2562-09-18_ตำรากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

50 เพื่อท่ีจะเข้าใจการทำางานของกฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติของบุคคลธรรมดาในทุกช่วงเวลาของ วิวัฒนาการของกฎหมายน้ี จึงสมควรมาศกึ ษาตัวอย่างจากเรื่องจริงของมนุษยใ์ นหลายชว่ งเวลา ตวั อยา่ งแรก กค็ ือ กรณีศกึ ษาแม่หล้า มา่ นจ่ี ซ่งึ เกดิ ทอี่ ำาเภอแม่อาย จังหวัดเชียงใหม่ เม่ือวันท่ี ๙ สิงหาคม พ.ศ. ๒๔๕๓ จากนางหนู และนายกอน ซงึ่ เปน็ คนไทใหญด่ ง้ั เดิมอาศัยติดแผ่นดนิ แมอ่ าย ตอ่ มา ในวนั ที่ ๕ กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๔๕ นายอำาเภอแม่อายไดจ้ ำาหน่ายรายการบุคคลของนางมน บญุ เรอื ง ออกจากฐานข้อมูลทางทะเบยี นและเพิกถอนบตั รประจำาตวั ประชาชนของสำานกั ทะเบยี นอาำ เภอแมอ่ าย โดยใหเ้ หตผุ ลวา่ นางมนเปน็ บคุ คลตา่ งดา้ วทที่ างราชการผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อยใู่ นราชอาณาจกั รไทยเปน็ การชวั่ คราว นางมนจงึ ขออทุ ธรณค์ าำ สง่ั ของนายอาำ เภอแมอ่ าย และยงั ไดร้ อ้ งทกุ ขต์ อ่ คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ เพอ่ื พิจารณาปัญหาการได้สัญชาติไทยของนางมน บุญเรือง จงึ มคี วามจาำ เปน็ ทจ่ี ะต้องพิจารณาปัญหาการได้สัญชาติ ไทยของนางหล้า ม่านจี่ ผู้เป็นมารดา และเมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า อำาเภอแม่อายรับรองสิทธิในสัญชาติไทย ให้แก่แม่อุ้ยหล้าต้ังวันท่ี ๔ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๗ ในการออกบัตรประชาชนใบแรกให้ จึงไม่มีข้อสงสัยว่า แมอ่ ยุ้ หลา้ มสี ทิ ธแิ ละสถานะเปน็ คนสญั ชาตไิ ทย เรอื่ งราวน้ี จงึ เปน็ ตวั อยา่ งของการกลบั ไปใชม้ ลู นติ ธิ รรมประเพณี ว่าด้วยสญั ชาตไิ ทยใน พ.ศ. ๒๕๔๖ เพื่อพิสูจน์สัญชาตไิ ทยให้แก่นางมน บุตรสาวของแม่หล้า ซง่ึ เราจะกลา่ วถงึ ต่อไป ตวั อยา่ งทสี่ องของมนษุ ยท์ ่ีมสี ิทธใิ นสญั ชาติไทยโดยผลของมูลนติ ธิ รรมประเพณี กค็ ือ กรณศี ึกษา “ปูโ่ คอ”ิ หรือนายโคอิ ๒๓ เกดิ ท่ีจังหวดั เพชรบรุ เี ม่อื พ.ศ. ๒๔๕๔ จากนางมิมิและนายพีนอดี พวกเขาทงั้ หมด เป็นชาวกะเหร่ียงดั้งเดิมแห่งอำาเภอแก่งกระจาน จังหวัดเพชรบุรี ซึ่งปรากฏตามทะเบียนสำารวจบัญชีบุคคลใน บ้านท่ีจัดทำาโดยศูนย์พัฒนาและสงเคราะห์ชาวเขาจังหวัดกาญจนบุรีเมื่อวันท่ี ๒๒ เมษายน พ.ศ. ๒๕๓๑ แต่ การรบั รองสิทธใิ นสญั ชาติไทยให้แกท่ า่ นผู้นเ้ี พิง่ ทำาโดยอำาเภอแกง่ กระจานเม่ือวันท่ี ๓๑ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ น้ีเอง ในขณะท่ีท่านอายุ ๑๐๗ ปี๒๔ ซึ่งการรับรองสิทธิในสัญชาติไทยครั้งนี้ ก็เป็นไปโดยมูลนิติธรรมประเพณี ๒๓ พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, เร่อื งของปโู่ คอิ - กะเหรีย่ งดงั้ เดมิ แห่งอำ�เภอแกง่ กระจ�น : ตอนท่ี ๒ – บทพิสจู น์ ศกั ยภ�พของรัฐไทยในก�รจดั ก�รประช�ชนอ�เซียน, บทความเพือ่ วารสารชนเผ่า, เมื่อวันที่ ๑๕ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๖ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10151540876333834 <7/9/2562> ๒๔ ประชาไท, ปคู่ ออท้ี �ำ บตั รประช�ชนใบแรกเมอ่ื อ�ยุ ๑๐๗ ปี สอบหลกั ฐ�นชดั เปน็ คนไทยตง้ั แตเ่ กดิ , เมอ่ื วนั ที่ ๓๑ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://prachatai.com/journal/2018/07/78067 <7/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

51 ของรฐั ไทยวา่ ดว้ ยสญั ชาตทิ ม่ี ผี ลกอ่ นวนั ท่ี ๑๐ เมษายน พ.ศ. ๒๔๕๖ เรอ่ื งนจ้ี งึ เปน็ ตวั อยา่ งของการกลบั มารบั รอง สิทธิที่มนุษย์มีอยู่มาตั้งแต่เกิดใน พ.ศ. ๒๔๕๔ แต่เพิ่งใช้สิทธิใน พ.ศ. ๒๕๖๑ เราจึงไม่อาจละเลยการศึกษา กฎหมายสัญชาติไทยทั้งหมดที่มีผลรับรองสิทธิในสัญชาติไทยให้แก่มนุษย์ หากอำาเภอแก่งกระจานจะทำางาน เชงิ รกุ ชาวเขาทต่ี กหลน่ การรบั รองสญั ชาตไิ ทยกค็ งจะเขา้ ถงึ สทิ ธใิ นสวสั ดกิ ารสงั คมไดเ้ รว็ กวา่ น้ี คณุ ปโู่ คอเิ สยี ชวี ติ ในวันท่ี ๕ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๖๑๒๕ กลา่ วคือ ประมาณ ๔ เดือน หลงั จากการรับรองสญั ชาติไทยโดยการเกดิ ตวั อยา่ งที่สามของมนษุ ยท์ ่มี สี ิทธใิ นสัญชาตไิ ทยในยุคทส่ี อง ซงึ่ เป็นไปตาม พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ กค็ อื กรณศี กึ ษานางมน บุญเรอื ง ซงึ่ เป็นบตุ รของแม่หลา้ ม่านจ่ี นนั่ เอง เมื่อขอ้ เท็จจริงฟงั ยุตวิ า่ นาง มน เกิดเม่ือ พ.ศ. ๒๔๘๔ จากแมห่ ลา้ และพอ่ ญาติ ซง่ึ เป็นคนไทยใหญ่ด้ังเดมิ ของแผ่นดินไทย และบุพการที ง้ั สอง ไดร้ บั การเพิม่ ชื่อในทะเบียนราษฎร และถือบัตรประชาชนมาตง้ั แต่วนั ท่ี ๔ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๗ แม้บุคคลทง้ั สองเกดิ ก่อนการทะเบียนราษฎรของรัฐไทยท่ปี รากฏตวั ในลักษณะท่ัวประเทศใน พ.ศ. ๒๔๙๙ นางมนจงึ มสี ทิ ธิ ในสญั ชาตไิ ทยโดยผลของมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ แต่ในวนั ที่ ๕ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๔๒ นางมนถูกอำาเภอแม่อายปฏิเสธสิทธิในสัญชาติไทยพร้อมกับชาวแม่อาย ๑๒๔๓ คน แต่เม่ือกระบวนการพิสูจน์ สญั ชาตไิ ทยโดยหลกั สบื สายโลหติ จากมารดาโดยการตรวจดีเอนเอกับแม่หล้า ซ่ึงเป็นมารดา นำาไปสู่สมั พนั ธภาพ ทางสายโลหิตกับมารดา นายอำาเภอแม่อายใน พ.ศ. ๒๕๔๖ จึงต้องคืนการใช้สิทธิในสัญชาติไทยน้ีแก่นางมน กรณีศึกษานางมนจึงเป็นอีกตัวอย่างของการกลับมารับรองสิทธิในสัญชาติไทยของกฎหมายเก่าที่สิ้นผลแล้ว หากมีกรณที ีถ่ ูกโตแ้ ย้งสิทธทิ ไ่ี ดร้ บั ในขณะเกดิ ตวั อยา่ งทีส่ ่ีเป็นเร่ืองของมนุษยท์ ่มี ีสิทธิในสัญชาตไิ ทยในชุดท่ี ๓ ซง่ึ เป็นไปภายใต้ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ อันได้แก่ กรณีศึกษานายเลสิ มชิ าเอล๒๖ ซึ่งเกิดเมอ่ื วนั ที่ ๑๔ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๐๕ ทป่ี ระเทศ สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี จากนายเลิส สิริมงคล บิดาสัญชาติไทย และนางอินกริด ชัค มารดาสัญชาติ เยอรมนี บดิ าและมารดาอยกู่ นิ ฉันสามีภริยา โดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสตามกฎหมาย จะเหน็ ว่า เม่ือเขาเกดิ ใน พ.ศ. ๒๕๐๕ กฎหมายไทยทรี่ บั รองสิทธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ โดยหลักสบื สายโลหิตจากบดิ า ก็คือ มาตรา ๗ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซง่ึ ถูกแก้ไขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙ เพราะ เป็นกฎหมายท่ีมผี ลในวนั ที่เขาเกิด แตม่ าตรา ๗ (๑) น้บี ญั ญตั ิวา่ “ผ้เู กิดโดยบิดาเป็นคนไทย ไมว่ ่าจะเกิดในหรอื นอกราชอาณาจกั ร” และคาำ วา่ “บดิ า” ถกู ตคี วามวา่ เปน็ บดิ าทช่ี อบดว้ ยกฎหมายในขณะทบี่ ตุ รเกดิ เมอ่ื บดิ าและ มารดามไิ ดจ้ ดทะเบยี นสมรสกนั กอ่ นเขาเกดิ เขาจงึ ไมม่ ขี อ้ เทจ็ จรงิ ครบตามทก่ี ฎหมายนกี้ าำ หนด เขาจงึ ไมม่ สี ทิ ธใิ น สัญชาตไิ ทยจากบิดา จดุ เกาะเกย่ี วไทยทีม่ ไี มอ่ าจกอ่ ตัง้ สทิ ธใิ นสัญชาติไทยให้แก่เขาในวันท่ีเขาเกิด ขอใหท้ ราบว่า เร่ืองราวของเขาเป็นตัวอย่างของความอยุติธรรมที่เกิดแก่บุตรของบิดาสัญชาติไทยซ่ึงเป็นบิดานอกสมรส จึง เป็นเพียงบิดาตามข้อเท็จจริง มิใช่บิดาตามข้อกฎหมาย แต่อย่างไรก็ตาม การเยียวยาความอยุติธรรมน้ีเกิดขึ้น ในวันท่ี ๒๘ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๑ เราจะศึกษาเร่อื งราวของเขาอกี ครงั้ เมอื่ เราศึกษามาตรา ๒๑ แห่ง พ.ร.บ. ๒๕ ไทยโพสต,์ ปิดต�ำ น�น ‘ปคู่ ออ’้ี ปอดอักเสบคร�่ ผ้นู �ำ จิตวิญญ�ณช�วกะเหรี่ยงแก่งกระจ�นดว้ ยวยั ๑๐๗ ปี, เมอื่ วนั ที่ ๕ ตลุ าคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://www.thaipost.net/main/detail/19149 <7/9/2562> ๒๖ คำาพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเมื่อวันท่ี ๗ เดือน มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๔ ตามคดีหมายเลขดำาที่ อ. ๗๓๙/๒๕๔๙ และคดี หมายเลขแดงท่ี อ. ๔๓/๒๕๕๔ ระหว่าง นายเลิส มิชาเอล อัลเดรอสั ชคั ผูฟ้ อ้ งคดี พนักงานอยั การ ผู้คดั ค้าน ผู้บญั ชาการตำารวจแห่งชาติ ผถู้ กู ฟ้องคดี ซ่งึ ผ้ฟู อ้ งคดขี อพิสูจน์สทิ ธใิ นสัญชาตไิ ทยตามมาตรา ๕๗ แห่ง พ.ร.บ. คนเขา้ เมอื ง พ.ศ. ๒๕๒๒ https://drive.google.com/file/d/1w0qBlvqMb3gP-DRaC5pHGyDm9FSLorr6/view?usp=sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

52 สัญชาติ (ฉบบั ที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึง่ รฐั ไทยใช้ในการรับรองสิทธิในสัญชาติใหแ้ ก่เขา ขอให้ตระหนกั ว่า มาตรา ๒๑ ดังกล่าวน้ี ก็คือ กฎหมายสัญชาติในสถานการณ์พิเศษ ที่รัฐไทยนำามาจัดการอยุติธรรมด้านสัญชาติให้แก่คนใน สถานการณ์เดียวกับเขา แต่อย่างไรก็ตาม เราคงไม่ลืมท่ีจะสรุปว่า เลิสมิชาเอลตกเป็นคนต่างด้าวสำาหรับ ประเทศไทย แมเ้ ขาจะมีบิดาสญั ชาติไทย เขาไมอ่ าจแสดงตนเปน็ คนสัญชาติไทยตัง้ แต่ พ.ศ. ๒๕๐๕ จนถึง พ.ศ. ๒๕๕๑ ท้ายท่สี ดุ กค็ ือ ตวั อยา่ งทหี่ ้า ซง่ึ เป็นเรอ่ื งของมนุษยท์ ่ีเป็นคนทอี่ ้างสิทธใิ นสัญชาติไทยในชดุ ที่ ๔ ซ่งึ ก็คือ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ อนั ไดแ้ ก่ กรณีศึกษานายอาป่า๒๗ ซ่ึงเกิดนอกโรงพยาบาล ณ ตำาบล แมย่ าว อาำ เภอเมอื ง จงั หวดั เชียงราย เมอื่ พ.ศ. ๒๕๓๔ จากบิดาและมารดา ซง่ึ เปน็ คนในชาตพิ ันธ์อุ าข่าท่ี เกดิ ในประเทศเมียนมา บุพการีเปน็ ชาวเขาไร้รัฐไรส้ ัญชาติ ไมม่ ีเอกสารรบั รองตวั บคุ คล จงึ ไมม่ ีวีซ่าเขา้ เมืองไทย จงึ ทาำ ใหน้ ายอาป่าไมม่ ีสทิ ธิในสัญชาตไิ ทยโดยผลของมาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ฉบับดง้ั เดมิ เพราะเขาตกอยภู่ ายภายใตข้ อ้ ๒ แหง่ ประกาศของคณะปฏวิ ตั ฉิ บบั ท่ี ๓๓๗ ลงวนั ท่ี ๑๓ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ ซง่ึ กาำ หนดใหค้ นทเี่ กดิ ในประเทศไทยระหวา่ งวนั ที่ ๑๔ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ จนถงึ วนั ท่ี ๒๕ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ จากบุพการีซึ่งเป็นคนต่างด้าวท่ีเข้าเมืองผิดกฎหมาย มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิดแบบมี เง่ือนไข ซึง่ ก็คือ การใช้สิทธิในสญั ชาติไทยนี้จะตอ้ งมคี ำาส่ังอนุญาตของรฐั มนตรวี ่าการกระทรวงมหาดไทย ดงั นน้ั เมื่อไม่มีคำาสั่งของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยในวันท่ีนายอาป่าเกิด เขาจึงยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าว จนกว่าจะมีคำาสั่งอนุญาตจากรัฐมนตรีดังกล่าว เร่ืองราวของนายอาป่าจึงเป็นตัวอย่างของชาวเขาท่ีเกิดใน ประเทศไทยและตกเปน็ คนไร้สญั ชาตดิ ้วยข้อกาำ หนดเง่ือนไขของ ปว.๓๓๗ ซึ่งข้อเรียกรอ้ งของ ปว.๓๓๗ น้ี ยอ่ ม ทำาให้ชาวเขาจำานวนมากไร้สัญชาติ ทั้งท่ีมีจุดเกาะเก่ียวท่ีชัดเจนกับประเทศไทยเพราะเกิดในประเทศไทย ทั้งน้ี เพราะประเทศอาขา่ ไมม่ บี นโลกใบนี้ และประเทศเมยี นมา ซง่ึ เปน็ รฐั เจา้ ดนิ แดนทเี่ กดิ ของบพุ การขี องเขากม็ ปี ญั หา ความขัดแย้งภายในประเทศ จนไมม่ ีเวลามาดูชาวเขาตามแนวชายแดน แต่อย่างไรก็ตาม เรอ่ื งราวของเขา และ ชาวเขาในสถานการณ์เดียวกัน จะได้รับการจัดการความยุติธรรมในราว พ.ศ. ๒๕๔๐ ซ่ึงเราจะกลับมาศึกษา เรอ่ื งราวของเขาอกี ครง้ั เมอ่ื เราศึกษามาตรา ๑๑ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ซึ่งเป็น กฎหมายสญั ชาตใิ นสถานการณพ์ เิ ศษทรี่ ฐั ไทยนาำ มาจดั การอยตุ ธิ รรมดา้ นสญั ชาตใิ หแ้ กค่ นในสถานการณเ์ ดยี วกบั เขา แต่อย่างไรก็ตาม เราคงไม่ลืมที่จะสรุปว่า อาป่าย่อมตกเป็นคนต่างด้าวสำาหรับประเทศไทย แม้เขาจะเกิด ในไทยจากบุพการีเป็นชาวเขาไร้สัญชาติ เขาไม่อาจแสดงตนเป็นคนสัญชาติไทยต้ังแต่ พ.ศ. ๒๕๓๔ จนถึง พ.ศ. ๒๕๕๑ ๒๗ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, “คน โดนปว.๓๓๗” : สัมพันธภ�พระหว่�ง น�ยอ�ป่� และประเทศไทย ผ่�น “ปว.๓๓๗” หรือ ประก�ศคณปฏิวัติฉบบั ท่ี ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธนั ว�คม พ.ศ. ๒๕๑๕, เมื่อวันท่ี ๑๘ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1B2B1YUExj9eC111NZfQIxyZ89sRhcHo-u2IHIHweK4w/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

53 ๑.๔ กฎหม�ยสัญช�ติไทยในสถ�นก�รณ์พิเศษท่ีมีก�รเปล่ียนแปลงกฎหม�ยสัญช�ติ เพอื่ จดั ก�รคว�มอยตุ ิธรรมด้�นสัญช�ตทิ เี่ กดิ ขนึ้ ๒๘ เร�พบว�่ มกี �รใชก้ ฎหม�ยสญั ช�ตไิ ทยในสถ�นก�รณพ์ เิ ศษเพอื่ จดั ก�รคว�มยตุ ธิ รรมด�้ นสญั ช�ติ เกิดข้ึนแล้ว ๗ คร้ัง ตลอดประวัติศ�สตร์กฎหม�ยไทยว่�ด้วยสัญช�ติไทยของบุคคลธรรมด� หรือมนุษย์ กล่�วคอื ครงั้ แรกเม่ือวันที่ ๑๒ กมุ ภ�พันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๐ โดยม�ตร� ๔๒๙ แห่ง พ.ร.บ. สัญช�ติ (ฉบับท่ี ๔) พ.ศ. ๒๔๙๙ เมอ่ื วนั ที่ ๑๓ กุมภ�พันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๐ เพือ่ ก�รรับรองสทิ ธใิ นสญั ช�ติไทยโดยหลกั ดนิ แดนเพ่ือ คนเกดิ ในประเทศไทยจ�กม�รด�ต�่ งด�้ ว ระหว�่ งวนั ที่ ๔ กมุ ภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๔๙๖ จนถงึ วนั ท่ี ๑๒ กมุ ภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๐๐ ทง้ั นี้ เพราะคนในสถานการณ์น้ตี กเป็นคนต่างด้าว ท้งั ทเ่ี กดิ ในประเทศไทย โดยผลมาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่งึ ถกู แก้ไขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ แต่อย่างไร กต็ าม มาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาต(ิ ฉบบั ท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙ ได้กาำ หนดเยียวยาความเสียหายแก่ผูไ้ ดร้ ับผลร้าย ดังกล่าว โดยการให้ “บุคคลซ่ึงเกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมารดามิใช่คนไทยในระหว่างใช้ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖” ยอ่ มไดส้ ัญชาตไิ ทย” ครั้งที่ ๒ เม่ือวนั ที่ ๒๖ กุมภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ โดยม�ตร� ๑๐ แห่ง พ.ร.บ. สัญช�ติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ สำ�หรบั ผ้เู กิดจ�กม�รด�สญั ช�ติไทยระหว�่ งวนั ที่ ๑๐ เมษ�ยน พ.ศ. ๒๔๕๖ จนถึงวนั ท่ี ๒๕ กุมภ�พันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ ด้วยว่า คนในสถานการณ์ดังกล่าวไม่อาจใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิต จากมารดาภายใตก้ ฎหมายทใี่ ชใ้ นช่วงเวลาดังกลา่ ว มาตรา ๑๐ ดังกล่าว จึงสง่ ผลให้คนดังกล่าวมีสทิ ธใิ นสญั ชาติ ไทยโดยหลักสืบสายโลหติ จากมารดานับแต่วนั ท่ี ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ เป็นต้นไป๓๐ ๒๘ พันธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, สทิ ธิในสญั ช�ติไทยโดยผลของก�รเปลีย่ นแปลงกฎหม�ยว�่ ด้วยสญั ช�ติ : แนวคิด และปร�กฏก�รณ์, เมื่อวันท่ี ๑๓ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๔๑ ปรับปรงุ เมือ่ วนั ที่ ๗ กันยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/13za-nu6F5e2FLkdoak32FDfpzBxsoAfSGdAPjD7njFs/edit?usp=sharing <7/9/2562> ๒๙ ในราชกจิ จานเุ บกษาเลม่ ท่ี ๗๔ ตอนท่ี ๑๕ หนา้ ๔๓๑ ลงวันท่ี ๑๒ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๐ ๓๐ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, คำ�พิพ�กษ�ฎีก�ท่ี ๒๙๘๘/๒๕๓๕ : สัญช�ติไทยของบุตรของหญิงไทยและ ช�ยต่�งด้�วท่เี ข้�เมอื งแบบไม่ถ�วร, ใน : วารสารนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์, ๒๒ (๒๕๓๕) ๔, ๖๑๙-๖๓๐ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

54 ครัง้ ที่ ๓ เม่อื วนั ที่ ๒๖ กุมภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ โดยม�ตร� ๑๑ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ. สญั ช�ติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ซ่ึงมุง่ รับรองสิทธิในสัญช�ติไทยโดยหลกั ดนิ แดนโดยผลอตั โนมัตขิ องกฎหม�ย เพื่อ คนเกดิ ในประเทศไทยจ�กบดิ �ต�มขอ้ เทจ็ จรงิ สญั ช�ตไิ ทย แตม่ �รด�เปน็ คนต�่ งด�้ วเข�้ เมอื งไมถ่ �วร ดว้ ยวา่ คนในสถานการณ์ดังกล่าว ไม่อาจใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา เพราะบิดามิใช่บิดาท่ี ชอบด้วยกฎหมาย และคนในสถานการณ์ดังกล่าวก็ไม่อาจใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิด มาตรา ๑๑ วรรค ๑ ดังกล่าว จึงส่งผลให้คนดังกล่าวมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิดนับแต่ วนั ที่ ๒๖ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ เปน็ ต้นไป ครงั้ ที่ ๔ เม่อื วันท่ี ๒๖ กมุ ภ�พันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ โดยม�ตร� ๑๑ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. สัญช�ติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ซึ่งมุ่งรับรองสิทธิในสัญช�ติไทยโดยหลักดินแดนโดยคำ�สั่งของรัฐมนตรีว่�ก�ร กระทรวงมห�ดไทย เพื่อคนเกิดในประเทศไทยจ�กบิด�และม�รด�ต่�งด้�วเข้�เมืองไม่ถ�วร ด้วยว่า การ ยกเลิก ปว.๓๓๗ ย่อมจะทำาให้คนดังกล่าวไม่อาจร้องขออนุญาตใช้สิทธิในสัญชาติไทยดังกล่าว มาตรา ๑๑ วรรค ๒ จงึ ส่งผลใหค้ นดังกลา่ ว ยังคงไดร้ ับการรับรองสทิ ธขิ ออนุญาตใช้สทิ ธิในสัญชาตไิ ทยโดยหลกั ดินแดนโดย การเกิดโดยคาำ สง่ั ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้ต่อไป ครงั้ ท่ี ๕ เมือ่ วันท่ี ๒๘ กุมภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยม�ตร� ๒๑ แหง่ พ.ร.บ. สญั ช�ติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซงึ่ ม่งุ รับรองสทิ ธิในสัญช�ติไทยโดยหลกั สบื ส�ยโลหติ จ�กบิด� เพอ่ื คนเกิดกอ่ นวนั ทม่ี �ตร� ๒๑ มผี ล จ�กบดิ �ต�มขอ้ เทจ็ จรงิ สญั ช�ตไิ ทย ดว้ ยวา่ คนดงั กลา่ วไมอ่ าจใชส้ ทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยหลกั สบื สายโลหติ จากบิดา มาตรา ๒๑ จึงส่งผลให้คนดังกล่าวได้รับการรับรองสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา แม้บิดาจะเป็นเพยี งบิดาตามขอ้ เท็จจริง คร้ังท่ี ๖ เมือ่ วันที่ ๒๘ กุมภ�พนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยม�ตร� ๒๓ แหง่ พ.ร.บ. สญั ช�ติ (ฉบับท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ซ่ึงมุ่งรบั รองสิทธใิ นสญั ช�ตไิ ทยโดยหลกั ดินแดนโดยผลอตั โนมัตขิ องกฎหม�ย เพือ่ คนเกิดก่อน วนั ทมี่ �ตร� ๒๓ มผี ล จ�กบิด�และม�รด�ต่�งด้�วที่มลี กั ษณะก�รเข้�เมอื งแบบไมถ่ �วร ดว้ ยวา่ คนดังกลา่ ว รบั รองการใช้สทิ ธิในสญั ชาตไิ ทยดงั กล่าวแบบมเี ง่อื นไข กลา่ วคอื จะต้องร้องขออนญุ าตการใชส้ ทิ ธิจากรฐั มนตรี ว่าการกระทรวงมหาดไทย ตามหลักเกณฑ์ทคี่ ณะรัฐมนตรกี าำ หนด มาตรา ๒๓ จึงสง่ ผลใหค้ นดังกลา่ วไดร้ บั การ รับรองสิทธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยหลกั ดนิ แดนโดยผลอตั โนมัติของกฎหมาย กลา่ วคือ ไม่มเี งอื่ นไข จะเห็นว่า มาตรา ๒๓ รับรองสิทธใิ ห้แกค่ นเกดิ ระหวา่ งวันที่ ๑๐ เมษายน พ.ศ. ๒๔๕๖ จนถงึ วนั ที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ ซึ่งเสียสิทธิในสัญชาติไทยโดยผลของ ปว.๓๓๗ รวมถึงบุตรที่เกิดระหว่างวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ จนถึงวนั ที่ ๒๗ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ครัง้ ท่ี ๗ เมือ่ วันที่ ๒๒ มีน�คม พ.ศ. ๒๕๕๕ โดยม�ตร� ๕ แหง่ พ.ร.บ. สญั ช�ติ (ฉบบั ที่ ๕) พ.ศ. ๒๕๕๕ ซึ่งมุ่งรับรองสิทธิในสัญช�ติไทยโดยหลักสืบส�ยโลหิตโดยก�รเกิด เพ่ือคนไทยพลัดถิ่นและบุตร ซ่ึง ไปใช้สิทธิในสัญช�ติไทยประเภทอื่น ด้วยว่า คนดังกล่าวมีสถานะเป็นคนต่างด้าวก่อนวันที่ ๒๒ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ ทัง้ ทม่ี ีสถานะเปน็ คนไทยพลดั ถิ่น มาตรา ๕ จงึ ส่งผลใหค้ นดงั กล่าวได้รับการรบั รองสทิ ธิในสัญชาตไิ ทย เพราะเป็นคนไทยพลัดถ่ินโดยผลของกฎหมาย โดยไม่ต้องไปขอการรับรองจากคณะกรรมการรับรองสถานะ คนไทยพลัดถ่นิ ซ่งึ ก็คอื มาตรา ๕ มผี ลเป็นการรบั รองให้มสี ทิ ธใิ นสัญชาติไทยโดยหลักสบื สายโลหติ โดยการเกิด การปรบั สถานะคนสญั ชาตไิ ทยในทะเบยี นราษฎรจงึ ทาำ ไดเ้ ลย และเปน็ หนา้ ทข่ี องสาำ นกั ทะเบยี นตามกฎหมายการ ทะเบียนราษฎรท่ีเกย่ี วข้อง ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

55 ๑.๕ กฎหม�ยสัญช�ติไทยในสถ�นก�รณ์พิเศษทมี่ กี �รเปล่ยี นแปลงอ�ณ�เขตของรัฐ แมใ้ นปจั จบุ ัน การเปลย่ี นแปลงองคป์ ระกอบของความเป็นรัฐก็ปรากฏให้เห็นเสมอ แมจ้ ะไม่บ่อยครง้ั มากนัก มีตัวอย่างในความเป็นจริงปรากฏให้เห็นอยู่บ่อยครั้ง ในปรากฏการณ์ท่ีพบกันในประการแรกก็คือ อาจจะเกิดจากการเปลย่ี นแปลงอาำ นาจ อธปิ ไตยเหนือดนิ แดนนัน้ อาทิ ตัวอย่�งท่ี ๑ ก็คือ กรณีศึกษ�ก�รรวมประเทศระหว่�งประเทศเวียดน�มเหนือและประเทศ เวยี ดน�มใต้ ใน ค.ศ. ๑๙๗๕/พ.ศ. ๒๕๑๘๓๑ จะเห็นวา่ การรวมตวั ของประเทศเวียตนามเหนอื และประเทศเวีย ตนามใต้ทำาให้เกดิ รฐั ใหม่ ท่เี รยี กว่า”ประเทศเวยี ตนาม” ปรากฏการณ์ดงั กลา่ วทาำ ให้ผู้มีสัญชาตขิ องประเทศเวีย ตนามเหนอื และประเทศเวยี ตนามใตเ้ สยี สญั ชาตทิ มี่ อี ยโู่ ดยผลของการสนิ้ สดุ ของประเทศเวยี ตนามเหนอื และประ เทศเวยี ตนามใต้ และการเขา้ สบื สทิ ธข์ิ องประเทศเวยี ตนามทเี่ ขา้ มาแทนทป่ี ระเทศเวยี ตนามเหนอื และประเทศเวยี ตนามใตท้ ีส่ ิน้ สุดลง ยอ่ มทาำ ให้เอกชนในรฐั ท่ีส้นิ สุดลงไดส้ ญั ชาตขิ องรฐั ใหมท่ เี่ กดิ ขนึ้ แทนที่ กลา่ วคือ ประเทศเวยี ตนาม สัญชาตเิ วียตนามน้ีจึงเปน็ สัญชาตภิ ายหลังการเกดิ โดยผลของกฎหมาย ตัวอย่�งที่ ๒ ก็คือ กรณีศึกษ�สัญช�ติเยอรมันโดยผลของก�รรวมตัวของประเทศเยอรมันตะวัน ออกและประเทศเยอรมันตะวันตก อันท�ำ ให้เกดิ รัฐใหม่ท่ีเรียกว�่ “ประเทศเยอรมัน” อีกครง้ั ๓๒ ปรากฏการณ์ ดังกลา่ วทำาใหผ้ ้มู สี ัญชาตขิ องประเทศเยอรมนั ตะวันออกและประเทศเยอรมนั ตะวันตกเสียสญั ชาตทิ ม่ี ีอยู่ โดยผล ของการสิ้นสุดของประเทศเยอรมันตะวันออกและประเทศเยอรมันตะวันตก และการเข้าสืบสิทธ์ิของประเทศ เยอรมนั ทเ่ี ขา้ มาแทนทเี่ ยอรมนั ตะวนั ออกและประเทศเยอรมนั ตะวนั ตกทสี่ นิ้ สดุ ลงยอ่ มทำาใหเ้ อกชนในรฐั ทสี่ น้ิ สดุ ลงไดส้ ัญชาติของรฐั ใหม่ท่ีเกิดข้นึ แทนที่ กลา่ วคอื ประเทศเยอรมัน สัญชาติเยอรมันน้จี งึ เป็นสัญชาตภิ ายหลงั การ เกดิ โดยผลของกฎหมาย ตัวอย่�งที่ ๓ กรณีศึกษ�คนสัญช�ติของสหภ�พโซเวียตภ�ยหลังก�รส้ินสุดของประเทศสหภ�พ โซเวยี ตใน ค.ศ. ๑๙๙๓-๑๙๙๔ ทำ�ให้เกดิ รัฐสมัยใหมห่ ล�ยรัฐแทนท่ี๓๓ ปรากฏการณ์ดังกลา่ วทาำ ให้ผมู้ สี ญั ชาติ ของประเทศสหภาพโซเวียตเสียสัญชาติที่มีอยู่โดยผลของการสิ้นสุดของประเทศสหภาพโซเวียต และการเข้าสืบ สิทธิ์ของประเทศที่เกิดใหม่ทำาให้ผู้ท่ีอยู่ในดินแดนนั้นได้สัญชาติของรัฐใหม่เจ้าของดินแดน อาทิ การเข้าสืบสิทธ์ิ ของประเทศอเมนีทำาให้ผู้ท่ีอยู่ในดินแดนนั้น ได้สัญชาติของประเทศอเมนีท่ีเกิดข้ึนแทนที่ส่วนหนึ่งของประเทศ สหภาพโซเวียต สัญชาตอิ เมนนี ้จี ึงเปน็ สญั ชาติภายหลงั การเกดิ โดยผลของกฎหมาย นอกจากน้ัน ยังมกี ารเปลยี่ นแปลงองคป์ ระกอบของความเป็นรฐั โดยที่รฐั นัน้ ไมส่ น้ิ สภาพความเป็นรฐั อาทิ การเปลีย่ นแปลงดินแดน ในกรณที รี่ ัฐได้ดินแดนเพ่ิมขึน้ พลเมืองท่ีอยู่ในดนิ แดนนนั้ ย่อมได้สญั ชาตขิ องรฐั ที่ เขา้ มามอี าำ นาจอธปิ ไตยเหนอื ดนิ แดนนน้ั แทนที่รัฐเก่า ตัวอย�่ ง กค็ ือ กรณีศึกษ�คนสัญช�ตสิ เปนในชว่ งเวล�ที่ มีก�รสบื สทิ ธใิ นเก�ะฮ�ว�ยใน ค.ศ. ๑๙๕๙/พ.ศ. ๒๕๐๒๓๔ ระหว�่ งประเทศสหรัฐอเมริก�และประเทศสเปน ซ่ึงสหรัฐอเมริกาได้ซ้ือหมู่เกาะฮาวายจากประเทศสเปน และกฎหมายรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาก็ได้ย่อมรับ วา่ ฮาวายเป็นมลรฐั ท่ี ๕๐ ของ ประเทศสหรัฐ อเมริกา ปรากฏการณน์ ้ีทาำ ใหผ้ ้ทู ่มี ีสัญชาตสิ เปนที่มีภมู ลิ ำาเนาใน ๓๑ https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_Vietnam_since_1945 ๓๒ https://en.wikipedia.org/wiki/German_reunification <7/9/2562> ๓๓ https://en.wikipedia.org/wiki/Dissolution_of_the_Soviet_Union <7/9/2562> ๓๔ https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_Hawaii <7/9/2562> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

56 ฮาวายอาจได้สัญชาติอเมริกันโดย ผลของการเปลี่ยนแปลงอำานาจอธิปไตยเหนือฮาวายน่ันเอง สัญชาติอเมริกัน ทีเ่ กดิ ข้ึนในสถานการณน์ เ้ี ป็น สัญชาตภิ ายหลงั การเกดิ โดยผลของกฎหมาย ในกรณีของประเทศไทย คงจะตอ้ งมาศกึ ษาวา่ เคยมีการเปลย่ี นแปลงขององค์ประกอบแหง่ รัฐทอี่ าจ ทาำ ใหบ้ คุ คลอาจได้สญั ชาติไทยภายหลังการเกดิ โดยผลของกฎหมายหรือไม่ ? เราคงจะยนื ยันวา่ ยังไมเ่ คยมกี าร เปล่ียนแปลงอำานาจอธิปไตยจนถงึ ระดับทค่ี วามเปน็ รัฐสน้ิ สดุ ลง กล่าวคอื ประเทศไทยยังไม่เคยเผชญิ กับการส้ิน ชาตหิ รอื การตกเปน็ อาณานคิ มของประเทศอน่ื สญั ชาตไิ ทยภายหลงั การเกดิ โดยผลของกฎหมายจงึ ไมเ่ คยเกดิ ขน้ึ เพราะเหตวุ ่ามกี ารเกิดขนึ้ ของรัฐใหม่ ศาลไทยก็เคยกลา่ วถึงสัญชาตไิ ทยในบรบิ ทของการเปลีย่ นแปลงอาณาเขต ของรฐั ไทยเชน่ กนั ๓๕ ๑.๖ ต�ร�งก�รเลอื กกฎหม�ยไทยว�่ ดว้ ยสญั ช�ตไิ ทยของบคุ คลธรรมด�หรอื มนษุ ย์ เพอ่ื ใช้ในก�รกำ�หนดสิทธิในสัญช�ตไิ ทยของมนษุ ย์ใน ๑๓ ช่วงเวล�ของวิวฒั น�ก�รของกฎหม�ยนี้ ขอ้ เทจ็ จรงิ ที่ทำาใหบ้ คุ คลไดส้ ัญชาติไทย หรือเสียสญั ชาติไทยหรอื กลบั คนื สัญชาตไิ ทยนัน้ ยอ่ มเปน็ ไป ตาม “กฎหมายที่มผี ลในขณะทเี่ กดิ ข้อเทจ็ จรงิ ” นัน้ ต้งั แตต่ น้ ประวัตศิ าสตร์ชาตไิ ทยจนถึงปจั จบุ นั อาจจะแบ่ง แยกบทกฎหมายไทยว่าด้วยความเป็นไทยของบุคคลธรรมดาออกเป็น ๑๓ ช่วง ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณี และกฎหมายลายลักษณ์อกั ษร ๑๒ ฉบบั ๓๖ กล่าวคอื ลำ�ดบั ชว่ งเวล� ชื่อกฎหม�ยที่มีผล มลู นิตธิ รรมประเพณี ๑ ต้นประวัติศาสตร์ชาติไทย จนถงึ ๑๙/๓/๒๔๔๑ มูลนิติธรรมประเพณี และ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๑๗/พ.ศ. ๒๔๔๑/ค.ศ. ๑๘๙๘ ๒ ๒๐/๓/๒๔๔๑ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๒๐/พ.ศ. ๒๔๔๔/ค.ศ. ๑๙๐๑ จนถงึ ๙/๔/๒๔๕๖ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ ๓๕ มี ๒ คาำ พพิ ากษา กลา่ วคอื (๑) คำาพพิ ากษาศาลฎีกาท่ี ๕๐๙/๒๕๔๐ ระหว่างนายกัน เล โจทก์ ผอู้ ำานวยการสำานักงาน ๑๑๔ อบุ ลราชธานี จำาเลยที่ ๑ นายทะเบยี นท้องถ่ินเทศบาลเมอื งอุบลราชธานี จาำ เลยท่ี ๒ เมือ่ วนั ท่ี ๗ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๔๐ ซ่งึ อา้ งถงึ การผนวกแขวงจาำ ปาศักด์มิ าเปน็ ดินแดนสว่ นหนึ่งของราชอาณาจักรไทยเมอ่ื พ.ศ. ๒๔๘๔/ค.ศ. ๑๙๔๑ https://drive.google.com/file/d/1yKyYFKY5abhapp-kchlWdq1ISzFPzlEo/view?usp=sharing <7/9/2562> (๒) คำาพิพากษาศาลปกครองเชียงใหม่เม่ือวันที่ ๒๕ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๔๗ ในคดีหมายเลขแดงที่ ๖๒/๒๕๔๗ ระหว่าง นายสมบรู ณ์ ไตรเกษม และพวกอกี ๗ คน ผู้ฟ้องคดี และ ผู้วา่ ราชการจงั หวดั เชยี งราย ผถู้ กู ฟอ้ งคดีที่ ๑ และนายอำาเภอเชียงแสน ผถู้ กู ฟ้อง คดีท่ี ๒ ซ่งึ อา้ งถึงการเสยี ดนิ แดนในสว่ นของหลวงพระบางฝง่ั ขวา ตามสนธิสญั ญาระหวา่ งประเทศไทยและประเทศฝรง่ั เศสใน พ.ศ. ๒๔๔๖/ ค.ศ.๑๙๐๓ และตามอนุสัญญาสันตภิ าพระหว่างประเทศทั้งสองเม่ือ พ.ศ. ๒๔๘๔/ค.ศ. ๑๙๔๑ https://drive.google.com/file/d/1_ykccAXHXPWclGYAg_i2rHjjKY5-XP0h/view?usp=sharing <7/9/2562> ๓๖ พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, ต�ร�งแสดงวิวฒั น�ก�รของกฎหม�ยทมี่ ผี ลก�ำ หนดคว�มเป็นไทยโดยสญั ช�ตขิ อง บคุ คลธรรมด�, เมือ่ วันองั คารที่ ๑๖ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๕๐ ปรบั ปรุงเม่ือวันท่ี ๑๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1fDIHENvaNnu-1rQ-hpdpdP5_5jSLvFtpwCTr7sVdXfo/edit?usp= sharing <7/9/2462> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

57 ลำ�ดบั ชว่ งเวล� ชอ่ื กฎหม�ยทม่ี ผี ล ๓ ๑๐/๔/๒๔๕๖ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ และ จนถึง ๑๒/๒/๒๔๙๕ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ ๔ ๑๓/๒/๒๔๙๕ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ จนถงึ ๓/๒/๒๔๙๖ ๕ ๔/๒/๒๔๙๖ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ และ จนถงึ ๑๒/๒/๒๕๐๐ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ ๖ ๑๓/๒/๒๕๐๐ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ และ จนถึง ๑/๒/๒๕๐๓ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙ ๗ ๒/๒/๒๕๐๓ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ และ จนถึง ๔/๘/๒๕๐๘ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙ ๘ ๕/๘/๒๕๐๘ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๐๓ จนถึง ๑๓/๑๒/๒๕๑๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๙ ๑๔/๑๒/๒๕๑๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ และ จนถึง ๒๕/๒/๒๕๓๕ ปว.๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓/๑๒/๒๕๑๕ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ และ ๑๐ ๒๖/๒/๒๕๓๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ จนถึง ๘/๔/๒๕๓๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ และ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ๑๑ ๙/๔/๒๕๓๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๕๓๕ จนถึง ๒๗/๒/๒๕๕๑ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ และ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ๑๒ ๒๘/๒/๒๕๕๑ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๓๕ จนถึง ๒๑/๓/๒๕๕๕ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ และ ๑๓ ๒๒/๓/๒๕๕๕ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ จนถึง ปจั จบุ ัน พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๓๕ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๕) พ.ศ. ๒๕๕๕ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

58 ในทา้ ยทีส่ ุด จะตอ้ งตระหนักวา่ ในการศึกษากฎหมายสัญชาตนิ ้ัน การไดส้ ัญชาติ การเสียสญั ชาติ และการกลับคืนสญั ชาติ ตกอย่ภู ายใตก้ ฎหมายทมี่ ีผลในขณะทบี่ คุ คลไดส้ ัญชาติ หรือเสยี สัญชาติ หรือกลบั คืนสัญชาติ ตัวอย่างเชน่ การได้สญั ชาตไิ ทยของบุคคลธรรมดาใน พ.ศ. ๒๔๕๗ ย่อมตกอยู่ภายใต้ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ หรือการเสยี สัญชาตขิ องบุคคลธรรมดาใน พ.ศ. ๒๔๙๗ ยอ่ มตกอยูภ่ ายใต้ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่งึ ถกู แก้ไขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ หรอื การกลับคืนสัญชาตขิ องบคุ คล ธรรมดาใน พ.ศ. ๒๕๑๙ ยอ่ มตกอย่ภู ายใต้ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซง่ึ ถกู แก้ไขและเพ่มิ เตมิ โดย ปว.๓๓๗ ดงั นน้ั การศกึ ษากฎหมายสญั ชาตจิ งึ ไมอ่ าจจะจาำ กดั ขอบเขตของการศกึ ษาอยเู่ พยี งแคใ่ นกฎหมายทมี่ ผี ลในปจั จบุ นั เท่านั้น เพราะว่าถึงแม้กฎหมายบางฉบับจะสิ้นผลไปแล้ว แต่ผลในทางสัญชาติของกฎหมายน้ันก็จะยังคงอยู่ และเมื่อใดท่ีมีการพิพาทเก่ียวกับสัญชาติดังกล่าว ศาลก็จะต้องนำาเอากฎหมายฉบับท่ีมีผลกำาหนดกรณีนั้นมา พิจารณา แมว้ ่ากฎหมายฉบับน้นั จะส้ินผลแลว้ กต็ าม ตวั อย�่ ง กค็ อื กรณศี กึ ษ�ก�รก�ำ หนดสทิ ธใิ นสญั ช�ตไิ ทยของ “เจ�้ คณุ นมิ ติ แหง่ วดั สวนดอก จงั หวดั เชียงใหม่”๓๗ ซึ่งเกิดในวนั ท่ี ๒ เมษายน พ.ศ. ๒๕๐๘ กจ็ ะตอ้ งใช้กฎหมายทม่ี ผี ลในช่วงเวลาดังกล่าว อันได้แก่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่ึงแกไ้ ขและเพิม่ เตมิ โดย (๑) พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖ (๒) พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙ และ (๓) พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๐๓ ขอให้ตระหนักวา่ แม้การโต้ แย้งสิทธิในสัญชาตไิ ทยของทา่ นเจ้าคุณนมิ ิตจะเกิดใน พ.ศ. ๒๕๖๑ ก็ไม่ใชก้ ฎหมายทม่ี ผี ลกำาหนดการได้สญั ชาติ ไทยโดยการเกดิ ของท่านผ้นู ้ี เพราะเม่อื ฟังขอ้ เท็จจรงิ ว่า ทา่ นเกิดในวันที่ พ.ศ. ๒๕๐๘ กจ็ ะต้องพจิ ารณาปญั หา การได้สัญชาติไทยของทา่ นภายใตก้ ฎหมายทีผ่ ลในช่วงเวลาดงั กล่าว ผศู้ กึ ษาจะตอ้ งรจู้ กั กฎหมายทกุ ฉบบั ทม่ี ผี ลกาำ หนดสทิ ธใิ นสญั ชาติ แมก้ ฎหมายฉบบั ดงั กลา่ วจะสน้ิ ผลไปแล้วกต็ าม เพราะการพิจารณาสิทธิในสญั ชาตทิ ไี่ ด้รับมาแลว้ (Acquired Rights) ยงั มคี วามจาำ เป็นอยู่อีก ในกระบวนการยุติธรรม ดังน้ัน กฎหมายที่มีผลต่อสิทธิดังกล่าวจึงอาจกลับมาเป็นข้อกฎหมายที่ใช้รับรองสิทธิ ดังกล่าว ๑.๗ ตรรกวิทย�ท�งกฎหม�ยเกี่ยวกบั สัญช�ตขิ องมนุษย์ ๑.๗.๑ สญั ช�ตเิ ปน็ กลไกหนง่ึ ทนี่ �น�รฐั ใชใ้ นก�รจดั สรรหรอื นยิ �มจ�ำ แนกบคุ คลธรรมด�หรอื มนษุ ยท์ ี่มสี ัมพนั ธภ�พกบั ตน สญั ชาติกะเหรีย่ งไมอ่ าจมี เพราะประเทศกะเหรี่ยงไม่บนโลกนี้ แตม่ คี วามผดิ พลาดในการบันทกึ สัญชาติของมนุษย์ในช่วงเวลาหนึ่งของการบันทึกทางทะเบียนราษฎร และมีความผิดพลาดให้เห็นอยู่ในปัจจุบัน ดังตวั อย่างทย่ี กมาน้ี ๓๗ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, คว�มเห็นท�งกฎหม�ยเพื่อพระร�ชรัชมุนี (นิมิต ทิพย์ปัญญ�เมธี) หรือ (นิมิต ยอดคำ�) เพ่อื อยั ก�รจังหวดั ฝ�ง, เม่อื วนั ที่ ๑๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๑, ฉบบั เผยแพรเ่ พ่ือความเข้าใจของสาธารณชนตามความประสงค์ของ พระราชรชั มนุ ี (นมิ ติ ทิพยป์ ัญญาเมธี) หรือ (นมิ ิต ยอดคาำ ) https://drive.google.com/file/d/1rUjeWJXGvBtjFSJ1RggffW4mNbbvKaCJ/view <7/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

59 สทิ ธใิ นสัญช�ติของมนษุ ย์เปน็ สิทธมิ นุษยชนมใิ ช่หรอื ? เมอ่ื สิทธิในสญั ชาตขิ องมนษุ ย์ถูกรบั รองในสถานะของ “สิทธิมนุษยชน” อย่างชดั เจน ดงั ปรากฏ ในข้อ ๑๕ (๑) แห่งปฏิญญาสากลของสหประชาชาติวา่ ดว้ ยสทิ ธิมนษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๓๘ ซึ่งบญั ญัติ ว่า “บุคคลมีสิทธิในการถือสัญชาติ (Everyone has the right to a nationality.)” รัฐท่ีมีจุดเกาะเก่ียวท่ี เขม้ ขน้ และแทจ้ รงิ กบั มนษุ ยค์ นใดกต็ าม จงึ มหี นา้ ทรี่ บั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตใิ หแ้ กม่ นษุ ยค์ นนนั้ สมั พนั ธภาพระหวา่ ง รัฐและมนุษย์อาจจะเป็นไปโดยหลักบุคคล หรือหลักดินแดน ก็ได้ และอาจจะเป็นไปโดยการเกิดหรือภายหลัง การเกิด ก็ได้ นอกจากน้ัน อาจจะเป็นไป “แบบไมม่ เี งื่อนไข” โดยผลอตั โนมตั ิของกฎหมาย หรอื อาจจะเป็นไป “แบบมเี งอ่ื นไข” กไ็ ด้ ดงั นนั้ กระบวนการรบั รองความมีสทิ ธแิ ละการใชส้ ทิ ธใิ นสญั ชาตขิ องมนษุ ยจ์ ึงมีกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรของรัฐมารองรับเสมอ ซ่ึงกฎหมายภายในของรัฐนี้ มักใช้ช่ือว่า “กฎหมายว่าด้วยสัญชาติ”๓๙ หรือ “กฎหมายวา่ ด้วยความเป็นพลเมอื ง”๔๐ แต่เราจะพบว่า ในภาษาท่ีใชใ้ นกระทรวงมหาดไทย โดยเฉพาะกรมการปกครอง ยงั ใชค้ ำาว่า “ให้ สญั ชาตไิ ทย” ยงั ไมย่ อมใชค้ าำ วา่ “รบั รองสญั ชาตไิ ทย” จงึ เปน็ เหตใุ หเ้ จา้ หนา้ ทข่ี องกระทรวงมหาดไทย ซง่ึ รกั ษาการ ตามกฎหมายสัญชาติและกฎหมายการทะเบียนราษฎร เช่ือว่า รัฐเป็นผู้ให้สัญชาติแก่มนุษย์ จึงมีข้อท้วงติงจาก คนในภาควชิ าการเสมอ การปรบั ทศั นคตใิ นเร่ืองสทิ ธิในสัญชาตไิ ทยของมนษุ ย์กค็ วรจะเรมิ่ ตน้ จากการใชถ้ อ้ ยคาำ ที่ถูกต้องก่อนมิใช่หรือ ? โดยเฉพาะการใช้ถ้อยคำาของเหล่าผู้รักษาการตามกฎหมาย การปฏิเสธความเป็น สทิ ธมิ นษุ ยชนของสทิ ธใิ นสญั ชาตคิ งเปน็ สง่ิ ทท่ี าำ ไมไ่ ดแ้ ลว้ ดงั นน้ั การใชภ้ าษาทถ่ี กู ตอ้ งกน็ า่ จะเปน็ เรอ่ื งทต่ี อ้ งทาำ กนั ๑.๗.๒ สญั ช�ติของมนษุ ยม์ �จ�กสัมพนั ธภ�พทีแ่ ทจ้ ริงระหว่�งมนษุ ยแ์ ละรฐั เจ�้ ของสัญช�ติ ภ�ยใต้ ๒ หลักคิด กล�่ วคือ (๑) หลกั บุคคล และ (๒) หลกั ดนิ แดน ดว้ ยตรรกวทิ ยาน้ี เราจงึ อาจแยกสทิ ธใิ นสญั ชาตบิ นแนวคดิ เรอ่ื งสมั พนั ธภาพกบั รฐั เจา้ ของสญั ชาติ ๓๘ https://en.wikipedia.org/wiki/Universal_Declaration_of_Human_Rights <7/9/2562> ๓๙ สาำ หรับประเทศไทย ใชค้ าำ ว่า “พ.ร.บ. สัญชาต”ิ มาตั้งแตฉ่ บับแรก กล่าวคือ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖, ในราชกิจจา นุเบกษา เลม่ ๒๙ หนา้ ๒๗๙ วันที่ ๓๐ มนี าคม ๒๔๕๕ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2455/A/279.PDF <7/9/2562> ๔๐ https://en.wikipedia.org/wiki/Nationality_law <7/9/2562> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

60 ออกได้เปน็ ๒ ประการ กลา่ วคอื ในประการแรก กค็ ือ สิทธิในสญั ชาติโดยหลกั บุคคล ซึ่งกอ่ ตง้ั สทิ ธผิ า่ นจดุ เกาะเก่ียวกบั บุคคลที่ มีสญั ชาตขิ องรฐั อนั ไดแ้ ก่ (๑) สทิ ธิในสัญชาติของรัฐโดยหลกั สืบสายโลหติ จากบดิ าหรือมารดาซงึ่ มสี ญั ชาตขิ อง รฐั ซงึ่ สญั ชาตนิ ม้ี ธี รรมชาตเิ ปน็ สญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ (๒) สทิ ธใิ นสญั ชาตขิ องรฐั โดยหลกั ความเปน็ เอกภาพของ คนในครอบครวั ซง่ึ มสี ญั ชาตขิ องรฐั และสญั ชาตนิ ย้ี อ่ มมธี รรมชาตเิ ปน็ สญั ชาตไิ ทยภายหลงั การเกดิ และ (๓) สทิ ธิ ในสัญชาติของรัฐ เพราะเคยมีสัญชาติของรัฐ ซ่ึงสัญชาติน้ีอาจมีธรรมชาติเป็นสัญชาติไทยโดยการเกิด หรือ ภายหลงั การเกดิ ก็ได้ ในประการท่สี อง กค็ ือ สิทธิในสญั ชาตไิ ทยโดยหลกั ดินแดน ซึง่ ก่อต้งั สทิ ธิผา่ นจดุ เกาะเกย่ี วกบั ดนิ แดนของรฐั อนั ไดแ้ ก่ (๑) สทิ ธใิ นสญั ชาตขิ องรฐั เพราะเกดิ บนดนิ แดนของรฐั ซง่ึ สญั ชาตนิ ม้ี ธี รรมชาตเิ ปน็ สญั ชาติ ไทยโดยการเกิด (๒) สิทธใิ นสัญชาติของรัฐเพราะแสดงความจงรกั ภกั ดีตอ่ ดนิ แดนของรฐั (๓) สิทธิในสญั ชาติของ รัฐ เพราะอาศยั อยจู่ นกลมกลนื กับสงั คมภายในรฐั ซึง่ สัญชาตนิ ้ีใน (๒) และ (๓) มีธรรมชาตเิ ปน็ สัญชาตไิ ทยภาย หลังการเกดิ ๑.๗.๓ สญั ช�ตจิ งึ เปน็ สทิ ธมิ นษุ ยชนหรอื เปน็ สทิ ธขิ องมนษุ ย์ ในท�งตรงข�้ ม เปน็ หน�้ ทข่ี องรฐั ดว้ ยตรรกวิทยาน้ี เมื่อสญั ชาตไิ ทย ซง่ึ เกิดจากธรรมชาติของมนษุ ย์ จงึ เป็นสิทธิมนษุ ยชน จึงเปน็ ไปตามเสรีภาพของมนุษย์ แต่เป็นหน้าท่ีของรัฐที่จะรับรองเสรีภาพนี้ แม้สัญชาติมาจากรัฐก็ตาม รัฐไม่อาจใช้ อำานาจดุลพินิจในการรับรองหรือไม่รับรองสัญชาติให้แก่มนุษย์ เป็นของหน้าที่ที่จะต้องรัฐต้องรับรองแก่มนุษย์ เมอื่ เกดิ จดุ เกาะเกยี่ วทแี่ ทจ้ รงิ ระหวา่ งรฐั และมนษุ ย์ เมอ่ื การปฏเิ สธการรบั รองสญั ชาตขิ องมนษุ ย์ จงึ เปน็ ขอ้ พพิ าท ทีเ่ ข้าสกู่ ระบวนการยุตธิ รรมทัง้ ภายในและระหว่างประเทศเสมอ ๑.๗.๔ สญั ช�ติของมนษุ ย์เกดิ ข้นึ ไดใ้ น ๒ ชว่ งเวล� กล่�วคือ (๑) สญั ช�ติโดยก�รเกิด และ (๒) สัญช�ตภิ �ยหลังก�รเกดิ ในประก�รแรก สญั ช�ตโิ ดย “ก�รเกดิ ” ม�จ�กธรรมช�ตโิ ดยก�รเกดิ ของมนษุ ย์ เราพบในทาง ปฏิบัตขิ องนานารัฐว่า ในสถานการณป์ กติ สิทธิในสญั ชาติไทยโดยการเกิดจงึ มาจาก ๓ ขอ้ เท็จจรงิ ของ มนุษยใ์ น ขณะเกิด กลา่ วคอื (๑) การเกดิ จากบิดาสัญชาติไทย (๒) การเกิดจากมารดาสญั ชาตไิ ทย และ (๓) การเกิดใน ประเทศไทย ในประก�รทสี่ อง สัญช�ติ “ภ�ยหลัง” ก�รเกดิ ม�จ�กธรรมช�ติภ�ยก�รเกิดของมนษุ ย์ เรา พบในทางปฏิบตั ขิ องนานารัฐวา่ ในสถานการณ์ปกติ สทิ ธใิ นสญั ชาติไทยภายหลังการเกดิ จงึ มาจาก ๒ ข้อเทจ็ จรงิ กล่าวคือ (๑) การมีความกลมกลืนกับสังคมไทย ซึ่งนำาไปสู่สัญชาติไทยภายหลังการเกิดโดยการแปลงสัญชาติ หรือ naturalization (๒) การมีศักยภาพที่จะกลมกลืนกับประเทศไทย โดยการสมรส ซ่ึงนำาไปสู่สัญชาติไทย โดยการสมรส ๑.๗.๕ คว�มมผี ลของสิทธิในสญั ช�ติอ�จมใี น ๒ ลักษณะ กล�่ วคอื (๑) สญั ช�ตแิ บบมีผล โดยพลัน และ (๒) สญั ช�ตแิ บบมีเงอ่ื นไข ด้วยตรรกวิทยานี้ เราจึงอาจแยกสิทธิในสัญชาติไทย บนแนวคิดเร่ืองเงื่อนไขของการใช้สิทธิใน สญั ชาติออกได้เปน็ ๒ ประการ กล่าวคอื ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

61 ในประการแรก ก็คือ สทิ ธใิ นสัญชาตแิ บบมผี ลโดยพลนั กล่าวคอื ไม่มีเงอื่ นไข ซงึ่ กค็ อื ผู้ทรง สิทธิในสัญชาตินี้ อาจใช้ได้โดยพลัน ไม่มีเงื่อนไขใดๆ ให้ต้องทำาก่อน จึงมักเรียกสัญชาตินี้ว่า “สัญชาติโดยผล อตั โนมตั ขิ องกฎหมายอกี ดว้ ย” โดยพจิ ารณากฎหมายไทยวา่ ดว้ ยสัญชาติไทยท่มี ีผลในปจั จุบัน สัญชาตไิ ทยแบบ ไมม่ เี งื่อนไขมีอยู่ดว้ ยกนั ๙ ประการ อันไดแ้ ก่ ๑. สทิ ธิในสัญชาตไิ ทยโดยหลักสบื สายโลหติ จากบิดา๔๑ ๒. สิทธใิ นสัญชาตไิ ทยโดยหลกั สบื สายโลหิตจากมารดา๔๒ ๓. สิทธิในสัญชาติไทยเพราะเกิดในประเทศไทยจากบุพการีต่างด้าวท่ีมีลักษณะการเข้าเมือง แบบถาวร๔๓ ๔. สิทธิในสัญชาติไทยเพราะเกิดในประเทศไทยก่อนวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ จาก บุพการีตา่ งดา้ วที่มลี กั ษณะการเข้าเมืองแบบไม่ถาวร๔๔ ๕. สิทธใิ นสญั ชาตไิ ทยเพราะมีสถานะเป็นคนไทยพลัดถน่ิ ๔๕ ๖. สิทธิในสญั ชาตไิ ทยเพราะสมรสตามกฎหมายกับชายสัญชาติไทยระหวา่ งวันท่ี ๑๐ เมษายน พ.ศ. ๒๔๕๖ จนถงึ วันท่ี ๑ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๓๔๖ ๗. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยเพราะสามแี ปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทยระหวา่ งวนั ที่ ๑๘ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๔๕๖ จนถงึ วนั ที่ ๑๒ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๔๙๕๔๗ ๔๑ ภายใต้ มาตรา ๓ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖, มาตรา ๗ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๗ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซงึ่ ถูกแกไ้ ขและเพิม่ เติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖, มาตรา ๗ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซึ่งถูกแก้ไขและเพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๗ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘, มาตรา ๗ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซ่ึงถูกแก้ไขและเพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ รวมตลอดถึง มาตรา ๒๑ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ๔๒ ภายใต้ มาตรา ๓ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖, มาตรา ๗ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๗ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่งึ ถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖, มาตรา ๗ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซงึ่ ถกู แกไ้ ขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๗ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘, มาตรา ๗ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพม่ิ เติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ รวมถงึ มาตรา ๑๐ แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ๔๓ ภายใต้ มาตรา ๓ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖, มาตรา ๗ (๓) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซึ่งถูกแก้ไขและเพ่มิ เติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๔๙๖, มาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซึ่งถกู แก้ไขและเพ่มิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘, มาตรา ๗ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซงึ่ ถกู แก้ไขและเพ่มิ เติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ๔๔ ภายใต้ มาตรา ๒๓ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ๔๕ ภายใต้ มาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๕๕ รวมถงึ มาตรา ๙/๖ และมาตรา ๙/๗ แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งถูกแกไ้ ขและเพม่ิ เติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๕) พ.ศ. ๒๕๕๕ ซึง่ มาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ นิยามคำาว่า “คนไทย พลัดถิ่น” มาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซงึ่ เพิ่มเติมโดยพระราชบญั ญตั สิ ัญชาติ (ฉบับท่ี ๕) พ.ศ. ๒๕๕๕ “คนไทยพลัดถ่นิ ” หมายความวา่ ผซู้ งึ่ มเี ชอ้ื สายไทยทตี่ อ้ งกลายเปน็ คนในบงั คบั ของประเทศอนื่ โดยเหตอุ นั เกดิ จากการเปลย่ี นแปลงอาณาเขตของราชอาณาจกั ร ไทยในอดีต ซึ่งปัจจุบันผูน้ ้ันมไิ ด้ถอื สัญชาตขิ องประเทศอ่ืน และไดอ้ พยพเข้ามาอยู่อาศัยในประเทศไทยเปน็ ระยะเวลาหนงึ่ และมวี ถิ ชี วี ติ เปน็ คนไทย โดยไดร้ บั การสาำ รวจจดั ทาำ ทะเบยี นตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการทะเบยี นราษฎรภายใตห้ ลกั เกณฑแ์ ละเงอื่ นไขทค่ี ณะรฐั มนตรกี าำ หนด หรอื เป็นผู้ซงึ่ มีลักษณะอืน่ ทาำ นองเดยี วกนั ตามทกี่ ำาหนดในกฎกระทรวง (ซงึ่ กฎกระทรวงอนั น้ยี ังไมอ่ อก ??!!) ๔๖ ภายใต้ มาตรา ๓ (๔) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ และ มาตรา ๘ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ๔๗ ภายใต้ มาตรา ๑๒ แห่ง พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

62 ๘. สิทธใิ นสญั ชาตไิ ทยเพราะบุพการีแปลงสัญชาติเปน็ ไทยระหว่างวนั ท่ี ๑๘ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๔๕๖ จนถึงวนั ที่ ๑๒ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๔๙๕ ในขณะทีย่ งั เปน็ ผเู้ ยาว์๔๘ ๙. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ โดยขอ้ สนั นษิ ฐานของกฎหมายการทะเบยี นราษฎรเพอื่ คนไร้ รากเหง้าแท้ ซ่งึ อาศยั อยใู่ นประเทศไทยมาแลว้ ๑๐ ปี๔๙ ในประการทส่ี อง กค็ อื สทิ ธิในสญั ชาติไทยแบบมเี ง่อื นไข ซ่งึ ก็คอื ผทู้ รงสิทธใิ นสัญชาตไิ มอ่ าจ ใชไ้ ด้โดยพลัน ผู้ทรงสทิ ธิจะต้องปฏิบตั ิตามเง่ือนไขเสียกอ่ น โดยทวั่ ไป ผมู้ อี าำ นาจพจิ ารณาเงอ่ื นไข กค็ อื รฐั มนตรี ว่าการกระทรวงมหาดไทย จึงมักเรียกสัญชาติน้ีว่า “สัญชาติโดยคำาส่ังของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย” โดยพจิ ารณากฎหมายไทยวา่ ดว้ ยสญั ชาตไิ ทยทมี่ ผี ลในปจั จบุ นั สญั ชาตไิ ทยแบบมเี งอื่ นไขมอี ยดู่ ว้ ยกนั ๑๒ ประการ อนั ได้แก่ ๑. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยเพราะเกดิ ในประเทศไทยตง้ั แตว่ นั ที่ ๒๖ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๓๕ เปน็ ตน้ มา จากบพุ การีตา่ งดา้ วทมี่ ลี กั ษณะการเขา้ เมืองไมถ่ าวร๕๐ ๒. สิทธใิ นสญั ชาตไิ ทยเพราะมสี ามีเป็นคนสญั ชาตไิ ทยระหวา่ งวนั ท่ี ๒ กมุ ภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๐๓ จนถงึ ปัจจุบนั ๕๑ ๓. สิทธิในสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเพราะอาศัยอยู่ในประเทศไทยจน กลมกลนื กับสังคมไทย๕๒ ๔. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการขอแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทยเพราะทาำ คณุ ประโยชนใ์ หแ้ กป่ ระเทศไทย๕๓ ๕. สิทธิในสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเพราะเป็นบุตรภริยาหรือสามีของผู้ซึ่ง ไดแ้ ปลงสัญชาตเิ ปน็ ไทย๕๔ ๖. สิทธิในสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเพราะเป็นบุตรภริยาหรือสามีของผู้ได้ กลับคืนสญั ชาติไทย๕๕ ๔๘ ภายใต้ มาตรา ๑๓ แห่ง พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ ๔๙ ภายใต้ มาตรา ๑๙/๑ วรรค ๒ แห่ง พ.ร.บ. การทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซง่ึ แกไ้ ขและเพิ่มเตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๖๒ ๕๐ ภายใต้ ขอ้ ๒ แห่ง ปว.๓๓๗ ลงวันท่ี ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕, มาตรา ๑๑ วรรค ๒ แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕, มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซง่ึ ถกู แก้ไขและเพม่ิ เติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕, มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งถกู แก้ไขและเพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑, ๕๑ ภายใต้ มาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่งึ ถกู แกไ้ ขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๐๓ และ มาตรา ๙ แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๒ ภายใต้ มาตรา ๖ แหง่ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ.๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔, มาตรา ๙ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๙ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซง่ึ แกไ้ ขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๑๐ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๓ ภายใต้ มาตรา ๗ (๑) แหง่ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ.๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔, มาตรา ๑๐ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๑๐ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซงึ่ แก้ไขและเพมิ่ เติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบบั ท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๑๑ (๑) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๔ ภายใต้ มาตรา ๗ (๓) แหง่ พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ.๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔, มาตรา ๑๐ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๑๐ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซึ่งแกไ้ ขและเพม่ิ เติมโดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๑๑ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๕ ภายใต้ มาตรา ๑๐ (๒) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๑๐ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซง่ึ แก้ไขและ เพิม่ เติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๑๑ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

63 ๗. สิทธใิ นสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทยเพราะเคยมีสัญชาตไิ ทย๕๖ ๘. สทิ ธิในสญั ชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาตเิ ป็นไทยเพราะเปน็ สามีของผ้มู สี ญั ชาตไิ ทย๕๗ ๙. สิทธิในสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเพราะบุพการีแปลงสัญชาติให้ในขณะ เปน็ ผเู้ ยาว๕์ ๘ ๑๐. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการขอแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทยเพราะเปน็ คนตา่ งดา้ ววกิ ลจรติ ซง่ึ เกดิ ใน ประเทศไทยและมภี มู ลิ ำาเนาอยใู่ นประเทศไทย๕๙ ๑๑. สิทธิในสัญชาติไทยโดยการขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเพราะเป็นผู้เยาว์ต่างด้าวท่ีเกิดในไทย ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมของผู้รบั บตุ รบญุ ธรรมสัญชาตไิ ทยมาแลว้ ๕ ป๖ี ๐ ๑๒. สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยการขอแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทยเพราะเปน็ ผเู้ ยาวต์ า่ งดา้ วซง่ึ อยใู่ นความ ดแู ลของสถานสงเคราะห์ของรฐั มาไม่นอ้ ยกว่าสิบป๖ี ๑ ๑.๗.๖ ก�รมสี ทิ ธิในสญั ช�ติเป็นคนละเรื่องกบั ก�รใช้สทิ ธิหรอื ก�รถอื สิทธใิ นสัญช�ติ การมสี ทิ ธใิ นสญั ชาตเิ ปน็ เรอ่ื งของ passive right ดงั น้นั สทิ ธิจงึ เกดิ ขึน้ เอง แตจ่ ะเปน็ สิทธิทไ่ี มม่ ี เงอ่ื นไข หรือมเี ง่ือนไขกเ็ ปน็ ไปได้ เป็นเสรภี าพของเจ้าของสทิ ธนิ ที้ ีจ่ ะใช้สิทธิ ในกรณขี องสัญชาตโิ ดยการเกิด ก็ เปน็ เสรภี าพของบพุ การที จ่ี ะใชส้ ทิ ธแิ ทนบตุ ร และเมอ่ื บตุ รโตขนึ้ จนตดั สนิ ใจไดเ้ อง บตุ รกอ็ าจมาใชส้ ทิ ธใิ นลกั ษณะ ที่แตกต่างจากบุพการีได้ การใช้สิทธิในสัญชาติของรัฐอาจถูกบัญญัติไว้ในกฎหมายสัญชาติหรือกฎหมายการ ทะเบยี นราษฎร กไ็ ด้ สาำ หรบั ประเทศไทยนน้ั การรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายสญั ชาตถิ กู กาำ หนดในกฎหมาย ไทยวา่ ดว้ ยการทะเบยี นราษฎร๖๒ และเมอื่ การบนั ทกึ รายการ สถานะบคุ คลของเจา้ ของสทิ ธทิ าำ ในทะเบยี นราษฎร ของรัฐไทยแล้ว ก็จะมีกฎหมายว่าด้วยเอกสารรับรองสถานะคนสัญชาติไทย๖๓ และกฎหมายว่าด้วยการรับรอง สทิ ธิและประโยชน์อนั เกย่ี วกับความเปน็ คนสัญชาติไทยตามมาอกี หลายฉบับ มีขอ้ สงั เกตหล�ยประก�รเกยี่ วกับประเด็นก�รใช้สิทธิในสญั ช�ติ กล�่ วคอื ขอ้ สังเกตในประก�รแรก ก็คอื มนุษยท์ กุ คนมสี ทิ ธิในสญั ชาติ แตอ่ าจไมไ่ ดร้ ับการรับรองสทิ ธิใน ๕๖ ภายใต้ มาตรา ๗ (๓) แห่ง พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ. ๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔, มาตรา ๑๐ (๓) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕, มาตรา ๑๐ (๓) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ ซ่งึ แกไ้ ขและเพม่ิ เตมิ โดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๓) พ.ศ. ๒๔๙๙, มาตรา ๑๑ (๓) แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๗ ภายใต้ มาตรา ๑๑ (๔) แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๘ ภายใต้ มาตรา ๑๒ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๕๙ ภายใต้ มาตรา ๑๒/๑ (๑) แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๖๐ ภายใต้ มาตรา ๑๒/๑ (๒) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๖๑ ภายใต้ มาตรา ๑๒/๑ (๓) แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ๖๒ ปจั จบุ นั การบนั ทกึ สถานะคนสญั ชาตไิ ทยในทะเบยี นราษฎรเปน็ ไปตามมาตรา ๒๐ และมาตรา ๓๖ แหง่ พ.ร.บ. การทะเบยี น ราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ ซ่งึ ถกู แกไ้ ขและเพิม่ เตมิ โดย พ.ร.บ. การทะเบยี นราษฎร (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ เราจะศกึ ษาเร่อื งการรบั รองสถานะ คนสญั ชาติไทยในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทยในบทที่ ๓ วา่ ด้วยการกาำ หนดสถานะบคุ คลและสทิ ธิของบุคคลในทางระหวา่ งประเทศ ๖๓ ที่สำาคญั กค็ อื การออกบัตรประชาชนเพ่อื แสดงตนเป็นคนสัญชาติไทยเมอื่ อายุครบ ๗ ปีบริบูรณ์ ตามมาตรา ๕ แหง่ พ.ร.บ. บัตรประชาชน พ.ศ. ๒๕๒๖ โดย พ.ร.บ. บตั รประจำาตวั ประชาชน (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๕๕๔ และการออกหนงั สอื เดินทางเมื่อต้องแสดงตน เป็นคนสัญชาติไทยในรัฐต่างประเทศตามระเบียบกระทรวงการต่างประเทศว่าด้วยการออกหนังสือเดินทาง พ.ศ. ๒๕๔๘ โดยอาศัยอำานาจ ตามกฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการกรมการกงสุล กระทรวงการตา่ งประเทศ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซ่ึงอาศยั อำานาจตาม พ.ร.บ. ระเบยี บบรหิ ารราชการ แผน่ ดนิ พ.ศ. ๒๕๓๔ ในสว่ นของกระทรวงการต่างประเทศ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

64 ทะเบยี นราษฎรของรฐั เจา้ ของสญั ชาติในสถานะคนสญั ชาติ จึงตกเปน็ คนต่างด้าวในสายตาของรฐั เจ้าขอสญั ชาติ ขอ้ สงั เกตในประก�รทส่ี อง กค็ อื มนษุ ยอ์ าจตกเปน็ คนไรส้ ญั ชาติ หากไมม่ รี ฐั ใดเลยบนโลกรบั รอง สถานะคนสัญชาติ ข้อสังเกตในประก�รท่ีส�ม ก็คือ มนุษย์ที่ประสบปัญหาความไร้รากเหง้า จนกำาหนดสิทธิใน สัญชาตไิ ม่ได้ ย่อมตกเป็นคนไร้สญั ชาติ ซึ่งปญั หาความไร้รากเหงา้ มี ๒ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) ปัญหาความไรร้ าก เหง้าแท้ และ (๒) ปัญหาความไร้รากเหง้าเทียม ๑.๗.๗ ปัญห�สถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยสัญช�ติ ปญั หาดังกล่าวมีได้ ๔ ปัญหาย่อย กลา่ วคือ (๑) คนตา่ งด้าวเทียม (๒) คนไรส้ ญั ชาติ (๓) คน เสมอื นไรส้ ญั ชาติ และ (๔) คนหลายสัญชาติ เราคงตระหนักไดว้ ่า การมีหลายสัญชาติเป็นเร่อื งตามธรรมชาติ รฐั ไม่อาจหา้ มได้ แตก่ ารใชห้ รอื ถือสิทธใิ นหลายสัญชาติ รฐั อาจห้ามได้ แต่กฎหมายไทยไมห่ ้ามใชห้ รอื ถือสิทธใิ นหลายสญั ชาติ แต่กฎหมายไทย หา้ มคนทม่ี สี ทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยแสดงตนเปน็ คนตา่ งดา้ วในทะเบยี นคนตา่ งดา้ วของรฐั ไทย ดงั จะเหน็ จากบทบญั ญตั ิ ใน พ.ร.บ. สัญชาติท่ีปรากฏตลอดวิวัฒนาการ ๑.๘ ประเด็นสำ�คัญในกฎหม�ยสัญช�ติ กฎหมายสัญชาติของนานารัฐมักประกอบด้วยบทบัญญัติ ๓ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) การได้สัญชาติ (๒) การเสียสญั ชาติ และ (๓) การกลับคนื สัญชาติ แต่อยา่ งไรก็ตาม อย่าลมื ว่า การได้สญั ชาติ (๒) การเสยี สญั ชาติ และ (๓) การกลับคนื สญั ชาติ ซงึ่ เปน็ ประเด็นสำาคัญในกฎหมายสัญชาติ ย่อมเปน็ ไปตามกฎหมายทีม่ ีผลในขณะท่ี เกิดขอ้ เท็จจริงน้นั นกั กฎหมายสญั ชาตจิ งึ ต้องมีทักษะในการเลือกกฎหมายสัญชาติ ๑.๘.๑ ข้อเท็จจริงทีท่ �ำ ให้มสี ทิ ธใิ นสัญช�ตไิ ทย ตลอดวิวัฒนาการของกฎหมายไทยว่าด้วยสญั ชาติไทย เราพบวา่ มี ๑๓ ข้อเท็จจริงท่ีกอ่ ตัง้ สิทธิ ในสัญชาตไิ ทย กลา่ วคอื (๑) การเกดิ จากบดิ าสัญชาตไิ ทย (๒) การเกดิ จากมารดาสญั ชาติไทย (๓) การเกิดใน ประเทศไทย (๔) การสมรสตามกฎหมายกบั คนสญั ชาตไิ ทย (๕) การมภี มู ลิ าำ เนาอยบู่ นดนิ แดนของรฐั เจา้ ของสญั ชาติ มานานจนกลมกลืนกับสังคม เศรษฐกิจ และวัฒนธรรมของรัฐเจ้าของสัญชาติ ซ่ึงมักอยู่ระหว่าง ๕ - ๑๐ ปี (๖) ความเปน็ คนทท่ี าำ คณุ ประโยชนใ์ หแ้ กป่ ระเทศไทย (๗) การมสี ถานะเปน็ สมาชกิ ของครอบครวั ของคนสญั ชาตไิ ทย โดยการแปลงสญั ชาติ หรอื คนกลบั คนื สญั ชาติไทย (๘) ความเปน็ คนเคยมีสญั ชาตไิ ทย (๙) ความเป็นบตุ รผเู้ ยาว์ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ียวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

65 ของคนท่แี ปลงสญั ชาติเปน็ ไทย (๑๐) ความเป็นผ่เู ยาว์ทีถ่ กู ทอดทิ้งใหอ้ ยใู่ นสถานสงเคราะหข์ องรฐั มาแลว้ ๑๐ ปี (๑๑) ความเป็นคนไร้ความสามารถที่ศาลสั่งให้อยู่ในความอนุบาลของคนสัญชาติไทย (๑๒) ความเป็นคนที่เกิด ในประเทศไทยซึ่งเปน็ บตุ รบุญธรรมตามกฎหมายของคนสญั ชาติไทยมาแล้ว ๕ ปี และ (๑๓) ความเปน็ คนไทย พลัดถน่ิ ๑.๘.๒ ข้อเท็จจรงิ ท่ีทำ�ใหเ้ สียสทิ ธิในสญั ช�ติไทย ตลอดววิ ฒั นาการของกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยสญั ชาตไิ ทย เราพบวา่ มขี อ้ เทจ็ จรงิ ใน ๕ ลกั ษณะทนี่ าำ ไปสกู่ ารเสยี สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทย กลา่ วคอื (๑) การสละสญั ชาตไิ ทยโดยเจตนาของบคุ คลธรรมดาทถ่ี อื สทิ ธใิ นสญั ชาติ ไทย ซ่ึงไปถือสิทธิในสัญชาติอื่น (๒) การเสียสัญชาติไทยโดยผลอัตโนมัติของกฎหมาย เพราะแสดงตนเป็นคน ตา่ งดา้ วตามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยการทะเบยี นคนตา่ งดา้ ว หรอื การแปลงสญั ชาตเิ ปน็ คนสญั ชาตขิ องรฐั ตา่ งประเทศ (๓) การเสียสัญชาติไทยของคนสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิดแบบไม่มีเง่ือนไข โดยคำาสั่งศาล เพราะ กระทำาการเป็นภยั ตอ่ รฐั หรือสังคม (๔) การเสียสัญชาตไิ ทยโดยหลักดนิ แดนโดยการเกดิ แบบมีเงอ่ื นไขโดยคาำ สั่ง ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย เพราะมีพฤติการณ์เป็นภัยต่อรัฐ และ (๕) การเสียสัญชาติไทยของคน สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนแบบมีเงื่อนไขภายหลังการเกิด โดยคำาสั่งของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย เพราะละเลยหรือละทิ้งสัญชาติไทย หรอื ไดส้ ญั ชาติมาโดยขัดตอ่ หลักสจุ รติ หรือมกี ารกระทาำ ที่เป็นภัยต่อรฐั หรอื สงั คม หรอื เปน็ ศัตรูของรฐั ไทยในสภาวะสงคราม ขอให้ตระหนักวา่ การถอนสิทธใิ นสญั ชาติไทยโดยหลักสืบสาย โลหติ จะทาำ ไม่ไดโ้ ดยฝ่ายบรหิ ารหรอื ฝา่ ยตลุ าการของรัฐ ๑.๘.๓ ขอ้ เท็จจริงที่ทำ�ใหก้ ลบั คนื สทิ ธใิ นสัญช�ตไิ ทย ตลอดววิ ฒั นาการของกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยสัญชาติไทย เราพบว่า มี ๒ ขอ้ เท็จจริงทีน่ ำาไปสู่การ กลับคนื สิทธใิ นสัญชาตไิ ทย กลา่ วคอื (๑) การเจตนากลับคืนสทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยผู้เคยมีสิทธิในสัญชาตไิ ทยเอง และ (๒) การกลบั คนื สทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยเจตนาของรฐั ๑.๙ ทักษะในก�รก�ำ หนดสิทธใิ นสญั ช�ตไิ ทย โดยสรุป เราเชือ่ วา่ ทกั ษะนีม้ ี ๓ ลกั ษณะ กลา่ วคือ ทักษะท่ี ๑ ที่นกั กฎหมายสัญชาตคิ วรมี กค็ ือ ทักษะในการเลือกกฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติไทยทีม่ ี ผลกำาหนดประเด็นสำาคัญเก่ียวกับสัญชาติไทย กล่าวคือ (๑) การได้สิทธิในสัญชาติ (๒) การเสียสิทธิในสัญชาติ และ (๓) การกลับคนื สทิ ธิในสญั ชาติ ดังนัน้ นกั กฎหมายสญั ชาตไิ ทยจงึ ตอ้ งรู้จักกฎหมายสัญชาตไิ ทยที่มผี ลทงั้ ใน สถานการณ์ปกติ หรือสถานการณพ์ เิ ศษ ดงั กลา่ วมาแลว้ นอกจากนน้ั นักกฎหมายดงั กลา่ วจะตอ้ งมีทักษะในการ สรปุ ข้อเทจ็ จรงิ ในแต่ละประเด็นสำาคญั ท่ีตอ้ งการพจิ ารณากำาหนดสิทธิและสถานะในสญั ชาตไิ ทย ทกั ษะที่ ๒ ทีน่ ักกฎหมายสญั ชาติควรมี ก็คอื การจบั องค์ประกอบของข้อเท็จจริงท่ี (๑) ก่อตั้งสิทธิ ในสัญชาติ (๒) เสยี สิทธใิ นสัญชาติ และ (๓) กลับคืนสิทธิในสัญชาติ ซึ่งก็คือ หากบคุ คลธรรมดามีขอ้ เทจ็ จรงิ ตาม ทก่ี ฎหมายกำาหนด กจ็ ะมีสิทธิ หรอื เสยี สทิ ธิ หรอื กลบั คืนสิทธิ ตามที่กฎหมายกาำ หนด หลักคิดท่ี ๓ ท่ีนักกฎหมายสัญชาติควรมี ก็คือ ทักษะในการแยกแยะระหว่าง “การมีสิทธิ” และ “การใช้สทิ ธ”ิ ดังกลา่ ว ซึ่งการใช้สิทธใิ นสัญชาติไทยยอ่ มเปน็ เสรีภาพของบคุ คลธรรมดาหรือมนุษย์ทีเ่ ปน็ เจา้ ของ สทิ ธโิ ดยธรรมชาติ พวกเขาจะใชส้ ทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยหรอื ไม่ กไ็ ด้ หรอื แมพ้ วกเขาตดั สนิ ใจถอื สทิ ธนิ ไ้ี ปแลว้ พวกเขา กย็ งั สละสทิ ธนิ ไี้ ด้ และแมส้ ละสทิ ธนิ ไ้ี ปแลว้ กอ็ าจขอกลบั คนื สทิ ธไิ ด้ หรอื แมถ้ กู ถอนสทิ ธนิ โี้ ดยรฐั การรอ้ งขอกลบั ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

66 คืน ก็ควรไดร้ ับการรบั รองสิทธินี้จากรัฐ ๑.๑๐ พันธกรณีระหว�่ งประเทศว�่ ด้วยสญั ช�ตขิ องบุคคลธรรมด�หรือมนษุ ย์ นา่ จะมีพนั ธกรณรี ะหวา่ งประเทศทีส่ ำาคัญที่ควรทราบดังตอ่ ไปน้ี ๑.๑๐.๑ อนุสัญญ�แหง่ กรุงเฮกว่�ด้วยก�รขดั กันแห่งกฎหม�ยสญั ช�ติเมอื่ วนั ท่ี ๑๒ เมษ�ยน ค.ศ. ๑๙๓๐ (Hague Convention on Certain Questions relating to the Conflict of Nationality Laws, 12 April 1930/2473)๖๔ มี ๓ บทบัญญัตใิ นอนุสัญญ�นี้ ซึ่งควรรู้จกั บทบญั ญตั แิ รก กค็ อื ขอ้ ๑ แหง่ อนสุ ญั ญ�ฯ ว�่ ดว้ ยก�รใชก้ ฎหม�ยภ�ยในรองรบั หลกั กฎหม�ย สญั ช�ตสิ �กล กล�่ วคอื หลกั กฎหม�ยระหว�่ งประเทศว่�ดว้ ยสญั ช�ตขิ องมนษุ ย์ ซงึ่ กาำ หนดวา่ “It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This law shall be recognised by other States in so far as it is consistent with international conventions, international custom, and the principles of law generally recognised with regard to nationality.” บทบญั ญตั ิท่ีสอง กค็ ือ ขอ้ ๒ แห่งอนสุ ญั ญ�ฯ ว�่ ด้วยก�รใช้กฎหม�ยภ�ยในก�ำ หนดสิทธใิ น สัญช�ติของมนุษย์ ซ่ึงกำาหนดว่า “Any question as to whether a person possesses the nationality of a particular State shall be determined in accordance with the law of that State.” บทบญั ญตั ทิ ี่ส�ม กค็ ือ ขอ้ ๓ แหง่ อนสุ ญั ญ�ฯ ว�่ ดว้ ยคว�มเป็นไปได้ทมี่ นุษยจ์ ะถอื สิทธใิ น หล�ยสัญช�ติ ซ่งึ กำาหนดวา่ “Subject to the provisions of the present Convention, a person having two or more nationalities may be regarded as its national by each of the States whose nationality he possesses.” ๖๔ มีผลตง้ั แตว่ นั ท่ี ๑ กรกฎาคม ค.ศ.๑๙๓๗/พ.ศ. ๒๔๘๐ แต่ไม่ผูกพันประเทศไทย แต่อนุสญั ญาน้ีไดร้ ับการยอมรบั ในที่ประชุม แหง่ กรงุ เฮกว่าด้วย progressive Codification of international Law) เชือ่ กันว่า หลักกฎหมายในนไี้ ดก้ ลายเปน็ กฎหมายจารีตประเพณี แม้จะมีภาคีในอนุสัญญาไม่มากนัก https://www.refworld.org/docid/3ae6b3b00.html ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

67 ๑.๑๐.๒ ข้อ ๑๕ แห่ง ปฏญิ ญ�ส�กลว่�ด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๖๕ ซงึ่ บญั ญตั ิว่� “(๑) บุคคลมีสิทธิในการถอื สญั ชาติ (Everyone has the right to a nationality.) (๒) การถอนสัญชาติโดยพลการ หรือการปฏิเสธสิทธิที่จะเปล่ียนสัญชาติของบุคคลใดนั้นจะ กระทาำ มิได้ (No one shall be arbitrarily deprived of his nationality nor denied the right to change his nationality.)” ๑.๑๐.๓ ขอ้ ๒๔ (๓) แหง่ กตกิ �ระหว่�งประเทศว�่ ด้วยสิทธทิ �งแพง่ /ท�งพลเมืองและท�ง ก�รเมอื ง ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙๖๖ ซงึ่ บัญญตั วิ ่า “เดก็ ทุกคนมีสิทธทิ ่ีจะได้รับสัญชาติ (Every child has the right to acquire a nationality)” ๑.๑๐.๔ ข้อ ๕ แหง่ อนสุ ญั ญ�ระหว�่ งประเทศว�่ ดว้ ยก�รขจดั ก�รเลือกปฏบิ ตั ิท�งเชอ้ื ช�ติ ในทกุ รปู แบบ (International Convention on the Elimination of All Form of Racial Discrimination or CERD) ค.ศ. ๑๙๖๕/พ.ศ. ๒๕๐๘๖๗ ซึ่งบัญญัติว่า “เพื่อให้สอดคล้องตามพันธกรณีพ้ืนฐานท่ีได้จัดวางไว้ตามข้อ ๒ ของอนุสัญญานี้ รัฐภาคีจะห้ามและขจัดการเลือกปฏิบัติทางเช้ือชาติในทุกรูปแบบ และจะประกันสิทธิของทุกคนให้มีความเสมอ ภาคกนั ตามกฎหมาย โดยไม่จาำ แนกตามเชื้อชาติ สีผิว หรือชาติหรอื เผา่ พันธุก์ าำ เนดิ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการใช้ สิทธิดงั ต่อไปนี้ (๓) สทิ ธิในการครองสญั ชาติ (The Right to nationality)” ๑.๑๐.๕ อนุสญั ญ�ว�่ ด้วยก�รขจัดก�รเลอื กปฏบิ ัตติ อ่ สตรใี นทกุ รปู แบบ (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women or CEDAW) ค.ศ. ๑๙๗๙/พ.ศ. ๒๕๒๒๖๘ ขอ้ ๙ แห่ง อนสุ ัญญานี้บัญญตั วิ ่า “รัฐภาคีจะให้สิทธิที่เสมอภาคกันกับบุรุษแก่สตรี ในการท่ีจะได้มาเปล่ียนแปลงหรือคงไว้ซ่ึง สญั ชาตขิ องตน รฐั ภาคเี หลา่ นน้ั จะรบั ประกนั เปน็ พเิ ศษวา่ ทง้ั การแตง่ งานกบั คนตา่ งชาติ กบั ทง้ั การเปลยี่ นสญั ชาติ ของสามรี ะหวา่ งการแตง่ งาน จะไมเ่ ปลย่ี นสญั ชาตขิ องภรรยาโดยอตั โนมตั ไิ ปดว้ ย อนั จะทำาใหเ้ ธอเปน็ คนไรส้ ญั ชาติ หรือบงั คับเธอใหถ้ ือสัญชาตขิ องสามี รัฐภาคีจะใหส้ ทิ ธิอนั เสมอภาคกนั กับบุรุษแกส่ ตรี เก่ียวกบั สญั ชาตขิ องบุตรของตน” ๖๕ ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธมิ นุษยชน (Universal Declaration on Human Right) ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ https://drive.google.com/file/d/1Z492OrgnlgVbKxggElt6DankKq91cFhH/view?usp=sharing ๖๖ กตกิ าระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสิทธิทางแพ่ง/พลเมอื งและทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights) ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ หรือเรยี กกันย่อๆ ว่า ICCPR ซึง่ ผูกพันประเทศไทยต้ังแต่วันท่ี ๓๐ มกราคม พ.ศ. ๒๕๔๐/ค.ศ. ๑๙๙๗ https://drive.google.com/file/d/1jSNPxytMpkiZjYt8o1IRjfU0pJkNivc5/view?usp=sharing ๖๗ ซงึ่ มผี ลใชบ้ งั คบั กบั ไทยเมอ่ื วนั ที่ ๒๗ กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. ๒๕๔๖/ค.ศ. ๒๐๐๓ https://www.refworld.org/docid/3ae6b3940. html ๖๘ มีผลใช้บงั คับต่อรัฐไทยต้ังแตว่ ันท่ี ๘ กันยายน พ.ศ. ๒๕๒๘/ค.ศ.๑๙๘๕ แม้ เคยตัง้ ข้อสงวน แตย่ กเลิกแล้ว ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

68 ๑.๑๐.๖ ข้อ ๗ แหง่ อนุสญั ญ�สหประช�ช�ติว�่ ด้วยสิทธเิ ด็ก (Convention on the rights of Child = CRC/ICRC) ค.ศ. ๑๙๘๙/พ.ศ. ๒๕๓๒๖๙ ซึ่งบัญญตั ิวา่ “(๑) เดก็ จะได้รบั การจดทะเบียนทันทีหลังการเกดิ และจะมีสิทธทิ ่จี ะมชี ื่อนับแตเ่ กดิ และสิทธทิ ่ี จะได้สัญชาติ และเท่าทจ่ี ะเปน็ ไปได้ สิทธิทีจ่ ะรูจ้ ัก และไดร้ บั การดูแลเลย้ี งดูจากบิดามารดาของตน (๒) รัฐภาคีจะประกันให้มีการปฏิบัติตามสิทธิเหล่านี้ตามกฎหมายภายในและพันธกรณีของรัฐ ภาคที ม่ี อี ยภู่ ายใตต้ ราสารระหวา่ งประเทศทเี่ กย่ี วขอ้ งในเรอ่ื งน้ี โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณที เี่ ดก็ จะตกอยใู่ นสถานะ ไร้สัญชาต”ิ ๑.๑๐.๗ ค�ำ ปร�รภอนสุ ัญญ�ยุโรปว่�ดว้ ยสัญช�ตเิ มื่อวันท่ี ๖ พฤศจกิ �ยน ค.ศ. ๑๙๙๗/พ.ศ. ๒๕๔๐๗๐ คาำ ปรารภของอนสุ ัญญาน้ี มใี จความว่า “รัฐสมาชิกสภาแห่งยุโรป และรัฐอื่นท่ีเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาน้ี (The member States of the Council of Europe and the other States signatory to this Convention,) พิจารณาว่าจุดประสงค์ของสภาแห่งยุโรปคือการบรรลุถึงความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันระหว่าง รัฐภาคี; (Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve greater unity between its members) คำานึงถึงเคร่ืองมือระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับสัญชาติ การมีหลายสัญชาติ และความไร้รัฐ; (Bearing in mind the numerous international instruments relating to nationality, multiple nationality and statelessness;) ระลึกวา่ ในเร่ืองทีเ่ ก่ียวข้องกับสญั ชาตินัน้ สง่ิ ท่ีตอ้ งคำานงึ ถงึ คอื ผลประโยชน์อนั สมควรระหวา่ ง ประเทศแต่ละประเทศกบั ปกั เจกชน; (Recognising that, in matters concerning nationality, account should be taken both of the legitimate interests of States and those of individuals;) ปรารถนาทจ่ี ะสง่ เสรมิ ความกา้ วหนา้ ในการพฒั นาหลกั กฎหมายทเ่ี กยี่ วกบั สญั ชาติ รวมทง้ั การนาำ หลักกฎหมายไปบรรจุในกฎหมายภายใน และเท่าที่เป็นไปได้ ปรารถนาท่ีจะหลีกเลี่ยงสถานการณ์การไร้รัฐ; (Desiring to promote the progressive development of legal principles concerning nationality, as well as their adoption in internal law and desiring to avoid, as far as possible, cases of statelessness;) ปรารถนาท่ีจะหลีกเลี่ยงการเลือกปฏิบัติในเร่ืองท่ีเก่ียวกับสัญชาติ (Desiring to avoid discrimination in matters relating to nationality;) ตระหนักถึงสทิ ธิที่จะเคารพชวี ิตครอบครัว ดังท่บี ญั ญัติไว้ในมาตรา ๘ แห่งอนุสัญญาวา่ ด้วยการ ๖๙ ซ่งึ ผูกพนั ประเทศไทยเมอื่ วันที่ ๑๓ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๕๓/ค.ศ.๒๐๑๐ หลงั การถอนขอ้ สงวนที่มมี าตั้งแต่การภาคยานวุ ตั ิใน พ.ศ. ๒๕๔๐/ค.ศ. ๑๙๙๗ ๗๐ ไมผ่ กู พนั ประเทศไทย แตม่ ผี ลตอ่ คนไทยทม่ี จี ดุ เกาะเกยี่ วทแี่ ทจ้ รงิ กบั ประเทศสมาชกิ สภายโุ รป และเปน็ ขอ้ มลู ของประเทศไทย ในการตดั สินใจการประมวลกฎหมายสัญชาตใิ นประชาคมอาเซียน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

69 ปอ้ งกนั สทิ ธมิ นษุ ยชน และเสรภี าพขน้ั พนื้ ฐาน (Aware of the right to respect for family life as contained in Article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms;) รบั รถู้ งึ แนวทางทห่ี ลากหลายของแตล่ ะรฐั ในการจดั การเรอื่ งการถอื หลายสญั ชาติ และยอมรบั วา่ แตล่ ะรฐั นนั้ มอี สิ ระทจี่ ะกาำ หนดกฎหมายภายในประเทศของตนถงึ ผลแหง่ กฎหมายในแตล่ ะขอ้ เทจ็ จรงิ จะเปน็ เชน่ ไร ในกรณีทค่ี นชาติของรฐั ตนไดม้ าซ่ึง หรอื มีสัญชาติของรฐั อ่ืน (Noting the varied approach of States to the question of multiple nationality and recognising that each State is free to decide which consequences it attaches in its internal law to the fact that a national acquires or possesses another nationality;) ตกลงโดยสมัครใจที่จะค้นหาทางแก้ปัญหาท่ีเหมาะสมสำาหรับผลลัพธ์ของถือหลายสัญชาติ โดย เฉพาะอยา่ งยง่ิ ในเร่อื งสทิ ธิและหนา้ ท่ขี องบุคคลถือหลายสัญชาติ (Agreeing on the desirability of finding appropriate solutions to consequences of multiple nationality and in particular as regards the rights and duties of multiple nationals;) พจิ ารณาวา่ เปน็ ทพ่ี งึ ประสงค์ ในกรณที บี่ คุ คลทถี่ อื สญั ชาตติ งั้ แตส่ องสญั ชาตขิ นึ้ ไปของรฐั ภาคจี ะ ถูกกำาหนดให้ต้องรบั ภาระหน้าที่ทางทหารต่อรัฐใดรัฐหนึ่งเพยี งรัฐเดียวในระหว่างรัฐภาคีดว้ ยกนั (Considering it desirable that persons possessing the nationality of two or more States Parties should be required to fulfill their military obligations in relation to only one of those Parties;) พจิ ารณาถงึ ความตอ้ งการทจ่ี ะสง่ เสรมิ ความรว่ มมอื ระหวา่ งประเทศระหวา่ งเจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ทม่ี ี หน้าท่ีรับผิดชอบในเร่ืองสัญชาติ (Considering the need to promote international co-operation between the national authorities responsible for nationality matters.)” ๑.๑๐.๘ ข้อ ๑๘ (๑) แหง่ อนุสญั ญ�ระหว�่ งประเทศว�่ ดว้ ยสิทธคิ นพกิ �ร (International Convention on the Rights of Persons with Disabilities - CRPD) ค.ศ. ๒๐๐๖/ พ.ศ. ๒๕๔๙๗๑ “(๑) ให้รัฐภาคียอมรับสิทธิของคนพิการที่จะมีเสรีภาพในการโยกย้ายถ่ินฐาน เสรีภาพในการ เลือกท่อี ยอู่ าศยั ของตนเอง และการถือสัญชาตบิ นพน้ื ฐานที่เท่าเทยี มกบั บุคคลอนื่ รวมทง้ั โดยการประกนั ให้คน พิการ (ก.) มสี ิทธิในการไดแ้ ละเปลี่ยนแปลงสัญชาติ และจะตอ้ งไมถ่ ูกถอนสัญชาติตามอาำ เภอใจ หรือเพราะเหตุแห่งความพกิ าร (ข.) ไม่ถูกลิดรอนจากการมีสิทธิท่ีจะได้รับครอบครอง และใช้เอกสารสัญชาติของตน หรือเอกสารอ่ืนเกยี่ วกับบัตรประจำาตวั หรอื ดาำ เนนิ ขน้ั ตอนทเ่ี กยี่ วขอ้ ง อาทิ ข้นั ตอนการตรวจคนเขา้ เมอื งทจี่ าำ เปน็ ในการโยกยา้ ยถิ่นฐานได้ ทงั้ น้เี พราะเหตุแหง่ ความพิการ (๒) เด็กพิการจะได้รับการจดทะเบียนทันทีหลังจากเกิด และจะมีสิทธิต้ังแต่เกิดในการมีชื่อ มีสิทธิท่ีจะได้มาซึ่งสัญชาติ และในขอบเขตท่ีเป็นไปได้ท่ีสุด สิทธิที่จะรู้จัก และได้รับการเล้ียงดูจากบิดามารดา ของตนในขอบเขตท่ีเป็นไปได้ท่ีสดุ ” ๗๑ ซึง่ ไทยเป็นภาคีตั้งแต่วนั ที่ ๒๙ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๑/ค.ศ. ๒๐๐๖ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

70 ๑.๑๐.๙ ขอ้ ๑๘ แห่ง ปฏิญญ�อ�เซยี นว่�ดว้ ยสิทธิมนษุ ยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕ ซ่ึงบัญญตั ิว่า “ทกุ คนมีสิทธิได้รับสัญชาติตามท่ีกฎหมายระบุ บุคคลใดจะพรากสัญชาตดิ งั กล่าว โดยอาำ เภอใจ หรอื ปฏเิ สธเพอื่ เปลย่ี นสัญชาตินนั้ ๆ มไิ ด้ (Every person has the right to a nationality as prescribed by law. No person shall be arbitrarily deprived of such nationality nor denied the right to change that nationality.)” ๒. ก�รจัดสรร “นติ ิบุคคลต�มกฎหม�ยไทย” โดยสญั ช�ติ ในท�งระหว�่ งประเทศ๗๒ ๒.๑ แนวคิดพื้นฐ�นเรอื่ งสญั ช�ตขิ องนติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ปัญหาการกำาหนดสิทธิในสัญชาติเป็นเร่ือง ตามกฎหมายมหาชน ย่อมเป็นไปตามกฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี อนั ได้แก่รัฐเจา้ ของสัญชาติ นอกจากนัน้ เรา พบว่า นานาอารยประเทศไมม่ ีกฎหมายลายลกั ษณ์อักษรในการกำาหนดสญั ชาติไทยของนิตบิ คุ คลในสถานการณ์ ท่ัวไป แต่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรในการกำาหนดสัญชาติของนิติบุคคลในสถานการณ์พิเศษ ประเทศไทยก็มี กฎหมายไทยวา่ ด้วยสัญชาตไิ ทยของนิติบคุ คลในลักษณะนี้เช่นกนั ในสว่ นทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั รฐั กไ็ มม่ รี ฐั ใดทจ่ี ะปฏเิ สธทจี่ ะรบั รองสญั ชาตขิ องตนใหแ้ กน่ ติ บิ คุ คลทก่ี อ่ ตง้ั สถานะ บุคคลตามกฎหมายของตนเอง เพราะโดยตรรกวิทยาทางกฎหมาย รัฐย่อมไม่อาจปฏิเสธผลของกฎหมายของ ตนเอง ดังน้ัน เมื่อปรากฏว่า นิติบุคคลนั้นเกิดจากกฎหมายของตน แม้ว่านิติบุคคลจะมีองค์ประกอบต่างด้าว ๗๒ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล : ก�รจดั สรรนติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน อันเปน็ นวตกรรมของมนุษย์โดยสญั ช�ต,ิ เมอ่ื วันที่ ๑๒ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ ปรบั ปรงุ เม่อื วันที่ ๑๒ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1CjlosjrWHgLM_bS_t415hZ3MMwzeXbfNJq8sJL_kTvg/edit?usp= sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

71 รัฐก็ไม่อาจปฏิเสธความสัมพันธ์กับเอกชนได้เลย นิติบุคคลจึงย่อมมีสัญชาติของรัฐเจ้าของกฎหมายท่ีรับก่อตั้ง สภาพบุคคลของนติ ิบคุ คลน้ันๆ เพราะหากวา่ ไม่มรี ฐั นัน้ ก็ยอ่ มไมม่ ีกฎหมาย และเม่ือไมม่ ีกฎหมาย ก็ย่อมไมอ่ าจ เกดิ มีนิติบุคคลนั้นไดเ้ ลย รฐั เจ้าของกฎหมายท่ีก่อตัง้ สถานะบคุ คลตามกฎหมายใหแ้ กน่ ิตบิ ุคคล จึงมีสถานะเป็น เสมือน “มารดา” ของนติ ิบุคคลทีเ่ กดิ ขนึ้ นอกจากน้ัน ศาลยตุ ิธรรมระหวา่ งประเทศ (International Court of Justice or ICJ) ก็เคยยนื ยนั หลกั กฎหมายท่วั ไปนใี้ นคดีทมี่ ชี อ่ื ว่า Barcelona Traction ใน ค.ศ. ๑๙๗๐/พ.ศ. ๒๕๑๓ ระหว่างเบลเย่ียมและ สเปน๗๓ เชน่ กนั ในคดนี ี้ เมอื่ Barcelona Traction กอ่ ตง้ั สถานะบคุ คลตามกฎหมายแคนาดา บรษิ ทั นจ้ี งึ มสี ญั ชาติ แคนาดาในสถานการณท์ ว่ั ไป และเมอื่ ไมม่ กี ฎหมายพเิ ศษกาำ หนดเปน็ อยา่ งอนื่ จงึ กลา่ วอา้ งมไิ ดว้ า่ บรษิ ทั นม้ี สี ญั ชาติ เบลเยี่ยม ทง้ั ที่ขอ้ เทจ็ จริงชดั เจนว่า คนสญั ชาติเบลเยีย่ มเป็นผคู้ รอบงาำ การตดั สินใจของ Barcelona Traction โดยสรุป นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนจึงมีรัฐมีสัญชาติเสมอ ในขณะท่ีบุคคลธรรมดาอาจไร้รัฐ ไรส้ ัญชาติ หรือมีรฐั ไรส้ ญั ชาติ ๒.๒ ก�รกำ�หนดสญั ช�ตใิ ห้แก่นติ ิบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณ์ ทว่ั ไป ในลักษณะเดียวกับนานารัฐในประชาคมระหว่างประเทศ รัฐไทย ถือว่า ในสถานการณ์ท่ัวไปซึ่งไม่มี กฎหมายพิเศษ นิตบิ คุ คลยอ่ มมีสัญชาติของรัฐท่ีกอ่ ตง้ั สถานะบุคคลใหแ้ ก่นิติบคุ คลน้ัน ท้งั นี้ เป็นไปตามกฎหมาย ไทยวา่ ดว้ ยสญั ชาตขิ องนติ บิ คุ คลตามกฎหมายเอกชน ซง่ึ ไมเ่ ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร นน่ั เอง ดงั ปรากฏตามความเหน็ ของศาลฎีกาหลายฉบับ โดยเฉพาะใน ฎ. ๑๓๑๘/๒๕๑๓ ซง่ึ ศาลฎกี าไทยฟงั ว่า นิตบิ คุ คลตามกฎหมายอังกฤษ ยอ่ มมสี ญั ชาตอิ งั กฤษ หรอื ใน ฎ. ซง่ึ ศาลฎกี าไทยฟงั วา่ นติ บิ คุ คลตามกฎหมายเชคโกสโลวาเกยี ยอ่ มมสี ญั ชาตเิ ชค โกสโลวาเกีย หรือใน ฎ.๓๔๐๑/๒๕๒๙ ซ่ึงศาลฎีกาไทยฟังว่า นิติบุคคลตามกฎหมายอเมริกัน ย่อมมีสัญชาติ อเมรกิ นั หรือใน ฎ.๒๔๖๖/๒๕๓๒ ซ่ึงศาลฎีกาไทยฟงั ว่า นติ บิ คุ คลตามกฎหมายญปี่ ุ่น ยอ่ มมีสัญชาติญ่ีปนุ่ ๗๓ https://en.wikipedia.org/wiki/Case_Concerning_Barcelona_Traction,_Light,_and_Power_Company,_Ltd <9/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เก่ียวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

72 ๒.๓ ก�รกำ�หนดสัญช�ติใหแ้ กน่ ิตบิ ุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณ์ พเิ ศษ ในสว่ นของสถานการณ์พเิ ศษนัน้ กฎหมายไทยกำาหนดไว้ใน ๔ สถานการณด์ ้วยกนั กลา่ วคอื (๑) การ กำาหนดสญั ชาตใิ นสถานการณ์พเิ ศษกรณีการขัดกนั แหง่ กฎหมายเอกชน (๒) การกาำ หนดสัญชาติในสถานการณ์ พเิ ศษกรณกี ารใชเ้ สรภี าพประกอบธรุ กจิ (๓) การกาำ หนดสญั ชาตใิ นสถานการณพ์ เิ ศษกรณกี ารยดึ ทรพั ยน์ ติ บิ คุ คล ในภาวะทปี่ ระเทศไทยตกอยใู่ นความไมส่ งบ และ (๔) การกาำ หนดสญั ชาตใิ นสถานการณพ์ เิ ศษกรณที ม่ี สี นธสิ ญั ญา ระหว่างประเทศ ๒.๔ ก�รกำ�หนดสญั ช�ตใิ ห้แก่นิติบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณ์ พิเศษเก่ียวกบั ก�รขดั กันแหง่ กฎหม�ยเอกชนว่�ด้วยคว�มเป็นบุคคล สถานการณพ์ ิเศษแรก ท่ีรฐั ไทยใช้กฎหมายพเิ ศษในการกำาหนดสัญชาตขิ องนติ บิ ุคคล ก็คือ กรณี ที่ต้องกำาหนดสัญชาติของนิติบุคคลในสถานการณ์การขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน กฎหมายพิเศษในกรณีนี้ ก็คือ มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ดังที่ได้ศึกษาในเรื่องนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศ พ.ร.บ. ว่าด้วยการ ขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เปน็ กฎหมายภายในของประเทศไทยทอี่ อกมาใชใ้ นการเลอื กฎหมายเพอ่ื ใชบ้ งั คบั ตอ่ นติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชนซงึ่ มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ กลา่ วคอื บคุ คล หนี้ ทรพั ย์ ครอบครวั และมรดก พ.ร.บ. น้ี มักจะถูกเรยี กสน้ั ๆ วา่ “กฎหมายขัดกนั ” (Rules on conflict of laws) เพราะเหตุวา่ เป็นกฎเกณฑ์ ทว่ี ่าด้วยวธิ กี ารท่นี ักกฎหมายจะตอ้ งปฏบิ ัติ เมอ่ื เผชิญกับสถานการณ์ทกี่ ฎหมายหลายกฎหมายมีความเกีย่ วข้อง กบั นติ สิ มั พนั ธอ์ นั เดยี วกนั สถานการณน์ มี้ กั ถกู ถกู เรยี กโดยทว่ั ไปวา่ “การขดั กนั แหง่ กฎหมาย” (conflict of laws) ดังนนั้ กฎหมายท่จี ะต้องใช้ในการแก้ไขสถานการณน์ ้ี จึงถูกเรยี กสนั้ ๆ วา่ “กฎหมายขัดกัน” ขอใหส้ งั เกตวา่ กฎหมายนจ้ี งึ เปน็ กฎเกณฑท์ ใ่ี ชเ้ ลอื กกฎหมายสาระบญั ญตั ทิ ม่ี ผี ลตอ่ ขอ้ เทจ็ จรงิ (Rules for choice of substantive law) มใิ ชเ่ ปน็ กฎหมายสาระบญั ญตั ทิ กี่ าำ หนดสทิ ธิ หนา้ ท่ี หรอื ความสามารถโดยตรง ในส่วนที่เกี่ยวกับนิติบุคคลน้ัน จะเห็นว่า นิติบุคคลอาจเผชิญการขัดกันแห่งกฎหมายเอกชนได้ใน ๓ สถานการณ์ กล่าวคอื ปัญหาบุคคล ปญั หาหน้ี และปญั หาทรัพย์ แตใ่ นสว่ นทเ่ี ป็นปัญหาครอบครัวและปญั หา มรดกนนั้ ไม่อาจเกดิ แกน่ ิตบิ คุ คลได้เลย ในเร่ืองของสถานภาพของบุคคลหรือสถานะบุคคลนั้น กฎหมายขัดกันของไทยกำาหนดให้สถานภาพ ของบคุ คลตกอยภู่ ายใต้กฎหมายว่าด้วยสถานภาพของบคุ คลของรัฐเจ้าของสัญชาติของบคุ คลน้ัน ดังน้ัน ใน การ จะทราบวา่ บคุ คลมสี ถานภาพบคุ คลหรอื ไม่ ? หรอื มคี วามสามารถหรอื ไม่ ? จงึ จะตอ้ งไปดกู ฎหมายของรฐั เจา้ ของ สัญชาตขิ องบคุ คลน้ัน นอกจากนน้ั ปญั หาทีห่ ลีกเลยี่ งไมไ่ ด้ในการศึกษากฎหมายขัดกนั กค็ ือ ปัญหาการขดั กนั แหง่ สญั ชาติ กลา่ วคอื บคุ คลหนง่ึ อาจมหี ลายสญั ชาติ เราจงึ มปี ญั หาวา่ กฎหมายของประเทศใด จะไดร้ บั การรบั รองใหม้ อี ำานาจ ในการกาำ หนดสถานภาพของบคุ คลของบคุ คลดงั กล่าว ? โดยทวั่ ไป กฎหมายขดั กันมักจะบอกวธิ กี ารแกไ้ ขปญั หาการขดั กันแหง่ สัญชาตเิ อาไว้ลว่ ง หนา้ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กำาหนดแกป้ ญั หาการขดั กนั แหง่ สัญชาตขิ องบคุ คลธรรมดาเอาไวใ้ น มาตรา ๖ และแกป้ ญั หาการขัดกนั แหง่ สญั ชาตขิ องนติ ิบคุ คลเอาไว้ในมาตรา ๗ ซ่งึ บัญญตั วิ ่า “ในกรณที ีม่ ีการขดั ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

73 กันในเรื่องสัญชาติของนิติบุคคล สัญชาติของนิติบุคคลนั้นได้แก่สัญชาติแห่งประเทศซึ่งนิติบุคคลนั้นมีถิ่นท่ีต้ัง สำานักงานแหง่ ใหญ่ หรอื ทีต่ ัง้ ทาำ การแหง่ ใหญ”่ จะเหน็ วา่ ความเขา้ ใจทจ่ี ะตอ้ งมใี นการอา่ นมาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กค็ อื มาตรานม้ี ใิ ชบ่ ทกฎหมายเพอ่ื กาำ หนดสญั ชาตขิ องนติ บิ คุ คลในความหมายทวั่ ไป แตม่ าตรานเ้ี ปน็ เพยี ง กลไกหนึ่งของกฎหมายขดั กนั มาตรา ๗ จะถกู นำามาใช้เฉพาะในสถานการณ์พเิ ศษทต่ี กอย่ภู ายใต้ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ย การขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เทา่ นั้น กลา่ วคือ กรณที ีม่ ีการขัดกันในเร่ืองสญั ชาติ นัน่ ก็คือ นิติบคุ คลนัน้ มขี อ้ เทจ็ จรงิ ทอี่ าจทาำ ใหไ้ ดส้ ญั ชาตขิ องรฐั มากกวา่ หนง่ึ รฐั จงึ สรปุ ไดว้ า่ ถา้ ไมใ่ ชก่ รณขี องการขดั กนั ในเรอ่ื งสญั ชาติ ของนติ บิ คุ คล เรากจ็ ะไม่ใช้กฎเกณฑ์ในการกำาหนดสัญชาตขิ องนติ ิบคุ คลตามมาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เลย๗๔ แต่ถ้าใช่ เราก็จะกำาหนดสัญชาติของนิติบุคคลโดยใช้กฎเกณฑ์ตาม มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ดงั น้ัน เราจึงอาจสรปุ เง่ือนไขการบงั คับใช้มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ได้ดังต่อไปนี้ ในประการแรก ถา้ ไมม่ ีการขดั กนั แหง่ สญั ชาติเกดิ ข้นึ กลา่ วคอื นติ ิบุคคลมีจุดเกาะเกี่ยวกับอำานาจ แห่งรัฐเพียงรัฐเดียวเน่ืองจากข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำาคัญของนิติบุคคลมีความเกี่ยวพันกับรัฐแต่เพียงรัฐ เดยี ว เราก็จะไมใ่ ช้มาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ สัญชาตขิ อง นิติบคุ คล ย่อมเป็นไปตามหลักการท่ีใช้ในสถานการณ์ท่ัวไป กล่าวคือ มีสัญชาติของรัฐท่ีรับรองการก่อต้ังสภาพบุคคลของ นิตบิ คุ คลนั้น ในประการทสี่ อง ถา้ การขดั กันแห่งกฎหมายทีเ่ กดิ ข้ึนมิใชก่ ารขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน เราก็จะ ไม่ใชม้ าตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เชน่ กนั เพราะพ.ร.บ. นใี้ ช้กับการ ขดั กันแหง่ กฎหมายเอกชนเทา่ นน้ั การกำาหนดสญั ชาตใิ นกรณที ม่ี กี ารขัดกนั ตามกฎหมายมหาชนยอ่ มเป็นไปตาม หลักการท่ีใชใ้ นสถานการณท์ ั่วไป หรอื ย่อมเป็นไปตามกฎหมายพเิ ศษอ่นื ๆ ท่ีมใิ ชม่ าตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. ว่าด้วย การขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ขอให้สังเกตว่า ปัญหาการขัดกันแห่งสัญชาติเกิดข้ึนเสมอในขั้นตอนการปรับใช้กฎหมายขัดกัน และ การขัดกันในเรื่องสัญชาติของนิติบุคคลจะเกิดขึ้นเสมอเม่ือข้อเท็จจริงที่กำาหนดสาระสำาคัญของนิติบุคคลตกอยู่ ภายใตก้ ฎหมายที่แตกต่างกัน กล่าวคือ กฎหมายแหง่ ถิ่นท่ีมกี ารจดทะเบยี นก่อตง้ั นติ บิ คุ คล กฎหมายแหง่ ถน่ิ ท่ีตง้ั ของสำานักงานแห่งใหญ่ และกฎหมายแห่งสัญชาติข้างมากของสมาชิกของนิติบุคคลเป็นกฎหมายของประเทศที่ แตกตา่ งกนั ในสถานการณ์ที่เรียกว่า “การขัดกันแห่งกฎหมาย” ศาลจะถูกนำาไปสู่สถานการณ์ท่ีจะต้องเลือก กฎหมายเพียงกฎหมายเดียวมาใช้ต่อคดี เมื่อกฎหมายขัดกันระบุว่า กฎหมายท่ีมีผลต่อคดีก็คือ กฎหมายแห่ง สญั ชาตขิ องบคุ คล และเมอื่ นติ บิ คุ คลตกอยภู่ ายใตส้ ถานการณท์ เ่ี รยี กวา่ “การขดั กนั แหง่ สญั ชาต”ิ ศาลกจ็ ะถกู นาำ ไปสู่สถานการณ์ท่ีจะต้องเลือกสัญชาติเพียงสัญชาติเดียว และกฎหมายแห่งสัญชาติของนิติบุคคลท่ีถูกเลือกก็จะ ได้รับการยอมรบั ในฐานะกฎหมายที่มผี ลต่อคดี ๗๔ กมล สนธิเกษตรนิ , กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล, ๒๕๓๗, น.๑๓๒-๑๓๕. ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

74 ในการทาำ ความเขา้ ใจบทบาทของมาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เราจึงควรจะพจิ ารณาตัวอยา่ งของข้อเทจ็ จรงิ ดงั ตอ่ ไปน้ี ตวั อย่�งที่ ๑ บริษัทอเมริกันแมนจำากัดจดทะเบียนก่อต้ังนิติบุคคลตามกฎหมายไทย โดยมีสำานักงาน แห่งใหญ่ ของบริษัทน้ีตั้งอยู่ในประเทศมาเลเซีย ผู้ถือหุ้นข้างมากมีสัญชาติอเมริกัน สำานักงานของบริษัท อเมริกันแมน ในประเทศไทยไม่มีอำานาจในการตัดสินใจใดๆ แม้จะเป็นสำานักงานของบริษัทตามหนังสือบริคณฑ์สนธิ แต่ ศนู ย์การบริหารนติ ิบคุ ลที่แทจ้ ริงอยทู่ ่สี ำานักงานใหญ่ท่ีแท้จริงในประเทศมาเลเซยี จากขอ้ เท็จจรงิ น้จี ะเหน็ วา่ ในสถานการณท์ ั่วไป เมื่อบรษิ ทั อเมรกิ นั แมนเป็นนติ บิ ุคคลตาม กฎหมาย ไทย ดังนัน้ บรษิ ัทอเมรกิ นั แมนจึงมีสญั ชาติไทย แตถ่ า้ จะพิจารณาถึงสถานภาพในทางบุคคลของนิติบคุ คลและความสามารถของบริษัท อเมรกิ นั แมน ในประเทศไทย เราจะตอ้ งพจิ ารณาปญั หานภ้ี ายใตพ้ .ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ มใิ ชป่ ระมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย เพราะบริษัทน้ีมีลักษณะข้ามชาติหรือระหว่าง ประเทศ ข้อเท็จจริงอันเป็น สาระสาำ คญั ของบรษิ ทั มจี ุดเกาะเก่ียวกับกฎหมายของหลายประเทศ กลา่ วคอื อเมรกิ ัน มาเลเซยี และไทย โดยผลของมาตรา ๑๐ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ สถานภาพ และความ สามารถของบคุ คลเปน็ ไปตามกฎหมายสญั ชาติ แต่ดว้ ยบริษทั อเมริกนั แมนมจี ุดเกาะเกยี่ ว กับหลายรัฐ จงึ อาจมี สญั ชาตขิ องรัฐทเี่ กย่ี วขอ้ งทุกรัฐ จงึ เกิดสถานการณท์ ี่เรียกกันโดยทว่ั ไปวา่ “การขดั กัน แห่งสญั ชาติ” ขน้ึ ปญั หา ท่ีตามมาก็คือ จะต้องนำาเอากฎหมายไทยหรือกฎหมายมาเลเซียหรือกฎหมาย อเมริกันมาใช้ในการกำาหนด สถานภาพในทางบุคคลและความสามารถในทางบุคคลของบริษัท อเมริกันแมน? การจะนำากฎหมายของทุก ประเทศมาใชพ้ ร้อมกันย่อมเป็นไปไมไ่ ด้ การเลอื กกฎหมายจงึ เป็นสิ่งทีห่ ลกี เลยี่ งไม่ได้ กฎหมายท่ีมีผลในท่ีน้กี ค็ อื กฎหมายของประเทศทมี่ คี วามสมั พนั ธอ์ ยา่ งใกลช้ ดิ กบั บรษิ ทั อเมรกิ นั แมนมากทส่ี ดุ ในเรอ่ื งสถานภาพในทางบคุ คล และความสามารถในทางบุคคลของ บรษิ ทั อเมริกนั แมน เพอ่ื แกก้ ารขดั กนั แหง่ สญั ชาตทิ อ่ี าจเกดิ ขนึ้ จงึ ตอ้ งนาำ มาตรา ๗ มาใชใ้ นการกาำ หนด สญั ชาตขิ องบรษิ ทั อเมริกันแมนเสียก่อน ภายใต้มาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ บริษทั อเมรกิ ัน แมนจึงถูกถือว่ามีสัญชาติตามถิ่นที่ตั้งสำานักงานแห่งใหญ่ที่แท้จริงของบริษัท อเมริกันแมน กล่าวคือ สัญชาติ มาเลเซยี ดงั นนั้ ภายใตม้ าตรา ๑๐ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ จะตอ้ งนาำ เอากฎหมาย มาเลเซยี มาใช้ในการกำาหนดสถานภาพในทางบุคคลและความสามารถ ในทางบคุ คลของบรษิ ัทอเมริกันแมน จะเหน็ ว่า แม้โดยหลักกฎหมายท่ัวไป บรษิ ทั อเมริกนั แมนจะมีสญั ชาตไิ ทย แต่มาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ก็ไมถ่ ือวา่ บรษิ ทั นมี้ ีสัญชาติไทย จึงไมน่ ำากฎหมายไทย มาใชใ้ นการ กาำ หนดสถานภาพและความสามารถในทางบคุ คลของบรษิ ัทอเมริกนั แมน แม้โดยหลกั กฎหมาย ทว่ั ไป บริษัทนี้ จะมีสญั ชาติไทย แต่มาตรา ๗ ก็ถอื ว่าบริษทั นีเ้ ปน็ บรษิ ทั ต่างดา้ ว โดยผลของเร่อื ง บรษิ ทั อเมริกันแมนจาำ กัดจึง เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายไทยท่ีมีสถานภาพและความสามารถในทางบุคคลใน ประเทศไทยอันตกอยู่ภายใต้ กฎหมายของประเทศมาเลเซยี กล่าวคอื เป็นนติ บิ ุคคลไทยที่มีองคป์ ระกอบ ต่างด้าว ตวั อย�่ งท่ี ๒ บริษัทป่าสวยจำากัดจดทะเบียนก่อต้ังนิติบุคคลตามกฎหมายลาว สำานักงานแห่งใหญ่ท่ีแท้จริงต้ังอยู่ท่ี ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

75 หนองคาย ผถู้ อื หนุ้ ขา้ งมากมีสญั ชาตญิ ่ปี นุ่ ตามขอ้ เทจ็ จรงิ ดงั กลา่ ว เราไมอ่ าจกลา่ วไดว้ า่ บรษิ ทั ปา่ สวยจาำ กดั เปน็ นติ บิ คุ คลไทยและมี สญั ชาตไิ ทย ในความหมายทว่ั ไป บรษิ ทั ปา่ สวยจาำ กดั เปน็ นติ ิบคุ คลตา่ งด้าวในประเทศไทย แตถ่ า้ เราตอ้ งการพจิ ารณาความสามารถในทางกฎหมายของบรษิ ทั ปา่ สวยจาำ กดั ใน ประเทศไทยกเ็ ปน็ สง่ิ ทช่ี ัดเจนและปฏเิ สธไม่ได้วา่ บรษิ ทั ป่าสวยจำากดั จะถกู มาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ถอื เสมอื นวา่ เป็นนิติบุคคลไทยเพราะสาำ นักงานแหง่ ใหญข่ องบริษัทตั้งอย่ใู นประเทศไทย แตก่ ารถอื เสมือนน้ีมีวัตถุประสงค์เพียงเพื่อนำากฎหมายแพ่งของไทยมาใช้กำาหนดความสามารถของบริษัทป่าสวยใน ประเทศไทยเท่านน้ั ดังนนั้ ความสามารถของบรษิ ทั ปา่ สวยจาำ กัดซ่ึงเป็นนติ บิ คุ คลต่างด้าวในประเทศไทย จึงตกอยู่ภายใต้ กฎหมายไทยในฐานะกฎหมายแหง่ สญั ชาตขิ องนติ บิ คุ คลตามมาตรา ๗ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ กฎหมายไทยในทน่ี ้ีกค็ อื ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยข์ องไทยวา่ ด้วยนิติบุคคลน่ันเอง ตวั อย่�งท่ี ๓ บริษัทไทย-เมียนมาก่อสร้างจำากัด จดทะเบียนก่อต้ังนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศเมียนมา สำานกั งานแหง่ ใหญ่ทแ่ี ท้จริงตงั้ อย่ทู ีย่ นู าน แต่ผถู้ ือหุ้นขา้ งมากเปน็ ผ้มู สี ญั ชาติไทย จากข้อเทจ็ จริงน้ี บริษทั ไทย-เมยี นมากอ่ สร้างจาำ กดั เป็นนิตบิ คุ คลต่างด้าวในประเทศไทย แม้ผู้ถือห้นุ ขา้ งมากจะมสี ญั ชาตไิ ทย กลา่ วคอื เปน็ “นติ บิ คุ คลตา่ งดา้ วทม่ี อี งคป์ ระกอบไทย”อกี ประเภทหนงึ่ โดยองคป์ ระกอบ ไทยนี้มาจากสัญชาตไิ ทยของผถู้ อื หุน้ ข้างมากของบรษิ ัท แต่สถานภาพในทางบุคคลของบริษัทนี้ในประเทศไทยย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายแพ่งของจีน เพราะ มาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ถอื ว่า นติ บิ คุ คลนี้มสี ญั ชาตติ าม ประเทศท่ี สำานักงานแห่งใหญ่ตัง้ อยเู่ พือ่ ประโยชน์ในการกำาหนดสถานภาพของนิติบุคคลนภ้ี ายใตก้ ฎหมาย ขัดกันของไทย จะเหน็ วา่ บรษิ ทั ไทย-เมยี นมากอ่ สรา้ งจำากดั จงึ เปน็ “นติ บิ คุ คลตา่ งดา้ ว” ในประเทศไทย แตส่ ถานภาพ และความสามารถในทางบุคคลของบรษิ ัทนใ้ี นประเทศไทยกลบั ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายจีน โดยสรุป จะเห็นได้ว่า ภายใต้มาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ นติ บิ คุ คลทจ่ี ะถกู ถอื วา่ มสี ญั ชาตไิ ทยเมอ่ื เกดิ การขดั กนั แหง่ สญั ชาติ กค็ อื นติ บิ คุ คลซง่ึ มถี นิ่ ทต่ี ง้ั หรอื สำานกั งานแหง่ ใหญ่ในประเทศไทยอันมีผลทำาให้สถานภาพในทางบุคคลของนิติบุคคลน้ันตกอยู่ภายใต้กฎหมาย ไทยในตรงกัน ขา้ ม นติ บิ คุ คลทไ่ี มม่ ถี นิ่ ทตี่ ง้ั หรอื สาำ นกั งานแหง่ ใหญใ่ นประเทศไทย กค็ อื นติ บิ คุ คลตา่ งดา้ ว เมอ่ื เกดิ การขดั กนั แหง่ สญั ชาตอิ นั ทำาให้สถานภาพในทางบุคคลของนติ บิ ุคคลนนั้ ตกอยูภ่ ายใต้กฎหมายต่างประเทศ ๒.๕ ก�รก�ำ หนดสัญช�ติให้แกน่ ติ ิบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรัฐไทยในสถ�นก�รณ์ พเิ ศษเก่ียวกับก�รใช้เสรภี �พในก�รเข�้ สูต่ ล�ดธรุ กจิ ไทย ต่อมา การกำาหนดสัญชาติเพื่อกำาหนดสิทธิในการประกอบธุรกิจในประเทศไทย ย่อมเป็นไปตาม มาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒๗๕ ซ่ึงบัญญตั ิวา่ ๗๕ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒, ใน : ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ ๑๑๖ ตอนที่ ๑๒๓ ก หนา้ ๑ เมอ่ื วนั ที่ ๔ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๔๒ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2542/A/123/1.PDF ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

76 “ในพระราชบญั ญตั นิ ี้ “คนตา่ งดา้ ว” หมายความวา่ (๑) บคุ คลธรรมดาซ่งึ ไมม่ สี ัญชาตไิ ทย (๒) นติ บิ คุ คลซึง่ ไมไ่ ด้จดทะเบียนในประเทศไทย (๓) นิตบิ คุ คลซงึ่ จดทะเบียนในประเทศไทย และมลี ักษณะดงั ตอ่ ไปนี้ (ก) นิติบุคคลซ่ึงมีหุ้นอันเป็นทุนต้ังแต่ก่ึงหนึ่งของนิติบุคคลน้ันถือโดยบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) หรือ นิติบคุ คลซ่งึ มีบุคคลตาม (๑) หรอื (๒) ลงทุนมีมูลค่าต้ังแต่กงึ่ หนงึ่ ของทนุ ทัง้ หมดในนติ บิ คุ คลนัน้ (ข) ห้างหุ้นสว่ นจำากัดหรอื หา้ งหนุ้ ส่วนสามญั ท่จี ดทะเบียน ซงึ่ หุ้นส่วนผูจ้ ัดการหรือผจู้ ัดการเปน็ บุคคล ตาม (๑) (ค) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหน่ึงของนิติบุคคลนั้นถือโดย บุคคลตาม (๑) (๒) หรอื (๓) หรอื นิตบิ คุ คลซ่งึ มีบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทนุ มมี ลู ค่าตง้ั แต่กึ่งหนงึ่ ของทนุ ทั้งหมดในนิตบิ ุคคลนัน้ ” เมอ่ื พจิ ารณาตวั บทของมาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ดงั กลา่ ว เราจงึ อาจจะสรุปไดว้ ่า “คนตา่ งด้าว” ภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ มีความ หมายถงึ บคุ คลอยู่ ๒ กลุ่มใหญ่ กล่าวคือ บคุ คลซง่ึ ไมม่ ีสญั ชาติไทยโดยแท้ ประการหนึ่ง และบคุ คลซ่งึ มีสัญชาติ ไทยในสถานการณ์ทั่วไปแต่มาตรา ๔ แหง่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ถือว่าเป็น ตา่ งด้าว อีกประการหนงึ่ แต่โดยปรากฎการณ์ที่เกิดขึ้นจริง เราอาจจะจำาแนกคำาว่า “คนต่างด้าว” ภายใต้ พ.ร.บ. การ ประกอบธุรกิจของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ออกเป็น ๕ ประเภทย่อยๆ ก็คอื (๑) บคุ คลธรรมดาซึ่งไมม่ ีสัญชาติ ไทยตาม พ.ร.บ. สญั ชาตฉิ บับใดฉบับหน่งึ ที่เคยมผี ลทาำ ให้บคุ คลมีสญั ชาตไิ ทย (๒) นิตบิ ุคคลซง่ึ ไม่มสี ัญชาตไิ ทย กลา่ วคือ นิติบคุ คลซ่งึ ไม่ไดจ้ ดทะเบียนกอ่ ตง้ั นิตบิ คุ คลตามกฎหมายไทย จึงไม่มีสัญชาติไทยในสถานการณท์ ัว่ ไป (๓) นติ บิ คุ คลตามกฎหมายไทย แมม้ สี ญั ชาตไิ ทยในสถานการณท์ ว่ั ไป แต่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ จะถือว่า นิติบุคคลไทยนี้เป็น “คนต่างด้าว” ในเรื่องการประกอบธุรกิจในประเทศไทย ถ้ามี องค์ประกอบต่างด้าวจำานวนเข้มข้น กล่าวคือ หุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนตั้งแต่ก่ึงหนึ่งของนิติบุคคลน้ันถือโดย คนตา่ งดา้ ว หรอื นติ บิ คุ คล ซงึ่ มคี นตา่ งดา้ วลงหนุ้ มมี ลู คา่ ตงั้ แตก่ งึ่ หนง่ึ ของทนุ ทง้ั หมดในนติ บิ คุ คลนนั้ (๔) นติ บิ คุ คล ตามกฎหมายไทย แมม้ สี ญั ชาตไิ ทยในสถานการณท์ วั่ ไป แต่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ จะถือวา่ นิติบุคคลไทย นเ้ี ป็น “คนตา่ งดา้ ว”ในเรอ่ื งการประกอบธุรกจิ ในประเทศไทย ถา้ มีองค์ประกอบตา่ งดา้ ว จำานวนเข้มข้น กล่าวคือ จำานวนสมาชิกของนิติบุคคลต้ังแต่ก่ึงหนึ่งของจำานวนผู้ถือหุ้นเป็นคนต่างด้าว ไม่ว่า คนตา่ งด้าวนัน้ จะลงทนุ เทา่ ใดหรอื ไม่ และ (๕) นติ ิบุคคลตามกฎหมายไทย แม้มสี ญั ชาติไทยในสถานการณ์ทั่วไป แต่ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ จะถอื วา่ นติ บิ ุคคลไทยนี้เปน็ “คนต่างดา้ ว” ในเรือ่ ง การประกอบธุรกิจในประเทศไทย ถ้ามีองค์ประกอบต่างด้าวจำานวนเข้มข้น กล่าวคือ คนต่างด้าวเป็นหุ้นส่วน ผู้จัดการหรอื ผู้จดั การในห้างหนุ้ ส่วนจาำ กัดหรือหา้ งหุ้นส่วนสามัญท่จี ดทะเบยี น ดงั นน้ั ในส่วนทเี่ กี่ยวกบั การกำาหนดสญั ชาตขิ องนติ ิบคุ คลภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธุรกจิ ของ คนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เราจึงอาจจะจำาแนก “นติ บิ ุคคลตา่ งด้าว” ใน พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจของคน ต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ออกได้เป็น ๒ ประเภท กล่าวคอื ประเภทแรก กค็ อื นติ บิ คุ คลตา่ งดา้ วประเภททห่ี นง่ึ ภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

77 พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็คือ นิตบิ คุ คลซ่ึงไมม่ ีสัญชาติไทย กล่าวคอื นิติบคุ คลตามกฎหมายตา่ งประเทศ ในกรณเี ช่นนจ้ี งึ ตกเปน็ ตา่ งดา้ วทง้ั ภายใตส้ ถานการณท์ วั่ ไป และภายใตส้ ถานการณพ์ เิ ศษตามขอ้ กาำ หนดของ พ.ร.บ. การประกอบ ธุรกจิ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ขอใหส้ ังเกตว่า นติ บิ ุคคลตา่ งดา้ วในกรณี นตี้ กอยภู่ ายใต้ พ.ร.บ. การประกอบ ธุรกจิ ของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ไมว่ ่าจะมีองค์ประกอบไทยหรอื ไม่ ประเภทท่ีสอง ก็คือ นิติบุคคลต่างด้าวประเภทท่ีสองภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคน ตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็คอื นิติบุคคลซึ่งมสี ญั ชาตไิ ทยภายใต้ สถานการณท์ ่ัวไป แต่ตกเปน็ ตา่ งด้าวภายใต้ สถานการณพ์ เิ ศษตามขอ้ กาำ หนดของ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ถา้ มอี งคป์ ระกอบ ตา่ งดา้ วทเ่ี ขม้ ขน้ ตามขอ้ กาำ หนดของ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ กลา่ วคอื ทนุ ขา้ ง มากเป็นของคนต่างด้าว สมาชิกขา้ งมากของนิติบุคคลเปน็ ต่างดา้ ว หรอื ผู้จัดการของห้างหุน้ ส่วนเป็นคนตา่ งดา้ ว ขอใหส้ ังเกตวา่ การท่บี รษิ ทั มีผจู้ ัดการเป็นต่างดา้ วไมท่ ำาใหบ้ ริษทั ตกเปน็ ต่างดา้ วตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เราจงึ อาจเขา้ ใจขอ้ เท็จจริงทีท่ าำ ให้นิตบิ ุคคลเปน็ ต่างด้าวในความหมายของ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ และเพอ่ื ความเข้าใจบทบาทของ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ในการกำาหนดสัญชาติไทยของนิตบิ ุคคลในเรือ่ งการประกอบธรุ กิจในประเทศไทย เราจึงควรจะพจิ ารณา ตัวอยา่ งดงั ตอ่ ไปน้ี ตัวอย่�งท่ี ๑ บริษัทปลากระป๋องอร่อยจำากัดซึ่งจดทะเบียนก่อตั้งนิติบุคคลตามกฎหมายไทย มีสำานักงานแห่งใหญ่ อย่ทู ี่สงขลา และผถู้ ือหนุ้ ท้ังหมดมีสัญชาตไิ ทย จากข้อเท็จจริงดังกล่าว เราจึงอาจสรุปได้ว่า บริษัทปลากระป๋องอร่อยจำากัดเป็นนิติบุคคล ไทย กล่าวคือ มสี ัญชาตไิ ทยในสถานการณท์ ่ัวไป และในแง่ของสถานภาพในทางบุคคล เนื่องจากนิติบุคคลน้ีก็ไม่มีองค์ประกอบต่างด้าว หรือ องค์ประกอบระหว่างประเทศ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ จึงไม่อาจถกู นำามาใชใ้ นท่ีน้ี ดังน้ัน สถานภาพในทางบุคคลของบริษัทปลากระป๋องไทยอร่อยจำากัดจึงตกอยู่ภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชยข์ องไทย อันเปน็ กฎหมายของรัฐเดียวที่มจี ดุ เกาะเกี่ยวกับบรษิ ัทนี้ และในแงข่ องการประกอบธรุ กิจ ในประเทศไทย สทิ ธใิ นการประกอบธุรกิจของบริษทั ปลากระป๋องไทยอร่อยจำากดั จงึ ไมต่ กอยู่ภายใต้ พ.ร.บ. การ ประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เลย เพราะบรษิ ทั นไี้ มใ่ ชค่ นตา่ งดา้ วภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เลย ตวั อย่�งที่ ๒ เมอ่ื หุ้นร้อยละ ๖๐ ของบรษิ ัทปลากระป๋องอร่อยจาำ กดั ซึ่งจดทะเบียนก่อตง้ั นิติบคุ คลตาม กฎหมาย ไทยได้ถูกขายให้ผู้มีสัญชาติสิงค์โปร์ และที่ประชุมใหญ่ของบริษัทก็ได้ ลงมติย้ายสำานักงานใหญ่ ท่ีแท้จริงจาก สงขลาไปอย่ทู กี่ วั ลาลัมเปอร์ จากข้อเท็จจริงน้ี จะเห็นว่า บริษัทปลากระป๋องอร่อยจำากัดมีลักษณะระหว่างประเทศ แต่บริษัท ปลากระปอ๋ งอรอ่ ยจาำ กดั ก็ยังคงเปน็ นิตบิ ุคคลไทยในสถานการณ์ท่ัวไป ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

78 แตใ่ นแงข่ องสถานภาพในทางบคุ คลของบรษิ ทั ปลากระปอ๋ งอรอ่ ยจาำ กดั ในประเทศไทยนน้ั ดว้ ยลกั ษณะ ระหวา่ งประเทศทเ่ี กดิ ขน้ึ แกบ่ รษิ ทั ปลากระปอ๋ งอรอ่ ยจำากดั ทาำ ใหต้ อ้ งนาำ เอา พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ มาใชบ้ งั คับตอ่ สถานภาพในทางบุคคลของบรษิ ัทปลากระป๋องอรอ่ ยจำากดั ในประเทศไทย ดงั นน้ั โดยผลของมาตรา ๗ แห่ง พ.ร.บ. นี้ บริษัทปลากระป๋องอรอ่ ยจำากดั จงึ มสี ัญชาติมาเลเซียใน เรื่องท่ีเก่ียวกับนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ และโดยผลของ มาตรา ๑๐ แห่ง พ.ร.บ. นี้ สถานภาพในทางบุคคลของบริษัทปลากระป๋องอร่อยจำากัดในประเทศไทยจึงตกอยู่ภายใต้กฎหมาย มาเลเซีย และในแง่ของการประกอบธุรกิจในประเทศไทยของบริษัทปลากระป๋องอร่อยจำากัดนั้น เม่ือบริษัทน้ีมี องค์ประกอบต่างด้าวเข้ามาในสาระสำาคัญของนิติบุคคล อันได้แก่ จำานวนของผู้ถือหุ้นเกินกว่าก่ึงหนึ่งเป็นคน ตา่ งด้าว ดงั นั้น แมว้ ่าบรษิ ทั น้จี ะเป็นนิติบคุ คลไทยในสถานการณ์ทั่วไปเพราะเกดิ จากกฎหมายไทย แตบ่ ริษทั นี้ก็ เป็น “ต่างด้าว” ในความหมายของพ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เพราะมีผู้ถือห้นุ เกนิ กวา่ กึ่งหน่งึ เปน็ คนต่างดา้ ว ตัวอย่�งที่ ๓ บริษัทป่าสวยจำากัดจดทะเบียนก่อต้ังนิติบุคคลตามกฎหมายลาว สำานักงานแห่งใหญ่ท่ีแท้จริงต้ังอยู่ที่ หนองคาย ผู้ถือหนุ้ ข้างมากมีสัญชาตญิ ่ปี ุ่น ดงั ที่เราไดศ้ ึกษาแลว้ วา่ บรษิ ทั ปา่ สวยจำากัดเปน็ นติ บิ ุคคลต่างด้าวในประเทศไทย ซงึ่ มีความสามารถที่ ตกอยภู่ ายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยข์ องไทย และในแง่ของการประกอบธุรกิจในประเทศไทย บริษัทป่าสวยจำากัดก็จะตกอยู่ภายใต้ พ.ร.บ. การ ประกอบธรุ กจิ ของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เพราะบรษิ ทั นไี้ มม่ สี ญั ชาตไิ ทยเลย เนอื่ งจากบรษิ ทั นก้ี อ่ ตงั้ สถานภาพ ในทางบคุ คลตามกฎหมายลาว การมอี งคป์ ระกอบไทยเพราะสาำ นกั งานแหง่ ใหญอ่ ยใู่ นประเทศไทยไมท่ าำ ใหบ้ รษิ ทั น้เี ป็นไทยภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธุรกจิ ของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ตวั อย่�งท่ี ๔ บริษัทไทย-เมียนมาก่อสร้างจำากัดจดทะเบียนก่อตั้งนิติบุคคลในประเทศเมียนมา สำานักงานแห่งใหญ่ ท่ีแทจ้ รงิ ตัง้ อยทู่ ี่ยูนาน แต่ผ้ถู ือหุ้นข้างมากเปน็ ผู้มีสญั ชาตไิ ทย ดังท่ีเราได้ศึกษาแล้ว บริษัทนี้เป็นนิติบุคคลต่างด้าวในประเทศไทย ซึ่งความสามารถตกอยู่ภายใต้ กฎหมายแพ่งของจีน แมว้ า่ ผ้ถู อื หนุ้ ขา้ งมากจะเปน็ ผู้มีสญั ชาตไิ ทย และในเร่อื งการประกอบธรุ กิจในประเทศไทย บริษทั นี้ก็ตกอยูภ่ ายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของ คนตา่ งดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ เพราะเปน็ นิติบุคคลซึ่งไม่มสี ญั ชาตไิ ทย เนื่องจากจดทะเบียนกอ่ ตง้ั สภาพนติ ิบคุ คลตาม กฎหมายต่างประเทศ องค์ประกอบไทยท่ีเกิดจากสัญชาติไทยของผู้ถือหุ้นข้างมาก ก็ไม่ทำาให้เป็นไทยภายใต้ พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจของคนต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ๒.๖ ก�รกำ�หนดสญั ช�ตใิ หแ้ กน่ ติ ิบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรัฐไทยในสถ�นก�รณ์ พเิ ศษเกีย่ วกบั ก�รยดึ ทรพั ยน์ ติ ิบคุ คลในภ�วะทป่ี ระเทศไทยตกอย่ใู นคว�มไม่สงบ ต่อมา การกำาหนดสัญชาติของนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนในภาวะที่ประเทศไทยตกอยู่ในความ ไมส่ งบเป็นไปตาม (๑) มาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ. ควบคุมและจัดการกิจการหรอื ทรัพยส์ นิ ของคนตา่ งดา้ วบางจาำ พวก ในภาวะคบั ขนั พ.ศ. ๒๔๘๔ (๒) มาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยชนศัตรแู ละทรพั ยส์ ินของชนศตั รู พ.ศ. ๒๔๘๕ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

79 และ (๓) มาตรา ๓ วรรคที่ ๒ แหง่ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการกักคุมตวั และการควบคุมจัดกจิ การหรอื ทรัพยส์ นิ ของบุคคล ที่เป็นศัตรูตอ่ สหประชาชาติ พ.ศ. ๒๔๘๘ ๒.๖.๑ ก�รก�ำ หนดสญั ช�ตใิ หแ้ กน่ ติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณพ์ เิ ศษ เกย่ี วกบั ก�รยดึ ทรัพย์นิติบคุ คลในภ�วะที่ประเทศไทยตกอยใู่ นภ�วะคับขัน มาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ. ควบคุมและจัดการกิจการหรือทรัพย์สินของคนต่างด้าวบางจำาพวกใน ภาวะคับขัน พ.ศ. ๒๔๘๔ บญั ญัติว่า “ให้คณะกรรมการมีอำานาจพิจารณาว่า กิจการหรือทรัพย์สินของคนต่างด้าวอันเป็นคนของ ประเทศใด จาำ พวกใด หรอื ผใู้ ด จะควรถกู ควบคุมและจดั การเพียงไร คนตา่ งดา้ วนัน้ นอกจากบุคคลธรรมดา ใหห้ มายรวมตลอดถงึ มลู นธิ ิ บรษิ ทั จาำ กดั ห้างหุน้ ส่วน จำากัด ห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียนและมิได้จดทะเบียน และองค์การรูปอื่นใด แม้จะมิได้เป็นนิติบุคคลหรือ เป็นนิติบคุ คลจดทะเบียนในประเทศไทย แต่ไดก้ ระทำาการเพอื่ ประโยชน์แกค่ นต่างด้าวนน้ั ในกรณีท่ีกิจการหรือทรัพย์สินของคนต่างด้าวท่ีถูกควบคุมและจัดการเก่ียวพันกับกิจการหรือ ทรัพยส์ นิ ของบคุ คลใด จะเป็นคนไทยหรอื ต่างดา้ วอนื่ ก็ตาม เม่อื คณะกรรมการพจิ ารณาเห็นสมควร ใหม้ ีอาำ นาจควบคุมและจดั การกจิ การหรือทรพั ยส์ นิ ของ บคุ คลนัน้ ได้ดว้ ย” ๒.๖.๒ ก�รกำ�หนดสัญช�ติให้แก่นิติบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรัฐไทยในสถ�นก�รณ์ พิเศษเกีย่ วกบั ก�รยึดทรัพยน์ ิติบุคคลในภ�วะที่ประเทศไทยตกอยู่ในภ�วะสงคร�ม มาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ด้วยชนศัตรแู ละทรพั ย์สนิ ของชนศัตรู พ.ศ. ๒๔๘๕ ซ่งึ ถูกแก้ไขและ เพ่ิมเตมิ โดย พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยชนศตั รแู ละทรพั ย์สินของศตั รู (ฉบับท่ี ๒) พ.ศ. ๒๔๘๕ และ พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยชนศตั รู และทรพั ยส์ นิ ของชนศัตรู (ฉบบั ที่ ๓) พ.ศ. ๒๔๘๕ ซง่ึ บญั ญัตวิ ่า “ในพระราชบญั ญตั นิ ้ี “ชนศตั ร”ู หมายความว่า บคุ คล ซ่งึ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ประกาศโดยระบชุ ่อื หรือประเภทว่าเป็นชนศัตรู ในจำาพวกดงั ต่อไปน้ี (ก.) บุคคลซ่งึ มถี ิ่นท่อี ยใู่ นอาณาเขตต์แหง่ ประเทศหรอื จักรภพท่ีทาำ สงครามตอ่ ประเทศไทย (ข.) บุคคลซ่งึ เปน็ คนชาตแิ ห่งประเทศหรอื จกั รภพทท่ี าำ สงครามต่อประเทศไทย (ค.) หนุ้ สว่ น บรษิ ทั สมาคม หรือมลู นธิ ซิ ่ึงชนศัตรูควบคุมอยู่” ๒.๖.๓ ก�รก�ำ หนดสญั ช�ตใิ หแ้ กน่ ติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณพ์ เิ ศษ เกี่ยวกบั ก�รยึดทรพั ยน์ ติ ิบุคคลในภ�วะที่ประเทศไทยตกอยู่ในภ�วะท่มี ีคำ�ขอของสหประช�ช�ติ มาตรา ๓ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการกักคมุ ตัวและการควบคุมจัดกิจการหรอื ทรพั ย์สินของ บุคคลท่ีเป็นศัตรูต่อสหประชาชาติ พ.ศ. ๒๔๘๘ ซ่ึงบัญญัติว่า “เพ่ือประโยชน์แห่งความในวรรคก่อน บุคคล ท่ีเปน็ ศัตรูตอ่ สหประชาชาตนิ นั้ นอกจากบุคคลธรรมดา ใหห้ มายรวมตลอดถงึ มลนธิ ิ บรษิ ทั จาำ กัด ห้างหน้ สว่ น จำากัด ห้างหุ้นส่วนสามัญท่ีจดทะเบียนและมิได้จดทะเบียน และองค์การรูปอื่นใด แม้จะมิได้เป็นนิติบุคคลหรือ เป็นนิติบุคคลจดทะเบียนในประเทศไทย แต่ได้กระทำาการเพื่อประโยชน์แก่บุคคลน้ัน หรือที่บุคคลเหล่านั้น มปี ระโยชนอ์ ยู่” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

80 ดงั นนั้ โดยพจิ ารณาบทบญั ญตั กิ าำ หนดสญั ชาตขิ องนติ บิ คุ คลในสถานการณพ์ เิ ศษทง้ั ๓ กรณี เราจงึ สรปุ ได้ว่า ในช่วงเวลาที่ไม่สงบ อาจจะเป็นเพราะมีภาวะคับขัน หรือเกิดสงคราม หรือมีคำาขอจากสหประชาชาติ นิติบุคคลสัญชาติไทยก็คือนิติบุคคลซ่ึงอยู่ในความควบคุมของชนชาติไทย ไม่ว่าจะก่อต้ังนิติบุคคลในประเทศใด หรอื มถี น่ิ ทตี่ งั้ อาำ นวยการอยใู่ นประเทศใด แตถ่ า้ นติ บิ คุ คลใดตกอยใู่ นการควบคมุ ของคนตา่ งดา้ วหรอื มสี มาชกิ เปน็ คนตา่ งด้าว นติ ิบุคคลน้นั กไ็ มม่ ีสัญชาตไิ ทย๗๖ ๒.๗ ก�รกำ�หนดสญั ช�ตใิ ห้แกน่ ติ ิบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนโดยรฐั ไทยในสถ�นก�รณ์ พเิ ศษทม่ี ีสนธิสัญญ�ระหว�่ งประเทศ ตอ่ มา การกาำ หนดสญั ชาตขิ องนติ บิ คุ คลเพอ่ื การใชส้ ทิ ธติ ามสนธสิ ญั ญา ยอ่ มเปน็ ไปตามขอ้ กาำ หนดแหง่ สนธิสัญญานั้น ในกรณีน้ี นิติบุคคลตามกฎหมายไทย ซึ่งมีสัญชาติไทยในสถานการณ์ปกติ อาจถูกถือว่า เป็น ตา่ งด้าว หากมีขอ้ เท็จจริงตอ้ งตามที่กำาหนดในสนธิสญั ญาน้นั ๆ อาทิ ตัวอย่�งท่ี ๑ ความตกลงระหว่างเนเธอร์แลนด์และไทยเพ่ือการส่งเสริมการลงทุนและการคุ้มครองการลงทุนลง วนั ที่ ๖ มิถุนายน ค.ศ. ๑๙๗๒/พ.ศ. ๒๕๑๕ เปน็ สนธิสัญญาทม่ี งุ่ ใหก้ ารสง่ เสริมและการคุ้มครองการลงทนุ แก่ การ ลงทุนของคนชาติและบริษัทของรัฐภาคีของสนธิสัญญา กล่าวคือ ประเทศเนเธอร์แลนด์และประเทศไทย ดงั นั้น จงึ ต้องกาำ หนดวา่ บริษทั อยา่ งไรจึงจะได้รับการยอมรับวา่ มีสญั ชาตไิ ทยในกรณีดงั กล่าวน้ี ? มาตรา ๑ แหง่ ความตกลงนกี้ ำาหนดใหค้ าำ ว่า”คนชาติ”หมายรวมถงึ นิติบุคคลท่ีก่อต้ังภายใต้กฎหมาย ของรัฐภาคี ประการหนึ่ง และถ้านิติบุคคลก่อตั้งภายใต้กฎหมายของรัฐภาคีหน่ึงแต่ควบคุมโดย คนชาติของรัฐ ภาคีอกี รฐั หนงึ่ มาตรา ๑ กย็ อมรบั วา่ นติ ิบุคคลน้มี สี ัญชาติของรฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบุคคลท่คี วบคุมนิติบุคคล อกี ประการหนง่ึ ดังน้ัน นิติบุคคลท่ีอาจใช้สิทธิที่จะได้รับการส่งเสริมการลงทุนและการคุ้มครองการลงทุน ภายใต้ สนธสิ ัญญาน้ีในสถานะของบคุ คลที่มีสญั ชาติไทย กค็ ือ นิตบิ คุ คลทีก่ อ่ ตงั้ สภาพบคุ คลตามกฎหมายไทย ประการ หนึ่ง และนิติบุคคลท่ีก่อต้ังสภาพบุคคลตามกฎหมายเนเธอร์แลนด์แต่บุคคลท่ีควบคุมนิติบุคคลมีสัญชาติไทย อีกประการหน่งึ ตวั อย�่ งท่ี ๒ ความตกลงระหว่างอังกฤษและไทยเพื่อการส่งเสริมการลงทุนและการคุ้มครองการลงทุน ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน ค.ศ. ๑๙๗๘/พ.ศ. ๒๕๒๑ เป็นสนธสิ ญั ญาท่มี ุง่ ใหก้ ารสง่ เสริมและการค้มุ ครองการลงทนุ แก่การ ลงทุนของคนชาติและบริษัทของรัฐภาคีของสนธิสัญญา กล่าวคือ ประเทศอังกฤษและประเทศไทย ดังน้ัน จึงตอ้ งกาำ หนดอกี เชน่ กนั ว่า บริษัทอย่างไรจึงจะไดร้ บั การยอมรับวา่ มสี ัญชาติไทย ? มาตรา ๒ (๒) แห่งความตกลงระหว่างอังกฤษและไทยเพ่ือการส่งเสริมการลงทุนและการคุ้มครอง การลงทนุ ลงวนั ที่ ๒๘ พฤศจิกายน ค.ศ. ๑๙๗๘ กาำ หนดวา่ คาำ วา่ “บริษัทไทย” (thai companies) หมายถงึ นิติบุคคลท่ีจัดตั้งหรือก่อตั้งภายใต้กฎหมายที่มีผลในประเทศไทย ไม่ว่านิติบุคคลนั้นจะมีความรับผิดโดยจำากัด หรอื ไม่ และไมว่ ่านิตบิ ุคคลนนั้ จะมีวตั ถุประสงคเ์ พอ่ื การคา้ กาำ ไรหรือไม่ ๗๖ วิเชียร วัฒนคุณ, กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล, น.๑๔๑. ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

81 ดังน้ัน นิติบุคคลที่อาจใช้สิทธิที่จะได้รับการส่งเสริมการลงทุนและการคุ้มครองการลงทุนภายใต้ สนธสิ ญั ญานีใ้ นสถานะของบคุ คลท่ีมีสญั ชาติไทย ก็คอื นติ ิบคุ คลทก่ี อ่ ตั้งสภาพบุคคลตามกฎหมายไทย ตวั อย่�งท่ี ๓ ข้อ ๑ แห่ง ความตกลงระหว่างรฐั บาลบรไู นดารสุ ซาลาม สาธารณรัฐอนิ โดนีเซีย มาเลเซีย สาธารณรฐั ฟลิ ปิ ปนิ ส์ สาธารณรฐั สงิ คโปร์ และราชอาณาจกั รไทย เพอ่ื การสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองการลงทนุ กระทาำ ณ กรงุ มนลิ า เมอื่ วันท่ี ๑๕ ธนั วาคม ค.ศ. ๑๙๘๗/พ.ศ. ๒๕๓๐ ซงึ่ บญั ญัติว่า “คาำ ว่า “บริษทั ” ของภาคผี ทู้ าำ สญั ญาใหห้ มายถึง บรรษทั ห้างหุ้นสว่ น หรือสมาคมธรุ กิจอน่ื ๆ ทีร่ วมตัวกนั (incorporated) หรอื ประกอบกันขนึ้ (constituted) ตามกฎหมายท่ีใช้บังคับในดินแดนของภาคีผู้ทำาสัญญาใดๆ ซึ่งเป็นแหล่งท่ีฝ่ายจัดการตามความเป็นจริงตั้งอยู่ (wherein the place of effective management is situated.)” ดังนั้น บริษัทสัญชาติไทยท่ีทรงสิทธิในการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนภายใต้ความตกลงน้ี จึงจะ ตอ้ งมีข้อเท็จจรงิ ๒ ประการ กลา่ วคอื (๑) บริษทั นนั้ ตอ้ งกอ่ ตง้ั ตามกฎหมายไทย และ (๒) สาำ นกั งานใหญ่ทีแ่ ท้ จรงิ ตอ้ งตงั้ อยใู่ นประเทศไทย จงึ สรปุ ตอ่ ไปวา่ หากเปน็ บรษิ ทั ตามกฎหมายไทย แตส่ ำานกั งานใหญต่ งั้ อยใู่ นประเทศ อังกฤษ จึงไม่อาจอ้างความเปน็ ผ้ทู รงสทิ ธติ ามความตกลงน้ี ตัวอย่�งท่ี ๔ อกี ตวั อย่างทกี่ าำ ลงั เกิดขน้ึ ๗๗ กค็ อื การกาำ หนดสญั ชาติของบริษทั คิงสเ์ กต คอนโซลเิ ดเตด็ ลิมิเต็ด และ บรษิ ัท อคั รา รซี อรส์ เซส จาำ กัด (มหาชน)๗๘ ภายใต้ความตกลงการคา้ เสรรี ะหวา่ งไทย-ออสเตรเลีย หรอื TAFTA๗๙ ทง้ั น้ี เพราะหวั หนา้ คณะรกั ษาความสงบแหง่ ชาติ (คสช.) จงึ มคี าำ สงั่ ที่ ๗๒/๒๕๕๙ เรอ่ื งการแกไ้ ขปญั หาผลกระทบ จากการประกอบกจิ การเหมอื งแรท่ องคำา เมอ่ื วนั ท่ี ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๕๙ ให้ระงบั การอนุญาตและการทาำ เหมืองแร่ทองคำาทั้งหมดในประเทศไทยเป็นการช่ัวคราว บริษัท คิงส์เกตฯ ซ่ึงเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่บริษัท อัคราฯ ผ้ถู ือประทานบตั รเหมอื งแรท่ องคาำ จงั หวดั พิจิตรและเพชรบูรณ์ อา้ งว่า ไดร้ ับผลกระทบจากคาำ ส่งั คสช. ดงั กลา่ ว จึงได้ยน่ื หนงั สือขอปรึกษาหารอื กบั รัฐบาลไทย เม่ือวนั ท่ี ๓ เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยอาศยั สิทธติ าม TAFTA ซึ่ง อนุญาตให้บริษทั เอกชนของประเทศคู่คา้ มสี ิทธยิ นื่ คำาขอปรึกษาหารอื เพ่ือเจรจาได้โดยตรงกบั ประเทศค่ภู าคี ๗๗ https://www.prachachat.net/economy/news-65072 <2/12/2560> ๗๘ พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�อนญุ �โตตลุ �ก�รเหมืองทองอัคร� : ปรนัยวิเคร�ะหข์ ้อพพิ �ทในเรื่อง ก�รลงทนุ ระหว่�งระหว่�งรฐั บ�ลไทยกับผ้ลู งทนุ ต่�งด�้ ว, เม่อื วันที่ ๗ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ https://docs.google.com/document/d/1zDwQzcfYsmHnJM9K2Tp8Jj-Ckzw-VMDP9kTLt84a5Ks/edit?usp= sharing ๗๙ TAFTA ได้รบั การลงนามเม่ือวนั ที่ ๕ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๔/พ.ศ. ๒๕๔๗ และเริ่มมผี ลตั้งแตว่ ันที่ ๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๕/ พ.ศ. ๒๕๔๘ ความตกลงน้ีมเี ป้าหมายแรกเพ่ือการทำาใหเ้ กิดเสรีภาพทางการค้าใน ๓ เร่ือง กลา่ วคือ (๑) สินค้า (๒) บริการ (๓) การลงทุน และยังมีเป้าหมายต่อมาเพ่ือความร่วมมือในการขจัดปัญหาท่ีเป็นอุปสรรคทางการค้าอันเนื่องมาจาก (๑) มาตรการกีดกันทางการค้าซึ่งมิใช่ ภาษี อาทิ ขอ้ จาำ กัดทางสุขอนามัยและสขุ อนามยั พืช (restrictive sanitary and phytosanitary regulations) และ (๒) มาตรการป้องกัน การทุ่มตลาด (anti-dumping measures) ความร่วมมือดังกล่าวน่าจะขยายไปสร้างความสะดวกทางการค้าในหลายประเด็น อาทิ (๑) พธิ กี ารทางศุลกากร /customs procedures (๒) การพาณชิ ย์ทางอิเลก็ ทรอนิกส/์ electronic commerce (๓) การค้าทรัพย์สินทาง ปัญญา (intellectual property) (๔) พิธีการท่ีกาำ หนดโดยรฐั บาล/government procurement และ (๕) นโยบายการแข่งขันทางการค้า/ competition policy. https://en.wikipedia.org/wiki/Australia%E2%80%93Thailand_relations <9/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

82 และล่าสุด บริษัท คิงส์เกตฯ ได้ใช้สิทธิดังกล่าว ย่ืนให้ตนและประเทศไทยเข้าสู่กระบวนการระงับ ข้อพพิ าทตามกระบวนการอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ กรณีตอ้ งพิจารณาวา่ ทั้ง บรษิ ทั คงิ สเ์ กตฯ และ บรษิ ทั อคั ราฯ เป็นผู้ทรงสิทธใิ น TAFTA หรือไม่ ? ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ บรษิ ทั คงิ สเ์ กตฯ๘๐ กอ่ ตงั้ ตามกฎหมายออสเตรเลยี จงึ สรปุ ไดว้ า่ บรษิ ทั นมี้ สี ญั ชาติ ออสเตรเลยี ในสถานการณ์ท่ัวไป และเมอ่ื ฟงั ข้อเทจ็ จริงไดว้ ่า การประชมุ ใหญน่ ติ ิบุคคลอนั เปน็ การตัดสนิ ใจของ นติ บิ ุคคลทำา ณ สำานกั งานใหญ่ (Head Office) ของบรษิ ทั น้ีในประเทศออสเตรเลีย จึงสรปุ ไดว้ า่ บริษัทนยี้ ่อมมี สัญชาติออสเตรเลีย ในสถานการณ์ท่ีเกี่ยวกับการขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน โดยเฉพาะในเรื่องของ (๑) ความ เป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชน (๒) หน้ีสิน และ (๓) ทรัพยส์ ิน และเมอ่ื ฟังข้อเทจ็ จรงิ ไดว้ ่า ผู้ถอื ห้นุ ข้างมากของ บรษิ ัทนี้ เปน็ บคุ คลสญั ชาตอิ อสเตรเลยี จึงสรปุ ไดว้ ่า บรษิ ทั นม้ี ีสญั ชาตอิ อสเตรเลียในสถานการณ์ท่เี กยี่ วกับการ ลงทุน ดังจะเห็นว่า ข้อเท็จจริงน้ีทำาให้บริษัทน้ีถูกถือเป็นผู้ทรงสิทธิในทุกความตกลงระหว่างประเทศท่ีรัฐ ออสเตรเลยี ใช้ในการคุ้มครองทนุ สัญชาตอิ อสเตรเลีย๘๑ สว่ นบรษิ ทั อัคราฯ๘๒ นนั้ เมือ่ ฟงั ไดว้ า่ บรษิ ทั น้กี ่อต้ังตามกฎหมายไทย จึงสรปุ ได้วา่ บริษัทนมี้ ีสญั ชาติ ไทยในสถานการณ์ท่วั ไป เม่ือฟังข้อเทจ็ จรงิ ได้ว่า การประชมุ ใหญน่ ิติบุคคลอันเปน็ การตัดสินใจของนติ บิ คุ คลทำา ณ สำานักงานใหญ่ (Head Office) ของบริษัทนี้ในประเทศออสเตรเลีย จึงสรุปได้ว่า บริษัทน้ีย่อมมีสัญชาติ ออสเตรเลีย ในสถานการณท์ ่เี กย่ี วกบั การขดั กนั แห่งกฎหมายเอกชน โดยเฉพาะในเรอื่ งของ (๑) ความเป็นบคุ คล ตามกฎหมายเอกชน (๒) หนี้สิน และ (๓) ทรพั ย์สิน และ เมอื่ ฟังข้อเท็จจรงิ ได้ว่า ผถู้ ือหนุ้ ขา้ งมากของบรษิ ัทนี้ เป็นบุคคลสัญชาติออสเตรเลยี จงึ สรปุ ไดว้ ่า บรษิ ทั น้มี ีสญั ชาติออสเตรเลียในสถานการณ์ท่เี ก่ียวกับการลงทนุ ดัง จะเห็นวา่ ขอ้ เทจ็ จรงิ น้ที าำ ให้บรษิ ทั น้ีจะถูกถอื เป็นผู้ทรงสิทธิในทุกความตกลงระหวา่ งประเทศท่ีรัฐออสเตรเลียใช้ ในการคมุ้ ครองทนุ สญั ชาติออสเตรเลีย๘๓ ๒.๘ กรณีศึกษ�ก�รกำ�หนดสัญช�ติของนิติบุคคลต�มกฎหม�ยของรัฐต่�งประเทศ ซึ่งมีจุดเก�ะเกี่ยวกับรัฐไทย - กรณีศึกษ�บริษัทด�วดีแลนด์ จำ�กัด - นิติบุคคลต�มกฎหม�ย เมยี นม� ซึ่งสำ�นกั ง�นใหญ่ตัง้ อยู่ในประเทศไทย และครอบงำ�โดยบคุ คลสญั ช�ติไทย ปรากฏข้อเทจ็ จริงว่า บรษิ ทั ดาวดีแลนด์ จำากัด ซึง่ เป็นบรษิ ทั ตามกฎหมายเมียนมาที่มีวัตถุประสงค์ใน การทาำ สวนสนกุ ไดต้ กลงทาำ สญั ญาจา้ งทาำ สวนกบั บรษิ ทั เจเปนแมน จาำ กดั ซง่ึ เปน็ บรษิ ทั ตามกฎหมายญป่ี นุ่ สญั ญา จ้างทำาสวนทำาในประเทศญี่ป่นุ ในขณะทาำ สญั ญารบั จา้ งทำาสวนผลไม้นัน้ บริษทั ดาวดแี ลนด์ จำากัด มีสำานกั งาน ใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศไทย โดยมีสมาชิกทุกคนเป็นคนสัญชาติไทย บริษัทนี้ยังมีสาขาต้ังอยู่ในประเทศลาว ส่วน บริษัท เจเปนแมน จาำ กัด มีสำานักงานใหญต่ ้ังอยใู่ นประเทศสงิ คโปร์ สว่ นสาำ นกั งานตามตราสารจดั ตง้ั ถูกระบุว่า อยู่ในประเทศญ่ปี ุ่น แต่สมาชิกทกุ คนของบรษิ ทั มสี ัญชาตอิ เมริกนั ๘๐ http://www.kingsgate.com.au/wp-content/uploads/2013/08/Kingsgate_Constitution.pdf <3/12/2560> ๘๑ http://www.thaifta.com/english/fa_thau.pdf <3/12/2560> ๘๒ http://www.akararesources.com/th/about/company-highlights <3/12/2560> ๘๓ http://www.thaifta.com/english/fa_thau.pdf <3/12/2560> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

83 โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศ ถามวา่ บรษิ ทั ดาวดแี ลนด์ จำากดั มสี ญั ชาตไิ ทยหรอื ไม่ ? เพราะ เหตุใด ? เม่ือปรากฏว่า บรษิ ัท ดาวดแี ลนด์ จาำ กดั เปน็ บริษัทตามกฎหมายเมียนมา ดงั นัน้ ในสถานการณท์ ั่วไป และกรณีของการใช้สิทธิประกอบธุรกิจในประเทศไทย บริษัทนี้จึงมีสัญชาติเมียนมา แม้ว่าผู้ถือหุ้นทุกคนจะมี สัญชาติไทยกต็ าม แต่ในสถานการณอ์ นั เก่ยี วกับการขดั กนั แห่งกฎหมายในนิติสัมพนั ธ์ตามกฎหมายเอกชน บริษัท ดาวดี แลนด์ จาำ กดั ยอ่ มถกู ถอื วา่ มสี ญั ชาตไิ ทย ทง้ั นเ้ี พราะสาำ นกั งานใหญต่ ง้ั อยใู่ นประเทศไทย อกี ทง้ั ในเรอ่ื งการควบคมุ และจดั การกจิ การหรอื ทรพั ยส์ นิ ในประเทศไทย บรษิ ทั ดาวดแี ลนด์ จาำ กดั ยอ่ มถกู ถอื วา่ มสี ญั ชาตไิ ทย ทง้ั นี้ เพราะ อาำ นาจการควบคมุ หรือประโยชน์ของนิตบิ ุคลลดังกล่าวเปน็ ของคนสัญชาติไทย ในส่วนของสัญชาติภายใต้สนธิสัญญาที่เก่ียวข้องกับประเทศไทยและประเทศเมียนมานั้น ก็ย่อมเป็น ไปตามสนธิสญั ญาทเี่ กย่ี วขอ้ ง โดยสรุป บริษัท ดาวดีแลนด์ จาำ กดั ไม่อาจมีสัญชาติไทยในสถานการณท์ ว่ั ไป แต่อาจมสี ถานะเป็นคน สญั ชาติไทยไดใ้ นสถานการณ์พิเศษ เท่าน้นั ๒.๙ กรณีศึกษ�ก�รกำ�หนดสัญช�ติของนิติบุคคลต�มกฎหม�ยของรัฐต่�งประเทศ ซึ่งมีจุดเก�ะเกยี่ วกับรฐั ไทย - กรณศี กึ ษ�บรษิ ัท เอม็ เอสสวที เฮ�ท์ จ�ำ กัด หรอื M&S’ s Sweet House : นติ บิ คุ คลต�มกฎหม�ยไทย ซง่ึ ส�ำ นกั ง�นใหญต่ งั้ อยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ � แตค่ รอบง�ำ โดยคนสัญช�ติไทย ซ่ึงมีภูมลิ �ำ เน�ต�มกฎหม�ยเอกชนในประเทศสหรฐั อเมริก�๘๔ ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นางมาลาได้ตั้งบริษัทตามกฎหมายไทยเพื่อประกอบธุรกิจผลิตขนมไทยเพ่ือ ส่งไปขายในประเทศสหรฐั อเมริการว่ มกบั นางแมร่ี โดยนางมาลาลงทุนร้อยละ ๗๐ ของทนุ ที่ต้องลงทัง้ หมด และ ให้นางแมรลี่ งทุนถือหุ้นร้อยละ ๓๐ สำานักงานใหญ่ของบรษิ ทั ต้ังอยู่ในประเทศสหรัฐอเมรกิ า โดยผู้ลงทุนทัง้ สอง ตัง้ ช่ือบรษิ ัทนว้ี า่ “บริษทั M&S’ s Sweet House จำากัด” และมีนางแมร่ีทาำ หน้าทีเ่ ปน็ ผู้จัดการบริษัทนี้ สัญญา ร่วมทนุ ทำาลงในประเทศสหรัฐอเมริกา แตโ่ รงงานผลติ ขนมหวานตั้งอยใู่ นประเทศไทย ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นางมาลามีสถานะเป็นคนสัญชาติไทยในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย เธอถือ หนังสือเดินทางที่ออกโดยประเทศไทย แต่เธอต้ังบ้านเรือนอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกา ทั้งยังมีสามีเป็นคน สญั ชาตญิ ป่ี ่นุ ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ ตอ่ ไปวา่ นางแมรตี่ ัง้ บา้ นเรือนอยใู่ นประเทศไทยมานานกวา่ ๒๐ ปี และมีสามีเปน็ คนสญั ชาตไิ ทย แตเ่ ธอยงั มสี ถานะเปน็ คนสญั ชาตฝิ รง่ั เศสในทะเบยี นราษฎรของรฐั ฝรงั่ เศส เธอถอื หนงั สอื เดนิ ทาง ที่ออกโดยประเทศฝร่ังเศส แต่เธอก็มีสิทธิอาศัยช่ัวคราวในประเทศไทยตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง เธอจึงมีชือ่ บคุ คลในทะเบยี นบา้ นคนอยชู่ วั่ คราว (ท.ร.๑๓) ตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย ๘๔ พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�บริษัท เอ็มเอสสวที เฮ�ท์ จ�ำ กัด หรือ M&S’ s Sweet House : ปัญห� คว�มเปน็ บรษิ ทั สญั ช�ตไิ ทยของบรษิ ทั ต�มกฎหม�ยไทยทมี่ สี �ำ นกั ง�นใหญต่ งั้ อยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ � และมผี ถู้ อื หนุ้ ข�้ งม�กเปน็ คน สญั ช�ตไิ ทยทม่ี ภี มู ลิ �ำ เน�ในสหรฐั อเมรกิ �, ขอ้ สอบในวชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล หลกั สตู รนติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั กรงุ เทพ ปกี ารศกึ ษา ๒๕๕๔ ภาคท่ี ๑, เมอื่ วนั ที่ ๑๔ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๔, ปรบั ปรงุ ลา่ สดุ เมอ่ื วนั ที่ ๒๙ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๕๖ https://drive.google.com/file/d/1hKhFzOaKr4XgcUPmdZbyb4NFhZlj-AVe/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

84 โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า บริษัท M&S’ s Sweet House จำากดั จะมีสถานะเปน็ บรษิ ัทสัญชาติไทยหรือไม่ ? เพราะเหตใุ ด ? ในทสี่ ดุ จึงสรปุ ในส่วนทเี่ กีย่ วกับสญั ชาติของ M&S’ s Sweet House ได้ดังน้ี เมื่อ M&S’ s Sweet House เปน็ บรษิ ทั ตามกฎหมายไทย จงึ มสี ญั ชาตไิ ทยในสถานการณ์ทวั่ ไป และ ในกรณีของการใชส้ ทิ ธิประกอบธรุ กิจในประเทศไทย M&S’ s Sweet House ไม่มีสถานะเปน็ “คนต่างด้าว” เพราะครอบงาำ โดยนางมาลาผถู้ อื หนุ้ ซงึ่ มสี ญั ชาตไิ ทย การทน่ี างมาลามภี มู ลิ าำ เนาในประเทศสหรฐั อเมรกิ าไมส่ ง่ ผล ในการจาำ กัดสทิ ธขิ องบริษัททก่ี ่อต้ังโดยนางมาลาแต่อย่างใด อีกท้ังในเรื่องการควบคุมและจัดการกิจการหรือทรัพย์สินในประเทศไทย บริษัท M&S’ s Sweet House จาำ กดั กไ็ มอ่ าจถกู ถอื วา่ มสี ญั ชาตไิ ทย ทง้ั นี้ เพราะอาำ นาจการควบคมุ หรอื ประโยชนข์ องนติ บิ คุ คลดงั กลา่ ว เป็นของนางมาลาซ่งึ มีสถานะเปน็ คนสัญชาตไิ ทย แตใ่ นสถานการณอ์ นั เกยี่ วกบั การขดั กนั แหง่ กฎหมายในนติ สิ มั พนั ธต์ ามกฎหมายเอกชน M&S’ s Sweet House ยอ่ มถกู ถอื ว่า มีสัญชาตอิ เมริกัน ทัง้ นี้เพราะสำานกั งานใหญต่ ัง้ อยู่ในประเทศดงั กลา่ ว ในส่วนของสัญชาติภายใต้สนธิสัญญาที่เก่ียวข้องกับประเทศไทย ก็ย่อมเป็นไปตามสนธิสัญญาท่ี เก่ียวข้อง โดยสรุป บริษัท M&S’ s Sweet House จำากดั จึงมสี ัญชาตไิ ทยในสถานการณ์ทั่วไป แตอ่ าจมีสถานะ เปน็ คนต่างด้าวหรอื คนชาติ กไ็ ด้ ในสถานการณพ์ ิเศษ ๓. ก�รจัดสรร “เอกชน” โดยภมู ลิ �ำ เน� ในท�งระหว่�งประเทศ ๓.๑ ทำ�ไมน�น�รัฐจึงใช้ “ภูมิลำ�เน�” ในก�รจัดสรรเอกชนในท�งระหว่�งประเทศ คู่ขน�นกบั สัญช�ติ ? เราทราบแล้วว่า โดยทางปฏิบตั ิของนานารัฐ “ภมู ิลาำ เนา” ทัง้ ตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมาย มหาชน นาำ “เอกชน” ทัง้ (๑) มนษุ ย์ และ (๒) นติ บิ คุ คลตามกฎหมายเอกชนทีม่ นุษยก์ ่อตง้ั ขึน้ ไปพบ “รฐั เจา้ ของ ตัวบุคคล (Personal State)” ของเอกชนน้นั เอง ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี ก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

85 จงึ ควรท่ีเร�จะทบทวนคว�มคิดคว�มเข�้ ใจใน “คว�มผกู พนั ” หรอื “สัมพันธภ�พ” ระหว่�งรฐั เจ�้ ของดินแดนและเอกชนทีเ่ รยี กว�่ “ภมู ลิ ำ�เน�” มิใช่หรอื ? ภมู ลิ าำ เนาเปน็ สง่ิ ทถี่ กู ใชใ้ นกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลเพอ่ื จดั สรรเอกชนใน ทางระหวา่ ง ประเทศ คขู่ นานกบั สญั ชาติ ในขณะทส่ี ญั ชาตจิ าำ แนกเอกชนโดยความผกู พนั ทางการเมอื งกบั รฐั ภมู ลิ าำ เนากเ็ ปน็ การ จำาแนกเอกชนโดยความผกู พนั ทางข้อเทจ็ จรงิ วา่ เอกชนนั้นอยู่บนดนิ แดนใด ดังน้นั “ภมู ิล�ำ เน�จงึ เปน็ ทีอ่ ยู่ต�ม กฎหม�ย (siège légal) ของบคุ คล กล่�วคือ เป็นท่ีทีถ่ ือหรือสมมตวิ ่� บคุ คลผูน้ นั้ อยู่ท่ีน่นั เสมอไป แมค้ ว�ม จรงิ เข�จะไดเ้ ดินท�งไปเสียจ�กทีน่ นั้ แลว้ เปน็ ต้น๘๕” เมอื่ กลา่ วถงึ ภมู ิลาำ เนาของบุคคลในทางระหวา่ งประเทศ ย่อมหมายถงึ ประเทศซ่ึงบุคคลน้ันมคี วามผูกพนั อยู่ ฉะนัน้ “ความหมายของภูมิลาำ เนาในทางกฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีบุคคล จึงน่าจะหมายความถึงส่ิงซ่ึงผูกพันบุคคลไว้ตามกฎหมายกับสถานท่ีในเขตท้องท่ี แหง่ ประเทศใดประเทศหนึง่ ”๘๖ โดยขอ้ เทจ็ จรงิ บคุ คลยอ่ มมคี วามผกู พนั กบั สถานทท่ี อี่ าศยั อยเู่ ปน็ ประจาำ นกั กฎหมายเรยี กสมั พนั ธภาพ ทนี้วา่ “ภูมิลาำ เนา” (Domicile) ความผูกพนั ทเ่ี กดิ ข้นึ นน้ั มใิ ช่เปน็ เพยี งความผูกพนั ระหวา่ งบคุ คลกบั สถานที่ เท่าน้นั แต่ยังเปน็ ความผกู พนั ระหวา่ งบคุ คลกับรัฐเจ้าของสถานทอ่ี กี ด้วย จึงเปน็ เหตผุ ลทวี่ ่า ทำาไมรัฐจึงมกั จะ ใช้ภมู ิลำาเนาในการจัดสรรเอกชนในทางระหว่างประเทศ รัฐมกั จะให้ความแตกต่างระหวา่ งคนทีม่ ภี มู ลิ าำ เนาอยูใ่ น ประเทศและคนท่ีไม่มีภูมิลำาเนาอยู่ในประเทศ สิทธิของคนสัญชาติที่มีภูมิลำาเนาอยู่ในประเทศย่อมมีสถานะท่ีดี กวา่ สทิ ธขิ องคนสญั ชาตทิ ไ่ี มม่ ภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นประเทศ สทิ ธขิ องคนตา่ งดา้ วทม่ี ภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นประเทศยอ่ มมสี ถานะ ท่ีดีกว่าสิทธขิ องคนตา่ งด้าวทไี่ มม่ ีภมู ิลาำ เนาอยูใ่ นประเทศ ในทางปฏิบตั ิของนานารฐั จงึ พบว่า นานารัฐจงึ มกั ใช้ ภมู ิลำาเนาในการจดั สรรเอกชนในทางระหวา่ งประเทศควบคไู่ ปกบั สญั ชาต๘ิ ๗ ๘๕ สมทบ สุวรรณสทุ ธ,ิ บุคคล, ๒๕๑๔, หน้า ๔๗. ๘๖ วเิ ชยี ร วฒั นคุณ, กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล, ๒๕๐๘ , หนา้ ๑๒๙ ๘๗ หยุด แสงอุทัย, กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล, ๒๕๑๖, น.๑๙๓; วเิ ชยี ร วัฒนคุณ, กฎหม�ยระหว่�งประเทศ แผนกคดบี ุคคล, ๒๕๐๘, น.๑๒๘-๑๓๖, ๑๔๓-๑๔๔; กมล สนธเิ กตรนิ , กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล, ๒๕๒๑, น.๑๒๖-๑๓๑, ๑๓๖; ภิญโญ พินยั นติ ิศาสตร,์ กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล, ๒๕๓๓, น.๑๗-๒๙. ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

86 ๓.๒ ก�รนิย�มและจ�ำ แนก “ภมู ลิ ำ�เน�ของเอกชน” ต�มแนวปฏิบตั ขิ องน�น�รัฐ ๓.๒.๑ นิย�มค�ำ ว่� “ภูมิลำ�เน�ของบุคคล” โดยหลกั คดิ ทวั่ ไป คาำ วา่ “ภมู ลิ าำ เนา” ในแตล่ ะรฐั มคี วามหมายตามทก่ี ฎหมายของรฐั นนั้ ๆ กาำ หนด ดงั นน้ั ผทู้ ีจ่ ะถกู ถือว่า “มภี มู ลิ าำ เนาไทย” กค็ ือ ผูซ้ ่งึ มีขอ้ เท็จจริงตามข้อกำาหนดของกฎหมายไทยว่าดว้ ยภูมิลาำ เนา หรือผู้ท่ีจะถูกถือว่า “มีภูมิลำาเนาจีน” ก็คือ ผู้ซึ่งมีข้อเท็จจริงตามข้อกำาหนดของกฎหมายจีนว่าด้วยภูมิลำาเนา และกเ็ ปน็ ไปได้ที่ว่า บคุ คลหนง่ึ จะมที ้ังภมู ลิ ำาเนาจีนตามกฎหมายจีนและภูมลิ าำ เนาไทยตามกฎหมายไทย หลกั ท่ี จะต้องตระหนักในการกำาหนดภูมิลำาเนาของบุคคลในแต่ละครั้ง ก็คือ ถ้าปรากฏว่า จะต้องพิจารณากำาหนด ภมู ิลาำ เนาในประเทศใดกจ็ ะต้องใช้กฎหมายภูมลิ าำ เนาตามกฎหมายของประเทศนัน้ ตามหลักกฎหมายทั่วไปทีว่ ่า “ถ้อยคาำ ของกฎหมายใดยอ่ มมคี วามหมายตามกฎหมายน้ัน” แต่เม่ือมาลงลึกพิจารณาเน้ือหาของกฎหมายว่าด้วยภูมิลำาเนาในทางปฏิบัติของนานารัฐ ก็ไม่มี ความแตกตา่ งในสาระสาำ คญั และเมอื่ กลบั มาพจิ ารณาการใชภ้ มู ลิ าำ เนาในการจดั สรรเอกชนในทางระหวา่ งประเทศ กไ็ มพ่ บความแตกตา่ งในสาระสาำ คญั เชน่ กนั นานารัฐยอมรบั ในทางปฏบิ ัติวา่ โดยทัว่ ไป “บา้ น” หรอื “ท่ีอยู่อาศยั ” กค็ ือภมู ิลำาเนาของบคุ คล ธรรมดาหรือมนุษย์ ในสว่ นของนติ บิ ุคคลนั้น “สาำ นักงานใหญ่ท่แี ทจ้ รงิ ” หรอื “ที่ทำางาน” หรือ “สำานักงานตาม ตราสารจดั ตง้ั ” ก็คือ ภูมลิ าำ เนาของนติ บิ คุ คลฯ ซงึ่ กฎหมายไทยกย็ อมรบั ในทศิ ทางน้ี ดงั จะเห็นว่า มาตรา ๓๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กบ็ ัญญัตวิ า่ “ภมู ลิ าำ เนาของบุคคลธรรมดา ได้แก่ ถ่ินอนั บคุ คลนัน้ มีสถาน ท่ีอยเู่ ปน็ แหล่งสาำ คัญ” ในขณะทีม่ าตรา ๖๘ แหง่ ประมวลนี้ กบ็ ญั ญตั วิ ่า “ภูมลิ ำาเนาของนิตบิ คุ คลไดแ้ ก่ ถ่นิ อนั เปน็ ท่ีตงั้ สาำ นักงานใหญ่ หรือถนิ่ อนั เปน็ ทต่ี ง้ั ท่ีทำาการ หรือถนิ่ ท่ไี ด้เลอื กเอาเป็นภูมลิ าำ เนาเฉพาะการตามขอ้ บงั คบั หรือตราสารจัดต้ัง และมาตรา ๖๙ บัญญัติว่า “ในกรณีท่ีนิติบุคคลมีที่ต้ังทำาการหลายแห่งหรือมีสำานักงาน สาขา ให้ถือว่าถ่ินอันเป็นที่ต้ังของที่ทำาการหรือของสำานักงานสาขา เป็นภูมิลำาเนาในส่วนกิจการอันได้กระทำา ณ ท่นี ้นั ด้วย” ๓.๒.๒ คว�มเหมอื นท�งคว�มคดิ ในเรอ่ื งของภมู ลิ �ำ เน�ของเอกชน ความเหมือนนี้นำาไปสู่หลักคิดสากลในเร่ืองภูมิลำาเนาของเอกชน เราอาจมีข้อสังเกตในความ เหมือนของกฎหมายของนานารฐั วา่ ด้วยภูมิลำาเนาใน ๓ ประเด็นสาำ คญั ดงั นี้ ในประการแรก ภมู ลิ าำ เนาในทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั ถกู ใชท้ งั้ ในการจดั สรรทง้ั บคุ คลธรรมดา และ นติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชนท่บี คุ คลธรรมดาหรอื มนษุ ยก์ อ่ ตงั้ ขึน้ ในประการที่สอง ภูมิลำาเนาโดยข้อเท็จจริงของบุคคลมักถูกกำาหนดไว้ในกฎหมายเอกชนภายใน ของรัฐ และภมู ิลาำ เนานก้ี จ็ ะถูกจาำ แนกเป็น ๓ ประเภท ก็คอื (๑) ภมู ลิ ำาเนาโดยการเกิด หรอื ภูมิลำาเนาของผู้เยาว์ (๒) ภูมลิ ำาเนาโดยสมัครใจของบคุ คลบรรลนุ ิตภิ าวะ ซง่ึ อาจเป็นโดยทวั่ ไป หรอื เฉพาะการ และ (๓) ภูมลิ ำาเนาของ บคุ คลทม่ี ีสถานะพิเศษ กลา่ วคือ คนไร้ความสามารถ คู่สมรส เจ้าหนา้ ท่ีของรัฐ นกั โทษ ในประการทส่ี าม นอกจากภมู ลิ าำ เนาตามกฎหมายเอกชนแลว้ นานารฐั ยงั มที างปฏบิ ตั ใิ นการออก กฎหมายมากำาหนดภูมิลำาเนาในกรณีพิเศษให้แก่เอกชน อาทิ (๑) ภูมิลำาเนาตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร (๒) ภูมลิ ำาเนาตามกฎหมายการทะเบียนคนต่างด้าว (๓) ภมู ลิ ำาเนาตามกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพ่งโดยทั่วไป (๔) ภมู ิลาำ เนาตามกฎหมายลม้ ละลาย เปน็ ต้น ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

87 ในประการที่สี่ กฎหมายของนานารัฐจึงรับรองภูมิลำาเนาของเอกชนใน ๒ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) ภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชน ซึ่งไม่มีการแทรกแซงของรฐั และ (๒) ภูมลิ าำ เนาตามกฎหมายมหาชน ซง่ึ มี การแทรกแซงของรัฐ จึงเป็นไปได้ท่ีมนุษย์จะมีภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชนอยู่ในประเทศไทย เพราะอาศัย อยู่จริงในประเทศไทย แตค่ นดงั กลา่ วไม่มีภมู ิลาำ เนาตามกฎหมายมหาชนในประเทศไทย ๓.๒.๓ คว�มแตกต่�งท�งคว�มคดิ ในเรื่องของภูมลิ �ำ เน�ของเอกชน แนวความคิดว่าด้วยการจัดสรรเอกชนในทางระหว่างประเทศโดยภูมิลำาเนาพบในทุกประเทศ รัฐแตล่ ะรัฐมักจะมกี ฎหมายเอกชนวา่ ด้วยภมู ลิ าำ เนาของตนเอง แตถ่ อ้ ยคาำ และความเขา้ ใจในรายละเอยี ดอาจจะ แตกตา่ งกนั จงึ อาจจะจดั กลมุ่ กฎหมายภายในของรฐั วา่ ดว้ ยภมู ลิ าำ เนาออกเปน็ ๒ กลมุ่ ใหญๆ่ กลา่ วคอื (๑) กฎหมาย วา่ ดว้ ยภูมิลำาเนาของกลมุ่ ประเทศ Civil Law และ (๒) กฎหมายวา่ ดว้ ยภูมิลาำ เนาของกลมุ่ ประเทศ Common Law เพราะคำาวา่ “ภมู ลิ าำ เนา” มีความหมายท่แี ตกต่างกันในระบบกฎหมายแบบ Common Law และระบบ กฎหมายแบบ Civil Law ๓.๒.๓.๑ แนวคดิ เรอ่ื งภมู ลิ �ำ เน�ของเอกชนในกฎหม�ยของรฐั ในระบบกฎหม�ยแบบ Civil Law ในกฎหมายวา่ ดว้ ยภมู ิลำาเนาของกลุม่ ประเทศ Civil Law กฎหมายของนานารฐั ดงั กลา่ ว มกั จะ ใหค้ ำาอธบิ ายคาำ ว่า “ภูมลิ ำาเนา” ตามกฎหมายของตนอยา่ งชดั เจนในประมวลกฎหมายแพ่ง อาทิ มาตรา ๓๗ แห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไทย กำาหนดวา่ “ภมู ิลาำ เนาของบคุ คลธรรมดาไดแ้ กถ่ ิน่ อนั บุคคลน้ันมสี ถานท่ี อยเู่ ปน็ แหลง่ สาำ คญั ” หรอื ประมวลกฎหมายแพง่ อติ าลี กาำ หนดวา่ “The domicile of a person is in the place where he has established the principal center of his business and interests” นอกจากนั้น กลมุ่ ประเทศ Civil Law เห็นวา่ “สญั ชาติ” เปน็ ขอ้ เท็จจริงหลักท่ีแสดงถงึ จดุ เกาะ เก่ียวท่ใี กลช้ ิดท่สี ุดระหว่างรัฐกับเอกชน จึงมิได้ใช้ “ภมู ลิ าำ เนา” เปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ หลกั ทแี่ สดงถงึ จุดเกาะเก่ียวท่ีใกล้ ชิดท่ีสุดระหว่างรัฐกับเอกชน ดังเช่นในระบบกฎหมายแบบ Common Law ในการกำาหนดปัญหาบุคคลใน ส่วนทีเ่ กยี่ วกับการขัดกันแห่งกฎหมาย อย่างไรกต็ าม กลมุ่ ประเทศ Civil Law จะยอมรบั ใหใ้ ช้ “ภมู ลิ ำาเนา” เปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ หลักท่ีแสดงถงึ จดุ เกาะเก่ียวท่ใี กลช้ ิดทส่ี ดุ ระหว่างรฐั กบั เอกชนแทน “สัญชาต”ิ ก็เพียงในสถานการณ์ ทบ่ี คุ คลไร้สัญชาติหรือมหี ลายสญั ชาติ ๓.๒.๓.๒ แนวคิดเร่ืองภูมิลำ�เน�ของเอกชนในกฎหม�ยของรัฐในระบบกฎหม�ยแบบ Common Law นกั กฎหมายในระบบกฎหมาย Common Law เขา้ ใจคำาวา่ “ภมู ลิ าำ เนา” น้ี ในลกั ษณะทีแ่ ตก ตา่ งจากนกั กฎหมายในระบบกฎหมาย Civil Law และใหค้ วามสาำ คญั แก่ “ภมู ลิ าำ เนา” ในการกาำ หนดสถานะบคุ คล ตามกฎหมาย โดยไม่คำานึงถึงสัญชาติ ทั้งนี้เพราะนักกฎหมายในระบบกฎหมาย Common Law เห็นว่า “ภมู ลิ ำาเนา” เปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ หลกั ทแ่ี สดงถึงจดุ เกาะเก่ียวท่ใี กลช้ ดิ ทีส่ ดุ ระหว่างรัฐกับเอกชน ๓.๒.๓.๓ ก�รหลีกเล่ยี งก�รขดั กันของก�รตีคว�มค�ำ ว�่ “ภมู ลิ ำ�เน�” ทีเ่ กดิ ขึ้นระหว่�งระบบ กฎหม�ย Common Law และนักระบบกฎหม�ย Civil Law อยา่ งไรกต็ าม เพอ่ื หลกี เลย่ี งการขดั กนั ของการตคี วามคาำ วา่ “ภมู ลิ าำ เนา” ทเ่ี กดิ ขนึ้ ระหวา่ งระบบ กฎหมาย Common Law และนกั ระบบกฎหมาย Civil Law จะเห็นว่า ทป่ี ระชมุ เพื่อการทำากฎหมายให้เป็น ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

88 เอกรปู (Conference on Unification of Laws) หรอื กฎหมายแพง่ ภายในในยคุ ปจั จบุ นั จงึ พยายามจะหลกี เลย่ี ง คาำ วา่ “ภูมลิ ำาเนา” (Domicile) ซงึ่ เปน็ คำาศพั ทใ์ นทางกฎหมาย โดยหันไปหาคำาท่ีเป็นธรรมดาทสี่ ุด กค็ อื คำาว่า “ถน่ิ ทอี่ ยถู่ าวร (Permanent Residence)” เชน่ ประมวลกฎหมายแพง่ ญป่ี นุ่ กาำ หนดวา่ “The base and center of living of each person shall be his permanent residence” ๓.๓ บทบ�ทของภูมิลำ�เน�ในกฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคลในประเทศไทย ๓.๓.๑ บทบ�ทของภูมิลำ�เน�เพ่ือเลือกกฎหม�ยกำ�หนดปัญห�คว�มเป็นบุคคลและคว�ม เป็นครอบครัวในสถ�นก�รณก์ �รขดั กันแหง่ กฎหม�ยเอกชนท่เี กดิ ในแต่ละนิติสัมพันธ์ต�มกฎหม�ยเอกชน สำาหรับประเทศไทย ในยุคต้นของการก่อต้ังวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นักนิติศาสตร์ไทยเร่ิมอธิบายคำาว่า “ภูมิลำาเนา” ตามแนวความคิดของระบบกฎหมายแบบ Common Law ในการจัดการปัญหาความเปน็ บุคคลและความเปน็ ครอบครวั แต่เมอื่ ประกาศใช้ พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขัดกันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ในวนั ท่ี ๒๐ มีนาคม พ.ศ. ๒๔๘๑ กฎหมายขัดกันของไทยก็เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรนับต้ังแต่นั้น แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายขัดกัน ฉบับนี้ไม่ได้เดินตามหลักแห่งกฎหมายอังกฤษ แต่เดินตามหลักกฎหมายขัดกันของประเทศภาคพ้ืนยุโรป การ อธิบายในตำารากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยจึงมิได้ทำาโดยอาศัยหลักกฎหมายอังกฤษอีก ตอ่ ไป สถานะของบคุ คลจงึ ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายแหง่ รฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบคุ คล โอกาสทจ่ี ะใชก้ ฎหมายภมู ลิ ำาเนา ในกฎหมายขัดกันจงึ เหลือนอ้ ยลง แตก่ ย็ งั มกี รณที ยี่ งั ตอ้ งใชก้ ฎหมายวา่ ดว้ ยภมู ลิ าำ เนาอยอู่ กี ในกฎหมายขดั กนั ของไทย อาทิ ในกรณี ที่บุคคลไม่มีสัญชาติหรือมีหลายสัญชาติที่ได้รับมาครั้งเดียวกัน หรือในกรณีของการจัดการมรดกอันเกี่ยวกับ สงั หาริมทรัพย์ ๓.๓.๒ บทบ�ทของภมู ลิ �ำ เน�เพอ่ื ก�ำ หนดเขตอำ�น�จศ�ลไทย นอกจากน้ัน ในการกำาหนดเขตอำานาจศาลแห่งคดีเก่ียวกับเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศ กฎหมายวิธีพิจารณาความของนานารัฐก็ยังรับรองให้ภูมิลำาเนาของบุคคลเป็นข้อเท็จจริงท่ีสำาคัญในการยอมรับ คดเี ข้าสกู่ ารพิจารณาของศาล กฎหมายวธิ ีพิจารณาความของประเทศไทยกย็ อมรับในทศิ ทางนีเ้ ช่นกนั ดงั นนั้ ในการศกึ ษากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลในประเทศไทย แมภ้ ายหลงั การตรา พ.ร.บ. วา่ ด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เราจึงยงั ต้องศกึ ษาภมู ิลำาเนาอยตู่ ่อไป ๓.๔ ก�รใช้ภมู ิลำ�เน�ในก�รรบั รองสทิ ธิและหน้�ที่ ตลอดจนคว�มส�ม�รถของเอกชน ในทางปฏิบัติของนานารัฐ เราอาจสรุปได้ว่า ภูมิลำาเนาของเอกชนถูกใช้ในการรับรองสิทธิและหน้าท่ี ตลอดจนความสามารถของเอกชน ใน ๔ สถานการณ์ กลา่ วคือ ๓.๔.๑ ก�รใช้ภูมิลำ�เน�ในก�รรบั รองสทิ ธใิ นก�รรบั รองสถ�นะบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน โดยหลักกฎหมายขัดกัน ภูมิลำาเนาจะถูกใช้เพ่ือกำาหนดกฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคลเพื่อ กาำ หนดปญั หาความเป็นบคุ คล ซึง่ ก็คือ (๑) การเริ่มตน้ สภาพบุคคล (๒) ความสามารถของบุคคล (๓) ความไร้ สามารถของบคุ คล และ (๔) การสนิ้ สนุ สภาพบคุ คล ซง่ึ กค็ อื การสน้ิ สดุ สภาพบคุ คลตามธรรมชาติ และการสาบสญู ซึง่ เป็นการสิน้ สุดสภาพบคุ คลตามกฎหมาย ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

89 ๓.๔.๑.๑ กรณีบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนมีสัญช�ติของรัฐในตระกูลกฎหม�ยแบบ Common Law เม่ือปัญหาความเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชนตกอยู่ในการขัดกันแห่งกฎหมาย โดย กฎหมายขดั กนั การจดั การปญั หานจ้ี งึ ตอ้ งใชก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของตวั บคุ คล ซง่ึ กฎหมายขดั กนั ของรฐั ในตระกลู กฎหมายแบบ Civil Law ย่อมใช้กฎหมายของรฐั เจา้ ของสญั ชาติในการกำาหนดการรับรองสถานะบคุ คลนี้ แต่ถ้า เป็นกฎหมายขดั กนั ของรัฐในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law ย่อมจะใชก้ ฎหมายของรฐั เจ้าของภมู ลิ าำ เนา จะเห็นว่า ในสถานการณ์น้ี ศาลซ่ึงต้องพิจารณาปัญหาสถานะบุคคลของนายจอห์น ซ่ึงมีสัญชาติอังกฤษ และ มีภูมิลำาเนาในสิงค์โปร์ จึงต้องใช้กฎหมายขัดกันอังกฤษ และกฎหมายขัดกันอังกฤษก็จะส่งต่อให้ใช้กฎหมาย ขัดกันสิงค์โปร์ และเม่ือสิงคโปร์ก็เป็นรัฐในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติ สิงคโปร์จึงอาจถูกนำามาใช้กำาหนดความสามารถของนายจอห์น เรื่องราวดังกล่าวมา จึงเป็นตัวอย่างของการใช้ ภมู ลิ าำ เนา เพอ่ื กาำ หนดกฎหมายทม่ี ผี ลกาำ หนดสถานะบคุ คลตามกฎหมายของเอกชนซง่ึ มจี ดุ เกาะเกยี่ วกบั ประเทศ ในตระกูล Common Law ๓.๔.๑.๒ กรณบี คุ คลธรรมด�หรือมนษุ ยน์ ้ันประสบปัญห�คว�มไร้สญั ช�ติ ในส่วนท่ีเกี่ยวกับคนไร้สัญชาติน้ัน การเลือกกฎหมายเพื่อจัดการปัญหาความเป็นบุคคล ตามกฎหมายเอกชนของคนดังกล่าว ย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชนก็จะ ถูกนำามาใช้ ไมว่ ่าคนดงั กล่าวจะมีจุดเกาะเกย่ี วกบั ประเทศในตระกลู กฎหมายแบบ Civil Law หรอื Common Law ตัวอย่างก็คือกรณีศึกษานายเป็ง แห่ง อำาเภอบุณฑริก จังหวัดอุบลราชธานี๘๘ ซึ่งเกิดในประเทศลาวเม่ือ พ.ศ. ๒๔๙๙ จากบุพการีเช้ือสายลาว ซึ่งเกิดในประเทศลาว และอพยพออกจากประเทศลาวในช่วงก่อน พ.ศ. ๒๕๓๐ มาอาศัยในประเทศไทย ในยคุ ท่มี ีความไมส่ งบในประเทศดังกล่าว เขาไม่ไดร้ ับการจดทะเบียนคน เกิดในทะเบียนราษฎรของรัฐลาว และรัฐไทยก็ไม่เคยรับรองสิทธิและสถานะในสัญชาติไทยให้ เขาจึงไร้สัญชาติ แต่อย่างไรก็ตาม เมอ่ื เขาอาศัยอยูใ่ นประเทศไทย กฎหมายแพ่งสาระบญั ญตั ิของรัฐไทยจึงมีผลกาำ หนดความเปน็ บคุ คลตามกฎหมายเอกชนของเขา เพราะเขามภี ูมลิ าำ เนาตามกฎหมายเอกชนในประเทศไทย ๓.๔๑.๓ ก�รใช้ภมู ิล�ำ เน�ในก�รกำ�หนดหน้�ทข่ี องเอกชน นอกจากนนั้ เราพบวา่ ในประการแรกวา่ โดยทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั ในกฎหมายภาษอี ากร การมีภมู ิลำาเนาอยใู่ นประเทศใด เอกชน ทงั้ ท่ีเปน็ บคุ คลธรรมดา และนติ บิ ุคคลตามกฎหมายเอกชน กย็ ่อมมหี นา้ ทีเ่ สียภาษใี หแ้ ก่ประเทศน้นั ทั้งท่ีเปน็ ภาษเี งินได้ หรอื ภาษอี นื่ ๆ โดยเฉพาะภาษีมลู ค่าเพ่มิ ในประการทส่ี อง เรายงั พบในทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั ในกฎหมายเลอื กตงั้ วา่ ภมู ลิ าำ เนาตาม กฎหมายมหาชนยังเปน็ ตวั กาำ หนดสถานทีใ่ ช้สิทธเิ ลอื กตั้งทางการเมอื ง หรอื สมัครรบั เลือกต้งั ทางการเมอื ง ๓.๔.๑.๔ ก�รใชภ้ ูมลิ �ำ เน�เพ่อื เข้�สู่กระบวนก�รยุติธรรมท�งศ�ล เราพบด้วยว่า ภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชนยังถูกใช้ในกฎหมายวิธีพิจารณาความใน กระบวนการยตุ ธิ รรมทางศาล ทีส่ ำาคญั กค็ อื ๘๘ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�ยเปง็ แหง่ อำ�เภอบณุ ฑริก จงั หวดั อุบลร�ชธ�นี : ก�รเลือกกฎหม�ย ก�ำ หนดคว�มส�ม�รถในก�รท�ำ นิตกิ รรมของคนไรส้ ัญช�ต,ิ เมือ่ วนั ที่ ๒๓ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๑ https://drive.google.com/file/d/1dBcaMX7g0YNmPmot2zQx0cONVTE8PFKk/view?usp=sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

90 ในประการแรก กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งของนานารัฐมักกำาหนดให้ศาลรับคำาฟ้อง ในคดีแพ่งและพาณิชย์หากจำาเลยมีภูมิลำาเนาในเขตศาล ซึง่ กฎหมายไทยก็ยอมรบั ในลกั ษณะเดียวกัน ในประการทสี่ อง กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ ของนานารฐั มกั กาำ หนดใหศ้ าลรบั คาำ ฟอ้ ง ในคดแี พง่ และพาณชิ ยห์ ากโจทกม์ ภี มู ลิ าำ เนาในเขตศาล แมจ้ าำ เลยจะไมม่ ภี มู ลิ าำ เนาในเขตศาล หรอื มลู คดไี มเ่ กดิ ขน้ึ ในเขตศาล ซึง่ กฎหมายไทยก็ยอมรับในลกั ษณะเดียวกนั ในประการทส่ี าม กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ ของนานารฐั มกั กาำ หนดใหศ้ าลรบั คาำ รอ้ ง ในคดแี พ่งและพาณชิ ย์หากผ้รู ้องมภี มู ิลาำ เนาในเขตศาล ซ่ึงกฎหมายไทยกย็ อมรบั ในลกั ษณะเดยี วกัน ในประการท่ีสี่ กฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองของนานารัฐมักกำาหนดให้ศาลรับ คำาฟอ้ งในคดีปกครองหากผฟู้ อ้ งมภี มู ลิ ำาเนาในเขตศาล ซงึ่ กฎหมายไทยกย็ อมรบั ในลกั ษณะเดยี วกนั โดยสรปุ จงึ กลา่ วไดว้ า่ ภมู ลิ าำ เนายอ่ มทาำ หนา้ ทเ่ี ปน็ จดุ เกาะเกยี่ วทเ่ี ปดิ พน้ื ทคี่ วามยตุ ธิ รรม ใหแ้ กเ่ อกชนท่ีเก่ยี วขอ้ ง ๓.๔.๑.๕ ก�รใชภ้ มู ิลำ�เน�เพอื่ ร้องขอสถ�นะร�ษฎรในทะเบียนร�ษฎรของรฐั ในท้ายท่ีสุด ภูมิลำาเนายังนำาไปสู่ความเป็นราษฎรในทะเบียนราษฎรของรัฐใน ๒ สถานการณ์ กลา่ วคือ (๑) การร้องขอมชี อ่ื ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรของรัฐ หากเปน็ คน ทอี่ าศยั อยใู่ นประเทศ แตม่ สี ทิ ธอิ าศยั และ (๒) การรอ้ งขอมชี อื่ ในทะเบยี นประวตั ติ ามกฎหมายการทะเบยี นราษฎร ของรฐั ไทย หากเป็นคนที่อาศยั อยู่ในประเทศ แตไ่ ม่มีสทิ ธอิ าศยั ซึ่งกฎหมายไทยกย็ อมรับในลกั ษณะเดียวกัน ๓.๕ กรณศี กึ ษ�ก�รใชภ้ มู ลิ �ำ เน�ก�ำ หนดสทิ ธแิ ละหน�้ ท่ี ตลอดจนคว�มส�ม�รถของเอกชน ๓.๕.๑ กรณีศึกษ�น�ยปีเตอร์ : ศ�ลไทยมีเขตอำ�น�จเหนือคดีที่เจ้�หน้�หนี้ฟ้องบริษัทน้ีให้ ล้มละล�ย เพร�ะลกู หน้ีมภี มู ิลำ�เน�ในเขตศ�ลไทยใช่หรือไม่ ?๘๙ ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ศาลไทยจะตอ้ งพจิ ารณาความสามารถของนายปเี ตอรซ์ ง่ึ เปน็ บคุ คลสญั ชาติ องั กฤษ ซ่งึ มีภูมลิ ำาเนาอยใู่ นประเทศเมยี นมา จะเห็นวา่ โดยผลของมาตรา ๑๐ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการ ขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ความสามารถโดยทวั่ ไปของนายปเี ตอรย์ อ่ มตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายของรฐั เจา้ ของ สญั ชาตเิ ชน่ กัน ดงั นนั้ กฎหมายทม่ี ผี ลกำาหนดความสามารถของนายปีเตอร์จงึ ได้แก่กฎหมายอังกฤษ แต่อยา่ งไร กต็ าม เพอื่ ทจี่ ะปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายองั กฤษ ซง่ึ มกี ฎหมายขดั กนั ในตระกลู Common Law ศาลไทยจงึ ตอ้ งพจิ ารณา ต่อไปถึงกฎหมายขัดกันอังกฤษ จะเห็นว่า กฎหมายน้ีระบุให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำาเนาของ บคุ คลในการกาำ หนดความสามารถของบคุ คล ดงั นนั้ ศาลไทยจงึ จะตอ้ งใชก้ ฎหมายไทยในการกาำ หนดความสามารถ ของนายปเี ตอรเ์ นื่องจากปรากฏตามขอ้ เทจ็ จริงว่า บุคคลดังกล่าวมีภมู ิลำาเนาอยใู่ นประเทศไทย และในขั้นตอนนี้ โดยผลของมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เมอื่ กฎหมายขัดกันต่างประเทศ ระบใุ หใ้ ชก้ ฎหมายไทย กฎหมายไทยในทน่ี ี้ จงึ ไดแ้ ก่ กฎหมายแพง่ สาระบญั ญตั ขิ องประเทศไทย มใิ ชก่ ฎหมายไทย ๘๙ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, กรณีศึกษ�บริษัทสม้ ฝ�ง จำ�กดั : ศ�ลไทยมเี ขตอำ�น�จเหนอื คดีที่เจ�้ หน้�หนฟ้ี ้อง บรษิ ทั นีใ้ หล้ ้มละล�ยหรือไม่ ?, เมื่อวันที่ ๑๐ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ปรบั ปรงุ ลา่ สดุ เมอื่ วันที่ ๑๕ กันยายน พ.ศ. ๒๕๕๖ https://docs.google.com/document/d/13x34zyb6ClX1jF7OtkbsLkk_vxKOPKJKKUfcpRLtL9w/edit?usp= sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

91 ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย จึงสรุปเป็นท่ีสุดได้ว่า โดยผลของมาตรา ๑๐ วรรค ๑ ประกอบกับกฎหมาย ขัดกันอังกฤษ และมาตรา ๔ กฎหมายของกำาหนดความสามารถโดยทั่วไปของนายปีเตอร์ ก็คือ กฎหมายไทย อนั ไดแ้ ก่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ยข์ องประเทศไทย บรรพที่ ๑ วา่ ด้วยบุคคลเชน่ กัน จะเหน็ ว่า กรณศี ึกษานี้ จึงเปน็ ตัวอยา่ งของการทาำ งานของ “ภมู ลิ าำ เนา” ในการเลือกกฎหมาย กาำ หนดความสามารถของนายจอห์น ๓.๕.๒ กรณีศกึ ษ�น�ยสตเี ฟนสนั : ศ�ลไทยมีเขตอำ�น�จเหนอื คดีตง้ั ผจู้ ดั ก�รมรดกซึ่งมลู คดไี ม่เกดิ ข้ึนในเขตศ�ลไทยและผรู้ ้องไม่มภี ูมลิ �ำ เน�ในเขตศ�ลไทยหรอื ไม่ ?๙๐ ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายสตีเฟนสันเกิดในประเทศสวีเดนในปี พ.ศ. ๒๕๐๖ จากบิดาและมารดา ซึ่งเป็นคนสญั ชาติสวเี ดน ต่อมา เขาข้าไปทำางานในประเทศลาว ตง้ั แต่นายสตเี ฟนสนั มอี ายุได้ ๒๐ ปี และไมม่ ี ภูมิลำาเนาอยู่ในประเทศสวีเดนเลยต้ังแต่น้ัน จนถึงปัจจุบัน ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายสตีเฟนสันเสียสัญชาติ สวเี ดนแตอ่ ยา่ งใด ในวันท่ี ๒๐ สงิ หาคม พ.ศ. ๒๕๖๒ นายสตเี ฟนสันถึงแก่กรรมลงในประเทศลาว ในวนั ท่ี ๑ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ นายเจมส์ ซงึ่ มศี กั ดิ์เป็นน้องชายรว่ มบดิ ามารดาของนายสตีเฟนสนั จงึ ตอ้ งการรอ้ งขอใหศ้ าลไทยมคี าำ สง่ั แตง่ ตงั้ ตนเปน็ ผจู้ ดั การมรดกของนายสตเี ฟนสนั ซงึ่ ไดแ้ ก่ ทดี่ นิ ในประเทศลาว อน่ึง นายเจมสเ์ ป็นคนสญั ชาติสวีเดนซึง่ ไดแ้ ปลงสัญชาติเปน็ ไทย และตั้งบ้านเรอื นอยใู่ นประเทศไทย โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ถามวา่ ศาลไทยจะมเี ขตอาำ นาจศาลเหนอื คดนี หี้ รอื ไม่ ? เพราะเหตุใด ? จะเหน็ ว่า ในเร่ืองท่ีเก่ยี วกบั เขตอาำ นาจศาลไทยเหนือคดีทีไ่ ม่มีข้อพิพาทอันเก่ยี วกับการแตง่ ตง้ั ผจู้ ดั การมรดก โดยหลกั กรณยี อ่ มเปน็ ไปตามขอ้ กำาหนดของมาตรา ๔ จตั วา แหง่ ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา ความแพ่ง ซึ่งบัญญัติวา่ “คำาร้องขอแต่งต้ังผู้จัดการมรดก ให้เสนอต่อศาลท่ีเจ้ามรดกมีภูมิลำาเนาอยู่ในเขตศาลในขณะถึงแก่ ความตาย ในกรณีท่ีเจ้ามรดกไมม่ ภี มู ลิ าำ เนาอยใู่ นราชอาณาจกั ร ให้เสนอตอ่ ศาลทีท่ รัพย์มรดกอยใู่ นเขตศาล” เม่ือปรากฏตามข้อเท็จจริงว่า นายสตีเฟนสันเจ้ามรดกมีภูมิลำาเนาในลาว และอีกท้ังทรัพย์มรดกก็ตั้ง อยใู่ นประเทศลาว ดงั นน้ั แม้ผู้รอ้ งจะมสี ญั ชาติไทย ศาลไทยจงึ ไมม่ ีเขตอำานาจทจ่ี ะรบั คาำ รอ้ งดงั กล่าว กรณศี กึ ษาน้ี ก็เป็นอีกตัวอย่างที่แสดงให้เห็นการทาำ งานของ “ภูมลิ ำาเนา” ในอีกทศิ ทาง แม้ผูร้ ้องจะมี ภมู ิลาำ เนาในเขตศาลไทย แตเ่ มอ่ื เจ้ามรดกไม่มภี ูมิลำาเนาในเขตศาลไทย กระบวนการยุตธิ รรมไทยก็ไมอ่ าจรบั รอง สิทธใิ ห้แกผ่ รู้ อ้ ง ผูร้ ้องจงึ ต้องไปใชส้ ทิ ธิในกระบวนการยุตธิ รรมลาว โดยสรุป เมอ่ื ทางปฏิบัตริ ะหวา่ งประเทศ ใช้ “สญั ชาต”ิ หรอื “ภมู ิลาำ เนา” กาำ หนด “เอกชน” ทง้ั ที่ เป็นบุคคลธรรมดา หรอื มนุษย์ เราจึงตอ้ งทาำ ความเขา้ ใจในสัมพันธภาพของทัง้ ๓ เร่อื งดังกลา่ วมา และเราย่อม ตอ้ งออกเดนิ ทางทางความคิดไปสู่ “บทต่อไป” เพื่อศึกษาการกาำ หนดสิทธแิ ละสถานะของเอกชน ซึ่งมีความเปน็ ๙๐ พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณศี กึ ษ�บริษัทส้มฝ�ง จำ�กัด : ศ�ลไทยมีเขตอ�ำ น�จเหนือคดีท่ีเจ�้ หน�้ หน้ีฟอ้ ง บรษิ ัทนี้ให้ลม้ ละล�ยหรือไม่ ?, เมื่อวันที่ ๑๐ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ปรบั ปรุงล่าสดุ เมื่อวันที่ ๑๕ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๖ https://docs.google.com/document/d/13x34zyb6ClX1jF7OtkbsLkk_vxKOPKJKKUfcpRLtL9w/edit?usp= sharing ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

92 ไปไดใ้ น ๔ ลักษณะ กล่าวคอื (๑) คนสัญชาตไิ ทยซ่งึ มีภูมลิ ำาเนาไทย (๒) คนไมม่ สี ญั ชาติไทยซึ่งมีภูมลิ ำาเนาไทย (๓) คนสญั ชาตไิ ทยซึ่งมีภมู ลิ ำาเนาในตา่ งประเทศ และ (๔) คนไม่มสี ญั ชาตไิ ทยซ่ึงไมม่ มี ีภมู ิลำาเนาไทย ดงั น้ี ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

93 บทท่ี ๓ ก�รจัดก�รสทิ ธแิ ละสถ�นะของคนต�่ งด�้ ว บทน้ีเป็นเรื่องของการกำาหนดสิทธิและสถานะ ตลอดจนความสามารถของคนต่างด้าว ซึ่งโดยทั่วไป ความเป็นคนต่างด้าวย่อมเกิดแกม่ นษุ ยเ์ มือ่ พวกเขาไปปรากฏตวั ในรัฐตา่ งประเทศ มิใช่บนรฐั ท่ีตนมีสญั ชาติ ในส่วนท่ีเกี่ยวกับคนสัญชาติไทย พวกเขาจะมีสถานะเป็นคนต่างด้าว เมื่อพวกเขาปรากฏตัวนอก ประเทศไทย เวน้ แตพ่ วกเขาประสบปญั หาความไร้รฐั ไร้สัญชาติ อนั ทำาให้พวกเขาเหลา่ น้มี ีสถานะเป็นคนต่างดา้ ว ในทุกประเทศบนโลก นอกจากนิติบุคคลตามกฎหมายของรัฐต่างประเทศ ยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าวอีกด้วย ดังนั้น กอ่ นทีจ่ ะพิจารณาการจดั การสิทธอิ ันจาำ เป็นของเอกชน ซ่ึงตกเปน็ “คนตา่ งด้าว” ในทางระหวา่ งประเทศ ก็ควรจะต้องพิจารณาความเปน็ “คนตา่ งดา้ ว” ซึ่งเกิดแกเ่ อกชนเสียกอ่ น ในหัวขอ้ ท่ี ๑ แล้วจงึ มาพจิ ารณาการจัดการสทิ ธอิ ันจาำ เป็นของเหลา่ คนต่างด้าวใน ๕ ลกั ษณะ กล่าวคอื (๑) ชดุ สิทธิ ในการรับรองสถานะบคุ คลตามกฎหมายในสถานการณ์ทว่ั ไป (๒) ชดุ สิทธมิ นษุ ยชนขนั้ พืน้ ฐาน (๓) ชุด สิทธใิ น การพฒั นาคุณภาพชวี ติ (๔) ชดุ สทิ ธิในการรับรองการมีสว่ นรว่ ม และ (๕) ชุดสิทธใิ นความยตุ ิธรรม ซ่ึงจะศกึ ษา ในหวั ขอ้ ท่ี ๒ - ๖ ในบทท่ี ๓ นี้ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

94 ๑. คว�มเป็นไปไดท้ ม่ี นุษย์จะตกเปน็ “คนต�่ งด�้ ว ๑.๑ นยิ �มของคำ�ว�่ “คนต่�งด�้ ว” โดยทางปฏิบตั ิของนานารัฐ คาำ ว่า “คนต่างด้าว” แปลวา่ “คนซ่งึ ไม่มีสญั ชาติของรฐั ” ดงั นัน้ สำาหรบั ประเทศไทย คนตา่ งดา้ วย่อมหมายถึง “คนที่ไม่มีสญั ชาติไทย” ซึ่งคนดังกล่าวอาจจะมขี อ้ เทจ็ จริงฟงั ได้วา่ มสี ิทธิ ในสญั ชาตขิ องรัฐตา่ งประเทศ หรอื ยังฟงั ไม่ได้วา่ มีสิทธิในสัญชาติไทย แตอ่ ย่างไรกต็ าม คนท่มี ีข้อเทจ็ จริงฟังได้ ว่า มีท้ังสัญชาติไทยและสัญชาติของรัฐต่างประเทศ จะถูกรับฟังว่า เป็นคนสัญชาติไทยในสายตาของรัฐไทย ซงึ่ รัฐน้ีไมส่ นใจว่า คนจะมสี ทิ ธแิ ละสถานะในสัญชาติของรฐั ตา่ งประเทศ เร�อ�จยกตัวอย่�งจ�กเร่ืองจริงที่พบในประเทศไทย เพื่อท่ีจะเข้�ใจปร�กฏก�รณ์จริงเก่ียวกับ คนต�่ งด�้ วในประเทศไทย เรื่องแรกเป็นเร่ืองของน�ยโยชิ ซึ่งถือสัญช�ติญี่ปุ่น และต้ังบ้�นเรือนในประเทศสหรัฐอเมริก� เมื่อโยชิถือสัญชาติญ่ีปุ่น ดังปรากฏตามหนังสือเดินทางท่ีออกโดยกระทรวงการต่างประเทศญ่ีปุ่น ซ่ึงรับรอง สถานะคนสัญชาติญ่ีปุ่นให้แก่เขา เขาจึงมีสถานะเป็นคนต่างด้าวสำาหรับประเทศไทย เพราะไม่มีข้อเท็จจริงใด ที่รับฟังได้ว่า มีสถานะเป็นคนสัญชาติไทย แม้จะมีภริยาสัญชาติไทย และมีบุตรสัญชาติไทย ก็ตาม เขาจึงเป็น ตัวอยา่ งของคนต่างด้าวสาำ หรับประเทศไทย ซึ่งมจี ดุ เกาะเกย่ี วภายหลงั การเกิดกับประเทศไทยโดยหลักบุคคล เร่ืองที่สอง ก็คือ เรื่องของนางสาวจูด้ี ซึ่งถือสัญชาติอเมริกัน และต้ังบ้านเรือนในประเทศไทย เม่ือจูดี้ถือสัญชาติอเมริกัน ดังปรากฏตามหนังสือเดินทางที่ออกโดยกระทรวงการต่างประเทศสหรัฐอเมริกัน ซ่ึงรับรองสถานะคนสัญชาติอเมริกันให้แก่เธอ เธอจึงมีสถานะเป็นคนต่างด้าวสำาหรับประเทศไทย เพราะไม่มี ข้อเท็จจริงใดท่ีรับฟังได้ว่า มีสถานะเป็นคนสัญชาติไทย แม้จะมีบิดาและมารดาสัญชาติไทย ก็ตาม การร้องขอ รบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยโดยหลกั สบื สายโลหติ เปน็ ไปได้ แตเ่ มอื่ การรบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยในทะเบยี นราษฎร ของรัฐไทยยังไมเ่ กดิ เธอก็จะถกู ถือเป็นคนตา่ งด้าว เร่อื งทสี่ าม กค็ ือ เรอ่ื งของนายอนันดา ซ่งึ ถอื สัญชาติออสเตรเลียและไทย เมอ่ื อนันดาถอื สัญชาติ ออสเตรเลยี ดงั ปรากฏตามหนงั สือเดินทางทอี่ อกโดยกระทรวงการตา่ งประเทศออสเตรเลยี ซงึ่ รับรองสถานะคน สญั ชาตอิ อสเตรเลยี ใหแ้ กเ่ ขา และนอกจากนนั้ เขายงั ถอื สญั ชาตไิ ทย ดงั ปรากฏวา่ เขาไดร้ บั การบนั ทกึ ในทะเบยี น ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

95 ราษฎรของรฐั ไทยในสถานะคนสญั ชาติไทย และเขายังมหี นงั สือเดนิ ทางที่ออกโดยกระทรวงการต่างประเทศไทย ซึง่ รับรองสถานะคนสัญชาตไิ ทยให้แกเ่ ขาให้แก่เขา เขาจงึ ถือสองสญั ชาติ ซึง่ สัญชาติหน่งึ เปน็ สัญชาตไิ ทย ดงั น้นั เขาจงึ ไมม่ สี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วสาำ หรบั ประเทศไทย เพราะมขี อ้ เทจ็ จรงิ ใดทร่ี บั ฟงั ไดว้ า่ มสี ถานะเปน็ คนสญั ชาติ ไทย แม้จะมีบิดาสัญชาติออสเตรเลียและมารดาสัญชาติลาว ก็ตาม เขามีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดน และเมอื่ เขาไดร้ บั การรบั รองสญั ชาตไิ ทยดงั กลา่ วในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย เขาจงึ มสี ถานะเปน็ คนสญั ชาตไิ ทย ไมอ่ าจถอื เขาเปน็ คนตา่ งดา้ ว แมถ้ อื สญั ชาตอิ อสเตรเลยี อยดู่ ว้ ย จะสงั เกตวา่ เขาไมไ่ ดถ้ อื สญั ชาตลิ าว เพราะกฎหมาย ลาววา่ ดว้ ยสญั ชาตหิ ้ามถอื ถอื หลายสญั ชาติพรอ้ มกนั เมื่อเขาอยากใช้สิทธิในสญั ชาตอิ อสเตรเลียและไทย เขาจึง ไมถ่ ือสญั ชาตลิ าว เขาจงึ มีสถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วในประเทศลาวเช่นกัน เร่ืองท่ีส่ี ก็คือ เร่ืองของนางสาวจูมมาลี ซ่ึงตกหล่นจากทะเบียนราษฎรลาว ท้ังที่เกิดในลาว แต่ อพยพเขา้ มาในประเทศไทยในราว พ.ศ. ๒๕๓๐ เมอ่ื จมู มาลตี กหลน่ จากทะเบยี นราษฎรของรฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี ว โดยการเกิดกับเธอ และเธอก็ยังไม่ได้รับการรับรองสิทธิและสถานะในสัญชาติไทย ซ่ึงเป็นรัฐเจ้าของดินแดนที่ เธอต้ังบ้านเรือนอยู่ เธอจึงตกเป็นคนไร้ทั้งรัฐและสัญชาติในประเทศไทย เธอไม่มีสัญชาติของรัฐใดเลยให้ถือ สัญชาติ ดงั นั้น เธอจงึ มีสถานะเป็นคนต่างดา้ วสาำ หรบั ประเทศไทย เช่นกนั เพราะไม่มขี อ้ เทจ็ จรงิ ใดท่รี ับฟังได้ว่า มีสถานะเปน็ คนสัญชาติไทย เธอจงึ เปน็ ตวั อยา่ งของคนตา่ งด้าวไรร้ ัฐไรส้ ญั ชาติในประเทศไทย ๑.๒ แลว้ เจ�้ หน�้ ทข่ี องรฐั จะทร�บไดอ้ ย�่ งไรว�่ มนษุ ยค์ นใดมสี ถ�นะเปน็ คนต�่ งด�้ ว ? ในทางปฏิบัติของนานารัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐหน่ึงจะปฏิบัติต่อมนุษย์คนหนึ่งในสถานะ “คนต่างด้าว” ก็เพราะคนดังกล่าวมีเอกสารแสดงตนเป็นคนของรัฐต่างประเทศ หรือแม้คนดังกล่าวมีสิทธิในสัญชาติของรัฐใด รฐั หนง่ึ แตค่ นดงั กลา่ วไมม่ เี จตนาทจ่ี ะใชส้ ทิ ธใิ นสญั ชาตขิ องรฐั นนั้ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั กค็ วรจะรบั รองสทิ ธใิ นเสรภี าพ ท่ีจะเลือกใชส้ ญั ชาตขิ องคนดังกลา่ ว แตส่ ำาหรบั ประเทศไทย เราเคยมีปัญหา หรอื ยังอาจมปี ัญหาในหลายพน้ื ท่ี ซ่ึงเจา้ หนา้ ท่ขี องรฐั ถือเอา ใครคนหนง่ึ เปน็ คนสญั ชาตเิ มยี นมา ทงั้ ทพ่ี วกเขาไมม่ เี อกสารรบั รองตวั บคุ คลทอี่ อกโดยรฐั เมยี นมาวา่ คนดงั กลา่ ว มสี ถานะคนสญั ชาตเิ มยี นมา หรอื ใครคนหนงึ่ ซง่ึ เกดิ ในประเทศไทยจากบพุ การี ซงึ่ เกดิ ในประเทศไทย แตถ่ กู บนั ทกึ ในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทยในสถานะคนตา่ งดา้ ว ทงั้ ทกี่ ฎหมายไทยรบั รองความเปน็ คนสญั ชาตไิ ทยของพวกเขา โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นานารัฐย่อมทำาในสิ่งที่ถูกต้อง หากจะนับว่า มนุษย์คนใดเป็นคนต่างด้าว ก็จะต้องเป็นเพราะพวกเขาแสดงเจตนาถือเอกสารรับรองตัวบุคคลเป็นคนสัญชาติ ของรัฐต่างประเทศ หรือหากมนุษย์คนใดไม่ถูกบันทึกเป็นคนสัญชาติ เพราะความไม่รู้กฎหมายและนโยบายว่า ดว้ ยนสทิ ธแิ ละสถานะในสญั ชาตขิ องตนเอง รฐั เจา้ ของสญั ชาตกิ ค็ วรจะมปี ฏบิ ตั กิ ารเชงิ รกุ เพอื่ นาำ พวกเขาเขา้ สสู่ ทิ ธิ และสถานะในสัญชาติของตน สถานะคนสัญชาติย่อมหมายถึงความเป็นพลเมืองท่ีมีสิทธิในสวัสดิการสังคมท่ีดี ทส่ี ุดของรฐั ยกตวั อย�่ งแรก กค็ อื เรอื่ งของท�้ วค�ำ แกว้ ซง่ึ ถอื หนงั สอื เดนิ ท�งทอี่ อกโดยกระทรวงก�รต�่ งประเทศ ล�วเพอื่ รบั รองว�่ เข�เปน็ คนสญั ช�ตลิ �ว ทง้ั ทม่ี �รด�เปน็ คนสญั ช�ตไิ ทย เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ไทยกจ็ ะตอ้ งปฏบิ ตั ิ ต่อเขาเย่ียงคนต่างด้าว แม้จะปรากฏว่า มารดาของเขาเป็นคนสัญชาติไทย เขาจึงมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลัก สืบสายโลหิตจากมารดาโดยผลของกฎหมายแบบไมม่ ีเงื่อนไข กต็ าม เจตนาของมนุษย์ในการถือสญั ชาติเปน็ สิง่ ท่ี ต้องเคารพ เพราะเรือ่ งของสิทธิในสัญชาตเิ ป็นสทิ ธิมนุษยชน มนษุ ย์ยอ่ มมเี สรีภาพท่ีจะเลือกใชส้ ัญชาติตามความ สมัครใจของเขา ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

96 นอกจากนนั้ ยงั มีอีกตวั อยา่ งทีค่ วรยกข้ึนทบทวนความเขา้ ใจ เพราะเปน็ เรอื่ งราวทีต่ รงกนั ขา้ มกบั เรือ่ งของท้าวคำา กลา่ วคือ เรื่องของ “คุณแม่ตมุ่ ” หรือ นางรมณีย์ พทั วงศ์ ๙๑ ซ่งึ เป็นกรณีตรงกนั ข้ามกบั ทา้ ว คาำ แกว้ คณุ แมต่ มุ่ เกดิ ในประเทศลาว จากบดิ าและมารดาสญั ชาตลิ าว แตด่ ว้ ยเธอเกดิ ในชว่ งทก่ี ารทะเบยี นราษฎร ลาวยังไม่สมบูรณ์และมีความไม่สงบในประเทศลาวในช่วงเวลาต่อมา เธอจึงตกหล่นจากทะเบียนราษฎรลาว และเธอก็ไม่มีช่ือในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลก เธอจึงตกเป็นคนไร้รัฐโดยส้ินเชิง ตกเป็นคนต่างด้าวใน ทกุ ประเทศบนโลก ด้วยความไม่รกู้ ฎหมาย เธอจงึ ไม่ได้ไปติดตอ่ สถานทตู ลาวประจำาประเทศไทย เพือ่ ขอพสิ ูจน์ สัญชาติลาว เธอจึงไม่มีเอกสารรับรองตัวบุคคลที่ออกโดยรัฐลาวเพ่ือแสดงตนเป็นคนสัญชาติลาว ดังนั้น เธอจึง สถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วในทงั้ ประเทศไทยและประเทศลาว จนกวา่ การพสิ ูจนส์ ญั ชาตลิ าวจะแลว้ เสรจ็ และนาำ ไปสู่ เอกสารรับรองตัวบุคคลในสถานะคนสัญชาติลาว เธอจึงจะมีสถานะเป็นคนต่างด้าวสัญชาติลาวในประเทศไทย แตใ่ นวันนี้ เธอจึงมีสถานะเปน็ คนต่างดา้ วไรร้ ัฐไร้สญั ชาติในประเทศไทย ตัวอย่างท่ีสามของคนต่างด้าวท่ีควรทบทวนให้เข้าใจ ก็คือ กรณีของคนสัญชาติไทย ซึ่งตกเป็น คนต่างด้าวนอกประเทศไทย เรายกตัวอย่างจากเร่ืองจริงของนางมาลา๙๒ ซึ่งเป็นคนสัญชาติไทยในทะเบียน ราษฎรของรฐั ไทย ซงึ่ ไปกอ่ ตงั้ ครอบครวั กบั คนสญั ชาตญิ ป่ี นุ่ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า จะเหน็ วา่ มาลายอ่ มมสี ถานะ เป็นคนต่างด้าวในทุกประเทศนอกจากประเทศไทย การศึกษากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในวันน้ี จึงจำาเป็นมากสำาหรับการให้คำาปรึกษาทางกฎหมายแก่คนสัญชาติไทยในรัฐต่างประเทศ ซ่ึงการข้ามชาติไปใน ตา่ งประเทศของคนสญั ชาตไิ ทย จงึ เปน็ เรอื่ งธรรมดา และบ่อยครัง้ ๑.๓ นิตบิ คุ คลต�มกฎหม�ยอ�จมสี ถ�นะเปน็ “คนต�่ งด้�ว” ไดห้ รือไม่ ? ในทางปฏบิ ตั ขิ องรฐั ไทย อาจจะตลอดถงึ นานารฐั บนโลก เราพบวา่ มกี ฎหมายไทยทกี่ าำ หนดสถานการณ์ ทนี่ ิติบคุ คลฯ มสี ถานะเป็น “คนตา่ งดา้ ว” ดงั ปรากฏตามมาตรา ๔ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธรุ กิจของ คนต่างดา้ ว พ.ศ. ๒๕๔๒ ซ่ึงบญั ญตั วิ ่า “ในพระราชบญั ญตั ินี้ “คนตา่ งด้าว” หมายความว่า (๑) บุคคลธรรมดาซึง่ ไมม่ ีสญั ชาติไทย (๒) นิติบคุ คลซ่งึ ไมไ่ ดจ้ ดทะเบยี นในประเทศไทย (๓) นิตบิ ุคคลซงึ่ จดทะเบียนในประเทศไทย และมลี กั ษณะดงั ตอ่ ไปน้ี (ก) นิติบุคคลซ่ึงมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหน่ึงของนิติบุคคลน้ันถือโดยบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) หรือนิตบิ ุคคลซง่ึ มีบุคคลตาม (๑) หรอื (๒) ลงทุนมีมลู คา่ ต้ังแตก่ ึ่งหนงึ่ ของทุนท้ังหมดในนติ บิ คุ คลนนั้ (ข) ห้างหุ้นสว่ นจาำ กัดหรือห้างหนุ้ สว่ นสามัญทจี่ ดทะเบยี น ซง่ึ หุน้ ส่วนผ้จู ัดการหรอื ผจู้ ดั การเปน็ ๙๑ หนงั สือรบั รองตวั บคุ คล กรณีศึกษา “แม่รมณีย์ พนั ทวงศ์” หรอื “คุณแม่ตมุ่ ”, ออกโดย บางกอกคลนิ ติ ิธรรมศาสตร์, เมอ่ื วนั ท่ี ๑๙ มิถนุ ายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1i8ZC6Lal-UCf8rEBCIwXA1YZOZlwRI75j55t0PLeccM/edit?usp=sharing <15/9/2562> ๙๒ พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศกึ ษ�ครอบครัวของน�งม�ล� น�ยโยชิ และเดก็ หญิงม�รโู กะ : ครอบครัว ระหว่�งประเทศของหญิงสัญช�ติไทย, กรณีศึกษาเพื่อการสอนและการสอบวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, เมื่อวันท่ี ๑๔ กันยายน พ.ศ. ๒๕๕๔ , ปรับปรงุ ล่าสุดเมอ่ื วันอาทิตย์ท่ี ๒๕ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๕๕๔ https://drive.google.com/file/d/1kPq7cr9zpDFn-rmgv6jGr05a8Bf7bpBw/view?usp=sharing <16/9/2562> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

97 บคุ คลตาม (๑) (๔) นติ ิบคุ คลซง่ึ จดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมหี ุน้ อนั เปน็ ทุนตัง้ แตก่ ่งึ หนง่ึ ของนติ ิบุคคลนัน้ ถือโดย บคุ คลตาม (๑) (๒) หรอื (๓) หรอื นิติบคุ คลซ่ึงมีบคุ คลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทุนมมี ลู คา่ ตั้งแต่กงึ่ หน่งึ ของทนุ ทงั้ หมดในนติ ิบุคคลนนั้ ” โดยสรุปจากบทบัญญัตินี้ นิติบุคคลฯ จึงถูกถือเป็น “คนต่างด้าว” ในเรื่องการประกอบธุรกิจของ คนตา่ งด้าว ซ่ึงก็คือ การใชเ้ สรีภาพในการเขา้ สู่ตลาดไทย ใน ๒ สถานการณ์ กล่าวคอื (๑) เมือ่ นติ บิ ุคคลฯ น้นั จดทะเบียนก่อต้งั นิติบุคคลตามกฎหมายของรฐั ต่างประเทศ และ (๒) แมน้ ิติบุคคลฯ น้ันก่อตงั้ ตามกฎหมายไทย แต่การครอบงำาการตดั สินใจของนติ ิบุคคลฯ เปน็ ของคนตา่ งด้าวฯ ๒. ชดุ สิทธแิ ละสถ�นะในก�รรับรองสถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยในสถ�นก�รณท์ ่วั ไป ๒.๑ แนวคดิ ในก�รจดั ก�รสทิ ธใิ นก�รรบั รองสถ�นะบคุ คลต�มกฎหม�ยในสถ�นก�รณ์ ทวั่ ไปของเอกชน โดยทางปฏิบัติของนานาอารยประเทศตั้งแต่เริ่มต้นสถาบันรัฐสมัยใหม่ บุคคลตามกฎหมายเอกชน หรือทเ่ี รียกว่า “เอกชน” ในตาำ ราเล่มน้ี ย่อมไดร้ ับการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายในสถานการณท์ ่วั ไปใน ๒ ลักษณะ กลา่ วคอื (๑) การรับรองสถานะบคุ คลตามกฎหมายให้แกต่ วั บุคคลธรรมดาเอง และ (๒) การรบั รอง สถานะบุคคลตามกฎหมายให้แกน่ ิตบิ คุ คลตาม กฎหมายเอกชน ซ่ึงบุคคลธรรมดากอ่ ต้งั ขึน้ นอกจากน้นั เราอาจจาำ แนกการจดั การสิทธใิ นการรับรองสถานะบคุ คลของบคุ คลธรรมดา หรือมนษุ ย์ ออกได้เป็น ๔ ลกั ษณะที่สาำ คญั กลา่ วคอื (๑) สถานะบุคคลตามกฎหมายเอกชนในสถานการณ์ทัว่ ไปของมนุษย์ (๒) สถานะบคุ คลตามกฎหมายสัญชาติ (๓) สถานะบุคคลตามกฎหมายคนเข้าเมือง และ (๔) สถานะบุคคลตาม กฎหมายการทะเบียนของรัฐ แตใ่ นสว่ นของนติ บิ คุ คลตามกฎหมายเอกชนซง่ึ มนษุ ยก์ อ่ ตง้ั ขน้ึ นนั้ การจาำ แนกการรบั รองสถานะบคุ คล ทั่วไปเป็นไปใน ๓ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) การรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายเอกชนในสถานการณ์ท่ัวไป (๒) การรบั รองสถานะบุคคลตามกฎหมายสญั ชาติ และ (๓) สถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนบคุ คลของ รฐั ทง้ั นี้ เพราะไมม่ คี วามจาำ เปน็ ทจี่ ะตอ้ งพจิ ารณาการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายคนเขา้ เมอื งเพอ่ื นติ บิ คุ คลฯ ดังน้นั ในลำาดบั ตอ่ ไป เราจงึ จะตอ้ งพจิ ารณาในแตล่ ะเรอ่ื งในรายละเอียด ๒.๒ ก�รจัดก�รสิทธิในก�รรับรองสถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนในสถ�นก�รณ์ ท่ัวไปของเอกชน กรณคี งตอ้ งแยกพจิ ารณาปญั หาการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายเอกชนในสถานการณท์ วั่ ไปของ บคุ คลธรรมดา ออกจากนติ บิ ุคคลตามกฎหมายเอกชน เราควรจะตอ้ งพจิ ารณาปญั หาการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายเอกชนใหแ้ กน่ ติ บิ คุ คลฯ เสยี กอ่ น เพราะเป็นเร่ืองง่ายมากกว่ากรณีของบุคคลธรรมดา ท้ังนี้ เพราะนิติบุคคลฯ ย่อมมีสถานะบุคคลตามกฎหมาย เอกชนท่ีชัดเจนตามเจตนาของเอกชนผู้ก่อตั้ง และเอกชนดังกล่าวก็จะต้องแสดงเจตนาใหช้ ดั เจนตามทีก่ ฎหมาย ว่าด้วยการก่อตั้งนิตบิ ุคคลฯ กำาหนด ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

98 ในกรณขี องบคุ คลธรรมดา หรอื มนษุ ยน์ น้ั จะมปี ระเดน็ ทอ่ี าจซบั ซอ้ นมากกวา่ เนอื่ งจากความเปน็ บคุ คล ตามกฎหมายของมนษุ ยน์ นั้ เปน็ ไปตามธรรมชาตขิ องมนษุ ย์ กฎหมายของรฐั ไมอ่ าจแทรกแซงมากาำ หนดความเปน็ มาหรอื ความเป็นไปของมนุษยไ์ ด้เลย รัฐไมอ่ าจสง่ั ใหม้ นุษย์เกดิ ข้นึ หรอื ตายลง หรอื การบรรลนุ ติ ภิ าวะ ซ่ึงทัง้ สาม ประเด็นของมนุษย์เกิดข้ึนเองตามธรรมชาติ รัฐมีหน้าท่ีรับรองความมีอยู่ของธรรมชาติของมนุษย์เท่านั้น จะใช้ ดลุ ยพนิ ิจเพอื่ รับรองหรอื ไม่ ไม่ได้เลย มีประเด็นสำ�คัญในเรื่องก�รรับรองสถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนในสถ�นก�รณท์ ่วั ไป ๔ เรือ่ ง ท่คี วรนำ�ม�ทำ�คว�มเข�้ ใจกัน กล่�วคือ ในประก�รแรก คว�มเปน็ มนษุ ยเ์ ปน็ ไปต�มธรรมช�ติ กฎหม�ยของรฐั แทรกแซงไมไ่ ดเ้ ลย ไมว่ �่ รฐั จะเห็นชอบหรือไม่ต่อก�รเกิดของมนุษย์หรือไม่ เมื่อมนุษย์คนใดเกิดขึ้น รัฐก็จะต้องรับรองสถานะบุคคลตาม กฎหมายเอกชนให้แก่มนุษย์ ดังจะเห็นว่า มาตรา ๑๕ วรรคแรก แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของ ประเทศไทยก็บัญญัติในลักษณะเดียวกับกฎหมายแพ่งของนานาอารยประเทศว่า “สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เม่ือ คลอดแล้วอยูร่ อดเป็นทารกและสน้ิ สดุ ลงเมือ่ ตาย”๙๓ ในประการทส่ี อง วนั เดอื นปเี กดิ ของมนษุ ยก์ ย็ อ่ มเปน็ ไปตามความจรงิ กฎหมายของรฐั จะแทรกแซง ไมไ่ ดเ้ ชน่ กนั เพยี งแตห่ ากความจรงิ นไี้ มอ่ าจรไู้ ดโ้ ดยฝา่ ยทเี่ กย่ี วขอ้ ง กฎหมายแพง่ ของนานารฐั กม็ ขี อ้ สนั นษิ ฐาน ในการกำาหนดวันเดอื น ประเทศไทยก็มกี ฎหมายแพง่ เพือ่ การนี้ เชน่ กัน ดงั ปรากฏตามมาตรา ๑๖ แห่งประมวล กฎหมายแพง่ และพาณิชย์ ซึ่งบญั ญัตวิ ่า “การนบั อายขุ องบคุ คล ให้เรมิ่ นบั แตว่ นั เกิด ในกรณีทีร่ ้วู า่ เกิดในเดอื นใด แต่ไม่รู้วันเกิด ให้นับวันที่หน่ึงแห่งเดือนน้ันเป็นวันเกิด แต่ถ้าพ้นวิสัยที่จะหย่ังรู้เดือนและวันเกิดของบุคคลใด ใหน้ บั อายบุ ุคคลนัน้ ต้งั แตว่ ันตน้ ปีปฏทิ ิน ซึง่ เปน็ ปีทบี่ ุคคลนั้นเกดิ ” ในประการท่ีสาม ชื่อบุคคลของมนุษย์ก็ย่อมเป็นไปตามเจตนาของบุคคล ซึ่งในตอนเด็กก็เป็นไป ตามเจตนาของคนเกิด และเม่อื คนดงั กลา่ วรู้ความ ชื่อบุคคลกย็ อ่ มจะเปน็ ไปตามเจตนาของบคุ คล กฎหมาย ของรัฐจะแทรกแซงไมไ่ ด้เชน่ กนั ประเทศไทยก็มีกฎหมายแพ่งเพือ่ การน้ี เชน่ กนั ดงั ปรากฏตามมาตรา ๑๘ แห่ง ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “สทิ ธขิ องบคุ คลในการทจ่ี ะใชน้ ามอนั ชอบทจ่ี ะใชไ้ ดน้ น้ั ถา้ มบี คุ คล อนื่ โตแ้ ยง้ กด็ ี หรอื บคุ คลผเู้ ปน็ เจา้ ของนามนนั้ ตอ้ งเสอ่ื มเสยี ประโยชนเ์ พราะการทม่ี ผี อู้ นื่ มาใชน้ ามเดยี วกนั โดยมไิ ด้ รับอาำ นาจให้ใชไ้ ดก้ ด็ ีบคุ คลผ้เู ป็นเจ้าของนามจะเรยี กใหบ้ คุ คลนน้ั ระงับความเสยี หายกไ็ ด้ ถ้าและเปน็ ทีพ่ ึงวิตกว่า จะตอ้ งเสยี หายอย่สู บื ไป จะรอ้ งขอต่อศาลให้ส่ังหา้ มก็ได้” ขอให้ตระหนักว่า สทิ ธใิ นการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายเอกชนเปน็ สิทธมิ นษุ ยชน ไม่คำานงึ ว่า บคุ คลธรรมดานนั้ จะมีสญั ชาตขิ องรัฐที่มกี ารกลา่ วอา้ งสิทธิหรอื ไม่ หรือไมค่ าำ นงึ วา่ บคุ คลธรรมดาน้นั จะมสี ถานะ คนตา่ งด้าวท่ชี อบดว้ ยกฎหมายคนเข้าเมอื งหรอื ไม่ แต่อย่างไรก็ตาม โปรดทราบกันว่า สำาหรับประเทศไทย ก็มีปัญหาในบางพื้นที่ที่บุคคลธรรมดา ซึ่ง ไร้สัญชาติ ถกู ปฏิเสธสทิ ธิในช่ือสกุล จึงทาำ ใหค้ นจาำ นวนไมน่ อ้ ยมีปมด้อยทีไ่ ม่ถูกบนั ทกึ ชอ่ื สกุลในทะเบยี นราษฎร โดยมีการอ้างจากเจา้ หนา้ ที่ในบางสำานักทะเบียนตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรวา่ มาตรา ๑๘ น้ไี มอ่ าจถูกนำา ๙๓ ในอดีต ความแตกต่างอาจเกิดข้ึนในการกำาหนดจุดเร่ิมต้นของความเป็นบุคคลตามกฎหมาย ซ่ึงบางประเทศก็ถือเอาวันที่ มนุษยจ์ ุตใิ นครรภม์ ารดา กค็ อื ๓๖๐ วันกอ่ นการคลอด อนั เปน็ วันทีเ่ ชอ่ื ว่า ไข่ของมารดาไดผ้ สมกบั อสุจขิ องบิดาจนสาำ เร็จ และนาำ ไปสู่การเร่มิ ต้นของชีวติ ของมนษุ ย์ ในขณะทีบ่ างประเทศ ซ่งึ เป็นประเทศสว่ นใหญ่ ถือเอาวันท่คี ลอดออกมาและรอดอยู่ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

99 มาใชไ้ ด้ เพราะขดั ต่อมาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ. ช่อื บคุ คล พ.ศ. ๒๕๐๕ แตอ่ ย่างไรกต็ าม การทดลองทางสงั คมโดย บางกอกคลนิ ติ ธิ รรมศาสตรใ์ นกรณศี กึ ษานายวรี ะ ชบุ ทองใน พ.ศ. ๒๕๕๘๙๔ กช็ วี้ า่ กรมการปกครอง ซง่ึ รกั ษาการ ตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎร ไม่ไดน้ ำาเอามาตรา ๕๙๕ แห่ง พ.ร.บ. ชอื่ บุคคล พ.ศ. ๒๕๐๕ มาปฏิเสธสิทธิ ในช่ือบุคคลตามมาตรา ๑๘ แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ในประการท่สี ี่ การบรรลนุ ิติภาวะของมนษุ ย์ ก็ย่อมเปน็ ไป ตามธรรมชาติของบคุ คล กฎหมายของ รัฐจะแทรกแซงไมไ่ ดเ้ ช่นกนั รฐั ไมอ่ าจสงั่ ใหม้ นษุ ย์มีอายุหรือไมอ่ ายเุ พือ่ ควบคุมการบรรลุนิติภาวะของมนุษย์ ประเทศไทยกม็ กี ฎหมายแพง่ เพอื่ การน้ี เชน่ กนั ดงั ปรากฏตามมาตรา ๑๙ แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ สาำ หรบั การกาำ หนดอายบุ รรลนุ ติ ภิ าวะของมนษุ ยโ์ ดยทว่ั ไป ซง่ึ บญั ญตั วิ า่ “บคุ คลยอ่ มพน้ จากภาวะผเู้ ยาวแ์ ละบรรลุ นิติภาวะเม่ือมีอายุย่ีสิบปีบริบูรณ์” ขอให้สังเกตว่า บทบัญญัติน้ียังไม่เป็นไปตามข้อ ๑๙๖ แห่งอนุสัญญา สหประชาชาตวิ ่าดว้ ยสทิ ธเิ ด็ก ค.ศ. ๑๙๘๙/พ.ศ. ๒๕๓๒ ซ่งึ ผกู พันประเทศไทยแล้ว๙๗ นอกจากน้ัน การกำาหนด อายุบรรลุนิติภาวะเพราะสมรส ยังปรากฏในมาตรา ๒๐ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ยังบัญญัติว่า “ผ้เู ยาวย์ ่อมบรรลุนติ ภิ าวะเมือ่ ทำาการสมรส หากการสมรสน้ันได้ทาำ ตามบทบญั ญตั ิมาตรา ๑๔๔๘” แตอ่ ยา่ งไร ก็ตาม กฎหมายขัดกันของรัฐไทยยังยอมรับให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของบุคคลมากำาหนดอายุบรรลุ นติ ภิ าวะของบคุ คลธรรมดา ดงั นนั้ คนสญั ชาตขิ องรฐั ตา่ งประเทศจงึ อาจอา้ งอายบุ รรลนุ ติ ภิ าวะตามกฎหมายของ รฐั เจา้ ของสญั ชาติของตน๙๘ ๒.๓ ก�รจัดก�รสิทธิในก�รรับรองสถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยก�รทะเบียนบุคคลของ รัฐเพือ่ เอกชน ตอ่ มา นานารฐั ต่างกม็ กี ฎหมายภายในของตนเพอ่ื การรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบยี น บคุ คลของรัฐให้แก่เอกชน ทั้งทีเ่ ป็นบคุ คลธรรมดา และนติ ิบุคคลฯ สาำ หรบั นติ บิ คุ คลฯ ไมเ่ ปน็ ปญั หาเลย เพราะการเกดิ ขน้ึ ของสภาพบคุ คลตามกฎหมายเอกชน (Personality of Juristic Persons) และการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายการทะเบยี น (Registration of Juristic Persons) เป็นไปพร้อมกนั ถา้ ไม่เกดิ สภาพบคุ คลก็จะไมเ่ กดิ การรบั รอง ถา้ เกดิ การรับรองกจ็ ะเกิดสภาพบุคคล ๙๔ พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ขอเพิ่มก�รบันทึกชื่อสกุล “ชุบทอง” ให้แก่น�ยวีระ ไม่มีน�มสกุล บัณฑิต วศิ วกรรมศ�สตรธ์ รรมศ�สตร์ ซง่ึ ถกู บนั ทกึ ร�ยก�รสถ�นะบคุ คลแลว้ ในทะเบยี นประวตั ปิ ระเภท ท.ร.๓๘ ก ต�มกฎหม�ยไทยว�่ ดว้ ยก�ร ทะเบียนร�ษฎรตง้ั แต่ พ.ศ. ๒๕๔๙ แตต่ กหลน่ ก�รบนั ทกึ ชือ่ สกลุ , หนงั สอื ถึงอธบิ ดกี รมการปกครอง, เมอ่ื วันท่ี ๑๙ สงิ หาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10151509521008834 ๙๕ ซ่ึงบัญญัตวิ า่ “ผู้มีสญั ชาตไิ ทยต้องมีชือ่ ตวั และช่อื สกุล และจะมชี ่ือรองก็ได”้ ซ่ึงบทบัญญตั ินเี้ ปน็ กฎหมายมหาชนของรฐั ไทย ซงึ่ รบั รองสิทธิของคนสญั ชาติไทยท่ีจะใชส้ ิทธิตาม พ.ร.บ. น้ี แต่ไม่หมายความว่า การรับรองสิทธิตามกฎหมายนจี้ ะสร้างความชอบธรรมให้รัฐ ไทยปฏเิ สธสทิ ธใิ นช่ือบคุ คลของมนุษยต์ ามกฎหมายเอกชน ซึง่ เป็นไปตามหลกั กฎหมายแพ่งสากล ๙๖ ซง่ึ บญั ญตั วิ า่ “เพอ่ื ความมงุ่ ประสงคแ์ หง่ อนสุ ญั ญาน้ี เดก็ หมายถงึ มนษุ ยท์ กุ คนทอ่ี ายตุ า่ำ กวา่ สบิ แปดปี เวน้ แตจ่ ะบรรลนุ ติ ภิ าวะ ก่อนหน้าน้ันตามกฎหมายท่ีใชบ้ ังคับแก่เดก็ นั้น (For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier.)” ๙๗ อนุสัญญานไี้ ดร้ ับการยอมรับโดยสมชั ชาใหญ่แหง่ สหประชาชาตเิ มอ่ื วนั ท่ี ๒๐ พฤศจิกายน ค.ศ. ๑๙๘๙ และมีผลเม่ือวนั ที่ ๒ กนั ยายน ค.ศ. ๑๙๙๐ ประเทศไทยเข้าเปน็ ภาคอี นสุ ัญญาฉบับน้โี ดยการภาคยานวุ ตั ิเมื่อวันที่ ๒๗ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๓๕ และมีผลใชบ้ งั คบั กบั ประเทศไทยเมอื่ วนั ท่ี ๒๖ เมษายน พ.ศ. ๒๕๓๕ ๙๘ ดังจะเหน็ ว่า มาตรา ๑๐ วรรคแรก แหง่ พ.ร.บ. ว่าดว้ ยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ บัญญัติว่า “ความสามารถและ ความไร้ความสามารถของบคุ คลยอ่ มเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบคุ คลนน้ั ” ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand