูภ่ ายใตก้ ารขดั กันแห่งกฎหมายบุคคลของทงั้ ประเทศเมยี นมาและประเทศไทย ซ่ึงเมื่อจะตอ้ งพิจารณาคดเี ก่ยี วกับเขา กฎหมาย ทมี่ ผี ล กอ็ าจเปน็ กฎหมายเมยี นมาในสถานะของกฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาติ หรอื กฎหมายไทยในสถานะของ กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ ำาเนา ซงึ่ จะใชก้ ฎหมายของประเทศใดอยา่ งแนน่ อนยอ่ มเปน็ ไปตามกลไกแหง่ กฎหมาย ขดั กันท่ีเกิดขึ้นจรงิ ตัวอย่างของการเลือกกฎหมายเพ่ือกำาหนดการขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยความเป็นบุคคลของ นติ ิบุคคล กค็ อื กรณศี ึกษาบริษัทThai – Indonesia Marina จาำ กัด ๑๗ ซ่งึ กอ่ ตัง้ สภาพบุคคลตามกฎหมาย อินโดนีเซีย แต่สำานกั งานใหญ่ต้ังอยู่ในประเทศไทย ท้งั น้ี เพราะผถู้ ือหนุ้ ข้างมากมีสัญชาตไิ ทย จงึ สรุปไดว้ ่า ความเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชนของบริษัทจึงตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมายบุคคลของรัฐ ๒ รัฐ กล่าวคือ (๑) อินโดนีเซีย และ (๒) ไทย เม่อื ตอ้ งกำาหนดสิทธิหน้าที่ ตลอดจนความสามารถตามกฎหมายเอกชน ของบริษทั น้ี กฎหมายทมี่ ผี ล (Applicable Law) ก็อาจเปน็ กฎหมายอินโดนเี ซียในสถานะของกฎหมายของรัฐ เจ้าของสัญชาติในสถานการณ์ทั่วไป หรือกฎหมายไทย ในสถานะของกฎหมายของรัฐเจ้าของดินแดนท่ีตั้งของ สำานักงานใหญ่ จึงถูกถือโดยหลักกฎหมายขัดกันสากลเป็นรัฐเจ้าของสัญชาติในสถานการณ์ที่เกิดการขัดกันแห่ง สญั ชาติ ซึ่งจะใชก้ ฎหมายของประเทศใดอยา่ งแน่นอนย่อมเปน็ ไปตามกลไกแหง่ กฎหมายขดั กันท่ีเกดิ ขนึ้ จริง ๕.๒ หลักกฎหม�ยขดั กันว�่ ด้วยหนี้ โดยหลักกฎหมายขัดกันสากลว่าด้วยหนี้ กฎหมายที่อาจมีผลกำาหนดหน้ี จึงได้แก่ กฎหมายของรัฐ เจา้ ของถนิ่ อนั เกย่ี วขอ้ งกบั นติ สิ มั พนั ธย์ อ่ มมผี ลกาำ หนดปญั หาการขดั กนั แหง่ กฎหมายเอกชนวา่ ดว้ ยหนี้ ซงึ่ อาจจะ เป็นหน้ีจากสัญญา หรือหน้ีจากนิติเหตุ อันมีอยู่ ๔ มูลด้วยกัน อันได้แก่ (๑) ละเมิด (๒) จัดการงานนอกสั่ง (๓) ลาภมคิ วรได้ และ (๔) หนีใ้ นธรรม (Moral Obligation) ซึ่งลกั ษณะของปัญหาในหนแี้ ตล่ ะมลู จะมี ๓ ลักษณะ เช่นกนั อันได้แก่ (๑) การเกิดขึ้นของหน้ี (๒) ความสมบรู ณข์ องหนี้ และ (๓) การส้ินสุดของหนี้ ผเู้ ขยี นขอตวั อยา่ งของกลไกของกฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยหนี้ ทง้ั ในมลู สญั ญา และในมลู ละเมดิ จาก กรณี ศึกษาบริษัทการบินไทยจึงเป็นตัวอย่างของการเลือกกฎหมายเพ่ือกำาหนดการขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วย ละเมิดท่ีแนะนำาให้ศึกษาในรายละเอียด๑๘ เมื่อเครื่องบินของการบินไทยตกในประเทศเนปาล จึงฟังได้ว่า ละเมดิ นา่ จะเกดิ ในประเทศนี้ กฎหมายทม่ี ผี ลกน็ า่ จะไดแ้ ก่ กฎหมายเนปาล ไมว่ า่ ศาลของประเทศใดพจิ ารณาคดี ๑๗ พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศึกษ�บริษัท Thai – Indonesia Marina จำ�กัด : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพือ่ กำ�หนดคว�มส�ม�รถของบริษัทต�มกฎหม�ยอินโดนีเซียซ่ึงสำ�นักง�นใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศไทย และทุนม�จ�กท้ังในประเทศไทยและ ประเทศอนิ โดนเี ซยี , ขอ้ สอบในวิชากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล เพื่อการสอบความร้ชู ัน้ ปริญญาตรี ภาคปกติ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศนู ยร์ ังสติ การสอบภาคแกต้ วั ประจาำ ปกี ารศึกษา ๒๕๕๗ วิชาบงั คับ ชัน้ ปีท่ี ๔, เมื่อวันท่ี ๒๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10153791090193834 <17/9/2562> ๑๘ พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศกึ ษ�บริษทั ก�รบินไทย จ�ำ กัด : ก�รเลือกกฎหม�ยท่มี ผี ลก�ำ หนดก�รละเมิด ระหว�่ งบริษัทต�มกฎหม�ยไทยตอ่ บุคคลที่มสี ญั ช�ติอเมริกันและมีภูมลิ �ำ เน�อเมริกนั และบุคคลซง่ึ มีสญั ช�ติล�วและมีภมู ิล�ำ เน�อยู่ใน ประเทศเนป�ล, เม่ือวนั ท่ี ๒๖ กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๓๙ https://docs.google.com/document/d/1tuU_HAgmd-YdeSRcYyzCMneFxVMDE6bvO9BY_Km9ieA/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

173 นี้ ก็จะต้องใช้กฎหมายเนปาลในการพจิ ารณาคดี อาจเริม่ จากกฎหมายขดั กันเนปาล แต่หากเป็นการ พจิ ารณาใน มูลสัญญา ก็จะเป็นกฎหมายแห่งเจตนาของคู่สัญญา ซ่ึง ในกรณีน้ี คู่สัญญาตกลงใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ แห่งกรุงวอร์ซอว่าด้วยการทำาให้กฎเกณฑ์เก่ียวกับการรับขนทางอากาศให้เป็นเอกรูป (Warsaw Convention for the unification of certain rules relating to international carriage by air)๑๙ ลงวนั ที่ ๑๒ ตุลาคม ค.ศ. ๑๙๒๙ ๕.๓ หลกั กฎหม�ยขัดกนั ว�่ ดว้ ยทรพั ย์สิน โดยหลกั กฎหมายขดั กนั สากลวา่ ดว้ ยทรพั ยส์ นิ กฎหมายทอ่ี าจมผี ลกาำ หนดทรพั ยส์ นิ จงึ ไดแ้ ก่ กฎหมาย ของรฐั เจา้ ของดนิ แดน อนั เปน็ ถน่ิ ทตี่ ง้ั ของทรพั ยส์ นิ ยอ่ มมผี ลกาำ หนดปญั หาการขดั กนั แหง่ กฎหมายวา่ ดว้ ยทรพั ยส์ นิ ซงึ่ ทรพั ยส์ นิ นอี้ าจจะเปน็ สงั หารมิ ทรพั ย์ หรอื อสงั หารมิ ทรพั ย์ หรอื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา กไ็ ด้ ซงึ่ ลกั ษณะของปญั หา ในหนแี้ ตล่ ะมูลจะมี ๓ ลักษณะเชน่ กนั อันได้แก่ (๑) การเกิดขึน้ ของหน้ี (๒) ความสมบรู ณข์ องหนี้ และ (๓) การ ส้นิ สดุ ของหน้ี แตใ่ นกรณที ส่ี งั หารมิ ทรพั ยก์ าำ ลงั เคลอื่ นทอ่ี อกนอกประเทศ กฎหมายทมี่ ผี ลกาำ หนดการขดั กนั แหง่ ทรพั ย์ น้ี ก็คือ กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบคุ คลหลัก ซ่งึ อาจจะเป็นกฎหมายของรฐั ของสัญชาติ๒๐ หรือของรัฐเจ้าของ ดินแดนอนั เปน็ ภมู ิลำาเนาของบุคคล๒๑ ๕.๔ หลักกฎหม�ยขัดกนั ว�่ ดว้ ยครอบครวั โดยหลกั กฎหมายขดั กนั สากลวา่ ดว้ ยครอบครวั กฎหมายทอี่ าจมผี ลกาำ หนดครอบครวั จงึ ไดแ้ ก่ กฎหมาย ของรัฐเจ้าของตัวบุคคลหลัก ซึ่งอาจจะเป็นกฎหมายของรัฐของสัญชาติ๒๒ หรือของรัฐเจ้าของดินแดนอันเป็น ภูมิลำาเนาของบุคคล๒๓ ย่อมมีผลกำาหนดปัญหาการขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยครอบครัว ซ่ึงครอบครัวในท่ีน้ี ย่อมหมายถึง (๑) ครอบครัวโดยกำาเนิด/Family by Birth และ (๒) ครอบครัวบุญธรรม/Family by Adoption ซง่ึ ลกั ษณะของปัญหาครอบครัวก็ปรากฏขนึ้ ใน ๓ ลักษณะย่อย อนั ไดแ้ ก่ (๑) การเกดิ ข้ึนของครอบครัว (๒) ความ สมบูรณ์ของครอบครัว และ (๓) การส้นิ สดุ ของครอบครวั นอกจากนน้ั ขอใหส้ งั เกตวา่ ปญั หาความไรส้ ญั ชาตขิ องบคุ คลยงั ไมเ่ ปน็ อปุ สรรคในการกอ่ ตงั้ ครอบครวั บุญธรรมแต่อย่างใด ดงั จะเหน็ จาก กรณศี กึ ษานอ้ งโลตสั ๒๔ ซึง่ เปน็ ตัวอย่างของการเลือกกฎหมายเพือ่ กำาหนด ๑๙ https://en.wikipedia.org/wiki/Warsaw_Convention <17/9/2562> ๒๐ ประเทศที่ยอมรับระบบกฎหมายขัดกันแบบ Civil Law มักยอมรับกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติในสถานะกฎหมายท่ีมี ผลบงั คับตอ่ นิติสมั พันธ์ เพราะเชื่อวา่ สญั ชาติยอ่ มแสดงถงึ จุดเกาะเกย่ี วทีแ่ ทจ้ รงิ ระหว่างเอกชนและรฐั ๒๑ ประเทศทย่ี อมรบั ระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law มกั ยอมรบั กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาในสถานะกฎหมาย ทีม่ ีผลบงั คับตอ่ นิติสมั พันธ์ เพราะเช่ือว่า ภูมิลาำ เนาย่อมแสดงถงึ จุดเกาะเกย่ี วที่แทจ้ รงิ ระหวา่ งเอกชนและรฐั ๒๒ ประเทศที่ยอมรับระบบกฎหมายขัดกันแบบ Civil Law มักยอมรับกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติในสถานะกฎหมายท่ีมี ผลบงั คบั ตอ่ นติ ิสมั พนั ธ์ เพราะเช่ือว่า สัญชาติย่อมแสดงถงึ จดุ เกาะเกี่ยวท่ีแท้จรงิ ระหวา่ งเอกชนและรฐั ๒๓ ประเทศทย่ี อมรบั ระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law มกั ยอมรบั กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาในสถานะกฎหมาย ทีม่ ีผลบงั คับตอ่ นิตสิ ัมพนั ธ์ เพราะเชอ่ื ว่า ภมู ิลาำ เนายอ่ มแสดงถึงจุดเกาะเก่ยี วที่แทจ้ รงิ ระหวา่ งเอกชนและรฐั ๒๔ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�“น้องโลตัส” หรือ “เด็กช�ยจิตติพัฒน์”: ก�รเลือกกฎหม�ยกำ�หนด ปัญห�ก�รจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมระหว่�งน้องโลตัส กับน�งบัวติ๊บและน�ยสุริย� ตลอดจนเงื่อนไขก�รรับบุตรบุญธรรมระหว่�ง บุคคลทัง้ ส�ม, ขอ้ สอบความรูช้ ัน้ ปรญิ ญาตรี ภาคบัณฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วทิ ยาเขตทา่ พระจนั ทร์ การสอบภาคท่ี ๒ ประจำาปกี ารศึกษา ๒๕๕๖ วชิ าบังคับ ช้นั ปที ี่ ๔, เมอื่ วนั ท่ี ๗ กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๗ ปรับปรุงล่าสดุ เมื่อวนั ที่ ๑๔ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๗ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

174 การขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยการรับบุตรบุญธรรม ซ่ึงจะสังเกตว่า เม่ือสองคนในกรณีน้ีเป็นคนไร้สัญชาติ เง่ือนไขในการรับบุตรบุญธรรมของคนดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาของบุคคล ใน ขณะทค่ี นท่ีมีสัญชาติก็จะใชก้ ฎหมายของรัฐเจ้าของสญั ชาติ ๕.๕ หลกั กฎหม�ยขดั กันว่�ด้วยมรดก โดยหลกั กฎหมายขดั กนั สากลวา่ ดว้ ยมรดก กฎหมายทอี่ าจมผี ลกาำ หนดมรดก ยอ่ มจะตอ้ งแยกออกเปน็ ๒ ลักษณะ กลา่ วคอื (๑) มรดกทเี่ ป็นอสงั หารมิ ทรพั ย์ และ (๒) มรดกทีเ่ ป็นสงั หาริมทรพั ย์ ลกั ษณะแรก กค็ ือ ก�รขดั กันแหง่ มรดกอสังห�ริมทรัพย์ ยอ่ มตกอยภู่ ายใต้ กฎหมายของรัฐเจา้ ของ ดินแดน อันเป็นถิ่นท่ีตั้งของมรดกอสังหาริมทรัพย์ ซ่ึงลักษณะของปัญหาจะมี ๓ ลักษณะเช่นกัน อันได้แก่ (๑) การเกดิ ข้นึ ของมรดก (๒) ความสมบูรณพ์ นิ ยั กรรม หากมี และ (๓) การตกไปของมรดก ลกั ษณะทสี่ อง กค็ อื ก�รขดั กนั แหง่ มรดกสงั ห�รมิ ทรพั ย์ ยอ่ มตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของตวั บคุ คลของเจา้ ของมรดก ซงึ่ อาจเปน็ กฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องเจา้ มรดก๒๕ หรอื รฐั เจา้ ของดนิ แดนอนั เปน็ ภมู ลิ าำ เนาของเจา้ มรดก๒๖ ยอ่ มมผี ลกาำ หนดปญั หาการขดั กนั แหง่ กฎหมายวา่ ดว้ ยมรดกสงั หารมิ ทรพั ย์ ซง่ึ ลกั ษณะ ของปัญหาจะมี ๓ ลักษณะเชน่ กัน อันไดแ้ ก่ (๑) การเกิดข้ึนของมรดก (๒) ความสมบรู ณ์พินยั กรรม หากมี และ (๓) การตกไปของมรดก เช่นกัน ผู้เขียนขอยกตัวอย่างของการจัดการการขัดกันแห่งกฎหมายมรดกจาก กรณีศึกษานายเจียต้า จิโอวานนี่ ซ่งึ เปน็ คนตา่ งด้าวท่ีมาเสยี ชวี ติ ในประเทศไทย ๒๗ ๖. บอ่ เกดิ ของกฎหม�ยว�่ ด้วยก�รเลือกกฎหม�ยในก�รขัดกนั แห่งกฎหม�ยเอกชน เราอาจจำาแนกบอ่ เกดิ ของกฎหมายขัดกันออกได้เปน็ ๓ บ่อ กลา่ วคือ บ่อแรก ก็คือ บ่อเกิดซึ่งเป็นกฎหม�ยระหว่�งประเทศ ซึ่งอาจไม่เป็นลายลักษณ์อักษร อันได้แก่ กฎหมายจารตี ประเพณี และหลักกฎหมายท่ัวไป หรือเปน็ ลายลกั ษณ์อักษร ซ่งึ อาจจะเรยี กวา่ สนธิสญั ญา หรือ อนุสัญญา หรอื กตกิ า หรอื ความตกลงระหวา่ งประเทศ ฯลฯ ก็ได้ เราพบวา่ หลักการเลอื กกฎหมายหรอื หลกั การ ส่งอำานาจระหว่างกฎหมายขัดกันในการขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน ยังไม่เป็นลายลักษณ์อักษรทั้งระบบ และ อนสุ ญั ญาระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยกฎหมายขดั กนั ยงั ไมม่ เี ลยในระดบั โลก แมจ้ ะมอี งคก์ ารระหวา่ งประเทศทชี่ อื่ วา่ https://docs.google.com/document/d/16jeM5pDZKi9xe7u4CaXkCeskLhR4n-Bj8ZvTbzB6P2s/edit?usp= sharing ๒๕ ประเทศทยี่ อมรบั ระบบกฎหมายขดั กันแบบ Civil Law มกั ยอมรับกฎหมายของรัฐเจา้ ของสัญชาตใิ นสถานะกฎหมายท่มี ีผล บงั คบั ตอ่ นิติสมั พันธ์ เพราะเชื่อว่า สญั ชาตยิ อ่ มแสดงถงึ จดุ เกาะเกยี่ วที่แทจ้ รงิ ระหวา่ งเอกชนและรฐั ๒๖ ประเทศทย่ี อมรบั ระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law มกั ยอมรบั กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาในสถานะกฎหมาย ท่ีมีผลบงั คบั ตอ่ นติ สิ มั พันธ์ เพราะเช่อื วา่ ภมู ลิ ำาเนายอ่ มแสดงถงึ จดุ เกาะเกย่ี วทแ่ี ทจ้ รงิ ระหว่างเอกชนและรฐั ๒๗ พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�ยเจียต�้ จิโอว�นนี่ : ก�รจัดก�รสทิ ธิของคนสัญช�ติอิต�ลที ม่ี �เสยี ชีวติ ในประเทศไทย, เมื่อวนั ท่ี ๒๖ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๕๒ https://docs.google.com/document/d/1NcrIwsV1Q-JVKm1wKQvZrIo_o6Zg6slun2YP6YYhHXM/edit?usp= sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

175 “Hague Conference on Private International Law”๒๘ เปน็ องคก์ รทผี่ ลกั ดนั ในเรอ่ื งนมี้ าตง้ั แต่ ค.ศ. ๑๙๕๕/ พ.ศ. ๒๔๙๘ บอ่ ที่สอง ก็คือ บอ่ เกดิ ซึ่งเป็นกฎหม�ยภ�ยในของรฐั ซง่ึ ก็อาจจะเป็นลายลักษณอ์ ักษร หรือไม่ กไ็ ด้ และอาจจะมีทง้ั กฎหมายทวั่ ไป หรอื พิเศษ ก็ได้ จะเห็นว่า ประเทศไทยก็มีกฎหมายขัดกนั ท่ีเปน็ ลาย ลักษณ์อักษร กล่าวคอื พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑๒๙ บอ่ ทส่ี �ม กค็ อื บอ่ เกดิ ซง่ึ เปน็ กฎหม�ยของเอกชนเอง ซงึ่ เปน็ ไปตามหลกั กฎหมายทว่ั ไปวา่ ดว้ ยความ ศกั ด์ิสิทธใิ นการแสดงเจตนา เรามักพบว่า ประชาคมพ่อคา้ มกั จะมแี นวปฏบิ ัตใิ นการสร้างกฎหมายของตวั เอง ซง่ึ เรยี กกนั ว่า “Lex Mercatoria”๓๐ หรือ “Mercantile Law” หรือที่เรยี กในวชิ านติ ิศาสตรไ์ ทยว่า “กฎหมายของ พ่อคา้ ” ตวั อยา่ งที่ชดั เจนก็คอื Incoterm ซง่ึ ผลกั ดันโดยหอการคา้ ระหวา่ งประเทศ (International Chamber of Commerce)๓๑ ๗. กลไกของกฎหม�ยขัดกัน การทำางานของกลไกของกฎหมายขดั กนั มีอยู่ ๔ ขนั้ ตอน กลา่ วคือ ๗.๑ กลไกเพ่อื พิจ�รณ�เงือ่ นไขก�รใชก้ ฎหม�ยขัดกนั ในการเริ่มต้นใช้กลไกเพื่อพิจารณาเง่ือนไขการใช้กฎหมายขัดกัน เราจะต้องเริ่มพิจารณาว่า หาก นิติสัมพันธ์ของเอกชนเป็น (๑) นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน และ (๒) เป็นนิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะระหว่าง ประเทศ โดยไม่ตกอยู่ภายใตข้ อ้ ยกเวน้ ๔ ประการอย่างใดอยา่ งหนง่ึ ดังต่อไปนี้ ข้อยกเวน้ แรก กค็ ือ ปรากฏมกี ฎหมายพงึ บงั คบั ใชท้ นั ที โดยเฉพาะกฎหมายวา่ ดว้ ยข้อสัญญาไมเ่ ปน็ ธรรม ซ่งึ ของประเทศไทย ก็คือ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยข้อสัญญาไมเ่ ป็นธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ ขอ้ ยกเว้นทีส่ อง ก็คอื ปรากฏมกี ฎหมายแพง่ สาระบัญญัติพเิ ศษ ซ่งึ ในทางปฏิบัตริ ะหวา่ งประเทศมกั มีใน ๔ เรือ่ ง กค็ ือ (๑) ซอื้ ขายระหวา่ งประเทศ (๒) รบั ขนระหวา่ งประเทศ (๓) ประกนั ภัยระหว่างประเทศ และ (๔) ชำาระราคาระหว่างประเทศ เชน่ การใช้ พ.ร.บ. การรับขนของทางทะเลระหวา่ งประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๔ แทน พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ๒๘ https://www.hcch.net/en/home <18/9/2562>; https://en.wikipedia.org/wiki/Hague_Conference_on_Private_International_Law <18/9/2562>; พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ก�รจัดองค์กรของท่ีประชุมแห่งกรุงเฮกว่�ด้วยกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนก คดบี คุ คลตงั้ แต่ปี ค.ศ. ๑๙๕๕ จนถึงปัจจบุ ัน (L'Organisation de la Conference de La Haye de droit international privé des 1955 jusqu’ à nos jours: Consequences and Perspectives), วิทยานพิ นธ์ในระดบั ปรญิ ญาโทเพอ่ื เสนอตอ่ มหาวิทยาลัย Robert Schuman de Strasbourg ประเทศฝรั่งเศส ในปี พ.ศ. ๒๕๒๘) ๒๙ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2481/A/1021.PDF ; ประกาศสภาผูแ้ ทนราษฎรเรอ่ื งตัง้ กรรมาธิการ วสิ ามญั พจิ ารณารา่ งพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑, ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ ๕๕ หนา้ ๓๗๖๙ ลงวนั ท่ี ๖ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๔๘๑ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2481/D/3769.PDF <18/9/2562> ๓๐ https://en.wikipedia.org/wiki/Lex_mercatoria <18/9/2562> ๓๑ https://iccwbo.org <18/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

176 ข้อยกเว้นที่สาม ก็คือ ปรากฏมีอนุสัญญาระหว่างประเทศท่ีมีผลใช้บังคับแทนกฎหมายขัดกัน อาทิ การใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยสัญญาซ้ือขายสินค้าระหว่างประเทศแทนกฎหมายขัดกันของรัฐเจ้าของ ศาลในการพิจารณาสัญญาน้ี ขอ้ ยกเวน้ ทสี่ ี่ กค็ อื ปรากฏวา่ เอกชนทเี่ กยี่ วขอ้ งไมก่ ลา่ วอา้ งความเปน็ ระหวา่ งประเทศของนติ สิ มั พนั ธ์ อาทิ เมอื่ เอกชนไมก่ ลา่ วอา้ งความเปน็ ระหวา่ งประเทศของคดี ศาลไทยกจ็ ะใชป้ ระมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ไทยในการพิจารณานิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายเอกชน ๗.๒ กลไกเพ่ือพิจ�รณ�ให้ลักษณะข้อกฎหม�ยแก่ข้อเท็จจริง (Mechanism for Qualification) เม่ือผ่านเงื่อนไขการใช้กฎหมายขัดกันจากกลไกแรก ก็จะต้องพิจารณาว่า การขัดกันแห่งกฎหมาย เอกชนท่ีพิจารณาจัดเป็นเร่ืองใดใน ๕ เร่ืองดังต่อไปน้ี (๑) บุคคล หรือ (๒) หน้ี หรือ (๓) ทรัพย์สิน หรือ (๔) ครอบครวั หรือ (๕) มรดก ซึง่ การพจิ ารณาในข้นั ตอนนจี้ ะทาำ ใหท้ ราบว่า กฎหมายแหง่ จุดเกาะเกย่ี วท่ีแทจ้ รงิ ท่ีมีผลกำาหนดนิติสัมพันธ์คือกฎหมายไหน ? ซ่ึงกฎหมายดังกล่าวน้ีเรียกกันว่า “Applicable Law” จะเห็นว่า กฎหมายทมี่ จี ดุ เกยี่ วเกยี่ วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ (Connecting Laws) อาจมหี ลายกฎหมาย แตก่ ฎหมายทม่ี จี ดุ เกาะเกยี่ ว ทแ่ี ทจ้ รงิ กบั นติ สิ มั พนั ธม์ เี พยี งกฎหมายเดยี ว และมสี ถานะเปน็ กฎหมายทมี่ ผี ลตอ่ นติ สิ มั พนั ธใ์ นประเดน็ ทพ่ี จิ ารณา ๗.๓ กลไกเพอื่ ตรวจสอบจดุ เก�ะเกยี่ วทแ่ี ทจ้ รงิ ระหว�่ งรฐั และนติ สิ มั พนั ธ์ (Mechanism for Evaluation of Real Connecting Points) เมื่อผ่านเง่อื นไขอนั ทส่ี อง กจ็ ะตอ้ งมตี รวจสอบขอ้ เท็จจริงอันเปน็ จดุ เกาะเก่ียวทีแ่ ทจ้ ริงว่า อาจนาำ ไปสู่ กฎหมายทม่ี ผี ลตอ่ คดไี ดจ้ รงิ หรอื ไม่ ซง่ึ ประเดน็ ทอ่ี าจสรา้ งความเบยี่ งเบนในความเปน็ จรงิ อาจมไั ด้ ๕ สถานการณ์ กลา่ วคอื (๑) กรณตี กอยใู่ นชอ่ งวา่ งแหง่ กฎหมายหรอื ไม่ (๒) กรณตี กอยใู่ นความไรส้ ญั ชาตหิ รอื ภมู ลิ าำ เนาของบคุ คล หรือไม่ (๓) กรณีตกอยู่ในปัญหาการขัดกันแห่งสัญชาติหรือไม่ (๔) กรณีตกอยู่ในปัญหาการหลีกเล่ียงกฎหมาย หรอื ไม่ ่ และ (๕) กรณีตกอยู่ในปญั หาการย้อนสง่ กลับหรือไม่ ? ๗.๔ กลไกเพอื่ พจิ �รณ�เงอื่ นไขก�รปรบั ใช้กฎหม�ยต�่ งประเทศ ซง่ึ มี ๒ เงอ่ื นไข กลา่ วคอื เงื่อนไขแรกมาจากหลักการไม่เลือกใช้กฎหมายต่างประเทศที่พิสูจน์เน้ือหาของกฎหมายต่าง ประเทศไมไ่ ดจ้ นศาลพอใจ สาำ หรบั ประเทศไทย กเ็ ปน็ ไปตามมาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซ่ึงบัญญัติว่า “ในกรณีท่ีจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ถ้ามิได้พิสูจน์กฎหมายนั้นให้เป็นที่ พอใจแก่ศาล ให้ใชก้ ฎหมายภายในแห่งประเทศสยาม” เง่ือนไขแรกมาจากหลักการไม่เลือกใช้กฎหมายต่างประเทศท่ีขัดความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม อนั ดีของรฐั เจ้าของศาล สำาหรับประเทศไทย กเ็ ปน็ ไปตามมาตรา ๕ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซ่ึงบญั ญตั ิว่า “ถ้าจะตอ้ งใชก้ ฎหมายต่างประเทศบังคบั ให้ใชก้ ฎหมายนั้นเพียงไม่ขดั ต่อความสงบ เรียบร้อยหรอื ศีลธรรมอนั ดขี องประชาชนแหง่ ประเทศสยาม” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

177 ๘. กลไกก�รยอ้ นสง่ (Machanism for Renvoi) ๘.๑ คว�มหม�ยของค�ำ ว�่ “ยอ้ นส่ง/Renvoi” “ย้อนสง่ ” แปลวา่ “ส่งอาำ นาจ” จากรฐั ผู้พิจารณาคดไี ปยังรฐั ตา่ งประเทศอ่ืน ซง่ึ รัฐหลงั นี้อาจ (๑) รบั อาำ นาจน้ี หรือ (๒) ส่งกลับ หรือ (๓) สง่ ต่อไป ความยาก กค็ อื มกี ฎหมายขัดกนั ของบางประเทศยอมรับกลไกการย้อนสง่ ในขณะทก่ี ฎหมายขัดกัน ของบางประเทศปฏิเสธ และรับท่ีจะให้กฎหมายของตนมีผลต่อคดีเลย โดยไม่สนใจว่า ตนจะมีจุดเกาะเกยี่ วกับ นติ สิ มั พนั ธต์ ามหลกั กฎหมายขดั กนั สากลหรอื ไม่ นอกจากนนั้ กฎหมายขดั กนั ของบางประเภทกม็ คี วามนง่ิ เฉยตอ่ แนวปฏบิ ตั ริ ะหว่างประเทศในเร่อื งกลไกการยอ้ นสง่ ๘.๒ ประเภทของก�รยอ้ นส่ง ๘.๒.๑ ก�รย้อนส่งในระดับแรก ก็คือ การส่งอำานาจจากรัฐเจ้าของศาลผู้พิจารณาคดีไปยังรัฐ เจ้าของจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงของคดี และกฎหมายขัดกันของรัฐดังกล่าวยอมรับท่ีจะมีผลต่อประเด็นแห่งคดีดัง กล่าว กรณีเกดิ ข้ึนไดท้ ง้ั ในศาลของรัฐต่างประเทศ๓๒ และในศาลไทย๓๓ ๘.๒.๒ ก�รย้อนส่งกลับ ก็คือ แม้จะมีการส่งอำานาจจากรัฐเจ้าของศาลผู้พิจารณาคดีไปยังรัฐ เจ้าของจุดเกาะเก่ียวท่ีแท้จริงของคดี แต่กฎหมายขัดกันของรัฐดังกล่าวกลับส่งอำานาจกลับไปยังรัฐเจ้าของศาล ในกรณีดังกล่าว กฎหมายขัดกันของรัฐส่วนใหญ่กำาหนดให้ศาลของตนยอมรับที่จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของ ศาลต่อประเดน็ แหง่ คดดี ังกลา่ วเลย ซึ่งก็เปน็ ท่าทขี องกฎหมายขัดกันไทยตามมาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการ ขัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซง่ึ บัญญตั วิ า่ “ถา้ จะต้องใชก้ ฎหมายต่างประเทศบังคบั และตามกฎหมายตา่ ง ประเทศนนั้ กฎหมายทจ่ี ะใชบ้ งั คบั ไดแ้ กก่ ฎหมายแหง่ ประเทศสยาม ใหใ้ ชก้ ฎหมายภายในแหง่ ประเทศสยามบงั คบั มใิ ชก่ ฎเกณฑแ์ หง่ กฎหมายสยามวา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย” >> โปรดคลกิ ดแู ผนผงั การทาำ งานของกลไกการ ย้อนสง่ เพือ่ ความเข้าใจทด่ี ีขนึ้ ๓๔ ๘.๒.๓ ก�รยอ้ นสง่ ตอ่ ไป กค็ อื การสง่ อำานาจจากรฐั เจา้ ของศาลผพู้ จิ ารณาคดไี ปยงั รฐั เจา้ ของจดุ เกาะเก่ยี วทแ่ี ทจ้ ริงของคดี แตก่ ฎหมายขัดกนั ของรัฐดังกลา่ วไมย่ อมรับทจ่ี ะมผี ลตอ่ ประเดน็ แห่งคดดี ังกลา่ ว และ ส่งอำานาจต่อไปยังประเทศที่สามหรือสี่ต่อไป จนพบประเทศที่ยอมรับที่จะมีผลต่อประเด็นแห่งคดีดังกล่าว >> โปรดคลกิ ดแู ผนผังการทำางานของกลไกการย้อนสง่ เพือ่ ความเขา้ ใจทด่ี ีข้ึน ๓๕ ๘.๓ กรณที เ่ี กดิ คว�มล้มเหลวของกลไกก�รยอ้ นสง่ เมอื่ เกดิ ความลม้ เหลวของกลไกการยอ้ นสง่ อาำ นาจระหวา่ งกฎหมายขดั กนั ทเี่ กยี่ วขอ้ ง ศาลซง่ึ พจิ ารณา คดี กจ็ ะตอ้ งใช้กฎหมายของรัฐเจา้ ของศาลเอง ท้งั น้ี เปน็ ไปตามหลกั ไม่ปฏเิ สธความยุตธิ รรม แมก้ ฎหมายไทยจะ ๓๒ โปรดคลกิ ดแู ผนผังการทาำ งานของกลไกการย้อนส่งเพ่อื ความเขา้ ใจทดี่ ีขนึ้ ซ่ึงเปน็ กรณใี นศาลอเมริกนั https://drive.google.com/file/d/1uMZVS4RK4KKb0DwzC5v7iDoYpseRASdg/view?usp=sharing ๓๓ โปรดคลิกดูแผนผงั การทาำ งานของกลไกการย้อนส่งเพ่ือความเขา้ ใจท่ีดีข้ึน ซงึ่ เปน็ กรณใี นศาลไทย https://drive.google.com/file/d/1y8DGERao42A7Zwml025NDTFqS_uRKZbE/view?usp=sharing ๓๔ https://drive.google.com/file/d/1i-S5C-S4c8wrihOc8ofM2ZLuP3lXA9Z_/view?usp=sharing ๓๕ https://drive.google.com/file/d/1Owa6EzdLITfcj8h5EOAvJXurfvHYgM9z/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

178 มใิ ชก่ ฎหมายที่มจี ดุ เกาะเก่ยี วที่แทจ้ รงิ ตอ่ คดี แตก่ เ็ ปน็ กฎหมายเดียวท่ศี าลผพู้ จิ ารณาอาจใชไ้ ด้ >> โปรดคลกิ ดู แผนผังการทำางานของกลไกการย้อนสง่ เพื่อความเขา้ ใจที่ดขี ึ้น ๓๖ ๙. คว�มเป็นไปได้ของก�รขจัดก�รขัดกันแหง่ กฎหม�ย๓๗ มีความเปน็ ไปได้ทีจ่ ะขจัดปญั หาการขดั กันแหง่ กฎหมายใน ๓ ทิศทาง กลา่ วคือ ทศิ ทางแรก กค็ อื การขจดั การขดั กนั แหง่ กฎหมายโดยการสรา้ ง “กฎหมายเดยี ว” เพอ่ื ใชก้ บั นติ สิ มั พนั ธ์ ของเอกชน โดยไมเ่ ลือกปฏบิ ัติระหว่างนิตสิ ัมพนั ธ์ทมี่ ลี ักษณะภายในและระหวา่ งประเทศ ทิศทางทสี่ อง ก็คือ การสรา้ ง “กฎหมายเอกรูป” สาระบญั ญัตสิ ำาหรับนิตสิ มั พันธ์ที่มลี กั ษณะระหว่าง ประเทศ ซ่งึ อาจทำาในลักษณะทว่ั ไป หรือเฉพาะเร่อื งท่ีจาำ เปน็ สำาหรบั เร่อื งใดเร่ืองหน่ึง อาทิ การพาณชิ ย/์ การค้า ระหวา่ งประเทศ๓๘ ทิศทางที่สาม ก็คือ การสร้าง “กฎหมายขัดกันเอกรูป” เพื่อการเลือกกฎหมายในการขัดกันแห่ง กฎหมายเอกชน ซึง่ อาจมลี ักษณะท่ัวไปหรือเฉพาะเร่อื งที่จาำ เป็นสาำ หรบั เรอ่ื งใดเร่อื งหน่ึง อาทิ หนีท้ างสญั ญา๓๙ ขอให้ตระหนักว่า เทคนิคในการขจัดปัญหาการขัดกันแห่งกฎหมายน้ีอาจเกิดในรูปของอนุสัญญา ระหว่างรัฐ หรอื เปน็ เพยี งกฎหมายแมแ่ บบ หรอื หลักการช้นี าำ ก็ได้ อาทิ ในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ จะมกี ารใชร้ ูปแบบ อนสุ ญั ญาเพอื่ ทาำ กฎหมายใหเ้ ปน็ เอกรปู (Convention on Unification of Laws) มาก โดยเฉพาะในเรอ่ื งกฎหมาย ๓๖ https://drive.google.com/file/d/1yqSeDVXLkuuXOtJvUKu3Lu7sls1pR7jo/view?usp=sharing ๓๗ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ก�รขจดั ก�รขัดกันแห่งกฎหม�ย, ใน : วารสารนติ ิศาสตร์ ธรรมศาสตร์, ๑ (๒๕๒๙) ๓, ๑๘๒-๒๐๓. ๓๘ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ท�ำ ไมจงึ มคี ว�มจ�ำ เปน็ ทจ่ี ะตอ้ งท�ำ ใหก้ ฎหม�ยก�รค�้ ระหว�่ งประเทศเปน็ เอกภ�พ ?, ใน : บทบณั ฑติ ย์, ๔๖ (๒๕๓๓) ๑, ๙๗-๑๐๙. https://drive.google.com/file/d/0BzawtIMOMfMTWVQ3dVdJYTBNdlU/view?usp=sharing ๓๙ The Rome I Regulation (Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations) is a regulation which governs the choice of law in the European Union. https://en.wikipedia.org/wiki/Rome_I_Regulation ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

179 ซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ๔๐ แต่ในศตวรรษที่ ๒๐ เราเร่ิมเห็นการใช้รูปแบบของกฎหมายแม่แบบ (Model Law) แทนท่ี และในศตวรรษท่ี ๒๑ เราเรียนเหน็ ในรปู แบบของหลักชนี้ ำา (Guiding Principle) ๑๐. ตวั อย�่ งของก�รทำ�ง�นของกลไกของกฎหม�ยขดั กนั ๑๐.๑ กรณีศึกษ�ธน�ค�รเดอะซิตี้ : ก�รเลือกกฎหม�ยเพ่ือกำ�หนดคว�มส�ม�รถใน ก�รท�ำ นิตกิ รรม สญั ญ�ของนติ ิบคุ คลต�มกฎหม�ยต่�งประเทศ ซึ่งสำ�นกั ง�นใหญ่ตั้งอย่ใู นต่�ง ประเทศ แตค่ รอบงำ�โดยคนสัญช�ตไิ ทยไทยเลย๔๑ ปรากฏขอ้ เท็จจริงวา่ ตงั้ แต่ พ.ศ. ๒๕๕๐ จนถึงปัจจุบัน นางแมรี่ คนสญั ชาตฝิ รงั่ เศส ซง่ึ ตั้งบา้ นเรอื น ในประเทศไทย ไดร้ ่วมลงทนุ กับนางมาลา คนสัญชาตไิ ทย ซึ่งตัง้ บ้านเรือนในประเทศสหรัฐอเมรกิ า เพ่อื ผลติ ขนม หวานในประเทศไทยเพอื่ สง่ ออกจากประเทศไทยไปขายในตลาดอเมรกิ นั การประกอบธรุ กจิ ทาำ ในนามของบรษิ ทั ชอ่ื “บรษิ ทั M&S’ s Sweet House จาำ กัด” ซึง่ ตง้ั ตามกฎหมายไทยโดยมีวัตถุประสงคเ์ พ่อื ประกอบธรุ กิจผลติ ขนมไทยเพื่อส่งไปขายในประเทศสหรฐั อเมริกา หนุ้ ร้อยละ ๗๐ ในบรษิ ัทนถ้ี อื โดยนางมาลา และร้อยละ ๓๐ ถือ โดยนางแมรี่ สัญญาร่วมทุนทำาลงในประเทศสหรัฐอเมริกา สำานักงานใหญ่ของบริษัทจึงต้ังอยู่ในประเทศ สหรัฐอเมริกา แต่โรงงานผลติ ขนมหวานตั้งอย่ใู นประเทศไทย นางแมรท่ี ำาหนา้ ท่ีเปน็ ผจู้ ัดการของบริษัท M&S’ s Sweet House จาำ กัด หากบริษัท M&S’ s Sweet House จำากดั จะทาำ สัญญากู้เงนิ จากธนาคารเดอะซิต้ีเพอ่ื ทจี่ ะลงทุนตอ่ ไปในประเทศเวียดนาม สญั ญาทำา ณ สำานกั งานสาขาธนาคารเดอซติ ใ้ี นประเทศไทย โดยมนี างสาวกรณุ า คนถือ สัญชาตอิ เมริกนั ซึง่ อาศัยในประเทศไทย รบั มอบอาำ นาจเป็นผ้แู ทนบริษัท M&S’ s Sweet House จำากดั อนึ่ง ธนาคารเดอซิตี้ จาำ กดั เป็นนติ ิบคุ คลตามกฎหมายลาวและมสี าำ นกั งานแห่งใหญต่ ั้งอยใู่ นประเทศ ครี ีรฐั แต่มีสาขาดำาเนินกจิ การในต่างประเทศหลายแหง่ กลา่ วคือ ในประเทศไทย ประเทศญีป่ ่นุ และฮอ่ งกง แต่ ปรากฏข้อเทจ็ จรงิ อีกวา่ ในขณะทาำ สัญญาน้ี ผถู้ ือหนุ้ ข้างมากของธนาคารนเ้ี ป็นผู้มสี ญั ชาตไิ ทย โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ถามวา่ ศาลไทยจะตอ้ งใชก้ ฎหมายของประเทศ ใดในการพิจารณาความสามารถของธนาคารเดอะซติ ใ้ี นการทำาสญั ญากบั บริษทั M&S’ s Sweet House จาำ กัด ? เพราะเหตใุ ด ? ประเดน็ ทจี่ ะตอ้ งพจิ ารณา เปน็ เรอ่ื งของการเลอื กกฎหมายเพอื่ กาำ หนดความสามารถของนติ บิ คุ คลตาม กฎหมายเอกชนในการทำาสัญญา จึงเป็นเรื่องตามกฎหมายเอกชน และเป็นนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะ ระหว่างประเทศ เพราะคู่สัญญามีจุดเกาะเก่ียวกับหลายรัฐ กล่าวคือ (๑) ธนาคารเดอะซิต้ีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง เป็นนิติบคุ คลท่มี ีจุดเกาะเกี่ยวกับอยา่ งน้อย ๓ ประเทศในสาระสำาคญั กลา่ วคือ ประเทศสาธารณรัฐประชาชน ๔๐ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ก�รทำ�กฎหม�ยว่�ด้วยซ้ือข�ยระหว่�งประเทศให้เป็นเอกรูปโดยสนธิสัญญ� (Unification conventionnelle du droit de la vente internationale), วทิ ยานพิ นธใ์ นระดบั ปรญิ ญาเอกเพอื่ เสนอตอ่ มหาวทิ ยาลยั Robert Schuman de Strasbourg ประเทศฝรง่ั เศส ในปี พ.ศ. ๒๕๓๒ ๔๑ พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณศี ึกษ�ธน�ค�รเดอะซติ ้ี : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพือ่ ก�ำ หนดคว�มส�ม�รถในก�ร ทำ�สัญญ�, ข้อสอบปลายภาคในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ ภาคที่ ๒ ของ ปีการศกึ ษา ๒๕๕๕ เม่อื วนั ที่ ๑๖ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๖ https://drive.google.com/file/d/1H6i0MQzDTigcTBdTCRrqFQVhdka7qCtU/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

180 ลาว ประเทศครี รี ัฐ และประเทศไทย และ (๒) บรษิ ทั M&S’ s Sweet House จำากัด คสู่ ัญญาอีกฝ่ายหนงึ่ ซ่ึงมี จุดเกาะเก่ียวกับ ๒ ประเทศในสาระสำาคัญ กล่าวคือ ประเทศไทย และประเทศสหรัฐอเมริกัน นอกจากนั้น จดุ เกาะเกย่ี วกบั รัฐไทยยังมาจากถ่ินทีท่ าำ สญั ญา เราพบข้อเท็จจริงวา่ สัญญาลงนามในประเทศไทย รฐั ไทยจงึ เป็น รฐั เจา้ ของถน่ิ ทท่ี าำ สญั ญา นติ สิ มั พนั ธท์ พ่ี จิ ารณาจงึ มลี กั ษณะเปน็ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ อย่างชดั เจน โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ของเอกชนย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมาย ระหวา่ งประเทศ หากปรากฏมอี งคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศในนติ สิ มั พนั ธด์ งั กลา่ ว และเมอ่ื เปน็ เรอื่ งของนติ สิ มั พนั ธ์ ของเอกชนตามกฎหมายเอกชน ก็ย่อมตกอย่ภู ายใต้กฎหมายขัดกนั ของรัฐท่ีมีการกลา่ วอ้างนติ สิ ัมพันธ์ ท้ังนี้ เว้น แตจ่ ะกำาหนดเปน็ อยา่ งอ่นื ดงั นน้ั เมอื่ ฟงั วา่ เปน็ เรอื่ งของการกาำ หนดความสามารถในการทาำ สญั ญาของธนาคารเดอะซติ ี้ ประเดน็ ท่ีพิจารณาจึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน กรณีจึงตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกัน ในกรณีท่ีมีการ กลา่ วอา้ งประเดน็ ดงั กลา่ วในศาลไทย กฎหมายขดั กนั ทจ่ี ะมผี ลกาำ หนดการเลอื กกฎหมายในประเดน็ นยี้ อ่ มเปน็ ไป ตาม พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขัดกนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซง่ึ เปน็ กฎหมายขัดกนั แม่บทของรฐั ไทยซงึ่ มีการกลา่ ว อ้างนิติสัมพันธ์ และเมื่อจะต้องเลือกกฎหมายที่มีผลกำาหนดความสามารถในการทำาสัญญาที่ไม่เกี่ยวกับ อสงั หารมิ ทรพั ย์ กรณยี อ่ มเปน็ ไปตามภายใตม้ าตรา ๑๐ วรรค ๑ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซ่ึงบัญญัติว่า “ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของ บุคคลนนั้ ” ดงั นั้น ความสามารถของธนาคารเดอะซติ ้ีจึงเป็นไปตามกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ ประเด็นตอ่ มาทจ่ี ะตอ้ งพิจารณากค็ ือ ในสถานการณท์ ีพ่ จิ ารณา ธนาคารนีม้ สี ัญชาติอะไร ? เราพบขอ้ เท็จริงว่า ปรากฏมี “การขดั กนั แห่งสัญชาติ” ในธนาคารเดอะซิตี้ กล่าวคอื ธนาคารนน้ี ่าจะ มหี ลายสญั ชาติ ดงั จะเห็นว่า ธนาคารนม้ี ีจุดเกะเก่ียวกบั รฐั หลายรัฐในสาระสาำ คญั ของตัวนิติบุคคลของธนาคารนี้ กล่าวคือ (๑) ธนาคารน้ีก่อต้ังตามกฎหมายลาว (๒) ธนาคารน้ีมีสำานักงานใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศคีรีรัฐ และ (๓) ธนาคารนี้มีสมาชิกข้างมากที่ครอบงำาการตัดสินใจของนิติบุคคลเป็นบุคคลสัญชาติไทย จึงปรากฏความเป็น ไปได้ท่ีธนาคารน้ีจะมีสัญชาติลาวในสถานการณ์ทั่วไป และมีสัญชาติคีรีรัฐหรือไทยในสถานการณ์พิเศษ จึงเกิด การขัดกันในสัญชาติของธนาคารซิต้ี จึงมีความจำาเป็นที่จะต้องเลือกสัญชาติเพ่ือกำาหนดความสามารถในการทำา สัญญาของธนาคารน้ี เมื่อกรณีปรากฏต่อศาลไทย การจัดการปัญหาจึงต้องใช้กฎหมายขัดกันไทยท่ีเก่ียวข้อง อนั ไดแ้ ก่ มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซง่ึ บญั ญตั ิว่า “ในกรณที ่มี ีการขัด กันในเรื่องสัญชาติของนิติบุคคล สัญชาติของนิติบุคคลน้ันได้แก่สัญชาติแห่งประเทศซึ่งนิติบุคคลนั้นมีถิ่นที่ สำานักงานแห่งใหญ่หรือท่ีตั้งทำาการแห่งใหญ่” ดังน้ัน เมื่อศาลไทยตระหนักว่า ปรากฏมีในการขัดกันในสัญชาติ ของธนาคารเดอะซติ ้ี ศาลนจี้ งึ ตอ้ งใชม้ าตรา ๗ เพอ่ื ถอื วา่ ธนาคารนมี้ สี ญั ชาตติ ามประเทศทตี่ ง้ั สาำ นกั งานใหญข่ อง นิติบุคคล ซึง่ หมายความวา่ ศาลไทยยอ่ มจะตอ้ งถือว่า ธนาคารเดอะซิตม้ี ีสญั ชาติของประเทศคีรีรฐั โดยสรปุ ศาลไทยยอ่ มใชก้ ฎหมายครี รี ฐั ในการกาำ หนดความสามารถของธนาคารเดอะซิต้ี ทงั้ นี้ เปน็ ไป ตามมาตรา ๑๐ วรรค ๑ ประกอบกบั มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

181 ๑๐.๒ กรณศี กึ ษ�บรษิ ทั PTT Cambodia : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพอ่ื ก�ำ หนดคว�มส�ม�รถ ท�งกฎหม�ยของบริษทั ต�มกฎหม�ยต่�งประเทศ ซ่งึ มสี ถ�นะเปน็ รฐั วสิ �หกิจ๔๒ ปรากฏข้อเทจ็ จรงิ วา่ คณะรฐั มนตรีมีมติเม่ือวนั ที่ ๑๗ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๔๓ เรื่อง จดั ตงั้ บริษัท PTT Cambodia เพื่อดำาเนินธุรกิจปิโตรเลียมในประเทศกัมพูชาตามข้อเสนอของกระทรวงอุตสาหกรรมให้การ ปิโตรเลยี มแหง่ ประเทศไทย (ปตท.) จดั ตง้ั บริษทั PTT Cambodia ขน้ึ เพอ่ื ดาำ เนินธรุ กิจปโิ ตรเลียมในประเทศ กัมพูชา โดยให้บริษทั ท่จี ัดตง้ั ข้ึนดำาเนินงานในลักษณะบริษัทจำากดั ภายใต้กฎหมายของประเทศกัมพชู า นอกจากนนั้ คณะรฐั มนตรเี มอ่ื วนั ทด่ี งั กลา่ วยงั อนมุ ตั ใิ หบ้ รษิ ทั PTT Combodia บรหิ ารงานในรปู แบบ บริษัทเอกชนทั่วไป โดยไม่นำาคำาส่ัง กฎ ระเบียบ ข้อบังคับ มติคณะรัฐมนตรี ที่ใช้บังคับรัฐวิสาหกิจท่ัวไปมาใช้ บังคับ เวน้ แต่ท่ีออกมาเพือ่ ใชบ้ ังคบั กับบรษิ ทั นโี้ ดยเฉพาะในอนาคต โดยใหบ้ ริษทั มีระเบียบข้อบังคบั ใช้ปฏบิ ตั ใิ น เรื่องต่าง ๆ ทเ่ี กีย่ วขอ้ งเปน็ ของตนเอง และให้รวมถึงระเบยี บวิธกี ารงบประมาณ การบริหาร และจัดการทางการ เงนิ และบญั ชี ตลอดจนการพัสดุ การบรหิ ารบคุ คล และการสรรหาบุคลากรโดยอสิ ระ การจดั ต้ังบรษิ ัท PTT Cambodia ในประเทศกัมพชู า จะชว่ ยให้ ปตท. สามารถขยายฐานการดาำ เนิน ธรุ กจิ ปโิ ตรเลียมและธุรกิจอนื่ ๆ ทีเ่ กย่ี วเน่ืองไดอ้ ยา่ งกวา้ งขวาง และมีประสทิ ธิภาพมากย่งิ ขึน้ จะเหน็ วา่ บรษิ ทั PTT Cambodia จาำ กดั จงึ เปน็ นติ บิ คุ คลซงึ่ กอ่ ตง้ั สถานภาพบคุ คลตามกฎหมายเขมร แต่ผู้ถอื หนุ้ คอื “ปตท” ซ่งึ เปน็ รัฐวสิ าหกิจตามกฎหมายไทย ดงั นัน้ อำานาจในการบริหารจดั การนิติบคุ คลดงั กล่าว จงึ ทาำ จาก ปตท. ซงึ่ มสี าำ นกั งานใหญท่ ต่ี งั้ อยใู่ นประเทศไทย แตก่ ารประกอบการของบรษิ ทั PTT Cambodia จาำ กดั นน้ั อยู่ในประเทศเขมร โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า ศาลไทยจะต้องใช้กฎหมายใดบ้าง ในการพิจารณาปัญหาความสามารถของบรษิ ทั PTT Cambodia จำากดั ท่จี ะทาำ นิติกรรมสัญญา ? เพราะ เหตใุ ด ? เมอ่ื นติ บิ คุ คลดงั กลา่ วมอี งคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศ โดยคาำ นงึ ถงึ หลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก คดบี คุ คล ปญั หาความสามารถของนติ บิ คุ คลจงึ ตอ้ งตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายขดั กนั ของรฐั ทม่ี กี ารกลา่ วอา้ ง ซง่ึ สาำ หรบั ประเทศไทย กค็ อื พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ภายใตม้ าตรา ๑๐ วรรค ๑ แหง่ พ.ร.บ. นี้ ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคล ยอ่ ม เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น แต่ถ้ามีการขัดกันแห่งสัญชาติ กล่าวคือ บุคคลมีหลายสัญชาติ ก็จะ ต้องนำามาตรา ๑๐ มาใช้ร่วมกับบทกฎหมายว่าด้วยการแก้ปัญหาการขัดกันแห่งสัญชาติ ในส่วนของนิติบุคคล กค็ ือ มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. นี้ ในกรณที มี่ ีการขัดกันแหง่ สญั ชาตขิ องนติ ิบุคคล มาตรา ๗ ให้ถอื วา่ นิตบิ คุ คล มีสญั ชาติตามประเทศทต่ี ง้ั สาำ นกั งานใหญ่ของนิติบุคคล จากข้อเท็จจริง จะทาำ ให้สรุปไดว้ า่ เม่อื บรษิ ัท PTT Cambodia จาำ กัดเปน็ นติ บิ คุ คลที่มอี งคป์ ระกอบ ระหว่างประเทศ กล่าวคือ ตัง้ ตามกฎหมายเขมรแตค่ รอบงาำ โดยผูถ้ อื หนุ้ สัญชาตไิ ทยและมีสาำ นกั งานใหญต่ ั้งอยู่ใน ๔๒ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�บริษทั PTT Cambodia ก�รก�ำ หนดคว�มส�ม�รถในก�รท�ำ นิติกรรม ของนิติบุคคลต�มกฎหม�ยของรัฐต่�งประเทศซึ่งมีสถ�นะเป็นรัฐวิส�หกิจไทย, ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หลกั สตู รนติ ศิ าสตร์บณั ฑติ ภาคบณั ฑติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั กรงุ เทพ ปีการศึกษา ๒๕๔๖ ภาคท่ี ๑ เมอ่ื วนั ที่ ๔ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๔๙ https://drive.google.com/file/d/1_Lz0kaElCmxI_17KNNlN_eVmvIGlGvIu/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

182 ประเทศไทย หากคดขี นึ้ สศู่ าลไทย กจ็ ะต้องพจิ ารณาความสามารถของบริษทั น้ีภายใต้ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขัดกนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ จะเหน็ ว่า โดยผลของมาตรา ๑๐ วรรค ๑ ประกอบกับมาตรา ๗ ศาลไทยจึงต้องไปใช้กฎหมายไทยใน การพจิ ารณาประเดน็ ความสามารถของบรษิ ทั ทไ่ี มเ่ กยี่ วกบั อสงั หารมิ ทรพั ย์ เพราะบรษิ ทั ตามขอ้ เทจ็ จรงิ มสี าำ นกั งาน ใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศไทย จึงต้องใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กำาหนดความสามารถในการทำานิติกรรม ในสว่ นทไี่ ม่เกีย่ วกับอสังหารมิ ทรพั ยข์ องบรษิ ัท PTT Cambodia จำากัด แต่ในส่วนท่ีเก่ียวกับอสังหาริมทรัพย์ โดยผลของมาตรา ๑๐ วรรค ๓ ศาลนี้จึงต้องไปใช้กฎหมาย ขดั กนั ของรฐั เจา้ ของถน่ิ ทต่ี ง้ั ของอสงั หารมิ ทรพั ยน์ นั้ ซงึ่ อาจมใิ ชก่ ฎหมายไทยแตอ่ ยา่ งใด หากอสงั หารมิ ทรพั ยม์ ไิ ด้ ตั้งอยู่ในประเทศไทย แต่หากหากอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ในประเทศไทย ก็จะต้องใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณชิ ยก์ าำ หนดความสามารถในการทาำ นติ กิ รรมในสว่ นทไ่ี มเ่ กย่ี วกบั อสงั หารมิ ทรพั ยข์ องบรษิ ทั PTT Cambodia จาำ กัด เช่นกนั ๑๐.๓ กรณศี ึกษ�บรษิ ทั โตมซิ ู (ประเทศไทย) จำ�กัด : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพือ่ ก�ำ หนด คว�มรับผิดท�งละเมิดของนิติบุคคลต�มกฎหม�ยไทยที่มีสำ�นักง�นใหญ่ในรัฐต่�งประเทศและ ครอบง�ำ นิตบิ คุ คลโดยคนต่�งด้�ว๔๓ ปรากฏข้อเทจ็ จรงิ วา่ บรษิ ทั โตมิซู (ประเทศไทย) จำากัด ซึง่ จดทะเบียนก่อต้ังนิติบคุ คลตามกฎหมาย ไทย แต่มีสำานักงานใหญ่อยู่ในประเทศญี่ปุ่นและผู้ถือหุ้นข้างมากมีสัญชาติญ่ีปุ่น บริษัทน้ีมาประกอบกิจการ เกย่ี วกบั การผลติ สารเคมปี ระเภทหนง่ึ ในประเทศลาว บรษิ ทั ดงั กลา่ วมโี รงงานตงั้ อยทู่ สี่ วุ รรณเขต ซง่ึ ตงั้ อยปู่ ระชดิ ตดิ ชายแดนไทยท่ีจังหวดั มกุ ดาหาร โรงงานจึงต้ังอยูใ่ นบริเวณทใี่ กลช้ ายแดนมาก มีคนไทยข้ามไปทาำ งานรายวนั ในโรงงานเปน็ จาำ นวนมาก ตอ่ มา ขอ้ เทจ็ จรงิ ปรากฏวา่ บรษิ ทั นไ้ี ดป้ ลอ่ ยสารพษิ อนั เกดิ จากการผลติ ในอากาศโดยมไิ ดม้ กี ารบาำ บดั ใหอ้ ยใู่ นสภาพทป่ี ลอดภยั เสยี ก่อนมาเปน็ เวลา ๑๐ ปี กล่าวคือ นับแตเ่ ปิดโรงงาน การกระทาำ ดงั กล่าวเปน็ ผลให้ บุคคลที่อาศัยอยู่ใกล้โรงงานเป็นโรคทางเดินหายใจและมีแนวโน้มที่จะเป็นมะเร็งเนื่องจากการสะสมของสารพิษ ในระบบทางเดนิ หายใจ อีกทำาใหส้ ัตว์เลี้ยงล้มตายลงอย่างมากมาย ดังน้ัน นายสม คนสัญชาติไทยซ่ึงเป็นผู้แทนชาวบ้านในประเทศไทยและนายคำาสิงห์คนสัญชาติลาว ซึ่งเป็นผู้แทนชาวบ้านในประเทศลาวที่ได้รับคนเสียหายจึงมาฟ้องบริษัท โตมิซู จำากัด เป็นจำาเลยในศาลไทย เพอ่ื ให้บรษิ ัท โตมซิ ู จาำ กัด ชดใช้คา่ เสยี หายทเี่ กดิ ขึน้ แกต่ น โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ถามวา่ ในกรณที มี่ กี ารกลา่ วอา้ งลกั ษณะระหวา่ ง ประเทศของคดี ศาลไทยจะใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาความรับผิดทางละเมิดของบริษัท โตมซิ ู จาำ กัด ? เพราะเหตุใด ? และในกรณีที่ไม่มกี ารกล่าวอา้ งลกั ษณะระหวา่ งประเทศของคดี ศาลไทยจะ ๔๓ พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศกึ ษ�บริษัท โตมซิ ู (ประเทศไทย) จำ�กัด : ก�รเลอื กกฎหม�ยทีม่ ีผลกำ�หนด ก�รละเมดิ ระหว�่ งบรษิ ทั ต�มกฎหม�ยไทยแตม่ จี ดุ เก�ะเกยี่ วญป่ี นุ่ เข�้ ขน้ ตอ่ กลมุ่ ผไู้ ดร้ บั ผลกระทบด�้ นสง่ิ แวดลอ้ มซง่ึ มสี ญั ช�ตไิ ทยและ ล�ว, ขอ้ สอบในวชิ ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล เพื่อหลักสูตรนิตศิ าสตรบัณฑติ มหาวทิ ยาลัยพายพั เมอื่ พ.ศ. ๒๕๔๐ ปรบั ปรงุ เม่ือวันที่ ๘ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ https://drive.google.com/file/d/1XOY5Qicn68Wl7WOFzBhNRF4qSnEXF4NL/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กี่ยวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

183 ใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาความรับผิดทางละเมดิ ของบรษิ ัท โตมิซู จาำ กดั ? เพราะเหตุใด ? ในกรณที มี่ กี ารกลา่ วอา้ งลกั ษณะระหวา่ งประเทศของคดี ศาลไทยจะใชก้ ฎหมายของประเทศใดใน การพิจารณาความรบั ผิดทางละเมดิ ของบรษิ ัท โตมซิ ู จำากัด ? เพราะเหตุใด ? เน่ืองจากละเมิดตามข้อเท็จจริงมีมูลเหตุที่เกิดในดินแดนของรัฐต่างประเทศ กล่าวคือ ประเทศลาว และมาปรากฏผลเปน็ ความเสยี หายในประเทศไทย อกี ทงั้ คคู่ วามผเู้ ปน็ โจทก์ฝ่ายหนึ่งก็มสี ัญชาติลาว กรณที เ่ี กิด ข้ึนจึงเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศโดยไม่ต้องสงสัย ในกรณีท่ีมีการกล่าวอ้าง ลกั ษณะระหวา่ งประเทศตอ่ ศาล ศาลจงึ ตอ้ งใชก้ ฎหมายขดั กันของศาลในการเร่มิ ตน้ พิจารณาคดี ซึง่ ในกรณขี อง ศาลไทย กค็ อื พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เมอ่ื มกี ารกลา่ วอา้ งวา่ ละเมดิ ตามฟอ้ งมลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ ศาลไทยจงึ ตอ้ งเรม่ิ ตน้ พจิ ารณาความ รบั ผิดทางละเมิดของจำาเลยโดยวรรค ๑ แห่งมาตรา ๑๕ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขัดกนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซึง่ กำาหนดให้ศาลไทยจะต้องใช้ “กฎหมายแหง่ ถนิ่ ที่ขอ้ เท็จจรงิ ซ่ึงทาำ ใหเ้ ป็นการละเมดิ นนั้ ไดเ้ กดิ ข้นึ ” เพอ่ื บงั คับ ตอ่ “หนซ้ี ึ่งเกดิ จากการละเมิด” ดังนั้น ศาลไทยจึงจะต้องนำาเอากฎหมายขดั กนั ของลาวมาพิจารณาตอ่ ไป กฎหมายขัดกนั ลาวเปน็ กฎหมายขัดกนั ในระบบกฎหมาย Civil Law เชน่ เดียวกับกฎหมายขัดกันไทย บทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยละเมดิ จงึ มลี กั ษณะเดยี วกนั กลา่ วคอื กาำ หนดใหศ้ าลลาวจะตอ้ งใช้ “กฎหมาย แห่งถิ่นที่ข้อเท็จจริงซ่ึงทำาให้เป็นการละเมิดน้ันได้เกิดข้ึน” เพ่ือบังคับต่อ “หน้ีซ่ึงเกิดจากการละเมิด” ดังนั้น หากปรากฏขอ้ เทจ็ จริงว่า ละเมิดเกิดในประเทศลาว ศาลลาวกจ็ ะใชก้ ฎหมายลาวตอ่ คดี เมอ่ื พิจารณาไดผ้ ลเช่นน้ี ศาลไทยจงึ อาจนำาเอากฎหมายละเมดิ สาระบัญญัตลิ าวมาใช้ในการตดั สนิ คดีได้ แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ในกรณที ีจ่ ำาเลยมคี วามรับผดิ ทางละเมดิ ตามกฎหมายลาว ศาลไทยจะตอ้ งพิจารณา วา่ การกระทาำ ดงั กลา่ วถอื เปน็ ละเมดิ ตามกฎหมายไทยหรอื ไม่ ทงั้ น้ี เพราะวา่ วรรค ๒ แหง่ มาตรา ๑๕ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กำาหนดมิให้ศาลไทยยอมรบั ใช้กฎหมายแหง่ ถิ่นที่เกิดละเมดิ ในกรณี ทลี่ ะเมดิ นน้ั ทเี่ กดิ ขนึ้ ในตา่ งประเทศและไมเ่ ปน็ การละเมดิ ตามกฎหมายสยาม จะเหน็ วา่ การปลอ่ ยสารเคมอี นั กอ่ ให้เกิดมลภาวะทางอากาศก็เป็นละเมิดตามกฎหมายไทยเช่นกัน ศาลไทยจึงถือว่า จำาเลยจึงยังคงมีความรับผิด ทางละเมิดดังกลา่ วอยู่ต่อไป ในส่วนของการกาำ หนดคา่ เสยี หายน้นั วรรค ๓ แหง่ มาตรา ๑๕ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กำาหนดวา่ “กรณจี ะเป็นอยา่ งไรกต็ าม ฝา่ ยทตี่ อ้ งเสียหายจะเรยี กร้องคา่ สนิ ไหมทดแทน หรือทางแก้อย่างใดไม่ได้ นอกจากทก่ี ฎหมายสยามยอมใหเ้ รยี กร้องได้” ดงั น้นั จงึ จะตอ้ งใชก้ ฎหมายละเมิดไทย ในการกาำ หนดค่าเสยี หาย กล่าวคอื เป็นไปตามมาตรา ๔๓๘ แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ซึ่งบญั ญตั ิว่า “ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่ง ละเมิด อนึ่ง ค่าสินไหมทดแทนนั้น ได้แก่การคืนทรัพย์สินอันผู้เสียหายต้องเสียไปเพราะละเมิด หรือใช้ราคา ทรัพยส์ นิ นั้น รวมทงั้ คา่ เสียหายอันจะพึงบงั คบั ใหใ้ ช้เพ่อื ความเสยี หายอยา่ งใดๆ อันได้กอ่ ขึ้นนัน้ ดว้ ย” ในกรณที ไ่ี มม่ กี ารกลา่ วอา้ งลกั ษณะระหวา่ งประเทศของคดี ศาลไทยจะใชก้ ฎหมายของประเทศใด ในการพจิ ารณาความรบั ผดิ ทางละเมิดของบริษัท โตมซิ ู จำากดั ? เพราะเหตใุ ด ? ในกรณที ค่ี คู่ วามมไิ ดก้ ลา่ วอา้ งลกั ษณะระหวา่ งประเทศของคดขี นึ้ ศาลไทยกจ็ ะตอ้ งใชก้ ฎหมายไทยใน การพจิ ารณาความรบั ผดิ ทางละเมดิ ของจาำ เลยซงี่ เปน็ ตา่ งดา้ วและกระทาำ ละเมดิ ในตา่ งประเทศ เพราะเปน็ หนา้ ท่ี ของเอกชนคคู วามท่ีได้รับผลดีจากกลไกของกฎหมายขัดกันท่ีจะต้องยกกฎหมายขดั กนั ข้นึ พิสูจน์ตอ่ ศาล ศาลจะ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

184 ไมย่ กกฎหมายนขี้ น้ึ เองเพราะการกระทาำ เชน่ นน้ั จะนาำ ไปสกู่ ารใชก้ ฎหมายของรฐั ตา่ งประเทศไทยได้ อนั ทาำ ใหศ้ าล ของนานารัฐถือว่า เปน็ การเสยี เอกราชทางศาล ในทางตรงกันข้าม เมื่อมีการกล่าวอ้างลักษณะระหว่างประเทศของคดี ศาลจะใช้กฎหมายขัดกันได้ เพราะเปน็ การกระทาำ ภายใตก้ ฎหมายขดั กนั ของรฐั เจา้ ของศาลโดยการรอ้ งขอของเอกชนคคู่ วาม ไมม่ ศี าลภายใน ใดเลยท่จี ะไมอ่ ิดเอือ้ นทีจ่ ะใชก้ ฎหมายขัดกันและก็ไมม่ ศี าลภายในใดเลยที่จะปฏเิ สธกฎหมายขัดกนั โดยสน้ิ เชงิ ๑๐.๔ กรณศี กึ ษ�มลู นธิ ปิ ระภ�ศริ ิ : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพอื่ ก�ำ หนดกฎหม�ยทม่ี ผี ลบงั คบั สทิ ธใิ นเงนิ ฝ�กในต�่ งประเทศของมลู นธิ ติ �มกฎหม�ยต�่ งประเทศทป่ี ระกอบก�รในประเทศไทย๔๔ ปรากฏข้อเท็จจริงว่า๔๕ มูลนิธิประภาศิริซึ่งก่อตั้งสภาพบุคคลตามกฎหมายแพ่งสวิส โดยมีสำานักงาน แห่งใหญ่ท่ีแท้จริงตั้งอยู่ในประเทศสวิส แต่เงินทุนที่นำามาก่อต้ังมูลนิธิเป็นเงินบริจาคของแม่ชีในศาสนาคริสต์ ชื่อ “ประภาศิริ” ซ่ึงมีสัญชาติไทย มูลนิธิน้ีมีวัตถุประสงค์ที่จะดูแลเด็กท่ีเกิดจากผู้หนีภัยความตายที่เกิดใน ระหว่างการสรู้ บระหว่างรัฐบาลเมยี นมาและชนกลุม่ นอ้ ยในประเทศเมียนมา และบดิ ามารดาเสยี ชีวิตในระหวา่ ง การอพยพเข้ามาในประเทศไทย มูลนิธิดังกล่าวต้ังสำานักงานดูแลเด็กในสถานการณ์ดังกล่าวในอำาเภอสังขละบุรี จงั หวดั กาญจนะบุรี มลู นิธปิ ระภาศริ ิมเี งนิ ฝากจาำ นวน ๕๐ ลา้ น ฟรงั คฝ์ รง่ั เศส อยู่ในบญั ชีของ สาำ นักงานสาขา ปารสี ของ Credit Lyonais ซ่งึ เป็นธนาคารตามกฎหมายฝร่ังเศส โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า มูลนิธิประภาศิริมีจุดเกาะเก่ียวกับ ประเทศไทยหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ? ศาลไทยจะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาสิทธิ เหนือเงินฝากตามข้อเทจ็ จรงิ ของมูลนิธิประภาศิริ ? เพราะเหตใุ ด ? เน่ืองจากปัญหาดังกล่าว เป็นปัญหาเก่ียวกับนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่าง ประเทศ ดงั จะเหน็ วา่ เป็นปญั หาเก่ยี วกบั ทรพั ย์สนิ ที่ตัง้ อยู่ในประเทศฝร่ังเศสของมูลนิธติ ามกฎหมายสวสิ ดังนน้ั จึงจะต้องพิจารณาปัญหาภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ซ่ึงกรณีจึงต้องพิจารณาตาม กฎหมายขัดกนั ของรัฐเจ้าของศาล เวน้ แต่จะมีการกำาหนดเป็นอย่างอน่ื ในกรณที ศ่ี าลไทยจะตอ้ งพจิ ารณาปญั หาทรพั ยส์ นิ ทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศน้ี กฎหมายทใ่ี ชก้ ฎหมาย กาำ หนดสทิ ธิในทรัพยส์ นิ ดงั กล่าว ยอ่ มได้แก่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซึง่ เปน็ กฎหมาย ขัดกันของรัฐไทยซ่ึงเป็นรฐั เจ้าของศาล โดยผลมาตรา ๑๖ วรรค ๑ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ปัญหาสิทธิในสังหาริมทรัพย์ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่งถิ่นที่ต้ังของตัวทรัพย์ และเม่ือปรากฏ ข้อเท็จจริงว่า เงินน้ันฝากอยู่ในประเทศฝร่ังเศส สิทธิในทรัพย์สินของมูลนิธิประภาศิริจึงเป็นไปตามกฎหมาย ฝรั่งเศส ซึ่งเปน็ กฎหมายของรัฐเจ้าของดินแดนอนั เปน็ ถิน่ ทต่ี ัง้ ของทรัพย์ ๔๔ พนั ธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�มลู นิธิประภ�ศิริ : ก�รเลอื กกฎหม�ยเพอ่ื ก�ำ หนดกฎหม�ยท่ีมผี ลบังคบั เงนิ ฝ�กในต�่ งประเทศของมลู นธิ ติ �มกฎหม�ยต�่ งประเทศทป่ี ระกอบก�รในประเทศไทย, ขอ้ สอบกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั หอการค้า ภาคการศกึ ษาท่ี ๒ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๔๕, เมื่อ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งปรับปรุงล่าสุดเมื่อวนั ที่ ๔ กันยายน พ.ศ. ๒๕๕๖ https://drive.google.com/file/d/1pblK7jazcggU-L3txipZh0QphQ37vioW/view?usp=sharing <19/8/2562> ๔๕ เป็นเร่ืองปรุงแต่งจากเรื่องจริงที่พบในการวิจัยภายใต้โครงการศึกษาปัญหาการเปิดตลาดเสรีและเป็นธรรมในประเทศไทย ระหว่าง พ.ศ. ๒๕๔๔ จนถงึ พ.ศ. ๒๕๔๖ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

185 โดยผลของกฎหมายขัดกันฝรั่งเศส ปัญหาสิทธิในสังหาริมทรัพย์ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่งถ่ินที่ ตงั้ ของตวั ทรพั ยเ์ ชน่ กนั และเมอื่ ปรากฏวา่ เงนิ อนั เปน็ วตั ถแุ หง่ คดตี งั้ อยใู่ นประเทศฝรงั่ เศส กฎหมายขดั กนั ฝรงั่ เศส จึงย่อมจะยอมรับให้ใช้กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติของฝรั่งเศสว่าด้วยทรัพย์สินในการกำาหนดสิทธิเหนือเงินของ มูลนิธิประภาศิริ ในสถานการณ์เช่นนี้ ศาลไทยจึงมีอำานาจตามกฎหมายระหว่างประเทศที่จะไปนำาประมวลกฎหมาย แพง่ ฝรง่ั เศสว่าด้วยทรัพยม์ าใช้ในการกำาหนดสทิ ธิในทรพั ยส์ ินของมลู นิธปิ ระภาศริ ิ แต่การใช้กฎหมายฝรัง่ เศสของศาลไทยน้นั ย่อมตกอยู่ภายใต้ขอ้ จาำ กัด ๒ ประการ กลา่ วคอื (๑.) ศาล ไทยจะใชก้ ฎหมายฝรงั่ เศสน้เี ทา่ ที่พสิ ูจนไ์ ด้จนศาลพอใจ ท้งั น้ี เป็นไปตามมาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขัดกัน แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ และ (๒.) ศาลไทยจะใชก้ ฎหมายฝรงั่ เศสเทา่ ท่ไี ม่ขดั ความสงบเรียบรอ้ ยและศลี ธรรม อันดีตอ่ ประชาชน ท้ังนี้ เป็นไปตามมาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ๑๐.๕ กรณีศึกษ�น้องแสงห�นและน้องกองคำ� : ก�รเลือกกฎหม�ยเพ่ือกำ�หนด สมั พนั ธภ�พท�งครอบครวั ระหว�่ งบพุ ก�รสี ญั ช�ตเิ มยี นม� ทเี่ ข�้ เมอื งไทยและอ�ศยั ในไทยอย�่ ง ถูกกฎหม�ย และบตุ รสัญช�ติเมียนม�เข้�เมืองไทยและอ�ศัยในไทยอย่�งผิดกฎหม�ย๔๖ เม่อื วนั ที่ ๙ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๑ โครงการ S-LA-ET เพื่อจัดการปญั หาความไร้รัฐแกน่ กั เรียนรหสั G ในโรงเรียนบ้านห้วยทราย จังหวดั เชยี งใหม่ โดยการสนบั สนนุ ของ (๑) มูลนิธิ ฮนั ส์ ไซเดล (ประจาำ ประเทศไทย) (๒) โครงการประเมนิ ผลลัพธ์และผลกระทบของชุดโครงการสถานะและปญั หาของทายาทรนุ่ ที่ ๒ ของผู้ยา้ ยถิน่ จากเมียนมา ภายใต้สาำ นกั งานกองทุนสนับสนุนการวจิ ยั (สกว.) และ (๓) โรงเรยี นบ้านห้วยทราย ไดล้ งพนื้ ที่และ สอบขอ้ เทจ็ จรงิ ของเดก็ ชายแสงหาน นายออ่ น และเดก็ ชายกองคาำ นายออ่ น นกั เรยี นไรร้ ฐั ไรส้ ญั ชาตขิ องโรงเรยี น บา้ นหว้ ยทราย ซงึ่ ไดเ้ ปน็ ตวั แทนไปแขง่ ขนั เครอ่ื งบนิ กระดาษพบั ระดบั ชาติ โดยการสอบขอ้ เทจ็ จรงิ ครง้ั นเี้ ปน็ สอบ ขอ้ เทจ็ จรงิ เพม่ิ เตมิ จากทไี่ ดเ้ คยทาำ ไวเ้ มอื่ วนั ท่ี ๒๙ สงิ หาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยอาจารยศ์ วิ นชุ สรอ้ ยทอง นกั กฎหมาย โครงการบางกอกคลินิกฯ และนกั ศึกษาปรญิ ญาเอก คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ขอ้ เทจ็ จริงจากการสอบปากคาำ ทำาใหค้ ณะทาำ งานพบว่า เด็กชายแสงหาน นายออ่ น เกดิ เมอื่ ประมาณ พ.ศ. ๒๕๔๗ ณ หมบู่ า้ นเกซี หว่านไห้ รัฐฉาน ประเทศเมียนมา และเด็กชายกองคำา นายอ่อน เกิดเมอ่ื ประมาณ พ.ศ. ๒๕๔๙ ณ หมู่บ้านเกซี หว่านไห้ รฐั ฉาน เมยี นมา เช่นเดยี วกัน โดยท้งั สองคนเป็นบตุ รลาำ ดบั ที่ ๒ และ ๓ ของนายอ่อน หรือนายจายอ่อน ลุงจาย และนางโหม่ นายอ่อน เด็กชายท้ังสองมีพ่ีสาวชื่อว่า นางสาวยุ่นจิ่ง นายอ่อน นายอ่อนและโหม่ได้อย่กู ินฉนั สามภี รยิ า จนมลี ูกด้วยกัน ๓ คน ในประเทศเมยี นมา ๔๖ เป็นเรอ่ื งจรงิ ที่ “ครพู ่หี มอ่ ง” หรอื นายหมอ่ ง ทองดี ไดห้ ารอื เขา้ มาทีโ่ ครงการบางกอกคลนิ ิก คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ ตงั้ แตก่ ลาง พ.ศ. ๒๕๖๐ และกรณยี ังอยู่ในระหว่างการใหค้ วามช่วยเหลือทางกฎหมาย บพุ การขี องเดก็ ชายท้งั สองประสงคท์ ่จี ะให้เร่อื งราวนถี้ ูกศึกษาและเผยแพร่ผลการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายออกไปยงั บุคคลในสถานการณเ์ ดยี วกนั - ขอ้ เท็จจรงิ ทใี่ ช้ในข้อสอบนม้ี าจากเอกสารสรปุ ขอ้ เทจ็ จริงคนไร้รัฐโดยส้ินเชงิ ซ่งึ เปน็ เด็กตดิ G ในสถานศกึ ษา ณ อำาเภอ สนั ทราย จงั หวดั เชยี งใหม่ : กรณศี กึ ษาเดก็ ชายแสงหาน นายออ่ น และเดก็ ชายกองคาำ นายออ่ น โดย กลมุ่ การแกป้ ญั หาความไรร้ ฐั แกน่ กั เรยี น โรงเรียนบ้านห้วยทราย อำาเภอสันทราย เชียงใหม่ เอกสารฉบับวันท่ี ๒๗ กันยายน พ.ศ. ๒๕๖๑ จากการสอบปากคำาสมาชิกครอบครัว นายออ่ น เมื่อวนั ท่ี ๙ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๑ โดย อาจารยพ์ วงรัตน์ ปฐมสริ ริ ักษ์ เรียบเรยี งเอกสารโดย นายปณั วัจน์ จึงสิรพิ ทิ ักษ์ นกั ศึกษา ปรญิ ญาตรี คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ และตรวจสอบความถกู ต้องโดย อาจารย์พวงรัตน์ ปฐมสริ ิรกั ษ์ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

186 ทง้ั นายอ่อนและนางโหม่ เปน็ คนดั้งเดิมที่เกิดและโตในหมบู่ า้ นเกซี หว่านไห้ รฐั ฉาน ประเทศเมียนมา พวกเขาเปน็ คนในชาติพนั ธุ์เมียนมา เมอื่ ราว พ.ศ. ๒๕๕๕-๒๕๕๖ เนอ่ื งจากการดาำ เนนิ ชวี ติ ในรฐั ฉาน นน้ั เปน็ ชว่ งหลงั การสรู้ บทาำ ใหป้ ระกอบ อาชพี ได้อย่างยากลำาบาก ทงั้ สองคนและเพ่ือนบ้าน จึงตดั สินใจเดนิ ทางพาลกู ๆ ท้ังสามคนเดนิ ทางเข้ามาทำางาน ในประเทศไทยพร้อมกัน โดยก่อนเดินทางมายังประเทศไทย นายอ่อนและนางโหม่ได้รับการบันทึกในทะเบียน ราษฎรเมียนมาว่ามสี ญั ชาติเมยี นมา แตไ่ ม่ได้ทำาหนงั สอื เดินทาง และไม่ไดร้ อ้ งขอวซี ่าเขา้ ประเทศไทยแตอ่ ยา่ งใด ขณะที่เด็กชายแสงหาน และเด็กชายกองคำา ไม่ได้รับการกำาหนดเลขประจำาตัวประชาชนเมียนมา และไม่ได้รับ การจัดทำาบตั รประจาำ ตัวประชาชนเมยี นมาแตอ่ ย่างใด นายอ่อนและนางโหมเ่ ล่าวา่ ครอบครัวเดนิ ทางเข้ามาประเทศไทย รวม ๕ คน ในลักษณะเหมารถรวม มากบั เพอื่ นบา้ นจากเมยี นมา และไมไ่ ดร้ อ้ งขออนญุ าตเข้าเมอื งแตอ่ ยา่ งใด ซงึ่ คาดวา่ เปน็ การเข้ามาตามพรมแดน ธรรมชาติ โดยในช่วงท่ีเข้ามาปีแรก เข้ามาทำางานและอาศัยในเขตเทศบาลเมืองแม่โจ้ อำาเภอสันทราย จังหวัด เชยี งใหม่ โดยนายอ่อน นางโหม่ และนางสาวยนุ่ จงิ่ เปน็ ลกู จ้างทำางานกอ่ สร้าง สว่ นลกู ชายทงั้ สอง แสนหานและ กองคำา ยังไมไ่ ด้เขา้ เรยี น แตท่ าำ หน้าทช่ี ่วยเกบ็ กระดาษขายเพอื่ หารายไดอ้ ีกทางหนึง่ อยา่ งไรกต็ าม ในชว่ ง พ.ศ. ๒๕๕๗ นายจา้ งไดแ้ นะนาำ ใหน้ ายออ่ น นางโหม่ และนางสาวยนุ่ จง่ิ ไปดาำ เนนิ การข้ึนทะเบียนแรงงานตามกฎหมาย ท้ังสามคนจึงตัดสินใจข้ึนทะเบียนแรงงาน แต่ด้วยนายอ่อนและนางโหม่ ฐานะทางเศรษฐกจิ ไมด่ ี จงึ ไมม่ เี งนิ เพยี งพอในการจา่ ยคา่ นายหนา้ เพอื่ ขน้ึ ทะเบยี นผตู้ ดิ ตามแรงงานตา่ งดา้ วใหก้ บั บตุ รอกี ๒ คน คือ เดก็ ชายแสงหานและเดก็ ชายกองคำา เพอ่ื ทจ่ี ะแจง้ ต่อทางราชการไทยและทางราชการเมยี นมา ว่า เด็กท้งั สองคนเป็นสมาชกิ ครอบครัวของแรงงานตา่ งดา้ ว ดว้ ยเหตนุ ี้ จึงมเี พยี งนายอ่อน นางโหม่ และนางสาว ยุ่นจ่ิง ที่ได้รับการจัดทำาทะเบียนประวัติคนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้อยู่ในราชอาณาจักรไทยเป็นกรณีพิเศษ (ท.ร.๓๘/๑) โดยอำาเภอสนั ทราย จงั หวดั เชยี งใหม่ และกำาหนดเลขประจำาตัว ๑๓ หลกั ตอ่ มา เมอ่ื โครงการก่อสร้างในเขตเทศบาลเมืองแมโ่ จเ้ สร็จสิน้ ราว พ.ศ. ๒๕๕๘-๒๕๖๐ ทงั้ ครอบครวั กย็ า้ ยทอ่ี ยมู่ าอาศยั และทาำ งานกอ่ สรา้ งในเขต อาำ เภอแมร่ มิ จงั หวดั เชยี งใหม่ โดยระหวา่ งนนั้ เดก็ ชายแสงหานและ เด็กชายกองคำา กไ็ ดเ้ ริม่ ตน้ เขา้ รับการศกึ ษาในระดบั ช้นั อนุบาล ๑ ถึงอนบุ าล ๒ ณ โรงเรยี นบา้ นแมส่ า ระหว่าง ศกึ ษาอยโู่ รงเรยี นบา้ นแมส่ า เดก็ ชายแสงหาน และเดก็ ชายกองคาำ ไดร้ บั การกาำ หนดรหสั G เพอ่ื ตามนโยบายคา่ หวั การศึกษาของกระทรวงศึกษาธิการ แต่ยังไม่ได้มีกระบวนการรับรองสถานะบุคคลของเด็กทั้งสองในทะเบียน ราษฎรไทย กระทง่ั ปี พ.ศ. ๒๕๖๐ เมอ่ื โครงการก่อสรา้ งท่ี อาำ เภอแมร่ ิม จงั หวัดเชียงใหม่ เสรจ็ สิน้ ทางครอบครวั จึงยา้ ยมาอาศัยอยูท่ หี่ มบู่ า้ นพระตาำ หนัก ตำาบลสุเทพ อาำ เภอเมอื งเชยี งใหม่ จงั หวดั เชียงใหม่ เพ่ือทาำ งานกอ่ สร้าง จนถงึ ปจั จบุ นั และใน พ.ศ. ๒๕๖๐ นายออ่ น นางโหม่ และนางสาวยุน่ จง่ิ ไดผ้ า่ นการพสิ ูจนส์ ัญชาติเมยี นมาและ ได้รับการจัดทำาหนังสือเดินทางที่ออกโดยประเทศเมียนมา ในสถานะคนสัญชาติเมียนมา พร้อมกับมีใบอนุญาต ทำางานและเอกสารแสดงการได้รับสิทธิอาศัยช่ัวคราวเพ่ือทำางานในประเทศไทย จนถึงวันที่ ๓๑ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๖๓ ขณะทเ่ี ดก็ ชายแสงหานและเด็กชายกองคาำ ไม่ได้รบั การพิสจู นส์ ิทธใิ นสัญชาตดิ งั กล่าว หนังสือเดนิ ทางที่ออกโดยประเทศเมยี นมาให้แก่นายออ่ นนน้ั ระบุว่า เขามชี อ่ื ว่า “SAI AON” ในขณะ ทห่ี นังสอื เดินทางทอ่ี อกโดยประเทศเมยี นมาใหแ้ ก่นางโหม่ ระบุว่า เธอมีช่อื ว่า “NAN MO” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

187 ใน พ.ศ. ๒๕๖๐ เดก็ ชายแสงหานและเด็กชายกองคาำ ย้ายจากโรงเรยี นบ้านแมส่ า เข้ามาศกึ ษาต่อใน ระดบั ชนั้ ประถมศกึ ษาปีท่ี ๑ ณ โรงเรียนบา้ นห้วยทราย จงั หวดั เชยี งใหม่ โดยปจั จบุ นั ปีการศกึ ษา ๒๕๖๑ เดก็ ชายแสงหาน และเด็กชายกองคาำ กำาลงั ศกึ ษาในระดับชนั้ ประถมศกึ ษาปที ่ี ๒ ท้งั น้ี ระหว่างปีการศึกษา ๒๕๖๐ คณะทาำ งานโครงการบางกอกคลนิ ิกฯ ไดท้ ราบวา่ เด็กชายแสงหาน และเดก็ ชายกองคาำ ไดร้ บั คดั เลอื กเปน็ ตวั แทนของโรงเรยี นบา้ นหว้ ยทราย เขา้ แขง่ ขนั เครอ่ื งบนิ กระดาษพบั จนเปน็ ตัวแทนจังหวัดเข้าแข่งขันถึงระดับชิงแชมป์ประเทศไทยครั้งท่ี ๑๔ (พ.ศ. ๒๕๖๐) ซึ่งจัดโดยองค์การพิพิธภัณฑ์ วทิ ยาศาสตรแ์ หง่ ชาตริ ว่ มกบั สมาคมเครอื่ งบนิ กระดาษพบั โดยไดร้ บั รางวลั อนั ดบั ท่ี ๒ รอบคดั เลอื กจงั หวดั เชยี งใหม่ ส่วนปีการศึกษา ๒๕๖๑ เด็กชายแสงหานได้เข้าร่วมแข่งกิจกรรมประกวดและแข่งขันเครื่องร่อนแบบเดินตาม ป.๑-๓ ซง่ึ จดั โดยเครอื ขา่ ยพฒั นาคณุ ภาพการศกึ ษา อาำ เภอเมอื ง ๑ จงั หวดั เชยี งใหม่ สาำ นกั งานเขตพน้ื ทก่ี ารศกึ ษา ประถมศกึ ษาเชียงใหมเ่ ขต ๑ ปจั จบุ นั สมาชกิ ครอบครวั ทง้ั ๕ คนพกั อาศยั อยทู่ หี่ มบู่ า้ นพระตาำ หนกั ตาำ บลสเุ ทพ อาำ เภอเมอื งเชยี งใหม่ จังหวดั เชียงใหม่ ในเดอื นกรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ “ครพู ห่ี มอ่ ง” หรอื นายหมอ่ ง ทองดี ครฝู กึ การแขง่ ขนั เครอื่ งบนิ กระดาษ พบั ของเด็กชายแสงหานและเดก็ ชายกองคาำ ไดแ้ จ้งให้ทราบวา่ บุพการขี องเด็กชายทั้งสองได้ประสบความสำาเร็จ ท่ีจะจดทะเบียนการเกิดให้แก่เด็กชายทั้งสองแล้วในทะเบียนราษฎรเมียนมา แต่ยังไม่ได้ทำาหนังสือเดินทาง เมียนมา โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดกำาหนด สัมพันธภาพทางครอบครัวระหว่าง บุพการีท้ังสอง อนั ได้แก่ นายอ่อน บดิ า และนางโหม่ มารดา กบั บุตร ท้งั สาม อนั ได้แก่ นางสาวยุ่นจงิ เดก็ ชายแสงหาน และเดก็ ชายกองคาำ เพราะเหตุใด๔๗ โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จะเห็นว่า เพ่ือพิจารณาปัญหาเกี่ยวกับสิทธิและ หน้าที่ในทางครอบครัวระหว่างน้องแสงหานและน้องกองคำา ตลอดจนบุพการีท้ังสองและพ่ีสาว จะต้องเริ่มต้น พิจารณากรณีภายใต้กฎหมายขัดกันของรัฐเจ้าของศาล ซ่ึงหากเป็นการพิจารณาในประเทศไทย ก็จะต้องใช้ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขัดกนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เพราะเรอ่ื งดังกล่าวเปน็ เรอ่ื งความสัมพนั ธ์ระหว่างบุคคลใน ครอบครัว กลา่ วคือ ระหว่างบุคคลที่เปน็ บดิ า มารดา และบตุ ร อันมลี ักษณะเป็นนติ สิ มั พนั ธ์ตามกฎหมายเอกชน ทม่ี ีลกั ษณะระหวา่ งประเทศ แม้ไม่มกี ฎหมายขัดกันโลกในความเป็นจริง แต่ก็ปรากฏมหี ลกั กฎหมายขัดกนั สากลทช่ี ใี้ หใ้ ช้กฎหมาย ของรฐั เจา้ ของตวั บคุ คลของบดิ าทชี่ อบดว้ ยกฎหมายกำาหนดความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งบดิ ามารดาและบตุ ร แตห่ ากไม่ ปรากฏมีบดิ าทชี่ อบดว้ ยกฎหมาย หลักกฎหมายขดั กันสากลทช่ี ้ใี ห้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบคุ คลของมารดา กาำ หนดความสัมพันธร์ ะหวา่ งมารดาและบตุ ร แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ขอใหส้ งั เกตวา่ คาำ วา่ “รัฐเจา้ ของตวั บุคคล” มีความหมายถงึ “รัฐเจ้าของสญั ชาติ ของบุคคล” ในระบบกฎหมายขัดกันแบบ Civil Law ในขณะท่ี “รัฐเจ้าของตัวบุคคล” มีความหมายถึง “รัฐ เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาของบุคคล” ในระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law ๔๗ การสอบความรู้ช้ันปริญญาตรี ภาคปกติ วิชา น.๔๙๐/น.๔๙๑ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์ลำาปาง การสอบภาคแกต้ วั ประจาำ ปกี ารศึกษา ๒๕๖๑ วชิ าบังคบั ชนั้ ปที ี่ ๔ เมอ่ื วนั ท่ี ๑ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

188 ดังน้ัน ความสัมพันธร์ ะหวา่ งบุคคลในครอบครวั กลา่ วคือ ระหวา่ งบุคคลทเ่ี ป็นบิดา มารดา และบตุ ร ในระบบกฎหมายขดั กนั แบบ Civil Law จงึ เปน็ ไปตามกฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบพุ การหี ลกั ในครอบครวั ซงึ่ ในรายละเอยี ดยอ่ มหมายความว่า ในกรณีทีบ่ ิดาและมารดาสมรสกันตามกฎหมาย จงึ ต้องใชก้ ฎหมายสัญชาติ ของบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย ซ่ึงทำาหน้าที่เป็นบุพการีหลักในครอบครัว แต่ในกรณีท่ีไม่ปรากฏมีบิดาท่ีชอบด้วย กฎหมาย ก็จะต้องใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของมารดากำาหนดความสัมพันธ์ระหว่างมารดาและบุตร เพราะในสถานการณ์นี้ มารดาเปน็ บพุ การหี ลัก แตใ่ นระบบกฎหมายขัดกันแบบ Common Law ความสมั พนั ธร์ ะหว่างบิดา มารดา และบตุ ร จึงเป็น ไปตามกฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาตามกฎหมายเอกชนของบพุ การหี ลกั ในครอบครวั ซง่ึ ในรายละเอยี ดยอ่ ม หมายความวา่ ในกรณที ีบ่ ิดาและมารดาสมรสกันตามกฎหมาย จึงตอ้ งใช้กฎหมายภูมิลาำ เนาของบิดาทช่ี อบดว้ ย กฎหมาย ซง่ึ ทำาหนา้ ทเ่ี ปน็ บุพการีหลกั ในครอบครวั แตใ่ นกรณที ีไ่ ม่ปรากฏมีบดิ าทช่ี อบดว้ ยกฎหมาย กจ็ ะต้องใช้ กฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ิลำาเนาของมารดา กำาหนดความสัมพนั ธร์ ะหวา่ งมารดาและบุตร เพราะในสถานการณ์ นี้ มารดาเปน็ บุพการหี ลกั สาำ หรับกฎหมายขดั กนั ไทยวา่ ด้วยความสัมพันธ์ระหวา่ งบคุ คลในครอบครัว กล่าวคอื ระหว่างบุคคลที่ เปน็ บดิ า มารดา และบตุ ร ปรากฏตามมาตรา ๓๐ แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซ่ึง รบั รองให้ใช้กฎหมายของรฐั เจ้าของสัญชาติของบพุ การหี ลกั เมอ่ื ย้อนกลบั ม�พิจ�รณ�คว�มสมั พันธร์ ะหว่�งนอ้ งแสงห�นและนอ้ งกองคำ� ตลอดจนบพุ ก�รีทั้ง สองและพ่ีส�วต�มข้อเท็จจริงภ�ยใต้กฎหม�ยขัดกันแบบ Civil Law อันหม�ยรวมถึงกฎหม�ยขัดกันไทย และเมยี นม� จงึ อาจกล่าวสรุปไดว้ ่า ความสัมพันธ์ระหว่างนางโหม่ มารดา กับบุตรท้ังสาม กล่าวคือ (๑) ย่นุ จิง่ (๒) นอ้ งแสงหานและ (๓) นอ้ งกองคำา ย่อมเป็นไปตามกฎหมายสญั ชาติของมารดา อันได้แก่ กฎหมายเมียนมา ทั้งน้ี เพราะไม่มีก่อนการจดทะเบียนสมรสระหว่างนายอ่อน บิดา และนางโหม่ มารดา โดยกฎหมายขัดกัน เมียนมา กฎหมายท่ีมีผลบังคับความสัมพันธ์ระหว่างมารดานอกสมรสกับบุตรก็ย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรัฐ เจา้ ของภูมิลาำ เนาของมารดา เพราะกฎหมายขัดกันเมยี นมาเป็นกฎหมายขดั กนั แบบ Common Law จึงสรุปต่อ ไปได้ว่า กฎหมายขัดกันเมียนมาย่อมส่งอำานาจต่อไปยังกฎหมายขัดกันไทย เพราะนางโหม่มีภูมิลำาเนาอยู่ใน ประเทศไทย และกฎหมายขัดกันไทย อันได้แก่ มาตรา ๔๔๘ แหง่ พ.ร.บ. การขัดกนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ว่า ด้วยกลไกการย้อนส่ง ย่อมส่งอำานาจต่อไปยังกฎหมายแพ่งสาระบัญญัติว่าด้วยครอบครัวของประเทศไทย และ โดยกฎหมายนี้ ซงึ่ กไ็ มแ่ ตกตา่ งไปจากหลกั กฎหมายครอบครวั สากล บตุ รตามขอ้ เทจ็ จรงิ ของมารดายอ่ มมสี ถานะ บุคคลตามกฎหมายครอบครัวเป็นบุตรตามกฎหมายของมารดาเสมอ กฎหมายของนานารัฐไม่เรียกร้องให้มีการ จดทะเบียนรับรองบุตรแต่อย่างใด การก่อตั้งครอบครัวระหว่างมารดาและบุตรเกิดข้ึนในทันทีท่ีบุตรจุติในครรภ์ มารดา ในส่วนคว�มสัมพันธ์ระหว่�งน�ยอ่อน หรือน�ยจ�ยอ่อน บิด� กับครอบครัวต�มข้อเท็จจริงนั้น เมอ่ื เขาไมม่ คี วามสมั พนั ธท์ างกฎหมายกบั นางโหม่ มารดา เขาจงึ ไมอ่ าจมสี ถานะเปน็ บดิ าทชี่ อบดว้ ยกฎหมายของ บตุ รทง้ั ๓ คน ของนางโหม่ เวน้ แตใ่ นเวลาตอ่ มา เขาจะจดทะเบยี นสมรสกบั นางโหม่ หรอื มกี ารจดทะเบยี นรบั รอง ๔๘ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “ถา้ จะตอ้ งใชก้ ฎหมายตา่ งประเทศบงั คบั และตามกฎหมายตา่ งประเทศนนั้ กฎหมายทจ่ี ะใชบ้ งั คบั ไดแ้ กก่ ฎหมาย แห่งประเทศสยาม ใหใ้ ชก้ ฎหมายภายในแห่งประเทศสยามบังคับ มใิ ชก่ ฎเกณฑ์แห่งกฎหมายสยามว่าดว้ ยการขดั กนั แห่งกฎหมาย” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

189 บุตรตามข้อเท็จจริงของเขาที่เกิดจากนางโหม่ ดังนั้น ปัญหาต่อไปท่ีต้องพิจารณา ก็คือ นายอ่อนมีการ กระทำา อยา่ งใดอยา่ งหนึ่งดังกลา่ วหรอื ไม่ ? คำ�ตอบต่อปัญห�น้ี น่�จะปร�กฏในม�ตร� ๓๑ แหง่ พ.ร.บ. ว�่ ดว้ ยก�ร ขัดกันแห่งกฎหม�ย พ.ศ. ๒๔๘๑ ซึง่ บญั ญัตวิ �่ “การรับเปน็ บุตรชอบดว้ ยกฎหมายใหเ้ ปน็ ไปตามกฎหมาย สัญชาติของบิดาในขณะท่ีรับเป็นบุตร ถ้าหากในขณะนั้นบิดาได้ถึงแก่ความตายเสียแล้ว ก็ให้เป็นไปตาม กฎหมายสัญชาตขิ องบิดาในขณะท่ถี งึ แก่ความตาย” ข้อกฎหมายนท้ี ำาใหส้ รปุ ไดว้ า่ หากการรบั บุตรท้ัง ๓ คน เปน็ บตุ รทช่ี อบดว้ ยกฎหมายจะตอ้ งเปน็ ไปตามเงอื่ นไขทก่ี าำ หนดในกฎหมายเมยี นมา ซง่ึ เปน็ กฎหมายสญั ชาตขิ อง นายออ่ น ซงึ่ กฎหมายขดั กนั นเ้ี ปน็ กฎหมายขดั กนั แบบ Common Law จงึ ชใี้ หใ้ ชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนา และเมอ่ื นายออ่ นมภี มู ลิ าำ เนาในประเทศไทย กฎหมายขดั กนั เมยี นมาจงึ ชกี้ ลบั ใหใ้ ชก้ ฎหมายไทย ซงึ่ มาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ วา่ ดว้ ยกลไกแหง่ การย้อนส่ง จงึ ชใี้ หใ้ ชก้ ฎหมายเอกชนสาระ บญั ญตั ไิ ทยวา่ ดว้ ยครอบครวั ๔๙ ซง่ึ ยอมรบั ใหบ้ ดิ าตามขอ้ เทจ็ จรงิ กอ่ ตง้ั ครอบครวั ตามกฎหมายกบั บตุ รได้ เมอื่ บตุ ร ทง้ั สามของนางโหมเ่ ปน็ บตุ รตามขอ้ เทจ็ จรงิ ของนายออ่ น กฎหมายแพง่ สาระบญั ญตั ไิ ทยวา่ ดว้ ยครอบครวั กย็ อมรบั สิทธิของบิดาตามข้อเท็จจริงท่ีจะก่อต้ังครอบครัวตามกฎหมายมหาชนกับบุตร โดยไม่จำาต้องมีการจดทะเบียน สมรสกบั มารดาของบตุ ร แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม แมก้ ารจดทะเบยี นรบั รองบตุ รทาำ ไดต้ ามกฎหมายไทย แตห่ ากยงั ไมก่ าร จดทะเบยี นรับรองบตุ ร จึงสรปุ ในท่ีสุด “ไม่ได้ว่า” บุตรสามของนางโหม่มสี ถานะบุคคลตามกฎหมายครอบครวั เปน็ บตุ รที่ชอบดว้ ยกฎหมายของนายอ่อน และเมื่อย้อนกลับม�พิจ�รณ�กรณีต�มข้อเท็จจริงภ�ยใต้กฎหม�ยขัดกันแบบ Common Law ความสัมพันธ์ระหว่างนางโหม่มารดาและบุตรทั้งสาม ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาของ มารดา ซง่ึ ก็คอื ประเทศไทย กรณีจงึ เป็นไปตามกฎหมายไทยดังกลา่ วมาแล้ว น่ันก็คือ กฎหมายไทยยอมรับใน ลกั ษณะเดยี วกบั กฎหมายครอบครวั ของนานาอารยประเทศ กลา่ วคอื บตุ รตามขอ้ เทจ็ จรงิ ของมารดายอ่ มมสี ถานะ บุคคลตามกฎหมายครอบครัวเป็นบุตรท่ีชอบด้วยกฎหมายของมารดาอย่างไม่มีเงื่อนไข จึงสรุปว่า แม้ภายใต้ กฎหมายขัดกันในระบบ Common Law บุตรท้ังสามก็ย่อมมีสถานะเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของนางโหม่ อยา่ งไมม่ ีเงอื่ นไขใดๆ ในขณะท่ีคว�มสัมพันธ์ระหว่�งน�ยอ่อนและบุตรทั้งส�มภ�ยใต้กฎหม�ยขัดกันแบบ Common Law นนั้ กรณกี ย็ อ่ มเปน็ ไปตามกฎหมายของรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาตามกฎหมายเอกชนของบดิ าตามขอ้ เทจ็ จรงิ ซง่ึ ก็คอื กฎหมายไทยอันเปน็ กฎหมายของของรัฐเจา้ ของภมู ลิ ำาเนาของนายออ่ น ดงั ที่เราไดว้ นิ จิ ฉัยแล้ว แม้การจด ทะเบยี นรับรองบตุ รทำาไดต้ ามกฎหมายไทย แตห่ ากยงั ไมก่ ารจดทะเบยี นรบั รองบุตร จึงสรุปในท่สี ดุ “ไม่ได้วา่ ” บุตรสามของนางโหม่มีสถานะบุคคลตามกฎหมายครอบครัวเปน็ บุตรทีช่ อบดว้ ยกฎหมายของนายออ่ น โดยสรุป (๑) จะตอ้ งใชก้ ฎหมายของรัฐเจ้าของตวั บคุ คลของนางโหม่มารดา (ซง่ึ อาจจะเปน็ กฎหมาย สญั ชาตหิ ากเปน็ การพจิ ารณาภายใตก้ ฎหมายขดั กนั แบบ Civil Law หรอื กฎหมายภมู ลิ ำาเนา หากเปน็ การพจิ ารณา ภายใต้กฎหมายขัดกันแบบ Common Law) กำาหนดความสัมพันธ์ระหว่างนางโหม่ มารดา กับบุตรทั้งสาม กล่าวคือ คุณย่นุ จิง/นอ้ งแสงหาน/น้องกองคำา และ (๒) จะต้องใชก้ ฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคลของนายอ่อน ๔๙ เป็นไปตามมาตรา มาตรา ๑๕๕๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์พ.ศ. ๒๔๖๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พระราชบญั ญตั แิ กไ้ ขเพมิ่ เตมิ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ (ฉบบั ท่ี ๑๙) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซง่ึ บญั ญตั วิ า่ “การเปน็ บตุ รชอบดว้ ยกฎหมายตาม มาตรา ๑๕๔๗ ให้มีผลนับแต่วันที่เด็กเกิด แต่ท้ังนี้จะอ้างเป็นเหตุเส่ือมสิทธิของบุคคลภายนอกผู้ทำาการโดยสุจริตในระหว่างเวลาต้ังแต่ เดก็ เกดิ จนถึงเวลาทีบ่ ิดามารดาได้สมรสกนั หรอื บิดาไดจ้ ดทะเบยี นว่าเปน็ บุตรหรอื ศาลพิพากษาถึงท่สี ดุ วา่ เป็นบตุ รไมไ่ ด้” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

190 บดิ า (ซง่ึ อาจจะเปน็ กฎหมายสัญชาตหิ ากเป็นการพจิ ารณาภายใต้กฎหมายขดั กันแบบ Civil Law หรอื กฎหมาย ภูมิลำาเนา หากเป็นการพิจารณาภายใต้กฎหมายขัดกันแบบ Common Law) กำาหนดความสัมพันธ์ระหว่าง นายออ่ นบิดาและบุตรทั้งสาม ขอให้ตระหนักในท่ีสุดว่า เมื่อท้ังนางโหม่ มารดา และนายอ่อน บิดา อาศัยอยู่ในประเทศไทย จึงมี ภูมิลำาเนาอยู่ในประเทศไทย ในท้ายที่สุด ไม่ว่า กรณีจะพิจารณาภายใต้กฎหมายขัดกันแบบ Civil Law หรือ Common Law กฎหมายทใ่ี ชก้ าำ หนดสมั พนั ธภาพระหว่างคนในครอบครัวน้ี จึงได้แก่ กฎหมายไทย การกลา่ วอา้ งกฎหมายไทยหรอื กฎหมายเมยี นมาในรฐั ตา่ งประเทศ ยอ่ มจะตอ้ งมกี ารพสิ จู นค์ วามมอี ยู่ และสาระของกฎหมายนี้จนเปน็ ที่พอใจของรฐั ต่างประเทศผรู้ ับรองใชก้ ฎหมายนี้ และรัฐต่างประเทศดังกล่าวมัก ไม่ยอมรับใช้กฎหมายน้ี หากการใช้กฎหมายน้ีจะนำาไปสู่ผลที่ขัดต่อความสงบเรียยร้อยและศีลธรรมอันดีของ ประชาชนในประเทศน้นั หลักคดิ นี้ปรากฎเชน่ กันในกฎหมายขดั กนั ไทยอันไดแ้ ก่ มาตรา ๘๕๐ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ สำาหรับการยอมรับกฎหมายต่างประเทศในศาลไทย และ มาตรา ๕๕๑ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ สำาหรบั เงือ่ นไขในการปรบั ใชก้ ฎหมายต่างประเทศใน สังคมไทย ๑๐.๖ กรณีศึกษ�น�ยเบอร์น�ร์ด อิมิล ยเู ลยี ส เออรเ์ สต์ เชดี : ก�รเลือกกฎหม�ยท่ีมี ผลกำ�หนดมรดกของคนไร้สญั ช�ติ ซง่ึ อ�ศัยอย่ใู นประเทศไทย นายเบอรน์ ารด์ อมิ ลิ ยเู ลยี ส เออรเ์ สต์ เชดี มสี ญั ชาตเิ ดนมารก์ โดยกาำ เนดิ ตอ่ มาเมอ่ื อายุ ๕ ปี ครอบครวั ไดอ้ พยพออกมาจากประเทศเดนมาร์ก เพราะบดิ าของเขาไดต้ ดั สนิ ใจไปทาำ งานให้แก่บรษิ ทั อีสต์อนิ เดียนคอมปา นีของอังกฤษในประเทศเมียนมา เมอ่ื พ.ศ. ๒๔๓๔ นายเบอร์นาร์ดฯ ได้แปลงสัญชาติเป็นคนองั กฤษ แตต่ ามใบสำาคัญแสดงการแปลง ชาตทิ ่นี ายเบอรน์ าร์ดฯ เมอื่ พ.ศ. ๒๔๓๔ ยอมรับใหน้ ายเบอรน์ าร์ดฯ มสี ถานะเป็นอังกฤษได้แตเ่ ฉพาะภายใน “อาณาเขตทอ่ี ยใู่ นปกครองขององั กฤษในประเทศเมยี นมาเทา่ นน้ั ” (ตามมาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. อนิ เดยี ฉบบั ท่ี ๓๐ ค.ศ. ๑๘๕๒) แต่อย่างไรก็ตาม ตามกฎหมายเดนมาร์ก บุคคลผู้น้ีเสียสัญชาติเดนมาร์กซ่ึงเป็นสัญชาติโดยการเกิด แล้วตง้ั แต่ไดแ้ ปลงชาติเป็นคนในบงั คับองั กฤษในประเทศเมียนมา ภายหลงั ออกจากประเทศเมียนมา นายเบอรน์ ารด์ ฯ กม็ า ต้งั ถิ่นฐานท่อี ยู่เปน็ หลักแหล่งในกรุงเทพฯ บคุ คลน้มี ไิ ด้เคยย่นื เร่อื งราวขอแปลงสัญชาตเิ ปน็ คนไทยเลย เมอ่ื วนั ท่ี ๒ มนี าคม ค.ศ. ๑๙๗๕ นายเบอรน์ ารด์ ฯ ไดท้ าำ พนิ ยั กรรมฉบบั หนง่ึ มนี ายโจ สไมลซ์ งึ่ มสี ญั ชาติ เดนมาร์กลงลายมือชื่อเป็นพยานผู้ทำาพินัยกรรมได้ต้ังนายจอห์น อาร์ ซี ไลออนส์เป็นผู้จัดการทรัพย์มรดก พนิ ยั กรรมน้ีทำาในประเทศไทย คร้นั ณ วนั ท่ี ๑๙ เมษายน พ.ศ. ๒๕๓๖ นายเบอร์นารด์ ฯ ก็ถึงแกก่ รรมลงท่ีกรงุ เทพฯ ๕๐ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “ในกรณที จ่ี ะตอ้ งใชก้ ฎหมายตา่ งประเทศบงั คบั ถา้ มไิ ดพ้ สิ จู นก์ ฎหมายนน้ั ใหเ้ ปน็ ทพ่ี อใจแกศ่ าล ใหใ้ ชก้ ฎหมาย ภายในแห่งประเทศสยาม” ๕๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ให้ใช้กฎหมายน้ันเพียงไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม อันดีของประชาชนแห่งประเทศสยาม” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

191 ดังน้ัน นายจอห์น อาร์ ซี ไลออนส์ซ่ึงเป็นคนในบังคับอังกฤษจึงได้ร้องขอต่อศาลไทยให้ตั้งตนเป็น ผจู้ ัดการทรพั ยม์ รดกของนายเบอร์นาร์ดฯ คำาถาม กค็ ือ (๑) ความสมบรู ณข์ องพินยั กรรมในทางเนือ้ หาของนายเบอรน์ าร์ดฯ ตกอยูภ่ ายใต้ กฎหมายของประเทศใดบา้ ง ? เพราะเหตุใด ? (๒) ความสมบรู ณข์ องพินยั กรรมในทางแบบของนายเบอร์ นารด์ ฯตกอยู่ภายใต้ กฎหมายของประเทศใดบา้ ง ? เพราะเหตใุ ด ? โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ถา้ นติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชนมลี กั ษณะระหวา่ ง ประเทศ นติ ิสัมพันธน์ น้ั กจ็ ะตกอยูภ่ ายใต้ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ หากไม่มขี อ้ ยกเว้น กลไกแห่งกฎหมายขัดกนั ปรากฎขึน้ ในขอ้ เทจ็ จริง จากขอ้ เทจ็ จรงิ จะเหน็ วา่ โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล มรดกของนายเบอรน์ ารด์ ฯ มลี ักษณะระหว่างประเทศอย่างแน่นอนเนอ่ื งจากความเปน็ ตา่ งดา้ วของเจา้ มรดก ดงั น้นั พินยั กรรมของบคุ คลนี้ จงึ ตกอยภู่ ายใต้ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ และในสถานการณเ์ ชน่ นกี้ ย็ อ่ มไมม่ ขี อ้ ยกเวน้ กลไกแหง่ กฎหมายขัดกนั ปรากฎขนึ้ อยา่ งแน่นอน โดยหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วยนิติกรรม นิติกรรมอาจจะไม่สมบูรณ์เพราะความบกพร่องของตัว นิติสัมพันธ์ก็ได้ หรือเพราะความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรมก็ได้ ดังน้ัน พินัยกรรมจะสมบูรณ์หากพินัยกรรม สมบรู ณ์ทงั้ ในทางแบบและเนอื้ หา เราจึงจะต้องมาพจิ ารณาความสมบรู ณ์ของพินยั กรรมในท้งั ๒ กรณี ความสมบรู ณใ์ นทางเนอ้ื หาของพนิ ยั กรรมของนายเบอรน์ ารด์ ฯ ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายของประเทศ ใดบา้ ง? เพราะเหตุใด? กรณีน้ีก็จะต้องแยกความสมบูรณ์ในทางเน้ือหาของพินัยกรรมในส่วนที่เกี่ยวกับสังหาริมทรัพย์ ออก จากความสมบูรณ์ในทางเนื้อหาของพินัยกรรมในสว่ นที่เก่ียวกบั อสังหารมิ ทรพั ย์ ความสมบูรณใ์ นทางเนอื้ หาของพนิ ัยกรรมในส่วนทเ่ี กยี่ วกับสงั หารมิ ทรัพย์ ความสมบูรณใ์ นทางเนอ้ื หาของพนิ ยั กรรมท่ีมกั เกดิ ข้นึ ก็คอื ปญั หาความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรม เอง ภายใตม้ าตรา ๓๙ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ความสามารถของผทู้ าำ พนิ ยั กรรม ยอ่ มตกอย่ภู ายใตก้ ฎหมายแหง่ สญั ชาตขิ องบคุ คลในขณะทที่ ำาพนิ ยั กรรม ดังนั้น ความสมบูรณ์ของพินัยกรรมในส่วนท่ีเก่ียวกับสังหาริมทรัพย์จึงตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่ง สญั ชาตขิ องบคุ คลในขณะทท่ี ำาพนิ ยั กรรม สว่ นความสมบรู ณข์ องพนิ ยั กรรมในสว่ นทเ่ี กย่ี วกบั สงั หารมิ ทรพั ยจ์ งึ ตก อยู่ภายใต้กฎหมายแหง่ ถ่นิ ที่อสังหารมิ ทรัพยต์ ้ังอยู่ ในการปรับข้อกฎหมายต่อข้อเทจ็ จริง แม้ความสมบูรณ์ของพินยั กรรมของนายเบอรน์ าร์ดฯ ในส่วนที่ เกย่ี วกบั สงั หารมิ ทรัพย์จะตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่งสญั ชาติของเขาในขณะท่ที าำ พินยั กรรม แต่จะเหน็ วา่ บุคคล ผ้นู เ้ี ป็นบคุ คลไรส้ ญั ชาติ เขาเคยมีสญั ชาติเดนมาร์กโดยการเกดิ แต่เสยี สญั ชาตนิ ี้เสียแล้ว ส่วนสญั ชาตอิ ังกฤษของ เขาก็มผี ลแต่เพยี งในประเทศเมยี นมา จึงเกิดปญั หาวา่ จะนาำ กฎหมายใดมาใชแ้ ทนกฎหมายแห่งสญั ชาติของผู้ทำาพนิ ยั กรรม ? ภายใตม้ าตรา ๖ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ถา้ จะต้องใช้กฎหมายแหง่ สัญชาตแิ ก่บคุ คล แตบ่ คุ คลไมม่ สี ญั ชาติ กใ็ หน้ ำากฎหมายแห่งภมู ิลาำ เนาของบุคคลมาใช้แทน ดงั นนั้ ความ สมบูรณ์ของพินัยกรรมของนายเบอร์นาร์ดฯ ในส่วนที่เก่ียวกับสังหาริมทรัพย์ จึงตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่ง ภมู ิลำาเนาของเขา ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

192 จงึ ต้องพิจารณาวา่ เขามีภูมิลำาเนาอยู่ท่ใี ด ? ตามข้อเท็จจริงปรากฎว่า นายเบอรน์ ารด์ ฯ กม็ า ตงั้ ถ่ินฐานทอี่ ยู่เปน็ หลกั แหลง่ ในกรุงเทพฯ เขาจงึ มี ภูมลิ ำาเนาอยู่ในประเทศไทยโดยผลของ ป.พ.พ. มาตรา ๓๗ สถานที่อยอู่ ันเป็นแหลง่ สาำ คัญอยูใ่ นประเทศไทย ดังน้ัน จึงต้องนำากฎหมายไทย กล่าวคือ ป.พ.พ. ว่าด้วยมรดกมาใช้กำาหนดความสามารถของผู้ทำา พินยั กรรมในสว่ นที่เกี่ยวกบั สังหาริมทรพั ย์ของนายเบอรน์ าร์ดฯ ความสมบรู ณใ์ นทางเน้ือหาของพินัยกรรมในส่วนทเี่ ก่ียวกับสงั หาริมทรัพย์ แต่มาตรา ๓๙ ใช้กับความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรมในส่วนที่เกี่ยวกับมรดกสังหาริมทรัพย์เท่านั้น ไม่รวมไปถึงความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรมในส่วนท่ีเกี่ยวกับมรดกอสังหาริมทรัพย์ เพราะตามหลักกฎหมาย ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ทุกปัญหาท่ีเก่ียวกับอสังหาริมทรัพย์ย่อมตกอยู่ภายใต้ กฎหมายแห่งถ่ินที่อสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ ดังน้ัน ความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรมในส่วนที่เกี่ยวกัมรดก อสังหาริมทรพั ยจ์ ึงตกอยู่ภายใตก้ ฎหมายแหง่ ถ่ินทอ่ี สงั หารมิ ทรัพย์ตงั้ อยู่ มิใชก่ ฎหมายแหง่ บุคคล ดังนั้น เม่ือความสมบูรณ์ในทางเนื้อหาของพินัยกรรมในส่วนที่เก่ียวกับอสังหาริมทรัพย์ของนาย เบอร์นาร์ดฯย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายแห่งถิ่นที่อสังหาริมทรัพย์ต้ังอยู่ ดังน้ัน ถ้าอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ใน ประเทศไทย ก็จะต้องนำากฎหมายไทย กล่าวคือ ป.พ.พ. ว่าด้วยมรดกมาใช้กำาหนดความสามารถในการทำา พนิ ยั กรรมของนายเบอร์นารด์ ฯ ในสว่ นท่ีเกยี่ วกบั อสงั หารมิ ทรพั ย์ แตถ่ า้ อสังหารมิ ทรัพย์ตัง้ อยู่นอกประเทศไทย ก็จะต้องนำากฎหมายมรดกของต่างประเทศมาใช้กำาหนดความสามารถในการทำาพินัยกรรมในส่วนท่ีเกี่ยวกับ อสงั หารมิ ทรพั ยข์ องเขา ความสมบูรณใ์ นทางแบบของพินยั กรรมของนายเบอร์นารด์ ฯ ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายของประเทศ ใดบา้ ง ? เพราะเหตใุ ด ? กรณีนี้ก็จะต้องแยกความสมบูรณ์ในทางแบบของพินัยกรรมในส่วนท่ีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ออก จากความสมบรู ณ์ในทางแบบของพินยั กรรมในส่วนทเี่ ก่ียวกบั สงั หาริมทรัพยเ์ ชน่ กัน ความสมบูรณใ์ นทางแบบของพินยั กรรมในสว่ นทเ่ี ก่ียวกับอสังหาริมทรพั ย์ แต่แบบแห่งพินยั กรรมในสว่ นทีเ่ ก่ียวกบั อสงั หารมิ ทรพั ย์นัน้ ตกอยู่ภายใตม้ าตรา ๓๗ แห่ง พ.ร.บ. ว่า ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ มาตรานี้กำาหนดให้ความสมบูรณ์ในทางแบบของพินัยกรรมตกอยู่ ภายใตก้ ฎหมายตกอยูภ่ ายใต้กฎหมายแห่งถิ่นทีอ่ สังหาริมทรพั ย์ตงั้ อยู่ ดงั นั้น ถา้ มรดกอสังหารมิ ทรัพย์ตงั้ อยใู่ นประเทศไทย ก็จะต้องนาำ กฎหมายไทย กลา่ วคือ ป.พ.พ. ว่า ด้วยมรดกมาใช้กำาหนดความสมบูรณ์ในทางแบบของพินัยกรรมในส่วนท่ีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ของนาย เบอร์นาร์ดฯ แต่ถ้าอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่นอกประเทศไทย ก็จะต้องนำากฎหมายมรดกของต่างประเทศมาใช้ กาำ หนดความสมบูรณ์ในทางแบบของพินยั กรรมในสว่ นที่เกีย่ วกับอสังหารมิ ทรพั ย์ของเขา ความสมบูรณใ์ นทางแบบของพินยั กรรมในส่วนท่เี กี่ยวกับสงั หาริมทรัพย์ สว่ นแบบแหง่ พินยั กรรมในสว่ นทเี่ กย่ี วกับสังหาริมทรพั ย์นนั้ ตกอยู่ภายใตม้ าตรา ๔๐ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ มาตราน้ีกำาหนดให้ความสมบูรณ์ในทางแบบของพินัยกรรมในส่วนท่ี เก่ียวกับสังหาริมทรัพย์ตกอยู่ภายใต้กฎหมายของ ๒ ประเทศ ดังต่อไปนี้ ประเทศใดประเทศหน่ึง กล่าวคือ กฎหมายแหง่ ถ่นิ ท่ที ำาพินยั กรรม หรือกฎหมายแหง่ สญั ชาตขิ องผทู้ าำ พินยั กรรมในขณะท่ที าำ พินยั กรรมนัน้ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

193 ดงั น้นั พนิ ัยกรรมในส่วนทีเ่ ก่ยี วกบั สงั หาริมทรัพย์ของนายเบอรน์ ารด์ ฯ จะไม่เป็นโฆฆะหากได้ทาำ โดย ถูกต้องตามแบบท่ีกฎหมายแห่งถ่ินที่ทำาพินัยกรรม หรือหากไม่ถูกต้องตามแบบท่ีกฎหมายมรดกไทยกำาหนด พนิ ยั กรรมในสว่ นทเ่ี กย่ี วกบั สงั หารมิ ทรพั ยข์ องเขากอ็ าจจะไมเ่ ปน็ โฆฆะหาก ไดท้ าำ โดยถกู ตอ้ งตามแบบทกี่ ฎหมาย กฎหมายแห่งสัญชาตขิ องผูท้ าำ พนิ ัยกรรมในขณะที่ทาำ พนิ ัยกรรมนั้นกำาหนด แต่ตามข้อเทจ็ จรงิ เม่ือนายเบอร์นาร์ดฯ เป็นคนไร้สัญชาติทีม่ ีภูมลิ ำาเนาในประเทศไทย และเขาก็ทาำ พนิ ยั กรรมในขณะท่ีเสยี สญั ชาตเิ ดนมารก์ และองั กฤษแลว้ ดงั นั้น โดยผลของมาตรา ๖ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กฎหมายแหง่ ภมู ลิ ำาเนาของเขาในขณะทท่ี าำ พนิ ยั กรรมนน้ั จะถกู นาำ มาใชแ้ ทนกฎหมาย แห่งสัญชาติของเขาในขณะที่ทำาพินัยกรรมน้ัน และดังที่ศึกษา แล้วว่า เขามีภูมิลำาเนาในประเทศไทย ดังนั้น จึงต้องนำากฎหมายไทย กล่าวคือ ป.พ.พ. ว่าด้วยมรดกมาใช้กำาหนดแบบของพินัยกรรมในส่วนที่เก่ียวกับ สังหารมิ ทรพั ยข์ องนายเบอรน์ าร์ดฯ อกี ดว้ ย หรอื แมม้ าตรา ๔๐ จะอนุญาตใหน้ ำากฎหมายแห่งถ่ินทีท่ ำาพนิ ยั กรรมมาใชก้ าำ หนดแบบของพินยั กรรม ในส่วนท่ีเกี่ยวกบั สงั หาริมทรัพยข์ องนายเบอรน์ ารด์ ฯ หากพนิ ัยกรรมเปน็ โฆฆะตามกฎหมายแห่งสัญชาตขิ องเขา ในขณะทที่ ำาพนิ ยั กรรมนน้ั แตเ่ มอื่ นายเบอรน์ ารด์ ฯ ทำาพนิ ยั กรรมในประเทศไทย กฎหมายแหง่ ถนิ่ ทท่ี ำาพนิ ยั กรรม ก็คอื กฎหมายมรดกไทยอีกเชน่ กัน ดังน้ัน จากขอ้ เท็จจรงิ ทเี่ กิดขน้ึ กฎหมายไทยจึงเป็นกฎหมายทมี่ ีผลกำาหนดทงั้ ความสามารถของผู้ทำา พินัยกรรมและแบบของพินัยกรรมท่ีเก่ียวกับสังหาริมทรัพย์ ตลอดจนความสามารถของผู้ทำาพินัยกรรม และ แบบของพินัยกรรมทเี่ กี่ยวกับอสังหารมิ ทรพั ย์ท่ตี ง้ั อยใู่ นประเทศไทย ส่วนกฎหมายมรดกต่างประเทศอาจถูกนำามาใช้ต่อการพิจารณาความสมบูรณ์ท้ังในทางแบบ และ เนอ้ื หาของพนิ ัยกรรมที่เก่ียวกบั อสังหาริมทรัพยท์ ่ีตั้งอย่นู อกประเทศไทย ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

194 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

195 บทสรปุ นติ ิสัมพันธ์ระหวา่ ง เอกชนVSเอกชน “กฎหมายระหวา่ งประเทศ (International Law)” กค็ อื กฎหมายทใี่ ชต้ อ่ นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งหลายรฐั ซึ่งอาจจะเปน็ ความสมั พันธท์ ีเ่ กิดขึน้ ระหวา่ งรฐั โดยตรงหรอื โดยออ้ ม กลา่ วคือ โดยผ่านบุคคลหรือทรพั ยส์ ินหรือ ดนิ แดนซ่งึ อยภู่ ายใต้อาำ นาจอธิปไตยของรัฐ สว่ น “คดีบุคคล” ในภาษาไทยหรือ “Private (เอกชน)” ยอ่ มหมาย ถงึ บคุ คลทมี่ ใิ ชร่ ฐั หรอื องคอ์ งคข์ องรฐั ซง่ึ เปน็ ความเขา้ ใจอยา่ งตรงกนั ทวั่ ไปวา่ เอกชนยอ่ มหมายถงึ ทงั้ (๑) บคุ คล ธรรมดา และ (๒) นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ดังน้ัน “กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Private International Law)” ยอ่ มหมายถงึ กฎหมายทใ่ี ชบ้ งั คับตอ่ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนที่มีความเกย่ี วข้องกบั หลายรัฐ จึงเกิดองคป์ ระกอบตา่ งด้าวในตวั นติ ิสมั พนั ธ์ โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทมี่ ลี กั ษณะภายใน กย็ อ่ มตก อยภู่ ายใตก้ ฎหมายภายในของรฐั ทม่ี อี าำ นาจอธปิ ไตยเหนอื นติ สิ มั พนั ธน์ น้ั กลา่ วคอื รฐั ทมี่ จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ นั้น เหตุผลอันเป็นปรัชญาพ้ืนฐานในเร่ืองนี้ไม่มีใครโต้แย้ง เม่ือมีรัฐเดียวท่ีมีอำานาจอธิปไตยเหนือทั้งบุคคล นิติสัมพันธ์ และวัตถุแห่งนิติสัมพันธ์ ก็เป็นท่ียอมรับให้ใช้กฎหมายของรัฐดังกล่าวกำาหนดความสมบูรณ์ของ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

196 นติ สิ มั พนั ธท์ ม่ี ลี กั ษณะภายในดงั กลา่ ว ไมว่ า่ จะมกี ารกลา่ วอา้ งนติ สิ มั พนั ธด์ งั กลา่ วนใ้ี นศาลของรฐั ทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ ว กบั นติ ิสมั พันธเ์ อง หรอื ในศาลของรัฐท่ีไมม่ ีจดุ เกาะเก่ยี วกบั นิติสัมพันธ์เลย แตส่ าำ หรบั นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนมลี กั ษณะระหวา่ งประเทศนน้ั กรณยี อ่ มจะมปี ญั หาหากจะใชก้ ฎหมาย ภายในของรฐั ใดรฐั หนงึ่ ขอใหส้ งั เกตวา่ เมอื่ นติ สิ มั พนั ธม์ จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั หลายรฐั จงึ ไมม่ รี ฐั ใดรฐั หนง่ึ ทม่ี เี ขตอาำ นาจ อยา่ งมปี ระสทิ ธภิ าพแทจ้ รงิ เหนอื นติ สิ มั พนั ธ์ หากนติ สิ มั พนั ธน์ ม้ี คี วามชอบดว้ ยกฎหมายภายในของรฐั หนง่ึ กอ็ าจ ไมช่ อบดว้ ยกฎหมายภายในของอกี รฐั หนึ่ง ดงั นัน้ โดยหลกั กฎหมายจารีตประเพณรี ะหวา่ งประเทศท่ียอมรบั กัน ตลอดมา จึงยอมรับให้ใช้ “กฎหมายระหวา่ งประเทศ” บงั คบั ต่อนิตสิ มั พันธข์ องเอกชนทม่ี ีจดุ เกาะเกี่ยวท่แี ท้จรงิ กบั หลายรฐั อะไรคอื ผลของก�รไมใ่ ชก้ ฎหม�ยระหว�่ งประเทศตอ่ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะ ระหว�่ งประเทศ ? หากฝา่ ยตลุ าการไทยหรอื ฝา่ ยบรหิ ารไทยใชก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศตอ่ นติ สิ มั พนั ธท์ มี่ ลี กั ษณะระหวา่ ง ประเทศ การกระทำาดังกล่าวขององค์กรของรัฐไทยก็อาจจะไม่มีผลบังคับในรัฐต่างประเทศ ท้ังที่การกระทำาดัง กล่าวอาจจะชอบด้วยกฎหมายไทย ดังนั้น ในยุคโลกาภิวัตน์นี้ นานารัฐจึงพยายามที่จะผลักดันให้นักกฎหมาย ภายในตระหนกั ถงึ ความสำาคญั ในการปรับใชก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศต่อนิตสิ มั พนั ธข์ องเอกชน เราคงจาำ ไดถ้ งึ วิกฤตการณ์ทางเศรษฐกิจในประเทศไทยในราว พ.ศ. ๒๕๔๐ – ๒๕๔๒ กเ็ ปน็ ผลมาจาก ความไมต่ ระหนกั ตอ่ ปญั หาความชอบดว้ ยกฎหมายของสญั ญาทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ นกั กฎหมายไทยในยคุ นนั้ ไม่เหน็ ความสำาคัญท่ีจะทำาสัญยาให้ชอบด้วยหลกั กฎหมายระหว่างประเทศ ทงั้ ที่สัญญานนั้ มีลักษณะระหวา่ ง ประเทศ และหากมีการผิดสญั ญาดงั กล่าว คสู่ ัญญาฝา่ ยทเ่ี ป็นลกู หน้ไี ม่มีทรพั ยส์ นิ เพยี งพอที่จะให้บังคบั ชาำ ระหนี้ ในประเทศไทย แตเ่ มอื่ สญั ญานนั้ เปน็ ไปภายใตก้ ฎหมายไทยโดยไมค่ าำ นงึ ถงึ ความชอบดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศ จงึ เปน็ ผลใหส้ ญั ญาจาำ นวนมากไมอ่ าจบงั คบั ไดใ้ นรฐั ตา่ งประเทศซงึ่ เปน็ รฐั เจา้ ของสญั ชาตหิ รอื ภมู ลิ าำ เนาของลกู หน้ี หรอื ซง่ึ เป็นรัฐเจา้ ดินแดนอนั เป็นถ่ินท่ตี งั้ ของทรพั ยส์ นิ ทีอ่ าจนำามาบงั คับการตามหน้ีทมี่ ีตามสญั ญา ดังนัน้ จึงสรุป ไดว้ า่ หากไม่ใช้กฎหมายระหว่างประเทศตอ่ นิตสิ ัมพนั ธข์ องเอกชนท่มี ลี กั ษณะระหว่างประเทศ นติ ิสัมพันธน์ ัน้ ก็ อาจจะไม่มีผลบังคับในรัฐต่างประเทศ โดยผลของเรื่อง หากนิติสัมพันธ์มีลักษณะระหว่างประเทศใดเป็นไปโดย ชอบดว้ ยกฎหมายระหว่างประเทศ นติ สิ มั พนั ธน์ นั้ ก็จะมีความชอบดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศ กล่าวคือ อาจ กล่าวอา้ งผลทางกฎหมายของนติ ิสัมพนั ธน์ ้นั ได้ในทกุ ประเทศ แม้นิติสัมพันธ์จะมีลักษณะภายใน ไม่ปรากฏการขัดกันแห่งกฎหมายของรัฐอธิปไตยในนิติสัมพันธ์ ก็ตาม ก็เป็นความถูกต้องตามกฎหมายระหว่างประเทศท่ีจะใช้กฎหมายภายในของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติ สมั พนั ธบ์ งั คบั ตอ่ นติ สิ มั พนั ธ์ คาำ พพิ ากษาของศาลทใี่ ชก้ ฎหมายดงั กลา่ วจงึ มผี ลกลา่ วอา้ งไดท้ ว่ั โลก มใิ ชเ่ พยี งภายใน รัฐเจ้าของกฎหมาย เพราะการใช้กฎหมายดังกล่าวต่อนิติสัมพันธ์เป็นการกระทำาท่ีชอบด้วยกฎหมายระหว่าง ประเทศ นติ ิสมั พันธน์ น้ั กย็ ่อมมคี วามชอบดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศ กล่าวคอื อาจกล่าวอา้ งผลทางกฎหมาย ของนิติสัมพนั ธ์น้นั ไดใ้ นทกุ ประเทศ จะเห็นว่� คว�มเป็นระหว่�งประเทศในท่ีนี้ ก็คือ คว�มเชื่อในอำ�น�จอธิปไตยของรัฐ ซึ่งเป็น คว�มช่อื ส�กล เป็นทีย่ อมรบั ในทุกประเทศของโลก แตย่ ังมีอกี คว�มเช่อื ทเ่ี ร่ิมตน้ ชดั เจนในวนั ที่ ๑๐ ธนั ว�คม พ.ศ. ๒๔๙๑/ค.ศ. ๑๙๔๘ ผ่�นปฏญิ ญ�ส�กลว�่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซง่ึ สมชั ช�ใหญ่ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

197 แหง่ สหประช�ช�ติได้ประก�ศคว�มเช่อื ในสงิ่ ทเ่ี รยี กว�่ “สทิ ธิมนษุ ยชน (Human Rights)” ซ่งึ มอี นุสัญญ� และปฏิญญ�ระหว่�งประเทศต�มม�อกี ม�กม�ย ประเทศไทยกเ็ พง่ิ ผา่ นพน้ จากการถกู บอยคอต เพราะมกี ารละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนในประเทศไทยหลาย สถานการณ์ทท่ี ่ีอธบิ ายไมไ่ ด้ จนมกี ารประกาศใน พ.ศ. ๒๕๖๐๑ ใหเ้ ป็นปีทปี่ ระเทศไทยมวี าระแห่งชาตเิ ป็นเรื่อง สทิ ธิมนษุ ยชน ตำารากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ซ่ึงเป็นตำารากฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยบุคคล ตามกฎหมายเอกชน ซึ่งก็คือ มนุษย์ หรือบุคคลธรรมดา เป็นตัวละครหลัก จึงต้องรับเอาหลักสิทธิในเรื่อง สทิ ธมิ นษุ ยชนมาใสใ่ นตาำ ราเรอื่ งน๒ี้ มากขนึ้ ทกุ มาก ทงั้ นี้ เพราะเรอื่ งของสทิ ธมิ นษุ ยชนไดร้ บั การยอมรบั ในสถานะ ของขอบเขตของอำานาจอธิปไตยของรัฐ ดังน้ัน อำานาจอธิปไตยของรัฐจึงนำานานารัฐไปสู่อำานาจหน้าที่ต่อ มนษุ ย์อกี ด้วย ๑ มติคณะรฐั มนตรเี มอื่ วนั ท่ี ๒๑ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๖๐ เร่อื ง วาระแหง่ ชาติ : สิทธิมนุษยชนร่วมขบั เคลือ่ น Thailand 4.0 เพอื่ การพฒั นาท่ียง่ั ยืน ซง่ึ เสนอโดยกระทรวงยุติธรรม ซ่งึ คณะรัฐมนตรีเหน็ ชอบและประกาศใช้วาระแหง่ ชาติ : สทิ ธิมนุษยชนร่วมขับเคลอื่ น Thailand 4.0 เพื่อการพัฒนาที่ยั่งยืน โดยการประกาศวาระแห่งชาติฯ ครั้งน้ี มีเป้าหมายให้สังคมไทยเป็นสังคมท่ีส่งเสริมสิทธิเสรีภาพ และความเท่าเทียมกัน โดยคำานึงถึงศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์เพ่ือนำาไปสู่สังคมสันติสุข และมีกรอบระยะเวลาในการดำาเนินการ ๒ ปี (ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๖๑-๒๕๖๒) โดยมีกลยุทธ์ที่สาำ คัญภายใต้รหัสชอ่ื ว่า “๔ สร้าง + ๓ ปรบั ปรงุ + ๒ ขับเคลอ่ื น + ๑ ลด = Goal สังคม สนั ตสิ ุข สงบสุข” และให้หน่วยงานต่าง ๆ ท่เี กย่ี วข้องนาำ วาระแหง่ ชาตฯิ ไปส่กู ารปฏิบัติเพือ่ เพิม่ ขดี ความสามารถในการดาำ เนนิ งานดา้ นสิทธิ มนุษยชนให้มีประสิทธิภาพและประสิทธิผลมากยิ่งขึ้น พร้อมท้ังให้รายงานผลการดำาเนินงานตามวาระแห่งชาติฯ ภายในเดือนพฤศจิกายน ของปี พ.ศ. ๒๕๖๑ และปี พ.ศ. ๒๕๖๒ ตามทก่ี ระทรวงยตุ ธิ รรมเสนอ http://www.cabinet.soc.go.th/doc_image/2560/9932676476. pdf <18/9/2562> และมีการสงั่ การไปยังสว่ นราชการทีเ่ กยี่ วข้อง โดยเฉพาะกระทรวงยตุ ธิ รรม ซง่ึ เสนอเร่อื ง http://www.cabinet.soc. go.th/doc_image/2560/9932676425.pdf <18/9/2562> ๒ อาทิ James J. Fawcett, Maire Ni Shuilleabhain, and Sangeeta Shah, Human Rights and Private International Law, Oxford University Press, Published : 16 August 2016, 600 p. https://global.oup.com/academic/ product/human-rights-and-private-international-law-9780199666409?cc=us&lang=en& <18/9/2562>; Paul R. Dubinsky, Human Rights Law Meets Private Law Harmonization: The Coming Conflict, Volume 30 Issue 1 Yale Journal of International Law, 2005; Patrick Kinsch, Chapter H.3 : Human rights and private international law, Encyclopedia of Private International Law, edited by Jürgen Basedow, Giesela Rühl, Franco Ferrari and Pedro de Miguel Asensio, Published in print : Sep 2017 https://www.elgaronline.com/view/nlm-book/9781782547228/b-9781782547235-H_3.xml <18/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

198 บทสรุปของตำารากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลทเ่ี ขียนใน พ.ศ. ๒๕๖๒ น้ี ซึง่ เป็นการถอด บทเรียนของการสอนตั้งแต่ พ.ศ. ๒๕๓๒ มาจนถึงปจั จุบนั จึงควรแสดงถงึ แนวคิดพนื้ ฐานและทว่ั ไปของวิชานีใ้ ห้ ชดั เจน เพราะความยุติธรรมระหวา่ งประเทศ อนั เป็นผลผลิต (Output) ของกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดี บคุ คล หรอื Private International Law นี้ จงึ สรา้ งผลลพั ธ์ (Outcome) ใหแ้ กส่ ขุ ภาวะ (Well Being) ตอ่ เอกชน อันได้แก่ บุคคลธรรมดาหรือมนุษย์ ตลอดจนนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ซ่ึงเป็นนวตกรรมของมนุษย์ ซึ่ง ส่งผลกระทบ (Impact) ตอ่ การเกิดข้ึนของสันติสุข (Happiness) และสันติภาพ (Peace) ในประชาคมโลกใน ทกุ ระดบั ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

199 บรรณ�นุกรม ๑) รวมง�นเขยี นว�่ ด้วยกฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๑. พระยานิติศาสตร์ไพศาล (วัน จามรมาน), หลักกฎหมายคดีต่างประเทศ, พระนคร, โรงพิมพ์สยาม อกั ษรกจิ , ๒๔๖๐ ๒. พระยาศรวี ศิ าลวาจา, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล, พระนคร, โรงพมิ พโ์ สภณพพิ รรฒธนากร, ๒๔๗๓ ๓. พระสารสาสน์ประพันธ,์ กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล, พระนคร, ๒๔๗๖ ๔. ทวี ตะเวทกี ลุ ,กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล, พระนคร, โรงพิมพอ์ ักษรนติ ิ, ๒๔๗๘ ๕. หลวงประดิษฐม์ นธู รรม, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร, โรงพิมพอ์ กั ษรนิติ, ๒๔๗๔ ๖. หลวงสทิ ธสิ ยามการ, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล, พระนคร, ๒๔๗๙ ๗. หลวงวิเทศจรรยารกั ษ,์ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล, พระนคร, บรษิ ัทคณะช่าง, ๒๔๙๕ ๘. บณุ ย์ เจรญิ ไชย, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล, ๒๔๙๖ ๙. ไม่ปรากฏนามผู้เขยี น, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล, พระนคร, ธรรมบรรณการ, ๒๕๐๒ ๑๐. อดุ ม โตสงวน, กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล, ธนบรุ ี, โรงพิมพ์สทุ ธสิ ารการพมิ พ์, ๒๕๐๔ ๑๑. สุเทพ อตั ถากรและอรรถ แพทยงั กุล, หลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล, พระนคร, เอกศิลป การพมิ พ,์ ๒๕๐๖ ๑๒. สุเทพ อัตถากรและอรรถ แพทยังกุล, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร, สโมสร เนติบัณฑิตยสภา, ๒๕๐๘ ๑๓. วิเชยี ร วัฒนคณุ , กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร, โรงพมิ พ์ธรรมศาสตร์, ๒๕๐๙ ๑๔. หยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล, ใน: วารสารนติ ศิ าสตร,์ ๒(๒๕๑๓) ๓, ๑-๕๙ น. ๑๕. ภญิ โญ พนิ ยั นติ ศิ าสตร,์ กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลและแผนกคดเี มอื ง, กรงุ เทพฯ, วชั รนิ ทร์ การพมิ พ,์ ๒๕๑๖ ๑๖. สุเทพ อัตถากรและสฤษดผิ์ ล ชมไพศาล, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คลและแผนกคดีอาญา, กรุงเทพฯ, ไทยวัฒนาพาณชิ , ๒๕๑๖ ๑๗. ภาสกร ชณุ หอุไร, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, สำานักพิมพน์ ติ ิบรรณาการ, ๒๕๒๐ ๑๘. หยุด แสงอุทยั , กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล, สาำ นักพิมพ์ธรรมศาสตร์, ๒๕๒๒ ๑๙. คนงึ ฦาไชย, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล, กรงุ เทพฯ, เนตบิ ณั ฑติ ยสภา, ๒๕๒๒ ๒๐. ประกอบ ประพันธ์เนติวุฒิ, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลและแผนกคดีอาญา, กรุงเทพฯ, มหาวทิ ยาลยั รามคาำ แหง, ๒๕๒๗, ๑๑๓ น. ๒๑. ชุมพร ปัจจสุ านนท,์ หลกั ท่ัวไปเกย่ี วกับการขดั กันแหง่ กฎหมาย, ใน : เอกสารการสอนชดุ วิชา กฎหมาย ระหวา่ งประเทศ, หนว่ ยท่ี ๑๓, สาขานติ ศิ าสตร,์ มหาวทิ ยาลยั สโุ ขทยั ธรรมาธริ าช, ๒๕๒๘, หนา้ ๔๓๒-๔๘๓ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand